En el presente artículo el autor analiza algunos ámbitos de la problemática de los delitos de omisión. Señala que las observaciones que realiza manifiestan la falta de una teoría general del tipo penal omisivo y que el tratamiento legal que reciben las formas omisivas del delito es, en casi todas las ocasiones, insatisfactorio. Asimismo, indica que quizá esto sea consecuencia del hecho de que la omisión requiera su propio sistema respecto a la acción, al menos en cuanto concierne a las omisiones que no acaben de integrarse en la categoría de la comisión por omisión, de modo tal que podría ser que lo que la Parte General necesite no sea una cláusula específica para dar cobertura a la comisión por omisión sino unas indicaciones mínimas para el propio sistema de todas las omisiones.

SUMARIO: I. Sobre la posición relativa de la acción y la omisión en el sistema del Derecho Penal. II. Indicadores de las propias cuestiones de la omisión. III. La revigorizada importancia de la omisión propia. IV. La específica regulación de la omisión pura. V. Consideraciones finales.

I. SOBRE LA POSICIÓN RELATIVA DE LA ACCIÓN Y LA OMISIÓN EN EL SISTEMA DEL DERECHO PENAL

1. El art. 1.1 del CP español de 1995 establece como garantía de legalidad que “no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración”. Esto se refuerza en el principio del art. 10 por el que solo “son delitos o faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”. Manteniendo esta descripción en el ámbito del Derecho positivo encontramos en el art. 11 una cláusula (general) mediante la cual se habilita, o mejor dicho, pretende asegurarse la cobertura legal, del castigo de la llamada comisión por omisión u omisión impropia. Además de estas omisiones constitutivas de infracción penal que puedan surgir de la aplicación de dicho art. 11, encontramos desperdigadas por el CP un buen número de omisiones más precisa y concretamente descritas, cuya suma sería la que cuantificaría aquellas “omisiones dolosas o imprudentes penadas por la Ley”; entre ellas, y sin perjuicio de la oportuna discusión sobre la naturaleza de cada una(1): la omisión del deber de intervenir para impedir la prostitución o corrupción de un menor o incapaz, del art. 189.4; la omisión del deber de socorro, del art. 195; la denegación de asistencia sanitaria o abandono de los servicios sanitarios, del art. 196; el mantenerse en morada ajena contra la voluntad de su morador, del art. 202.1; la omisión de deberes de asistencia familiar, de los arts. 226 y 227; la negativa a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de la conducción bajo la influencia de drogas, del art. 380; la denegación de auxilio por funcionario público, del art. 412; la omisión del deber de intervenir para impedir determinados delitos, de los arts. 407, 408, 450 y 476; la desobediencia grave a la autoridad o a sus agentes frente a órdenes de hacer, del art. 556; la omisión de auxilio o asistencia, de los arts. 618 y 619; la omisión de asegurar determinadas actividades (de riesgo), del art. 636.

Este panorama es, antes que nada, indicativo (o consecuente, según se adopte un método sistemático o tópico)(2), de la asunción de (al menos) dos diferentes técnicas de incriminación de omisiones, que generalmente se hace corresponder con la distinción entre delitos puros o propios de omisión y delitos de comisión por omisión o impropios de omisión(3).

2. Obviamente esta distinción es subsiguiente a la de acción y omisión que, por muy clara que pueda parecer(4), no siempre se establece en función de los parámetros adecuados(5). Por ejemplo, no es decisiva la fórmula en la que se suele expresar la antinormatividad de una y otra clase de delitos y en la que frecuentemente se ha querido basar tal distinción(6): la omisión también puede expresarse como infracción de una prohibición (no debes abstenerte de hacer esto), y la acción como infracción de un mandato (debes abstenerte de hacer esto)(7). Lo decisivo se encuentra en el plano fenomenológico, y solo en un estadio posterior procede su diferenciación (o equiparación) valorativa(8).

Por lo mismo, tampoco es posible una integración de la omisión absolutamente paritaria a cómo se encuentra la acción en el sistema de la teoría general del delito(9). Quizás porque el sistema (clásico) ha sido pensado desde la forma comisiva del delito(10); quizás porque el estudio analítico del delito de omisión requiera su propio sistema(11). Pero de lo que ya no cabe duda es que, en este ámbito, el concepto de omisión no puede ser concebido como la forma estrictamente negativa de la acción(12) y, por consiguiente, habrá que admitir que entre ambas manifestaciones del comportamiento humano no existe una completa simetría(13).

