El autor, tras repasar la evolución legislativa de la agravante de reincidencia (artículo 46-B del CP), estudia su reciente modificación merced a la Ley Nº 29570, del 25 de agosto de 2010, la cual –a su juicio– consolida un progresivo endurecimiento punitivo sobre este tipo de criminalidad, no solo en cuanto al incremento exacerbado de las penas, sino también a la eliminación de beneficios penitenciarios, ambos ajenos a una sociedad democrática y contrarios a los fines de la pena.

SUMARIO: I. Introducción. II. Los motivos de la Ley Nº 29570: Un repaso a los proyectos legislativos. III. El artículo 46-B del Código Penal: Un repaso a la involución de la reincidencia. IV. Crítica a la reincidencia del siglo XXI en el Perú: El quebrantamiento del principio de humanidad de las penas.

I. INTRODUCCIÓN

Si se quisiera identificar a alguna figura jurídico-penal que de a pocos, pero sobre todo inadvertidamente, ha ido calando y tomando mayor forma, así como sirviendo a un par-ticular fin político-social, sin ninguna duda es la reincidencia. Desde el año 2006 en que fuera reinsertada esta circunstancia agravante conjuntamente con la habitualidad, ha sido objeto de significativas modificaciones que, a la fecha, han convertido al artículo 46-B del Código Penal en un instrumento previsto para disuadir a aquellas personas que, habiendo cumplido ya una condena, persisten en mantener ciertas conductas ajenas al respeto por la vigencia de la norma, pero, más aún, ajenas a todo sentimiento de readaptación y sana convivencia con la sociedad.

La postura adoptada por nuestra parte sobre el fondo del álgido debate en torno a la aceptación o no de esta figura en el ordenamiento penal, ya ha sido expresada en otro lugar con un mayor desarrollo(1); no obstante, los nuevos intentos por afianzar y dar respuesta al clamor de seguridad ciudadana por parte del legislador, hacen oportuno abordar el tema nuevamente en el concreto contexto en el que ha sido reanimado el tema en cuestión. Así pues, la reincidencia ha sido modificada una vez más para recordar su plena vigencia dentro de la legislación penal, habiéndosele adicionado mayores precisiones y condiciones cuando determinada persona incurra en ella. La Ley Nº 29570 es el soporte material para ello y, por si cupiera duda alguna, el momento en el que fue promulgada y publicada coincidió con una particular coyuntura: el incremento de los casos de delincuencia común que azotan al país.

Corresponde finalmente decir en este apartado introductorio que, si de coyunturas especiales se trata, la intención legislativa que dio lugar a la mencionada ley se debatió el mismo día en que fueron aprobadas las modificaciones respecto de otra figura también de tratamiento delicado dentro del ámbito penal (la flagrancia), y que, razones mediáticas de sobra, permitieron que el ciudadano de a pie vea con aprobación la decisión adoptada por el legislador.

II. LOS MOTIVOS DE LA LEY Nº 29570: UN REPASO A LOS PROYECTOS LEGISLATIVOS

Si algo ha de resaltarse aceca de la contundente aprobación recibida por el Pleno del Congreso de la República respecto a la Ley 29570, es la existencia de diversos proyectos de ley que propugnaban específicas modificaciones sobre la reincidencia y habitualidad, así como respecto al otorgamiento de beneficios penitenciarios. Tales proyectos finalmente fueron acumulados y la Comisión de Justicia elaboró un único texto que reunía aspectos esenciales de todos ellos, quedando en ese sentido redactada la referida ley. Dada su aprobación el día 19 de agosto, y ocurrida su publicación el día 25, dicha ley recibió en su estructuración los Proyectos de Ley Nº 173, 207, 735, 865, 1055, 4198, 4215, 4223, 4227, 4228, entre otros. En todos ellos, y solo con alguna ligera variación en cuanto a su profundización, el denominador común en las consideraciones de cada exposición de motivos radicó en la inseguridad ciudadana.

Conocido es que en la propia Exposición de Motivos del vigente Código Penal fueron proscritas la reincidencia y la habitualidad por su carácter aberrante de castigo, sin embargo, ello ha sido desconocido y directamente cuestionado en el Proyecto Nº 4215, y, por el contrario, invocando que la sociedad peruana espera del Congreso de la República prontas soluciones al clima de inseguridad y violencia que abruma a los peruanos, en este proyecto se utilizó como bastión de apoyo la Exposición de Motivos del derogado Código Penal de 1924 (“la reincidencia se justifica cuando existe la categoría de los delincuentes incorregibles, merecedores de una represión mayor de la común”). Así, este y otros proyectos han sido elaborados con el tenor de expresiones de igual o mayor calibre respecto de la necesidad y urgencia en la actuación del Parlamento frente a la “ola de violencia delictiva que afecta al país”.

Sin embargo, contrastando el actual texto del artículo 46-B del Código Penal, resulta indudable que el proyecto base para la redacción de la modificación ocurrida en la norma que regula a la reincidencia, ha sido el Proyecto Nº 4228/2010(2). No obstante, si bien esto es así, debe mencionarse que la redacción final del texto modificatorio ha variado respecto a su matriz. Mientras en el proyecto aludido se incluyó como nueva consecuencia de la reincidencia el aumento de la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal hasta cadena perpetua, sin que sean aplicables beneficios penitenciarios, ello había sido planteado para el específico caso de los delitos previstos en los artículos 108, 121, 121-B, 152, 153, 173-A, 186 último párrafo, 189, 297, 319, 320, 321 y 325 del Código Penal, número menor de tipos penales que finalmente fue establecido en la norma modificatoria. No solo eso, sino que además, por mencionar un caso, en el proyecto se precisó los supuestos agravantes del artículo 186 que darían lugar al reincremento de pena, sin embargo, en la Ley Nº 29570, contra cualquier sentido racional posible, dicha precisión fue obviada.

En definitiva, los muchos proyectos presentados por cada célula parlamentaria recogieron el sentimiento de alarma social que desde hace algún tiempo viene experimentando la ciudadanía, en cuya virtud todo aquel incremento sancionatorio expuesto como necesario para hacer frente a aquella resulta –desde esa perspectiva– loable por parte de quienes tienen en mente que una mayor represión penal genera menor actividad delictual.

