En el presente artículo el autor analiza el sistema finalista y su relevancia para la actual ubicación del dolo en la estructura del delito. Señala que a pesar de que existen muchísimas objeciones contra la teoría finalista de la acción, la reubicación de dolo en la tipicidad es considerada un logro trascendente para la ciencia del Derecho Penal. Dicha ubicación del dolo es ahora tanto en la doctrina, como para la jurisprudencia, un dogma casi indiscutible. Asimismo, resalta el hecho de que junto a otros aportes del finalismo, en distintos ámbitos de la dogmática penal el pensamiento de Welzel es considerado como un giro copernicano para la ciencia del Derecho Penal.

SUMARIO: I. Introducción. II. Fundamentos centrales de la posición de Welzel sobre el concepto de dolo. III. Consecuencias dogmáticas más importantes de la teoría de la acción finalista en la estructura del delito. IV. La acción dolosa. V. Tipos de dolo. VI. Disputa dentro de la teoría de la acción finalista sobre la diferenciación entre el dolo eventual y la culpa consciente. VII. El momento de decisión del dolo y el denominado dolo alternativo. VIII. Importantes objeciones a la teoría finalista del dolo. IX. Esbozo sobre una toma de posición.

I. INTRODUCCIÓN

El presente trabajo aborda el tema del dolo en el sistema finalista de la teoría del delito, lo que motivó una intensa discusión con el sistema causalista, respecto al punto de partida y al lugar de ubicación del dolo, marcadamente diferenciados en ambos sistemas.

La teoría de la acción finalista fue fundada y sustentada en el ámbito del Derecho Penal principalmente por Hans Welzel. El temperamental y agudo ataque de Welzel contra la teoría causalista reside en su afirmación de que el comportamiento humano es un ejercicio de la acción final y no un simple suceso causal. Dicho de modo breve y didáctico: Mientras la finalidad es “vidente” la causalidad es “ciega”. Este razonamiento, según el pensamiento de Welzel, tendría como consecuencias lógicas que el dolo fuera evaluado ya en el nivel de la tipicidad y no recién en la culpabilidad, y que el conocimiento de la antijuricidad ya no sea parte integrante del dolo, sino un elemento de la culpabilidad.

Antes de exponer las consecuencias prácticas de la concepción de Welzel en el ámbito del dolo, daremos a conocer brevemente los fundamentos teóricos que la sustentan, donde la acción será analizada como un concepto ontológico, así como el dolo dentro de la tipicidad. Seguidamente, trataremos las distintas formas de dolo, en especial, la controversia generada dentro de la teoría finalista respecto a la distinción entre el dolo eventual y la culpa consciente.

En este contexto, es importante señalar también las objeciones que los sistemas posfinalistas vertieron contra el finalismo, particularmente de inspiración político-criminal, así como normativista. Esto tiene un especial significado para nosotros, y además prepara el terreno para poder asumir una postura a partir de criterios objetivos del dolo, en contraposición con la vertiente subjetiva.

II.FUNDAMENTOS CENTRALES DE LA POSICIÓN DE WELZEL SOBRE EL CONCEPTO DE DOLO

El más antiguo ascendiente del sistema de la acción finalista fue Aristóteles, quien presenta al finalismo en su “Ética a Nicómaco: Libro III”. Aristóteles trata en esta obra de la moral y de la función técnica del Prohairesis (decisión) en la estructura de la conducta del hombre, al cual se le asigna la denominación ontológica en el ámbito del discurso filosófico(1).

Pero uno de los grandes fundadores de la teoría finalista en el Derecho Penal moderno fue Welzel(2), quien, además de en el discurso aristotélico, se apoyó en la ética de Hartmann: “Problem des geistigen Seins”(3). La teoría de la acción finalista de Welzel se entiende así como la objetivación de la voluntad expresada(4).

No hay que perder de vista, que cuando Welzel funda la teoría de la acción finalista, la ciencia del Derecho Penal tenía mucha influencia de los axiomas de las ciencias de la naturaleza(5). “Si un campo del saber desea tener el estatus de ciencia tiene que ajustarse a las leyes de la causalidad”. En este sentido, el Derecho Penal de ese tiempo tuvo que tomar atención a ello(6).

Welzel se rebeló contra esto y postuló el carácter ontológico de la facticidad, o sea, del comportamiento del hombre en sentido final. Una de las tareas del Derecho, y en particular del Derecho Penal, es constatar esa manifestación fenomenológica, que para el Derecho Penal es de mucha importancia. Pero dicho fenómeno no puede ser creado sino solo constatado(7).

Este sistema del Derecho Penal se alejaba de los postulados del causalismo. En este sentido, Welzel plantea que la ciencia del Derecho Penal tiene que buscar por sí mismo sus puntos de partida, sin ser dependiente de las ciencias de la naturaleza, toda vez que ninguna de estas se ocupa tanto como el Derecho Penal del tema de la acción como comportamiento socialmente relevante(8).

Es a través de la unión de factores empíricos y racionales que la estructura de la vida real se puede posibilitar. En efecto, la materia del conocimiento como acción no es un mero suceso causal, sino una acción que posee un contenido en la voluntad(9). Así, lo característico de la finalidad es que hace que el hombre, dentro de ciertos límites, pueda prevenir las consecuencias de su comportamiento o admitirlas. De acuerdo a ello, el ser humano puede conducir, dirigir su intervención en el mundo(10).

Todo esto se puede diferenciar en tres niveles: i) la finalidad a la que se dirige el autor, ii) los medios con los que el autor pretende conseguir sus objetivos, iii) y las consecuencias concomitantes que pueden surgir de la realización de los hechos(11).

Empero, debe precisarse en este extremo que, en una primera etapa de análisis, tanto la causalidad como la finalidad son conceptos ontológicos valorativamente indiferentes. Esto quiere decir que se puede hacer uso de la acción humana tanto para lo positivo como para lo negativo socialmente, por ejemplo, construir una casa, estudiar, matar, lesionar, etc. A la acción como tal le es completamente indiferente qué finalidad hay detrás y qué es lo que pertenece a su finalidad o si es o no jurídicamente relevante(12).