No pocas importantes guías del sistema se ven afectadas entonces. Así, se asume que la diferencia entre acción y omisión parte de su propia esencia, de modo que no es posible la aplicación directa a esta de los conceptos y modelos desarrollados para los delitos de acción, siendo su adaptación forzada(14). O que mientras todas las acciones pueden ser expresadas como omisiones, no cabe lo contrario respecto a todas las omisiones(15); y de ese modo la relación de negatividad se pierde desde que la omisión con relevancia penal aun consistiendo en la no realización de una acción, solo puede ser tenida en cuenta cuando el sujeto tiene capacidad de acción(16). Se llega a afirmar tajantemente que acción y omisión son realidades diversas, irreductibles e incompatibles en la esfera ontológica, y que será necesariamente errónea toda valoración de la omisión que tuviera como base elementos ontológicos que le son ajenos(17). Y en el sentido opuesto, incluso el axioma de que la causalidad es un elemento privativo de los delitos de acción, y que el tipo de la omisión (siempre) puede quedar reducido a la no intervención posible en procesos causales, merece ser ya discutido a fondo(18). No ha de extrañar así la existencia de cuestiones específicas de la dogmática de la omisión, entre las que distinguir entre aquellos diversos grupos de delitos de omisión sería una de ellas(19).

II. INDICADORES DE LAS PROPIAS CUESTIONES DE LA OMISIÓN

1. Precisamente la poca fijeza de una dogmática general del tipo contribuye (sin ser la causa) a que el panorama sea particularmente inquietante en lo que concierne al concepto de los delitos de omisión. El CP español de 1995 es un significativo exponente de ello.

a) Por un lado, porque viene a introducir en su art. 11 una cláusula general que expresamente da cobertura a la incriminación de la comisión por omisión de ciertos delitos, en el momento en el que la doctrina científica y jurisprudencial habían suplido satisfactoriamente su falta y con los mejores argumentos se discutía su conveniencia(20). Pero en la situación dada, su redacción no evita casi ninguno de los errores en los que podía incurrir: mezcla referencias valorativas cuando partiendo de la equivalencia entre comisión por omisión y causación, dificulta la apreciación de comisiones por omisión de gravedad intermedia, y al mismo tiempo parece concebir la comisión por omisión como supuesto cualificado de la omisión pura(21); para, finalmente, acoger una concepción formal de la posición de garante, que comporta más dificultades que ventajas(22).

b) Y por otro lado, porque siguen sin orillarse muchas importantes cuestiones dogmáticas y político-criminales en materia de delitos de omisión pura. En ello quizás bastante tenga que ver la desproporción entre los esfuerzos dedicados al atractivo estudio dogmático de los problemas de la comisión por omisión y los empleados en el de la omisión pura, cuando, en principio, habría de ser esta el prototipo del comportamiento omisivo jurídico-penalmente relevante(23). También aquí parece proyectar su sombra un sistema en el que se quiere encajar la omisión cuando (sobre todo) se ha ido construyendo desde (o para) la acción: al fin y al cabo la comisión por omisión se referencia, compara y modula a la correspondiente forma comisiva a la que, como mucho, podría resultar equivalente. Sin embargo es muy cierto que los ingentes esfuerzos dedicados a la comisión por omisión, con todo el bagaje dogmático empleado, ha enriquecido como en pocas ocasiones incluso toda la teoría del delito. Pero siguen muy abiertas cuestiones como la legitimación de la incriminación de puras omisiones y, en su caso, cuáles son, a cuántas y respecto a qué bienes jurídicos debería limitar (o extender) el legislador penal su exigencia de intervención al ciudadano (nivel político-criminal); o las siempre discutidas implicaciones sistemáticas de su peculiar estructura típica, y con ello la concreción del límite entre omisión pura y comisión por omisión (nivel dogmático).

2. Abundando en ello, la misma dificultad de esclarecer criterios de delimitación entre delitos de comisión por omisión y delitos de omisión pura(24), y la nada sencilla discusión que sería necesaria para completar y depurar la relación de omisiones delictivas ofrecida supra en I.1, cuya tipificación y naturaleza sería ajena a la derivada del art. 11 del CP, demuestran el precario estado del sistema en este aspecto.