Impera además la tendencia a afirmar que se necesita en la legislación peruana la consideración y valoración del caso concreto y no fórmulas o construcciones abstractas, para lo cual debe tomarse en cuenta –así se expresa– que el Código Penal vigente se redactó en un contexto distinto a la actual situación de violencia, ya que se tomó como dogma la despenalización, sin tener en cuenta el largo plazo ni la seguridad ciudadana, confiando excesivamente en el fin resocializador de la pena.

Este es el discurso en pro de la reincidencia y en pro del incremento de los límites de sanción de penal cuando de aquella se trata; este es el discurso que para su fundamentación se sirve de algunas pocas –pero existentes al fin– cuestionables decisiones del Tribunal Constitucional; este es, en definitiva, el discurso que se legitima por el clamor social.

III. EL ARTÍCULO 46-B DEL CÓDIGO PENAL: UN REPASO A LA INVOLUCIÓN DE LA REINCIDENCIA

1.La reincidencia a través de la Ley Nº 28726 y la Ley Nº 29407: La reinstauración de una circunstancia agravante

§1. El recuerdo de la reinserción o reinstauración de la reincidencia en el ordenamiento penal peruano aún se mantiene fresco en quienes, con notable asombro e inocultable desagrado, vimos en mayo del año 2006 la publicación de la Ley Nº 28726. Con ella, la reincidencia y la habitualidad fueron nuevamente puestas en vigencia pese a que con el Código Penal de 1991 se habían defenestrado por su alto contenido de aberración como forma de castigo. Lo llamativo de tal reinserción consistió en que dichas figuras fueron restituidas en normas excluyentes, esto es: se ubicó a la reincidencia y la habitualidad en el artículo 46 del Código Penal, pero además se les “asignó” los artículos 46-B y 46-C de dicho Código. De esa manera, la reincidencia y la habitualidad no solo constituían elementos a valorar para la determinación o graduación de la pena, sino que paralelamente tenían la condición de circunstancias agravantes genéricas.

Posterior a la Ley Nº 28726, son tres momentos los que darían el necesario impulso que esta norma requería para reimplantar definitivamente la reincidencia dentro del ordenamiento penal. El primero de ellos fue la inmediata publicación de la Ley Nº 28730, también de mayo de 2006, a través de la cual el principio establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal dejaría de ser “la piedra en el zapato” para la legitimación de la reincidencia; es decir, el principio de proporcionalidad de las penas fue modificado de manera que la reincidencia pudiera tener efectiva aplicación sin contravenirlo(3).

El segundo momento fue la emisión de la sentencia del Tribunal Constitucional, recaída en el Exp. Nº 0014-2006-PI/TC, de enero de 2007, derivada del proceso de inconstitucionalidad de las Leyes Nº 28726 y 28730, sentencia a través de la cual se dio el respaldo y reivindicación constitucional a la reincidencia y a la habitualidad. Así, se expresó a su favor que: “(...) el legislador, a quien le corresponde definir la política de persecución criminal del Estado, tiene un margen de razonabilidad para ello, pero con límites como los derechos fundamentales de las personas; límites que, por lo demás, este colegiado no estima sobrepasados por las leyes ahora impugnadas (...)” (cursivas del autor).

Finalmente, el tercer momento tuvo lugar por obra del Acuerdo Plenario Nº 1-2008/CJ-116 suscrito en el marco del IV Pleno de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial de la Corte Suprema, en el cual se expresó que habiéndose declarado la constitucionalidad de las reformas legales que introdujeron las circunstancias de reincidencia y habitualidad, correspondía al Pleno definir las reglas más idóneas para su adecuada aplicación; debiéndose mencionar que fue precisamente en este Acuerdo en donde la reincidencia y la habitualidad fueron definitivamente encaminadas para su aplicación como circunstancias cualificadas de agravación.

En este contexto, la reincidencia como circunstancia agravante, prevista en el artículo 46-B del Código Penal, quedó redactada y rige con el siguiente texto:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendrá la condición de reincidente.

Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado por el tipo penal.

A los efectos de esta circunstancia no se computarán los antecedentes penales cancelados”.

De ello se obtenía que los presupuestos legales necesarios para su concurrencia eran: a) Existencia de condena previa, firme, y ejecutada de manera total o parcial; y, b) Comisión de nuevo delito doloso. Es decir, se requería el cumplimiento total o parcial de una condena, la que presuponía únicamente la comisión de un delito –no falta– de tipo doloso, constituyéndose esta reincidencia insertada como una –según la clasificación de la doctrina– de tipo genérico(4). Finalmente, la consecuencia de esta circunstancia acarreaba el aumento de pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado por el tipo penal.

§2. Luego, ya no por acción jurisprudencial del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema, sino por obra del propio legislador, en setiembre de 2009, esto es, tres años después de la reinserción de la reincidencia en el ordenamiento peruano, una nueva ley sería publicada para volver a la carga con la regulación de esta circunstancia agravante. Se trata, como se recuerda, de la Ley Nº 29407. Si bien en otro lugar fuimos de la idea de que a través de esta ley se había afianzado la reincidencia(5), lo cierto es que dicho afianzamiento recién empezaba y, a decir verdad, con los proyectos de ley aún pendientes de ser debatidos y algunos otros que están en elaboración, lo más probable –y de eso no hay duda– es que la reincidencia no dejará de seguir afianzándose.

Sobre esta ley modificatoria, concretamente respecto al artículo 46-B del Código Penal, es oportuno repasar brevemente los aspectos y extremos sobre los que incidió. Transcribimos para tal efecto el texto que rigió hasta antes del 26 de agosto del presente año:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años, tiene la condición de reincidente. Igual condición tiene quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas.

Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado por el tipo penal.

Si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo delito doloso, el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. En esta circunstancia, no se computarán los antecedentes penales cancelados” (cursivas del autor).