Sin embargo, una civilización está en la posibilidad de erguirse de acuerdo al concepto finalista de la acción de manera consciente, a través del cual gana en la comprensión de las estructuras del principio general del comportamiento humano(13). Dichas estructuras son dadas de antemano tanto al legislador, a los científicos del Derecho como a sus aplicadores, y son vinculantes para todos ellos(14).

Empero, al Derecho Penal le interesan solo los comportamientos finales negativos como, por ejemplo, homicidio, lesiones, hurto, etc. De esto se deduce que todos los comportamientos típicos dolosos son acciones finales, pero no toda acción final es un comportamiento típico doloso(15).

III.CONSECUENCIAS DOGMÁTICAS MÁS IMPORTANTES DE LA TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA EN LA ESTRUCTURA DEL DELITO

La teoría de la acción finalista criticaba al causalismo el hecho de que este había cercenado la acción en dos partes: Por un lado, un suceso externo y, por otro, la mera subjetividad del contenido de la voluntad. De esto resultaba que todos los elementos objetivos fueran evaluados en el nivel de la tipicidad y de la antijuricidad, y los elementos subjetivos (el dolo y la culpa) en la culpabilidad(16).

Por supuesto, la división en sucesos externos e internos hecha por el causalismo naturalista fue atemperada o relativizada por la teoría del causalismo valorativo. Según esta última teoría, tanto en el injusto como en la culpabilidad existen elementos objetivos y subjetivos(17). Sin embargo, dicha teoría no deja de ser causalista, pues mantiene la misma estructura y análisis de su antecesora.

El finalismo, por el contrario, presenta cambios sustanciales en el análisis de la estructura del delito, pues sus bases teóricas se encontraban en la teoría de la acción finalista. De esta manera, el finalismo postula que tanto el dolo como la culpa pertenecen a la acción y, como esta no puede ser cercenada en partes, deben evaluarse en el tipo subjetivo.

En otras palabras, tanto el dolo como la culpa fueron estrictamente separados de la culpabilidad(18). Sus consecuencias dogmáticas se verán evidenciadas, sobre todo, en los institutos del error y la participación(19). Desde el descubrimiento del dolo en la tipicidad, el desvalor de acción frente al desvalor de resultado llega a tener mayor preponderancia, de tal manera que la lesión del bien jurídico solo es una parte que carece de autonomía en el injusto(20) (el denominado injusto personal)(21).

El desarrollo posterior de la teoría finalista trajo como resultado la radicalización de sus consecuencias. Así, tenemos una variante de la teoría finalista, que asumió una posición monista subjetiva bajo la dirección de Armin Kaufmann y su escuela(22). Según él, el injusto queda perfeccionado únicamente con el desvalor de la acción. El desvalor del resultado es solo una condición objetiva de punibilidad(23). Pero lo que a nosotros nos interesa por razones de delimitación del tema es el dolo como concepto jurídico de la voluntad de la acción(24), del cual a continuación nos ocuparemos.

IV. LA ACCIÓN DOLOSA

El comportamiento humano es el ejercicio de la acción final. Lo característico de él reside en el hecho de anticipar el fin mediante el pensamiento, así como la elección de los medios para la consecución del fin y la aplicación de aquellos en la realidad(25). El dolo está conformado por dos elementos, cada uno de los cuales pertenece a dos momentos también diferentes: lo querido –el momento intelectual– y la decisión tomada para la ejecución –elemento voluntativo–.

Los dos momentos son esenciales para la formación de la acción. Tanto los elementos normativos (descubierto por el causalismo valorativo)(26) como los elementos descriptivos corresponden al ámbito cognitivo. Los elementos descriptivos del tipo son elementos que la ley expresa a través de una fácil caracterización, por ejemplo, hombre, cosa, matar, etc.; en tanto los elementos normativos del tipo son aquellos que requieren de una especial valoración, por ejemplo, documento, ajenidad, etc. La carencia de alguno de estos elementos motiva la existencia del error. La consecuencia de ello es la exclusión del dolo y, solo en algunos casos, la imputación al agente de un tipo culposo, cuando exista una referencia expresa en la ley penal.

La acción final dolosa es reconocible en el texto legal. El dolo es el conocimiento y voluntad de los hechos de cuya ejecución tiene dominio el autor(27). En este sentido, para la existencia del dolo no es necesario el conocimiento de la antijuricidad, conocido como dolus naturalis. Por el contrario, la teoría causalista exige como requisitos para la configuración del dolo el conocimiento de los hechos y la conciencia de la antijuricidad dolus malus(28) (29).

De esto resulta, para la teoría finalista, la distinción entre el objeto de valoración y la valoración del objeto. La primera es la valoración de la voluntad expresada en el nivel del injusto, y la segunda, la valoración de la formación de la voluntad en el nivel de la culpabilidad. En ambos casos el objeto es el mismo (la acción). Así, el dolo y la acción son inseperables. Pero esto no significa que el dolo pertenezca al mismo tiempo a la culpabilidad, sino que la acción posibilita la relación entre el injusto y la culpabilidad. El dolo es, en este sentido, una relación psicológica entre el sujeto y su conducta final, que el Derecho no puede alterar sino solo reconocer. La constatación de la existencia o no de la conciencia de la antijuricidad es materia de análisis en una categoría independiente, esto es, en la culpabilidad.

V. TIPOS DE DOLO

A.El dolo directo (dolus directus)

El autor está seguro en la realización de todos los elementos del tipo objetivo o que estos se concretarán durante la realización de los hechos. El dolo directo comprende todo aquello que el autor prevé como consecuencia necesaria de su acción. En el dolo directo hay una correlación entre lo querido y lo realizado por el autor (congruencia entre el elemento cognitivo y volitivo).

No es suficiente el conocimiento potencial de los elementos del tipo objetivo, sino que el agente debe estar consciente de la realización de los hechos tal como se lo propuso. Naturalmente, la intensidad del conocimiento de los hechos tiene distinta relevancia dependiendo de si se trata del objetivo final del autor, de los medios o de las consecuencias concomitantes en la realización de los hechos(30). Esto es de importancia para distinguir entre el dolo de primer y segundo grado, donde este sabe qué consecuencias concomitantes se producirán.

Por ejemplo, A dispara contra B con la finalidad de matarlo. El autor quiere exactamente la realización de ese hecho. El autor en este supuesto actúa con dolo directo de primer grado.