3. En lo que sigue me propongo exponer alguno de los perfiles de la específica (o quizás no tan específica) problemática de los delitos de omisión pura.

III.LA REVIGORIZADA IMPORTANCIA DE LA OMISIÓN PROPIA

1. Se explicaba con anterioridad cómo la estructura y forma de la norma que los fundamenta era intercambiable entre los delitos de acción y de omisión(25). Pues bien, con más razón menos habrá de matizarse esa observación en relación con las diferentes clases de omisiones: siempre podrá decirse que toda omisión típica consiste, en esencia, en la infracción de un deber (un mandato); o de la otra manera: consiste en la infracción de la prohibición de abstenerse de actuar en la situación concreta en un sentido concreto. Argumentos paralelos a estos han favorecido, al menos provisionalmente, las muy diversas tesis uniformizadoras (algunas con la apariencia de sistematizadoras), por las que se pretendía que ambas manifestaciones del comportamiento humano susceptible de ser calificado como delito, acción y omisión, habrían de localizarse en un mismo plano, o si se quiere, en planos absolutamente opuestos (la omisión como concepto negativo al de acción).

2. Mas allá de las fundadas críticas ya vertidas a ese planteamiento por la mejor doctrina, una observación más, relativa a la estructura típica de los delitos de omisión, permite ilustrar en qué modo carece de consistencia.

En efecto, partiendo del reconocimiento del (mucho menos ambicioso) paralelismo de la estructura típica de los delitos de comisión por omisión con la de los delitos de acción de resultado, y de la de los delitos de omisión pura con la de los delitos de mera actividad, sin embargo cabe afirmar: 1) mientras que toda comisión por omisión se corresponde con un delito de acción, pudiendo incluso arriesgarse la más concreta afirmación que tal delito de acción lo es de resultado, ninguna omisión pura tiene tal correspondencia comisiva. Y 2), para los delitos de acción: ni todos los delitos de acción (ni siquiera todos los de resultado) admiten correspondencia (material) con delitos de comisión por omisión, ni los delitos de mera actividad tienen correspondencia (material) con delitos de omisión pura.

Pero es que aunque (todas) las diferentes proposiciones de este (incompleto) teorema admitieran alguna excepción, el hecho de que todas y cada una de ellas al menos en parte fuesen verdad, lo completamente cierto sería que hay delitos que solo se pueden cometer mediante una acción y otros solo mediante una omisión, como por otro lado es evidente.

Y si a esto añadimos que la relación entre los delitos de comisión por omisión y los correspondientes de comisión (pura)(26) muy restrictivamente habrá de ser de equivalencia, entonces quiebra por completo la idea de una relación lógica entre acción y omisión de negación, de oposición o de simetría, o más gráficamente, que pueda representarse como la de las dos caras de una misma moneda. Con más modestas pretensiones sistemáticas solo podemos aceptar que se trata de dos modalidades distintas, con las que cabe explicar el comportamiento humano susceptible de ser calificado como delito por su trascendencia social; y que todo lo más, se complementan como objeto de las valoraciones jurídicas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, por estar dotado de sentido (ha de añadirse).

3. En cambio, para obtener una relación (y la distinción) entre omisión pura y comisión por omisión, como las categorías que completamente abarcan los delitos de omisión (un concepto de “omisión penal”)(27), se cambia radicalmente de enfoque(28). Aquí se toman en cuenta (y mezclan) aspectos valorativos y estructurales(29), partiendo muchas veces de una presunta relación de continuidad (ahora sí: entre las diversas clases de omisiones), apenas discutida(30).

Así, frente al (casi) automatismo en la apreciación de la comisión por omisión cuando al sujeto al que el hecho se imputa ostentaba la llamada posición de garante(31), de la doctrina mayoritaria(32), son cada vez más los autores que se suman a una corriente restrictiva (de muy desigual alcance, según los argumentos) en la estimación de casos de comisión por omisión, basándose en los más exigentes requisitos de equivalencia(33), identidad(34), correspondencia (de injusto)(35), identidad estructural derivada del compromiso de contención del sujeto(36).