Se introdujo más texto y mayores supuestos para la reincidencia, así como una mayor agravación. Ese fue el panorama instaurado hace casi un año. El texto en cursiva señala los extremos de la modificación; de él se pudo apreciar que una de las ausencias normativas respecto a los elementos configurativos de la reincidencia, hasta antes de aquella modificación, fue completado, pues se precisó el tiempo que debía transcurrir luego de cumplida total o parcialmente la condena para que la comisión de otro delito doloso genere reincidencia (cinco años)(6).

Asimismo, del texto se obtiene que el sujeto reincidente debía haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad, excluyéndose por lo tanto cualquier otra pena del plexo de sanciones contempladas en la normativa penal; a la vez que la sentencia condenatoria debe ser ejecutoriada y con mandato de ejecución efectiva. Igualmente, no se exige que el sujeto reincidente incurra en un delito doloso posterior de la misma naturaleza que el anterior por el que fue condenado, es decir, no se requiere la identidad o similitud del tipo o del bien jurídico vulnerado (reincidencia genérica).

En el texto transcrito aparece, además, la indicación de que adquiere la condición de reincidente aquel que hubiera sido condenado por la comisión de faltas dolosas. Esta inclusión acarreó que con la Ley Nº 29407 sea igualmente modificado el inciso 3 del artículo 440 del Código Penal, por lo que a través de los artículos 55 y 56, y ante la ausencia de precisión en el tipo de condena que debe haber cumplido el reincidente por faltas, sin mayores reparos o voces alzadas en contra, se estableció en el ordenamiento peruano ya no solo la reincidencia por delitos dolosos, sino además la reincidencia por faltas dolosas. A lo que cabe agregar que con aquella modificación se incorporó al último párrafo del ar-tículo 46-B el mandato normativo de aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, en el caso concreto en que al agente se le indultó o conmutó la pena e incurría en la comisión de nuevo delito doloso. Es así como tuvo lugar un nuevo tipo de reincidencia, al que fácilmente podría acuñársele el nomen de “reincidencia cualificada”, puesto que si ya de por sí la reincidencia fue reincorporada al Código Penal como una circunstancia de agravación, el artículo 46-B fue continente para una agravante adicional, más concretamente, la agravante de una agravante.

2.La reincidencia a través de la Ley Nº 29570: Eliminando los beneficios penitenciarios para los reincidentes

§1. Lo que ha ocurrido con la publicación de la Ley Nº 29570 no es algo que sorprenda mucho luego de que en este último lustro la sociedad haya sido acechada por un fantasma denominado “inseguridad ciudadana”. Con él van de la mano no solo expresiones de “populismo punitivo” o “hipocresía de la ley”, sino además la experiencia de que lo que la mass media transmite no siempre es el lado bueno de una determinada realidad. Es por ello que la dación de más y más leyes que denotan un endurecimiento sancionatorio no ha cesado hasta la fecha y, por ende, la ley penal ha sido reinventada una y otra vez sin tener un aparente tope hasta el cual dirigirse. Tal como lo dice Maqueda Abreu para la realidad española, se trata, en definitiva, de una prolongación natural del concepto de tolerancia cero frente a la delincuencia(7).

Así pues, se parte de que combatiendo la desviación, por pequeña que fuere, se previene el delito. El éxito de esta teoría del sentido común tiene mucho que agradecer al conservadurismo creciente de la posmodernidad y su preocupación –profundamente antimoderna, por cierto– por el retorno a los principios de una sociedad más ordenada, más disciplinada, más controlada. Pero lo que la hace particularmente resistente es su poderosa contribución al actual eficientismo político. La necesidad de una respuesta estatal firme se hace evidente cuando se percibe una amenaza a la paz social cotidiana. Y las infracciones callejeras son especialmente expresivas de la idea de desorden y desorganización social, no solo por su visibilidad innegable, sino sobre todo por la de quienes las protagonizan, pues, por lo general, estas personas pertenecen a sectores marginados y desposeídos. De ahí que el inventario de inquietudes y temores ciudadanos se reconduzca fácilmente hacia ellas. Así, señala Maqueda Abreu que los mendigos, los vendedores ambulantes, las prostitutas o los jóvenes desviados, que se mueven y ensucian el espacio público provocando inseguridad e incomodidad, se constituyen en el símbolo vergonzante de la decadencia social y moral de la ciudad. A unos y otros va orientada esta política selectiva de intolerancia y de hasta exclusión social(8).

Asimismo, la disciplina y el control son, una vez más, una necesidad sentida frente a ese “enemigo conveniente” al que se refiere Garland(9). Afirma –con razón– este sociólogo que se trata de un discurso político que descansa en un análisis culturalista del otro como extraño, aquellos que han nacido en la underclass y que aparecen encerrados en una cultura y un modo de vida que nada tiene que ver con la nuestra, de modo que la única respuesta práctica y racional es sacarlos de la circulación para proteger al público. Cualquier signo diferenciador vale: la apariencia, los hábitos, los antecedentes, la etnia. El Estado se rearma de autoridad moral a la hora de excluir a los indeseables. La estrategia de la expulsión social pasa a ser uno de los usos políticos del peligro. Algo que parece lógico en el contexto de lo que se conoce como “nuevo paradigma actuarial” donde el control busca proyectarse y expandirse por el tejido social incidiendo sobre categorías de sujetos que se perciben como un riesgo. Este género de estrategias, afirma Di Giorgi, se apoya en la filosofía de la irrecuperabilidad, de la imposibilidad de cualquier tipo de transformación social. El control social se convierte en un instrumento de gestión de los sujetos excluidos de la vida social, que deben ser vigilados en masa y constreñidos dentro de un espacio urbano fortificado. Hacia ellos se dirigen la vigilancia, la incapacitación y la intimidación(10).

§2. Con la modificación acaecida en el artículo 46-B del Código Penal, a través de la Ley 29407, es claro que la cantidad y sobre todo el contenido del texto de dicho artículo recibió un incremento en sus líneas determinativas que acentuaron en aquel entonces la solidez que se requería de la reincidencia.