Por el contrario, actuará con dolo directo de segundo grado si se tienen en cuenta los medios y las consecuencias necesarias del objeto que se plantea el autor. Por ejemplo, A quiere matar al alcalde B, pero para ello es necesario (como consecuencia concomitante) matar al chofer que conduce el auto donde va B.

Puede que, incluso, para el autor sea una lástima la muerte del chofer, pero, pese a ello, quiere la realización de esa consecuencia(31). La muerte del chofer como consecuencia necesaria es entendida como dolo directo de segundo grado. Quiere decir que el dolo comprende toda la voluntad de realización, esto es, no solamente el objetivo querido, sino también los medios y las consecuencias necesarias(32).

B. El dolo condicional (bedingter vorstatzt) o dolus eventualis

La diferenciación entre dolo eventual y culpa consciente ha sido y es objeto de una ardua discusión en la doctrina, sobre la base de diversas teorías. Sin embargo, esto no ha tenido aún mayor éxito para su dilucidación definitiva(33). Sobre esto encontramos, incluso dentro de la teoría de la acción finalista, tesis divergentes. Antes de presentar dicho debate, queremos señalar, de modo general, los rasgos generales de la discusión.

Por un lado, tenemos la determinación del dolo a través del elemento intelectual cognitivo, o sea, sobre la base del conocimiento. Por otro lado, la tesis contraria le da preponderancia al elemento volitivo, es decir, a la voluntad. Una tercera posición sostiene que el dolo antes de sustentarse en el conocimiento o la voluntad, es determinado más bien por el peligro y el riesgo en la realización del tipo.

A pesar de que la teoría de la acción finalista establece la misma relevancia del elemento cognitivo y del volitivo para la configuración del dolo, le da mayor importancia al elemento cognitivo para la distinción entre el dolo eventual y la culpa consciente. En tal sentido, debe destacarse que la teoría de la acción final de Welzel constituye el fundamento central de la teoría de la posibilidad.

En alusión al denominado dolo condicional (dolus eventualis), Welzel afirma que dicha denominación es errónea: “No es que la realización de la acción dolosa esté condicionada a algo, sino que se trata de una voluntad incondicional, que eventualmente tiene la posibilidad de que los hechos se produzcan”(34).

Esta afirmación es apoyada por algunos autores, quienes también señalan que la denominación “dolo condicional” no es afortunada, dado que cada tipo doloso exige una incondicional voluntad de la acción. Si el querer depende de una condición, esta indecisión impediría la existencia de dolo. Por el contrario, deberá afirmarse el dolo si el autor está completamente decidido a ejecutar el hecho, pero condiciona esto a una circunstancia. Por ejemplo, A decide matar a B cuando este invite a su novia a bailar una determinada pieza de música(35).

En el dolo eventual, según la representación del autor, la entrada de las consecuencias concomitantes no es necesaria en sus objetivos y los medios, sino solo la posibilidad de que los hechos se den en la realidad(36). La dificultad en la delimitación entre el dolo eventual y la culpa consciente de acuerdo a los postulados del finalismo se hace más dificultosa, porque, finalmente, el “querer” es un fenómeno interno.

De conformidad con la teoría de la acción finalista tanto el dolo directo como el dolo eventual poseen tres elementos: La finalidad, los medios y las consecuencias concomitantes. Por supuesto, todo lo que el autor conoce para la consecución de sus objetivos pertenece a la materialización de su voluntad. Pero no se puede afirmar contundentemente que en el dolo eventual la posible consecuencia sea también querida. Puede ser que de manera general incluso esta no sea deseada, aunque aceptada si sucede(37). Por otro lado se puede decir que la teoría finalista de la acción se dirige no solo a la mera finalidad, sino también en la misma medida a la totalidad de las consecuencias de la acción. Quien acepta de todos modos las posibles consecuencias de sus hechos, quiere a estas también eventualmente(38). Cuando un estafador de seguros enciende su casa y acepta que un ocupante de esta pierda la vida, no cabe duda de que quiso eventualmente la muerte de la mujer. En este caso el autor mata a la víctima dolosamente. Seguramente otra sería la solución si el agente confía en sus destrezas, esto es, en que la ocupante de la casa saldrá ilesa. De lo dicho puede puntualizarse en el pensamiento de Welzel, que en el caso del dolo eventual el autor acepta las posibles consecuencias de su comportamiento. Mientras que en la culpa consciente el autor tiene la confianza de que la situación permanecerá inalterable(39). En ambos casos lo decisivo es la representación que el autor se hace con anterioridad a los hechos.

Para terminar este acápite sobre el dolo eventual quisiera añadir otro aspecto que tiene también consecuencias prácticas, esto es, la diferenciación entre dolo eventual y dolo directo. Cuando la ley admite la realización del tipo de manera dolosa no hay inconveniente en admitir el dolo eventual(40) y otros tipos de dolo, pero cuando la ley indica, por ejemplo, la frase “a sabiendas”, quiere decir que el tipo penal solo puede configurarse a través del dolo directo, debido a lo cual el dolo eventual será insuficiente para imputar subjetivamente el hecho al agente(41). Por otro lado, también es necesario acotar que en algunos tipos penales se observa la expresión “intención”. Esta denominación puede tener dos significados, por un lado, alude a que solo es posible la comisión de dicho delito con dolo directo, excluyéndose el dolo eventual y, por otro, se refiere también a los elementos subjetivos distintos del dolo, como, por ejemplo los previstos en el § 242 StGB(42).

VI. DISPUTA DENTRO DE LA TEORÍA DE LA ACCIÓN FINALISTA SOBRE LA DIFERENCIACIÓN ENTRE EL DOLO EVENTUAL Y LA CULPA CONSCIENTE

Armin Kaufmann sostiene la teoría de la “manifestación objetiva de la voluntad evitable” para distinguir el dolo eventual de la culpa consciente(43). De acuerdo a esta tesis, lo fundamental sería aplicar factores para la evitación de consecuencias concomitantes. De este modo habrá que plantearse si en la voluntad de realización del tipo por parte del autor se presenta a su vez la voluntad de evitar las consecuencias concomitantes(44). Kaufmann puntualiza señalando que no puede ser que por un lado el autor asuma como “posible” la realización del resultado y, por otro, su evitación. En este sentido, la voluntad de realización encuentra su frontera en ella(45). El límite de realización de la voluntad no está condicionado por la conciencia o la representación del autor, sino por criterios objetivos, esto es, la voluntad de evitación del resultado tiene que contraponerse de manera real a su “posible” realización(46).