Sin embargo, no tuvo que pasar siquiera un año más para que se imponga una nueva –o tal vez la misma– necesidad de hallar en la reincidencia el instrumento que mejor comunique al ciudadano la postura del Estado para recortar beneficios y garantías de algunos, con el fin de enfatizar la seguridad de otros. De este modo se vio que, en lo que a la reincidencia atañe, se requería de ella un mayor incremento de eficientismo punitivo, por lo que aún restaba y le aguardaban mayores precisiones en el texto que la regula. De ello se encargaría la Ley Nº 29570; a saber:

“El que, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco años tiene la condición de reincidente. Igual condición tiene quien haya sido condenado por la comisión de faltas dolosas.

Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. Si la reincidencia se produce por las modalidades agravadas de los delitos previstos en los artículos 108, 121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del Código Penal, el juez aumenta la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal hasta cadena perpetua, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional.

Si al agente se le indultó o conmutó la pena e incurre en la comisión de nuevo delito doloso, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal. En esta circunstancia, no se computan los antecedentes penales cancelados”.

Poco queda, pues, del texto original del artículo 46-B del Código Penal. Las adiciones han ocurrido de manera no solo desmesurada sino también estratégica, por lo que de la reincidencia que fuera reintroducida en mayo de 2006 en el ordenamiento penal queda muy poco –acaso nada–. Tan gravosa ha sido la modificación del referido artículo 46-B que, incluso, podríamos esbozar una aceptación del anterior texto en lugar del vigente, ello con la finalidad de encontrar cuando menos algunos rezagos del respeto por un sistema penal basado en un Estado Social y Democrático de Derecho. Sin embargo, es evidente que no se ha dado marcha atrás, y que a la reincidencia se le ha encomendado un papel bastante sobrevalorado, el que, sin temor a equivocación, diríamos que no constituye la elección correcta por parte del legislador.

§3. Expresado lo anterior, y transcrito el nuevo texto vigente del artículo 46-B del Código Penal, en lo que sigue intentaremos hacer una descripción útil de esta remozada reincidencia. Así pues, como punto inicial toca mencionar que el primer párrafo mantiene el mismo tenor que le fuera asignado con la Ley Nº 29407, es decir, la reincidencia tiene lugar cuando quien ha cumplido una condena de manera total o parcial comete nuevamente, en el lapso de cinco años, un delito doloso; teniendo lugar también la reincidencia para el caso de faltas dolosas.

Lo propio ocurre respecto al tercer párrafo del artículo en alusión, esto es, se ha mantenido el tenor de la anterior modificación, según el cual para el caso de que quien reincide y ha recibido el indulto o la conmutación de la pena de una condena anterior, la sanción penal a determinarse por el nuevo delito doloso le será aumentada hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado por el tipo penal que contiene dicho delito.

Sin embargo, es el segundo párrafo el que ha dejado huella en la normativa penal y el que ha captado el centro de la modificación del artículo 46-B, la cual puede dividirse en tres concretos puntos. El primero, referido al quantum en el aumento de pena para quien adquiera la calidad de reincidente; el segundo, dirigido a “cualificar” a la reincidencia per se en aquellos casos en los que tenga lugar la comisión de determinados supuestos de hecho agravados, considerando y estableciendo para ello un quantum de aumento de pena, superior al “supuesto básico”; y, finalmente, el tercero, que queda circunscrito a establecer que en lo que respecta a la “reincidencia cualificada”, quienes incurran en los supuestos típicos para los que esta se haya previsto, no recibirán los beneficios penitenciarios de semilibertad ni liberación condicional. Así de categórico es el ámbito de la modificación acaecida, y así de categórico es el mensaje de disuasión dirigido a quienes ya han cumplido una condena anteriormente.

A mayor abundamiento, y en la medida en que es posible hacerlo, hasta la vigencia de la Ley Nº 29407 –respecto del artículo 46-B–, aquel que adquiría la calidad de reincidente recibía como sanción penal ya no una condena dentro del marco de pena abstracta fijada para el tipo penal cometido, sino que a ello debía aumentársele hasta un tercio sobre el límite máximo fijado, constituyéndose así un nuevo marco de pena abstracta. Sin embargo, la Ley Nº 29570, a través de la cual se ha modificado una vez más a la reincidencia, ya no alude a un tercio de la pena sobre el máximo legal fijado para el tipo penal, sino que se trata ahora de una mitad, esto es, y aunque la redundancia sea innecesaria, “el incremento ha sido incrementado”.

El nuevo marco superior de pena abstracta ya no será, el máximo de la pena fijada para el delito más un tercio de la misma, sino más la mitad. Por lo demás, dentro de ello, tómese en cuenta que en la nueva redacción del párrafo, no se ha mantenido la expresión: “El juez puede aumentar”, por el contrario, con un sentido distinto, la expresión correspondiente ahora reza: “El juez aumenta”. Ciertamente, esperamos que la extracción del verbo “puede”, no signifique que taxativamente ya no es facultad del juez considerar o no el incremento en la determinación de la pena para el reincidente, no obstante, de ser ese el significado, sin mayor discusión al respecto, el Parlamento habría llegado a transgredir el principio de humanidad de las penas.

De otro lado, por fuera del incremento mencionado, el legislador ha considerado que aún hay espacio para un incremento adicional. En este sentido, el marco penal abstracto será aumentado en no menos de dos tercios hasta cadena perpetua, siempre que la reincidencia ocurra en las formas agravadas de los tipos penales de homicidio calificado, lesiones graves, lesiones graves en menores, lesiones graves por violencia familiar, secuestro, trata de personas, violación sexual de menores, violación sexual de menores seguida de muerte, hurto agravado, robo agravado, extorsión, tráfico ilícito de drogas calificado, genocidio, desaparición agravada, tortura, traición a la patria y atentados contra la seguridad nacional, y rebelión.

No hay incoherencia de nuestra parte al haber elaborado esta redacción, si ella existe, en todo caso, es atribuible únicamente al legislador. Y es que, como puede apreciarse, en el texto del artículo 46-B se ha establecido una mayor cualificación para la reincidencia en los supuestos de las formas agravadas del delito de homicidio calificado, del delito de violación sexual de menores seguida de muerte, del delito de hurto agravado, del delito de robo agravado, del delito de tráfico ilícito de drogas calificado, del delito de genocidio, del delito de desaparición forzada, etcétera. Lo que se trata de decir es que, tal como se encuentra redactado el extremo en mención, respecto de los delitos sobre los que se ha llamado la atención no existe una forma agravada, puesto que en algunos casos la agravación estáínsita (homicidio calificado, hurto agravado, robo agravado, violación sexual de menores seguida de muerte, tráfico ilícito de drogas calificado), y en otros casos no hay forma calificada regulada penalmente (genocidio, desaparición forzada, rebelión).

Si lo que se quiso con esta disposición fue establecer un númerus clausus de supuestos en los cuales la pena por reincidencia sería aumentada incluso sobre el aumento considerado para la “reincidencia básica”, no debía anteponerse la expresión “en las modalidades agravadas de”, puesto que ello resulta confuso si se verifican los artículos del Código Penal que suceden a esa expresión. No llega a determinarse si la forma agravada es la que se encuentra ya prevista en dichos artículos (cosa que no ocurre en todos ellos), o si la forma agravada se halla en otros artículos que contienen los tipos agravados, distintos a los enumerados en dicha disposición (lo cual convierte en un despropósito el haber enumerado artículos).

Pero además, al margen de ello, en el caso particular de los delitos de hurto agravado, robo agravado, secuestro y extorsión, no se precisa si la referencia a las formas agravadas abarca el total de los distintos grupos de supuestos agravantes que se contienen en los respectivos artículos 186, 189, 152 y 200, o si dicha referencia tan solo está limitada a algunos determinados supuestos. Sobre esto conviene traer a colación que en el Proyecto de Ley 4228/2010 referido supra, el cual –como dijimos– se asemeja considerablemente al actual texto del modificado artículo 46-B, se puso claramente de manifiesto que la inclusión del tipo de hurto agravado como conducta antijurídica que implica una agravación a la reincidencia, solo se circunscribía al último párrafo del artículo 186 del Código Penal, es decir, solo incumbía al grupo de agravantes sancionadas en el último párrafo de dicho artículo.

Así pues, al margen del fondo del asunto (la modificación per se), la forma o técnica legislativa no está libre de defectos. Pero, por fuera de ello, como última consideración en torno a este párrafo segundo del artículo 46-B, es notorio que la mayor agravación en la pena de la reincidencia tiene lugar frente a delitos que, en su gran mayoría, sobrepasan la condena de diez años como límite mínimo de pena abstracta. Dentro de este conjunto de delitos, se ha considerado a aquellos que en los últimos meses han concitado una gran atención por parte de los medios de comunicación, los que, incluso desde antes vienen siendo motivo de aquella generalizada zozobra que ha sido impuesta en la ciudadanía: v. gr., homicidio calificado, hurto agravado, robo agravado, secuestro, extorsión. Se trata de delitos con indiscutible connotación e incidencia social, no solo porque constituyen formas agravadas sino porque el resultado dañoso que acarrean es de considerable magnitud (v. gr. genocidio, desaparición forzada).

No obstante ello, y pese a los reparos que puedan efectuarse, un supuesto fáctico de delito de hurto agravado o robo agravado no puede equiparase a un delito de genocidio; un delito de desaparición forzada no puede equipararse a uno de lesiones graves. La considerable dañosidad de las conductas incluidas en el segundo párrafo del artículo 46-B no se discute, sin embargo, no se trata de la misma gravedad en todas ellas. Y sobre el particular, es posible aceptar que determinadas conductas, en tanto tienen mayor contenido dañoso, acarreen la toma de medidas significativas y efectivas; sin embargo, ni siquiera ello justifica la vulneración del principio de humanidad de las penas, al convertir penas graves temporales en una pena de cadena perpetua.

§4. Aun dentro del segundo párrafo del ar-tículo 46-B, el tercer extremo sobre el que ha incidido la modificación de la Ley Nº 29570 ha impuesto el “complemento ideal” para sus fines. El efecto, la exclusión de beneficios penitenciarios para los reincidentes de los tipos agravados es algo muy cercano a la prisión perpetua; ello es así si se toma en cuenta que los delitos allí considerados contienen sanciones elevadas, cuyo incremento por la “reincidencia agravada”, daría como resultado un margen de pena aplicable bastante alto. Así, no existiendo posibilidad de beneficios penitenciarios, lo lógico es que la reclusión del agente sea bastante larga.

Tal como se ve en la norma modificada, los beneficios penitenciarios a los que no podrán acceder los condenados por “reincidencia agravada”, son la semilibertad y la liberación condicional. Dos de los poco más de seis beneficios que se contienen establecidos en el artículo 42 del Código de Ejecución Penal, aunque, tal vez se trate de los beneficios penitenciarios de mayor demanda por quienes cumplen una condena, puesto que están referidos a la concesión de libertad luego de haberse ejecutado un tiempo determinado del total de la condena impuesta. Estos y la redención de la pena implican –en teoría– un mayor grado de rehabilitación o resocialización de los condenados, quizá por eso es que también la redención de la pena ha sido prácticamente excluida de ser otorgada a los condenados por “reincidencia agravada”. Así se ha señalado en la Ley Nº 29570, al modificarse el artículo 46 del Código de Ejecución Penal, para eliminar el conocido “dos por uno” de la redención de la pena por el nuevo “siete por uno”(11).

En el Estado Democrático de Derecho, el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, la rehabilitación y la reincorporación del penado a la sociedad, lo cual, conforme a la Constitución Política (artículo 139, inciso 22), constituye uno de los principios del régimen penitenciario, que, a su vez, es congruente con el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que señala: “el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados”. No por su condición de principio carece de eficacia, ya que comporta un mandato de actuación dirigido a todos los poderes públicos comprometidos con la ejecución de la pena y, singularmente, al legislador, ya sea al momento de regular las condiciones de cómo se ejecutarán las penas o al momento de establecer el quantum de ellas.