Kaufmann cita un ejemplo de su maestro Welzel para esclarecer su punto de vista. “Un sirviente se puso a fumar un cigarro en una casa donde se amontona paja estando consciente de la peligrosidad de su comportamiento”. Si él tiene la confianza de que no se producirá ningún incendio quiere decir que actúa con culpa consciente. Si por el contrario asume (…) una “posible” provocación de incendio entonces actúa con dolo eventual”.

Esta solución de Welzel es criticada por Kaufmann sobre la base de la peligrosidad del comportamiento para el bien jurídico protegido. La representación de la peligrosidad de su comportamiento que hace el autor es la misma, por lo cual la solución no puede ser distinta. Para Kaufmann, aplicando la tesis de Welzel no se presentaría dolo eventual, ya que en ambos casos el agente confía en que no se originará ningún incendio. Kaufmann intenta sin embargo esclarecer la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente con una pequeña variación del mismo ejemplo: “El sirviente arroja el cigarro encendido en el cúmulo de paja y es consciente sobre la peligrosidad de su comportamiento”. En este caso cuando el sujeto no hace nada para evitar el fuego, entonces estamos en presencia de dolo eventual. El hecho de que el agente tenga la confianza de que no se producirá ningún incendio no modifica la imputación(47). A pesar de que Kaufmann radicalizó la teoría personal del injusto, específicamente el desvalor de acción (que fue propuesto por Welzel) llama la atención que a diferencia de su maestro tome en consideración condiciones fácticas para la solución del caso propuesto.

Para Kaufmann resulta muy importante la “acción de evitación” y no solo una mera confianza en que el resultado no se producirá. Si tomamos en cuenta las dos posturas de Welzel y Kaufmann para distinguir el dolo eventual de la culpa consciente debe indicarse que ambos autores le dan prioridad al elemento intelectual. Sin embargo Welzel defiende la teoría de la posibilidad, mientras que Kaufmann la de la objetiva manifestación de la voluntad de evitación(48). Dichas diferencias, como acabamos de ver, conducen también a soluciones diferentes en casos prácticos.

El siguiente desarrollo sobre la distinción entre dolo eventual y culpa consciente dentro de la teoría de la acción finalista fue presentado por Zielinski, discípulo de Kaufmann. Para una consecuente tesis finalista, refiere el citado autor, tiene que desaparecer el denominado dolus malus. Quiere decir que la separación de la conciencia de antijuricidad del dolo como conciencia y voluntad en la realización del tipo tiene que llevarse hasta sus últimas consecuencias. Es así que para la configuración del dolo no tendría el mínimo significado la lesión del bien jurídico. Zielinski señala que, en realidad, para Kaufmann, de acuerdo a su punto de partida finalista, sería correcto que no existiera diferencia entre dolo eventual y culpa consciente pese a lo cual no llega a esa consecuencia(49). La finalidad en la acción no está dirigida a que se produzca el resultado, sino solo a la posibilidad de este. Cuando el agente tiene una finalidad paralela de que los hechos se eviten y al mismo tiempo la posibilidad de su realización, lo uno hace desaparecer a lo otro(50). Tomando en cuenta la decisión que toma el agente para la realización de la acción, esto es, en el momento de la vulneración de la norma todavía no queda establecido, si el agente quiere la posibilidad de realización del resultado o su evitación(51). Teniendo en cuenta esas reflexiones el citado autor es de la opinión que el dolo eventual y la culpa consciente no se pueden distinguir en el nivel del injusto(52).

Las tesis de Kaufmann y Zielinski fueron criticados por Hirsch con base en los fundamentos teóricos y consecuencias dogmáticas de su maestro Welzel, por lo que no queda añadir más al respecto, sino remitirse a Welzel. Esta es una de las razones por las que a Hirsch se le considera como uno de los discípulos más fieles de la escuela de Welzel(53).

VII.EL MOMENTO DE DECISIÓN DEL DOLO Y EL DENOMINADO DOLO ALTERNATIVO

Dado que el dolo es el elemento final de la acción tiene que darse en el mismo momento de la realización de esta. Por ello no existe un dolo subsecuente. Con la misma lógica debe excluirse también el dolo antecedente(54). Este punto de vista había sido ya establecido por las teorías causalistas(55), pero el finalismo le dio mayor consistencia.

Maurach, reconocido defensor del finalismo, indica que tanto el conocimiento como la voluntad de los elementos del tipo objetivo deben presentarse en el mismo momento de la realización del tipo(56). Un clásico ejemplo utilizado para explicar el dolo antecedente es aquel en el cual el agente ha planificado matar a una persona, pero le causa la muerte imprudentemente en un momento anterior a la ejecución del delito. Aquí queda claro que el agente no tuvo la intención de matar con dicha acción imprudente a la víctima(57), pese a lo cual puede sentirse feliz de que el resultado se haya producido. Por el contrario si el autor mantuvo una conciencia latente de la realización de los hechos deberá afirmarse el dolo.

Así, por ejemplo, si durante la ejecución de una detención, el detenido insulta al policía y como consecuencia de ello este lo agrade físicamente, el policía es consciente de que está lesionando a otro. Claro está que al hacerlo el policía ha perdido el control debido a las graves ofensas que se han proferido contra el y, por eso, pierde la cuenta de que es un funcionario en servicio. No obstante el policía será sancionado de conformidad al § 340 StGB (lesiones corporales en el ejercicio de la función pública), dado que su condición de funcionario público ha sido por lo menos latente en su conciencia. Dicho acompañamiento en la conciencia del funcionario es suficiente para que a este le sea imputado un comportamiento doloso.