Estas expresiones no son más que la transcripción de lo expuesto en su oportunidad por el Tribunal Constitucional(12), y de ellas se parte para expresar que los beneficios penitenciarios tienen su razón de ser en los principios constitucionales de los fines de la pena, es decir, en la reeducación y en la reinserción social: la prevención especial y el tratamiento, y en los factores positivos como la evolución de la personalidad del recluso para individualizar la condena impuesta, haciendo así una aplicación del principio de sentencia indeterminada y ofreciendo al penado estímulos gratificantes para lograr su adhesión a esos modos de comportamiento que puedan valorarse como indiciarios de esa evolución positiva, cumpliendo las prescripciones de un programa de tratamiento individualizado(13). Sin embargo, y haciendo a un lado estas expresiones, los reincidentes a quienes alcanzare tal exclusión de beneficios penitenciarios, no verían ya la posibilidad de reinsertarse a la sociedad o de reeducarse. Esto lo tienen negado.

Con todo, la reincidencia como circunstancia agravante ha quedado modificada en los términos expresados anteriormente. El repaso raudo que se ha hecho sobre los extremos de modificación da cuenta de un nuevo tipo de reincidencia, distinta a como fue concebida en mayo de 2006, y hasta nos atreveríamos a decir que incluso distinta a como fue regulada con los Códigos Penales anteriores al de 1991. La reincidencia de ahora agrava la sanción penal hasta en una mitad sobre el máximo de pena fijada para el tipo penal, y esta es agravada, a su vez, aumentando la sanción penal desde los dos tercios sobre el máximo de pena fijada por la ley para el delito hasta la cadena perpetua.

Es conveniente expresar que los términos de la modificación acaecida en setiembre de 2009 respecto al artículo 46-B del Código Penal, concretamente la ocurrida en el tercer párrafo de este, carece actualmente de sentido, en razón de que el aumento de la agravación (hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal) considerado para el supuesto en el que el reincidente es una persona que ha recibido la gracia del indulto o la conmutación de la pena (lo cual se adicionó con la Ley Nº 29407), ha sido ya equiparado a través de la modificación efectuada por la Ley Nº 29570.

IV. CRÍTICA A LA REINCIDENCIA DEL SIGLO XXI EN EL PERÚ: EL QUEBRANTAMIENTO DEL PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS

1.Consideración previa: Las penas de larga duración

Se afirma que las penas de larga duración absorben y hacen perder las costumbres sanas generando un paulatino cambio de vida, arrastrando una modificación en la escala de valores que las acercan más a constituir un factor criminógeno que a lograr una resocialización. La mayoría de condenados, y con mayor razón los que pasan una larga instancia en la cárcel, suelen ser sometidos a un cruento proceso de carácter irreversible llamado prisionización(14) en el que, por el dilatado tiempo de su encierro, pierden su personalidad, desintegrando su sociabilidad y toda su vida, al ser separados de su ambiente familiar, laboral y afectivo e imponérseles, además, nuevas prácticas que a la postre tiene que aceptar pese a su renuncia inicial, por ser las “normas de conducta” propias de la cárcel.

Se habla, además, del fenómeno de la despersonalización y de la subcultura carcelaria que aumenta la conciencia delictiva o violencia del sujeto. El equilibrio psicológico y afectivo-emocional se rompe, se debilita la memoria, se dispersan fantasías, quimeras y deseos incontrolados, el espíritu del recluso sino se extingue, sufre un deterioro irreversible, se generan ansiedades, temores que la mayoría de veces terminan en neurosis o psicopatías de distinta gravedad. Toda pena privativa de libertad de larga duración termina causando perturbaciones mentales o alteraciones en la personalidad más o menos profundas.

Una persona sometida a penas privativas de libertad largas pierde toda esperanza en la vida, por cuanto se le trunca cualquier posibilidad de desarrollo futuro. El legislador, que crea penas de tan elevada magnitud (larga duración), y el juez que las impone, deben saber que se está escindiendo la sincronización entre la vida instintiva y la subsistencia física, haciendo perder el valor de los motivos elevados de la vida en libertad (el preso no tiene que preocuparse por su comida, por su salud presente o futura). Luego de una larga estancia en la cárcel hacen acto de presencia nuevas motivaciones, rudas y primitivas, próximas a la escala de valores que el hombre tiene establecido para los animales. Si toda privación de la libertad determina la separación del recluso de la sociedad, de su familia, de sus amigos, de sus compañeros de trabajo, hallándose entre individuos extraños en una convivencia impuesta por la fuerza –situación que genera un conflicto tan humano y personal–, el drama se agrava y recrudece cuando la privación de la libertad alcanza un tiempo prolongado.

No es un secreto que la cárcel ha dejado de ser desde hace mucho la privación de un tiempo abstracto de libertad, por cuanto aún mantiene –como dice Ferrajoli– la característica de una aflicción física que se manifiesta en la forma de vida y tratamiento, difieriendo de las penas corporales solo por no hallarse concentradas en el tiempo(15). Asimismo, las largas penas privativas de libertad aparecen como una aflicción psicológica, expresada en la lacerante soledad, el sórdido aislamiento, la inflexible sujeción disciplinaria y la irremediable pérdida de sociabilidad y afecto(16). Por ello, las críticas contra las penas privativas de libertad de larga duración no se han hecho esperar, y ellas provienen tanto del principio de humanidad de las penas, como de los conocimientos criminológicos anclados en un honda influencia de la psicología elemental, que demuestra los efectos nocivos y desestabilizadores para al reo y a cualquier otra personalidad humana, luego de pasar una larga privación de la libertad.

Es en esa disyuntiva que se ha llegado a sostener la necesidad de limitar la duración de las penas privativas de libertad a una frontera no superior a quince, doce o diez años; o a mínimos imprescindibles, cuyo límite mínimo garantice el cumplimiento de la prevención general y cuyo límite máximo –que aquí nos interesa– no provoque la irrecuperabilidad social del autor(17).

Por su parte, Castillo Alva, haciendo la referencia al caso peruano, señala que el Código Penal de 1991 prescribía como límite máximo de las penas privativas de libertad –que dicho sea de paso era la pena más severa–, los 25 años. Hoy en día, como se conoce, la pena privativa de libertad se ha elevado, y ello ha tenido lugar –como dice dicho autor– de manera extrema, siendo el máximo permitido 35 años. Los efectos de esta decisión son notablemente desocializadores, atentándose contra la dignidad de la persona humana. Nadie puede dudar –acota Castillo Alva– que una pena privativa de la libertad de tan larga duración terminará modificando radicalmente la vida del reo y de su familia(18).

A criterio de este autor(19) –el cual compartimos– la pena más elevada de los delitos graves no debería sobrepasar los 15 años de aplicación efectiva de la pena privativa de libertad; ello, empero, no significa que el marco penal en su límite máximo no pueda superar dicho límite en los delitos más graves, más aún cuando se tiene en cuenta que el tiempo de la condena puede reducirse en virtud de la aplicación de los beneficios penitenciarios. Con todo –puntualiza Castillo Alva–, el marco penal más alto no debe estar por encima de los 20 años, esto solo si se quiere armonizar de manera plena y coherente los criterios preventivo-generales positivos con los alcances del principio de humanidad.

2.La reincidencia del artículo 46-B del Código Penal y el principio de humanidad de las penas

En la praxis el perfil del reincidente es el de un sujeto fuertemente perturbado en las relaciones sociales, que vive en un ambiente problemático, adopta pautas de comportamiento distintas a las de la mayoría de la población y ha tenido un inicio en su carrera criminal: “un sujeto socialmente débil, que tropieza repetidas veces”(20). El punto de vista criminológico sobre la reincidencia pone de manifiesto que esta figura no aporta una apreciable contribución a la prevención de la criminalidad y, por el contrario, acentúa el carácter selectivo propio del Derecho Penal.

Configurada por el legislador peruano como una circunstancia agravante, la reincidencia perjudica una correcta relación entre la magnitud de la pena y la culpabilidad por un hecho determinado, conduciendo a la imposición de penas a menudo incomprensibles para el condenado, hasta el punto de comprometer cualquier perspectiva de reeducación: con respecto al reincidente, la pena se orienta hacia una indiscriminada intimidación e, incluso, con tendencia a la neutralización. Y ello, en realidad, pese a que las condenas anteriores no deberían integrar una circunstancia del delito, sino que deberían tener relevancia en la medición de la pena en sentido estricto(21). Las condenas anteriores podrían indicarle al juez la oportunidad de aplicar integralmente la pena que se correspondiera con la culpabilidad para el hecho concreto (a aquella que puede denominarse como la gravedad del delito en los límites señalados por la culpabilidad), pero nunca podrían legitimar la imposición de una pena de entidad superior. Justo en este sentido se orientó el legislador alemán en 1986, cuando derogó la figura de la reincidencia.

Como fuere, y conocedores que la posibilidad de entender a la reincidencia como una circunstancia compatible con la propia culpabilidad por el hecho fue desechada por el IV Pleno de las Salas Penales Supremas (vide supra), ello nos lleva a asimilar y equiparar a esta ola de nueva normativa –que pone el acento en agravar circunstancias agravantes– con aquella conocida legislación norteamericana three strikes. La razón para esta afirmación estriba en la propia lógica subyacente de las diversas leyes three strikes: tal y como ha señalado la Corte Suprema de los EE.UU., que se pronunció en el año 2003 acerca de la legitimidad constitucional de la ley californiana con relación a la prohibición de penas inhumanas e inusuales, se trata de la idea de que existe una categoría de criminales incorregibles, los plurirreincidentes y que, con respecto a ellos, la pena ha de desempeñar una función de neutralización a través del aislamiento de la sociedad(22).

Sin embargo, y precisamente de la mano de la experiencia vivida en EE.UU., se ha demostrado que estas leyes no limitan ello para nada(23); y allí donde no se han quedado en papel, las leyes de los “tres golpes” producen inconvenientes superiores a los beneficios: a) penas desproporcionadas e injustas; b) considerable incremento de la población carcelaria (de lo cual se deriva, entre otras cosas, una fuerte subida de los gastos de la justicia); y, c) estímulo para la realización de ulteriores delitos especialmente graves.

Entonces, la experiencia foránea enseña. Y en ello tómese en cuenta que no hay que poseer dones de adivinación para saber que el fortalecimiento de la reincidencia que ahora ha tenido lugar acabará en un masivo incremento en la población penitenciaria, sobre todo por la cuota representada por drogodependientes y delincuentes callejeros: un grupo social deliberadamente seleccionado como destinatario predilecto de la cárcel, en razón de la frecuencia (más que de la cualidad) de sus manifestaciones criminales(24). Pero eso parece no ser tomado en cuenta por el legislador peruano, pese a que no es novedad que el sistema penitenciario está afectado por una perenne sobrepoblación que perjudica el respeto del principio de humanidad de la pena y de la dignidad de la persona, aun antes de vaciar de contenido cualquier perspectiva de reeducación en prisión: una situación que ciertamente no podrá ser saneada, a medio y largo plazo(25).

Por tal razón, para el reincidente, la Ley Nº 29570 implica no solo una estancia más larga en la cárcel, sino también permanecer en una prisión todavía más lejana, rechazable desde aceptables estándares de civilización, más aún cuando ahora es difícil imaginar una masiva inversión de recursos económicos en obras penitenciarias. Como se adelantó, la reforma de la reincidencia en el ordenamiento peruano debe asimilarse a las leyes three strikes and you’re out norteamericanas, no solo por la crueldad de la respuesta sancionadora perfilada para los delitos del nuevo reincidente, sino también por una matriz político-criminal común: como las leyes de EE.UU., también la ley peruana es hija de un “pánico moral” más o menos manipulado y –según el cliché típico de la legislación simbólica– se dirige a obtener el consenso de la opinión pública más que a resultados reales en términos de control de la criminalidad.