Por otro lado, como ya habíamos señalado líneas arriba, el dolo subsecuente no debe imputarse al autor. Con un ejemplo de Schmidhäuser aclararemos esto(58): Alguien se percata, en su casa, que ha tomado un saco ajeno confundiéndolo con el suyo. No obstante ello, prefiere el agente conservarlo porque lo considera de mejor calidad. Aquí, sin embargo, no se le puede imputar al autor el delito de hurto (§ 242 StGB) retroactivamente, sino, únicamente y en todo caso el delito de “sustracción” según el § 246 StGB. Pues para imputar el delito de hurto es necesario que el dolo concurra en el mismo momento de los hechos. Así, señala Jescheck que tanto el dolo antecedente como el subsecuente no deben tomarse en consideración(59). A pesar del reconocimiento por parte de la doctrina mayoritaria de ese punto de vista, existe una posición contraria que trata de utilizar el dolo subsecuente en el tema de la injerencia(60). Según Lampe, el dolo subsecuente podría aplicarse en supuestos de acciones donde los resultados han de producirse posteriormente, sin que el autor haga nada para impedirlos(61). Si se aplicara la teoría de Lampe ello constituiría siempre una aplicación desfavorable para los intereses del reo.

Para terminar este acápite queremos tratar el tema del dolo alternativo de manera muy resumida. Welzel indica que todas las formas de dolo en el cual el agente no tiene seguridad de su contenido pueden tener conexión. El dolo alternativo conduce a la aplicación del concurso ideal(62). El autor dispara a la víctima ya sea para matarlo o hacerlo paralítico. En aplicación de la tesis de Welzel se tendría que sancionar al agente según las reglas del concurso ideal, esto es, por delito de homicidio doloso en concurso ideal con el delito de tentativa de lesiones, cuando la víctima haya muerto. Pero también puede aplicarse de modo inverso, esto es, sancionar por delito de lesiones en concurso ideal con tentativa de homicidio, cuando la víctima solo haya sido herida. En la doctrina actual sigue siendo un tema polémico el denominado dolo alternativo, existiendo diversos puntos de vista. Sin embargo, la teoría finalista es el punto de partida en dichas discusiones(63).

VIII. IMPORTANTES OBJECIONES A LA TEORÍA FINALISTA DEL DOLO

Una de las más tempranas objeciones al concepto de dolo desde la perspectiva de la política criminal ha sido expresada por Roxin(64). Según este autor el concepto general sistémico (concepto de acción) tiene un valor arquitectónico –de estética–, que en la práctica carece de mayor importancia. El concepto de acción es entonces un concepto valorativo y, por lo tanto, no tiene que estar vinculado a criterios ontológicos, sino únicamente a intereses político-criminales(65).

Por otro lado, debe observarse que, según la doctrina mayoritaria, la finalidad se logra determinar a partir de la ley y no del concepto ontológico de acción(66). Posteriormente, Jakobs critica al finalismo a partir del funcionalismo. Pues para él lo más importante es la imputación (como fundamento central) antes que el concepto de acción(67). Una reciente crítica ha sido expresada por Lesch. Según este autor, lo que se tiene que preguntar es de qué manera debe comportarse un determinado sujeto como ser libre y racional. No tiene por qué establecerse un subjetivismo de proveniencia finalista. El estándar esperado no tiene por qué darse desde la perspectiva interna, es decir, desde la psique. Lo esencial sería la fijación de un nivel de abstracción en el marco de la teoría de la imputación objetiva(68).

IX. ESBOZO SOBRE UNA TOMA DE POSICIÓN

No debe subestimarse los logros de la teoría de la acción finalista en la sistemática de la teoría del delito. No fue solamente el viaje del dolo desde la culpabilidad hacia la tipicidad, sino que produjo importantes consecuencias prácticas (vide nota al pie 19). La discusión dogmática entre el causalismo y el finalismo dio apertura a una nueva orientación e ingreso de la teoría de la imputación objetiva en la categoría de la tipicidad, lo que originariamente se discutía en los delitos culposos en la categoría de la culpabilidad(69). Posteriormente la lesión del deber de cuidado y la relación de causalidad y resultado se han ido aplicando también de modo paulatino en los delitos dolosos(70).

Ahora, debemos preguntarnos hasta qué punto puede considerarse al dolo como imputación subjetiva. Cuáles son los criterios que tienen que darse para que el conocimiento y la voluntad en la realización de los elementos del tipo objetivo según el § 16 I StGB puedan cumplirse. Según la teoría del finalismo, con gran influencia psicologista, deben capturarse tanto el conocimiento como la voluntad en la mente del autor. Dicha representación del autor debe tener congruencia con los resultados. Sin dicha congruencia no se puede imputar al autor un delito doloso.

La posición que aquí se defiende parte de la premisa de que solo el autor es testigo sobre su representación e intención y, por lo tanto, estas no pueden ser conocidas por terceros(71). Pero, esto no significa la liquidación del sujeto como actor central del delito, sino que la subjetividad de una persona es válida en tanto sea objetivada. Dicha objetivación no pertenece más al sujeto, sino a una persona(72) que se moviliza en una determinada sociedad y cuyo comportamiento ha sido expresado. De este modo el comportamiento tiene que interpretarse como una manifestación social cuya graduación de la lesión de la norma pertenece a la tipicidad. En otras palabras, el dolo y la culpa son solo medidas de la escala con la que se infringe una norma penal y que pertenecen al ámbito de imputación objetiva antes que a la imputación subjetiva(73).

El elemento cognitivo del dolo se incorpora en el elemento volitivo(74), dado que el conocimiento en una perspectiva normativa no es más que la acción manifiesta de la persona en el ámbito social. A pesar de que el dolo no es definido legalmente podemos deducir, a partir del § 16 I 1 StGB, sus requisitos(75). Para la configuración del dolo se requiere en este sentido, que el autor tenga conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo. Una consecuencia sistemática de esto sería que la exigencia de conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo en el elemento volitivo se puede establecer únicamente a través de una interpretación normativa. Cuando el comportamiento expresado de la persona es coherente con una consecuencia racional estamos hablando de error(76). Así, por ejemplo, si A coge un abrigo ajeno que confundió con el suyo debido a que habían varios abrigos parecidos, nos encontraremos frente a un comportamiento coherente con una normal consecuencia, esto es, una persona en dichas circunstancias puede no saber lo que en realidad está haciendo. El autor incluso puede decir (en su contra) que en realidad sí fue consciente de que se apoderaba de un bien ajeno. Pero dicha afirmación es irrelevante en una interpretación normativa, pues el comportamiento forma ya parte de un contexto social y es en este donde debe ser esclarecido. En esta medida lo que piensa el agente será totalmente indiferente.