Buscar una solución podría parecer vano, más todavía cuando la casi totalidad de la ciudadanía felicita y está de acuerdo con la nueva normativa. Sin embargo, en nuestra convicción, y soslayando algunos cambios en las expresiones normativas(26), queda a discreción del juzgador aplicar la reincidencia en sus actuales términos: una orientación jurisprudencial restrictiva podría contener los efectos de una regulación potencialmente idónea para trastornar al sistema penal, condenándolo a una innecesaria barbarie(27). Pero no se trata solo de conservar un mínimo de equilibrio –quisiéramos decir, de decencia– en el sistema penal y, en particular, en el sistema penitenciario. Antes bien, se trata de evitar que la sociedad en su conjunto perciba por parte del Estado, con toda su crudeza y su cinismo, un mensaje que predica indulgencia para los poderosos y mano inflexible para los débiles(28).

BIBLIOGRAFÌA

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NOTAS:

(*)Abogado con estudios concluidos de Maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas en la Universidad Nacional de Trujillo. Miembro del “Estudio Jurídico Santos E. Urtecho Benites Abogados”.

(1)Vide URTECHO NAVARRO, A. “Las asistemáticas figuras de reincidencia y habitualidad”, pp. 306-309; y, con mayor amplitud aún, URTECHO NAVARRO, A. “Reconstruyendo el Derecho Penal de la peligrosidad: Apuntes sobre la pretendida legitimación de las asistemáticas figuras de reincidencia y habitualidad en el ordenamiento peruano”, pp. 199-203.

(2)Proyecto de la célula parlamentaria aprista ingresado a la Comisión un día antes de la fecha en que tuvo lugar el debate en el cual fue aprobada la Ley Nº 29570, con el siguiente tenor modificatorio en el artículo 46-B: “(...) Constituye circunstancia agravante la reincidencia. El juez puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima de del máximo legal fijado por el tipo penal. Si la reincidencia se produjo por cualquiera de los delitos previstos en los Títulos I, IV, V, XII, XIV, XIV-A y XV, en sus modalidades agravadas, el juez aumentará la pena en no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal hasta cadena perpetua, sin que sean aplicables beneficios penitenciarios (...)”.

(3)Solo para recordar, este es el actual texto del artículo VIII del CP, tras la vigencia de la Ley Nº 28730: “La pena no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho. Esta norma no rige en caso de reincidencia ni de habitualidad del agente al delito (...)”.

(4)A este respecto, la doctrina suele distinguir, los siguientes tipos: En primer lugar, una reincidencia específica y una reincidencia genérica; esta opera cuando el nuevo delito es de distinta naturaleza a aquel o aquellos por los que el sujeto fue condenado anteriormente; aquella lo hace cuando el nuevo delito cometido es idéntico o análogo a aquel por el que el sujeto fue condenado anteriormente. Luego, una reincidencia impropia y una reincidencia propia; la primera opera cuando el sujeto había sido condenado pero no había cumplido la pena; la segunda lo hace cuando el sujeto no solo había sido condenado sino que había cumplido la pena antes de la comisión del nuevo delito. Vide, por todos, CEREZO MIR, J. Obras Completas. Derecho Penal. Parte general, p. 1027.

(5)Vide URTECHO NAVARRO, A. “Reincidiendo sobre la reincidencia y habituándonos a la habitualidad. Expresiones del populismo punitivo en la Ley Nº 29407”, pp. 23-29.

(6)Aunque, por cierto, el vacío en mención se había ya cubierto desde antes, a través del Acuerdo Plenario Nº 01-2008/CJ-11, en el cual se acordó establecer como doctrina legal que: “Se debe asumir que la reincidencia opera solo hasta los cinco años posteriores al cumplimiento parcial o total de la pena privativa de libertad por condena anterior. Este límite cronológico es compatible con el que históricamente se fijaba en el artículo 111 del Código Penal de mil novecientos veinticuatro. Además resulta similar al considerado por el artículo 46-C del Código Penal vigente para la habitualidad que regula una efectividad penal más gravosa” (fundamento 13.d).

(7)MAQUEDA ABREU, M. “La intensificación del control y la hipocresía de las leyes penales”, p. 450.

(8)Ibídem, p. 451.

(9)GARLAND, D. La cultura del control social. Crimen y orden social en la sociedad contemporánea, p. 229.

(10)DI GIORGI, A. Tolerancia cero. Estrategias y prácticas de la sociedad de control, pp. 70- 72.

(11)Artículo 46 del Código de Ejecución Penal: “En los casos previstos en las modalidades agravadas a que se refieren los artículos 46-B, segundo párrafo, y 46-C, primer párrafo, del Código Penal, el interno redime la pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por siete días de labor efectiva o de estudio, en su caso”.

(12)STC Exp. Nº 0010-2002-AI/TC, del 3 de enero de 2003.

(13)Expresión de otra sentencia del Tribunal Constitucional: STC Exp. Nº 904-2005-PHC, del 24 de febrero de 2006.

(14)CUELLO CALÓN, E. La moderna penología, p. 258.

(15)FERRAJOLI, L. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, p. 412.

(16)Ídem.

(17)MUÑOZ CONDE, F. y GARCÍA ARÁN, M. Derecho Penal. Parte general, p. 579.

(18)CASTILLO ALVA, J. Principios de Derecho Penal. Parte general, p. 360.

(19)Ídem.

(20)DOLCINI, E. “La ‘nueva’ reincidencia. La cárcel en Italia se vuelve todavía más selectiva”, p. 830.

(21)Ya expresado así en otro lugar, URTECHO NAVARRO, A. “Las asistemáticas figuras de reincidencia y habitualidad”, p. 314. Vide igualmente, DOLCINI, E. Ob. cit., p. 831; MERKEL, A. Derecho Penal. Parte general, p. 271.

(22)DOLCINI, E. Ob. cit., 836.

(23)Ibídem, p. 838.

(24)Ibídem, p. 857.

(25)De la misma opinión, pero ya para la realidad italiana, a propósito de la Ley ex Cirelli, Ibídem, p. 858.

(26)Aquí se alude a la modificación en el texto del artículo 46-B, respecto de la expresión “El juez aumenta la pena (...)”, en lugar de “El juez puede aumentar la pena (...)”.

(27)DOLCINI, E. Ob. cit., p. 860.

(28)PAVARINI, M. “The spaghetti incapacitation. La nuova disciplina della recidiva”, p. 23.