En el mismo caso, si el agente se confunde cogiendo un saco ajeno a pesar de que el suyo era evidentemente distinto a los demás, el comportamiento deja de tener coherencia con su normal consecuencia. En este supuesto el agente debió tener un comportamiento razonable. Dicha razonabilidad del comportamiento no es sin embargo una razón pura en sentido del imperativo categórico(77), sino que es la identidad de la razón de una sociedad de su tiempo y lugar donde la persona se desenvuelve. Por supuesto, el autor en el ejemplo citado puede, desde su subjetividad, afirmar que el no se percató de que tomaba un saco ajeno y que, por lo tanto, su comportamiento no fue doloso.

Sin embargo, dicha excusa es inaceptable en una comunicación entre personas. De esto resulta que el dolo es una manifestación objetiva grave en contra de la vigencia de la norma penal, lo que debe evaluarse en el ámbito social. Este punto de vista critica a una concepción psicologista del dolo. De acuerdo a lo que aquí se defiende, el dolo de primer grado es la expresión del comportamiento que debe tener relación con la finalidad expresada en la norma penal. A mata a B. El comportamiento de A será interpretado teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos y no lo que él realmente pudo haber querido, debido a lo cual la intención del agente, tal como postula la tesis subjetivista, nunca podrá determinarse. En ese sentido, el principal criterio de imputación del dolo es el mismo riesgo no permitido, que es declarado objetivamente por el agente. Por eso, cuando A dispara un revólver desde una corta distancia contra la cabeza de B no puede decirse en el contexto de una comunicación social que A solo quiso lesionarlo. Aun cuando A en realidad solo haya querido lesionar a B, nadie podrá creerle.

El dolo directo de segundo grado tiene el mismo análisis que el dolo directo de primer grado. La diferencia reside únicamente en que en el dolo directo de segundo grado estamos en presencia, por lo general, de un concurso ideal diferencial de delitos, cuyas repercusiones en la medida de la pena son relevantes(78). Esto quiere decir, en principio, que el dolo directo de segundo grado es de mayor gravedad en comparación con el dolo directo de primer grado. Según la concepción del dolo objetivo que defendemos, no se tendrá en cuenta la arbitrariedad de la perspectiva interna del sujeto(79) que divide las consecuencias de su comportamiento en principal y secundario (dolo directo de segundo grado).

Como último punto quisiera tratar sobre la diferencia entre dolo eventual y culpa consciente. El dolo eventual al ser una de las formas más débiles del dolo y, a su vez, al encontrarse junto a una de las formas más fuertes de la culpa (culpa consciente) ha traído dificultades insuperables para ser diferenciado de esta(80). Este reto es prácticamente una obra de “cirugía” jurídica.

La doctrina tradicional de corte finalista distingue el dolo eventual de la culpa consciente señalando que en aquel el agente consiente las posibles consecuencias de su acto, mientras que en la culpa consciente el autor confía que el peligro será superado o simplemente no se concretará en un resultado lesivo. La tesis dominante en la doctrina y jurisprudencia alemanas (teoría del consentimiento) sostiene que en el dolo eventual el agente consiente y acepta las posibles consecuencias de su acto, incluso cuando en realidad no le gustaría que se realizaran. En la culpa consciente el autor reconoce las posibles consecuencias de su acto, pero confía seriamente en que no se realizarán.

Lo que aquí se postula es la igualdad de valoración normativa entre dolo eventual y culpa consciente. Solo podría admitirse la distinción entre culpa y dolo y no de cuestiones psicológicas de mayor o menor dolo o culpa que el agente en su plan delictivo haya planeado. Lo que importa es la indiferencia con la que actúa el autor. Imaginemos el caso de quien desea llegar puntualmente al centro de trabajo a pesar de que salió tarde de su domicilio para lo cual incrementa la velocidad de su auto infringiendo las reglas de tránsito, como consecuencia de lo cual, atropella a un niño. Puede ser que el agente haya tenido la confianza, a pesar del peligro, de que no se lesionará ningún tipo penal. Para la imputación del dolo lo que se cuenta es la indiferencia con que se actúa en el peligro –en el riesgo no permitido– y no una cuestión psicológica de confianza que es privativa del agente. En el caso planteado debe sancionarse al autor por homicidio doloso. Esto quiere decir que el desprecio y la frialdad con el que actúa el agente en situaciones de peligro son decisivos para la imputación del dolo. La situación sería distinta si en el mismo caso el agente hubiese incrementado la velocidad de su auto para llegar a su trabajo por un lugar descampado o, ya de regreso, durante altas horas de la noche donde hay poco tráfico. En estos supuestos puede imputarse la lesión de la norma a título de culpa. El punto central de esta distinción no es entre culpa consciente y dolo eventual, sino entre dolo y culpa. Por supuesto, esta distinción solo podría lograrse sobre la base de criterios normativos y no psicológicos.

Para finalizar este artículo es necesario acotar algunas consideraciones: a pesar de que existen muchísimas objeciones contra la teoría finalista de la acción, es cierto que la reubicación del dolo en la tipicidad es considerada un logro trascendente para la ciencia del Derecho Penal(81). Dicha ubicación del dolo es ahora, tanto en la doctrina como para la jurisprudencia, un dogma casi indiscutible. Juntamente con otros aportes del finalismo en distintos ámbitos de la dogmática penal el pensamiento de Welzel es considerado como un giro copernicano para la ciencia del Derecho Penal.

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NOTAS:

(*)El presente artículo tiene como base mi ponencia presentada con el título “Der Vorsatzt innerhalb der finalistischen Verbrechenslehre” en el Seminario de Dogmática Penal llevado a cabo en el semestre de verano de 2009 bajo la dirección del Prof. Dr. Michael Pawlik.

(**)Doctorando en la Universidad de Regensburg-Alemania.

(1)Welzel, Um die finale Handlungslehre, 1949, p. 7; Benakis, Über den Begriff des Unrecht-tuns bei Aristoteles anlässlich einer Kritik gegen die finale Handlungslehre, FS für Hans Welzel 1974, p. 213 ss.

(2)Al lado de Welzel tenemos también otros fundadores de la teoría finalista como v. Weber, Zum Aufbau des Strafrechtssystems, 1935; zu Dohna, Der Aufbau der Verbrechenslehre, 1936; Maurach, Deutsches Strafrecht, AT, 1954.

(3)Maurach/Zipf, AT8 I, §16/38.

(4)Welzel, ZStW 58, 2 (1938) p. 497; Ibídem., Fn. 12.; Welzel, FS für Maurach, 1972, p. 7. Posteriormente esclarecióWelzel que la formación de su pensamiento sobre la teoría de la acción finalista no es recepción de la ética, sino del pensamiento psicológico del fallecido filósofo Richard Hönigswald. Otros trabajos que influenciaron en Welzel fueron los escritos de los psicólogos Karl Bühler, Theodor Erismann, Erich Jaensch, Wilhelm Peters y fenomenólogos P. F. Linke und Alexander Pfänder. Welzel afirma que, N. Hartmann no influenció en los autores antes señalados, sino de modo contrario, Vid. Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystem, 1961, p. IX.

(5)Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, 1935, p. 2 ff.; el mismo., Das neue Bild des Strafrechtssystems, 1952, p. 12; En esa época el sistema clásico así como el neoclásico de la teoría del delito fueron de mucha importancia. La comprensión de la realidad de estos sistemas se hace a través del método inductivo y su criterio de interpretación del fenómeno normativo se realiza a través del positivismo.

(6)Roxin, AT I, § 7/19 ss.

(7)Véase la crítica de Welzel al neokantismo y la filosofía del valor en su trabajo, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, p. 74 ss., el mismo, Um die finale Handluchslehre, p. 7; de particular importancia es la discusión filosófica sobre la esencia del conocimiento: básicamente dónde reside la esencia del conocimiento ¿si es el sujeto o es en el objeto? En tanto se entienda bien la teoría de la acción finalista puede afirmarse que el objeto determina al sujeto del conocimiento. Esto quiere decir que el sujeto no tiene derecho a modificar al objeto cognoscible, Vid. Hessen, Erkenntnistheorie, 1926, p. 62 ff.

(8)Welzel, ZStW 58,2 (1938) p. 495.

(9)Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 1952, p. 12.

(10)Welzel piensa sobre el comportamiento humano muy parecidamente a la de Pufendorf, “(…) der Mensch könne seine Handlungen an einer bestimmten Norm ausrichten und auf ein bestimmtes Ziel hinlenken und berechnen”. Véase Pufendorf, Über die Pflicht des Menschen, 1994, pp. 25.

(11)Welzel, Um die finale Handlungslehre, pp. 7-8.

(12)Welzel, NJW 1968, p. 426.

(13)Armin Kaufmann uno de los más importantes discípulos de Welzel ha defendido en los años ochentas en contraposición de su maestro “la naturaleza de la cosa”, que la pregunta respecto al valor en el contenido normativo es puramente axiológico, Armin Kaufmann, Strafrechtsdogmatik zwischen Sein und Wert, 1982, p. 17.

(14)Gallas, ZStW 67 (1955), S. 6; Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 1952, p. 8; in seiner Erläuterung Welzels von Handlungslehre auch Engisch, Zur Natur der Sache, in: die Ontologische Begründung des Rechts, 1965, p. 208.

(15)Welzel, NJW 1968, S. 426; Finales Verhalten sei nicht notwendig vorsätzliches Verhalten; siehe dazu Welzel, Um die finale Handlungslehre, p. 6.

(16)Roxin, AT I, § 7/15 ss.

(17)Jescheck/Weigend, AT5, p. 204 ss.

(18)Ibídem, AT I, § 24/4.

(19)En este extremo es conocido que la conciencia de antijuricidad ya no es presupuesto del dolo. El error de prohibición no excluye el dolo (teoría de la culpabilidad en oposición a la teoría del dolo). Asimismo, la teoría estricta de la culpabilidad de inspiración finalista sostiene que el error en las causas de justificación debe solucionarse como error de prohibición y no como error de tipo. En lo que corresponde a la autoría y participación el finalismo es el pionero de la conocida teoría del dominio del hecho. La distinción entre autor y partícipe, indica Welzel, se da en el dominio final del hecho. El autor final es el dueño y señor sobre su decisión y ejecución y por ello tiene dominio sobre los hechos que el conscientemente lo configura. El instigador y el cómplice también tienen cierto dominio del hecho, pero solo en calidad de partícipes. La participación es por eso únicamente contribución en la realización de un hecho ajeno, Vid. Welzel, ZStW 58,2 (1938) p. 539.

(20)“Nicht die von der Täterperson inhaltlich abgelöste Erfolgsverursachung (Rechtsgüterverletzung) erschöpft das Unrecht, sondern rechtswidrig ist die Handlung nur als Werk eines bestimmten Täters, der durch seinen Willensinhalt der Tat seinen Stempel aufdrückt”Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems, p. 1952, 23.

(21)Welzel, Das deutsche Strafrecht, 1969, p. 62.

(22)Armin Kaufmann, Zum Stande der Lehre vom personalen Unrecht, FS für Hans Welzel, S. 393 ff; Ferner Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, 1973, p. 128 ff.

(23)Ibídem, p. 411.

(24)Gallas, ZStW 67 (1955), p. 7.

(25)Welzel, Das deutsche Strafrecht, 1949, p. 22.

(26)Welzel die Berufung auf M. E. Mayer, Mezger, Erik Wolf in seinem Werk: Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, p. 67.

(27)Ibídem, p. 40.

(28)Niese, Finalität, Vorsatz und Fahrlässigkeit, 1955, p. 30 ss.

(29)Las dos posiciones pertenecen a las discusiones entre la teoría de la culpabilidad y la teoría del dolo, Véase Welzel, Das neue Bild des Strafrechtssystems, 1952, p. 48 ss.

(30)Welzel, Das deutsche Strafrecht, 1969, S. 65.

(31)Welzel, Das deutsche Strafrecht, 1949, S. 40, dicho autor menciona otro ejemplo: “Wer z.B. sein Haus anzündet, um die Versicherungssumme zu erlangen, will nur das Geld “haben”. Die Zerstörung des Hauses als notwendiges Mittel dazu bedauert er vielleicht sehr, ebenso wie die Vernichtung des Mobiliars oder etwa den Tod einer gelähmten Hausbewohnerin, von der er weiß, dass sie beim Brande umkommen muss. Und doch hat er die Zerstörung des Hauses, die Vernichtung des Mobiliars und den Tod der Frau verwirklichen wollen”.

(32)Ibídem, p. 40.

(33)Kühl, AT6, § 5/43 ss.

(34)Welzel, Das deutsche Strafrecht, 1949, S. 40.

(35)Wessels/Beulke, AT38, § 7/215.; ähnlich Kühl, AT6, § 5/43.; Stratenwerth, AT4 I, § 8/111.; Schmid, ZStW 74 (1962), 48 ss.

(36)Ibídem, p. 69.

(37)Welzel, Um die finale Handlungslehre, pp. 18-19.

(38)Ibídem, p. 19.

(39)Por otro lado, también se tiene que distinguir entre el dolo directo y el dolo eventual.

(40)Welzel, Das deutsche Strafrecht, 1949, p. 41.

(41)Welzel, Das deutsche Strafrecht, 1969, p. 71.

(42)Jescheck, AT5 S. 298.; Welzel, das deutsche Strafrecht, 1969, S. 78; Stratenwerth/Kuhlen, AT5 I, §8/137.

(43)Armin Kaufmann, ZStW 70 (1958), p. 73.

(44)Ibídem, p. 73.

(45)Ibídem, p. 74.

(46)Ibídem, p. 76.

(47)Ídem.

(48)Ibídem, p. 73 ss.

(49)Zielinski, Handlungs- und Erfolgsunwert im Unrechtsbegriff, p. 164.

(50)Ibídem, p. 166.

(51)Ibídem, pp. 167-168.

(52)Ibídem, p. 168.

(53)Hirsch, ZStW 94 (1982), p. 248 ss.; Hirsch, Strafrechtliche Probleme, 1999, p. 71 ss.

(54)Welzel, Das deutsche Strafrecht, 1969, p. 71.

(55)Cfr. Schmidhäuser, AT², 1975, 10/37.

(56)Véase Maurach/Zipf, AT8 I, 1992, §22/18. “Vorstellung, die der Täter sich früher einmal über den Sachverhalt gemacht hat, die aber zur Tatzeit nicht mehr bewusstseinsgegenwärtig sind (dolus antededens)”. Ibídem, §22/19.

(57)Cfr. Kühl, AT6, §5/22.

(58)Schmidhäuser, AT², 10/36; Maurach/Zipf, AT8 §22/20 ss.

(59)Jescheck/Weigend, AT5, p. 294.

(60)Cfr. Lampe, ZStW 72 (1960), S. 93 ss.

(61)Ibídem, p. 105.

(62)Welzel, Das deutsche Strafrecht, 1969, p. 72; Jescheck/Weigend, §29/III 4.

(63)Satzger, Jura, 2008, S. 118 ss.; Wessels/Beulke, AT38, §7/ 231 ff; Kühl, AT6, §5/27a ss.

(64)Roxin, ZStW 74 (1962), pp. 515-561.

(65)Roxin, AT4, §8/25, Ibídem, §10/62.

(66)Gallas, ZStW 67 (1955), 33 ss.; Roxin, AT4, §10/65; Jakobs, AT2, 6/8 ss.

(67)Jakobs, AT², 6/12, Fn. 44.

(68)Lesch, Der Verbrechensbegriff. Grundlinien einer funktionalen Revision, 1999, p. 255.

(69)Véase sobre todo el artículo de Roxin del año 1970, Roxin, FS für Honig, S. 133 ss.

(70)Puppe, Vorsatz und Zurechnung, 1992, p. V, 21-34.; Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983, p. 102 ss.; Prittwitz, Strafrecht und Risiko, 1993, p. 344 ss.

(71)Todavía no tenemos una máquina del tiempo que nos permita saber en el momento indicado sobre lo que quiso y supo el autor. Jakobs aludiendo a Zachariä señala: “(...) Wer freilich den Staat für ein Sittlichkeit erzwingendes Zuchthaus hält und gewissermaßen bedauert, dass nicht jeder Mensch einen seine Gedanken wiedergebenden und festhaltenden Spiegelt auf der Brust hat um jeden unsittlichen Gedanken erkennbar zu machen und demgemäß strafen zu könne (...)” Véase Jakobs, ZStW 97 (1985), p. 762.

(72)En Perú a partir de una concepción de persona como construcción social para explicar la prohibición de regreso tenemos a Caro John, Das erlaubte Kausieren verbotener Taten-Regressverbot, 2007; asimismo, sobre el tema de la persona Cancho Espinal, Algunas consideraciones sobre el concepto de persona en el Derecho Penal. Esbozo a partir de la antropología filosófica, en: Revista de doctrina y jurisprudencia penales, 6, p. 103 ss.

(73)Frisch, Vorsatz und Risiko, 1983; Puppe, Vorsatz und Zurechnung, 1992.

(74)Bung, Wissen und Wollen im Strafrecht, 2009, S. 261 ff.

(75)En contra de la tesis del dolo como conocimiento y voluntad de la realización de los elementos del tipo objetivo proponen algunos autores que la “voluntad” no juega ningún rol o es rudimentario en la configuración del dolo, Schmidhäuser, Vorsatzbegriff und Begriffsjurisprudenz im Strafrecht, 1968; Hruschka, Strukturen der Zurechnung, 1976; Hruschka, Strafrecht nach logisch-analistischer Methode, 1983; Kindhäuser, ZStW 96 (1984), p. 1 ss.; similar Satzger, Jura 2008, p. 113.

(76)A pesar de que en principio estamos ante un comportamiento coherente se puede en algunos casos criminalizar cuando se haya infringido el deber de cuidado. En este caso se habla de una erosión de un comportamiento adecuado.

(77)Kant, Metaphysik der Sitten, 1922, (225-226).

(78)Eine klare deutliche didaktische Erläuterung bei der ungleichartigen Konkurrenz u. a. Roxin, AT II, §33/113-118.

(79)Jakobs, ZStW 107 (1995), p. 843 ss.; el mismo, GS für Armin Kaufmann, 1989, S. 271 ff.; Lesch, JA 99 (1997), p. 802 ss.

(80)Satzger, Jura 2008, p. 116.

(81)Kühl, AT6,§5/4.