4. La repercusión lógica e inmediata de la aplicación de estos más exigentes criterios, es la no punibilidad como comisión por omisión (pura)(37) de un mayor número de omisiones(38). Y que ello no suponga injustificablemente su impunidad o su resignada desproporcionada punibilidad más allá de la medida de su injusto como el correspondiente (que no equivalente) delito de acción, depende entonces de lo que del texto legal pueda extraerse, o modificar, en orden a la regulación de las (en ese modo más numerosas) otras omisiones. Esto es, un nuevo reto para la sufrida técnica legislativa de nuestro CP.

En la doctrina española ya en su obra de 1986, Silva Sánchez describía y analizaba este panorama, ofreciendo incluso propuestas para su tratamiento dogmático y legal(39); recientemente vuelve a referirse a ello como la cuestión de las “omisiones de gravedad intermedia”. Distingue así una categoría entre la comisión por omisión y las omisiones puras estándar: omisiones puras cualificadas, agravadas u omisiones puras de garante(40).

Por su parte, a Gracia Martín tampoco le pasa desapercibida la importancia de la cuestión y propugna una graduación de (al menos) cuatro niveles de los delitos de omisión(41): la comisión por omisión en sentido estricto; la omisión [pura (?)] de garante genérico referida al resultado; la omisión pura de garante genérico; y la omisión pura fundamentada en deberes generales de solidaridad(42).

Una vez más este parece un resultado al que empuja el dominio de la teoría del delito elaborada en clave de acción: ahora, por la depuración de las omisiones no equiparables a acciones.

IV. LA ESPECÍFICA REGULACIÓN DE LA OMISIÓN PURA

1. Con el sistema de referencia comentado, la valoración de las decisiones legislativas que afectan a esta clase de delitos precisa de una serie de consideraciones sobre las cuestiones abiertas que más arriba señalaba, de naturaleza político-criminal y dogmática(43).

2. a) En primer lugar no deben desconocerse las peculiaridades de la legitimación para el castigo de las omisiones, o al menos de las omisiones no equivalentes a delitos de acción. En los delitos de acción, al sujeto se le responsabiliza de una intromisión en la esfera ajena. En cierto modo también en los delitos de comisión por omisión se produce tal intromisión en la esfera ajena (que para que pueda ser equivalente debería ser, necesariamente, voluntaria): el sujeto asume la posición de garante respecto a un proceso causal que previsiblemente afectará al titular del bien jurídico protegido. Buena parte de su importancia, y de ahí su equiparación a la acción, se debe a que puede generar expectativas en los demás: en el propio titular del bien jurídico; en otras personas con interés en el mismo bien jurídico; en la sociedad. Desde que cualquiera cuente con el amparo que asume el garante, es muy posible que se inhiban actuaciones que en el mismo sentido complementarían o sustituirían las que tiene comprometidas este, de modo que el resultado evitable con la actuación comprometida (y omitida) se imputaría como “su hecho”(44). Así pues la equivalencia no responde tanto a la imposición, cuanto a la asunción del deber de evitar el resultado con el potencial desplazamiento de otras posibles intervenciones salvadoras(45). Por poner un ejemplo: el médico que asume su guardia en el servicio de urgencias y que rechaza atender a un paciente en peligro de muerte, pero que hubiera podido ser atendido y salvado en otro hospital cercano, ciertamente no desencadena el proceso causal, pero se hizo responsable de la atención oportuna. El fallecimiento del paciente habrá de serle imputado en la medida en que pueda argumentarse que eso no hubiera ocurrido de haber acudido al otro hospital, y que así no se hizo por la fundada expectativa de obtener el auxilio que médico y responsables de la institución hospitalaria comprometieron ofrecer.

En la omisión pura, o si se quiere, en la omisión no equivalente a la acción, no existe tal asunción personal, o al menos no es tan inmediata, y tampoco tiene la misma entidad y concreción. En cierta medida se trata de una imposición legal con trascendencia jurídica no asumida directa y específicamente por el sujeto. Esto que es más claro en los habituales ejemplos de omisión pura de los delitos de omisión del deber de socorro de los arts. 195 y 450(46), también puede admitirse para aquellos otros en los que incluso concurre un deber específico, como p. ej. en los arts. 407 y 408. Es así que, por lo general, no hay una concreta asunción del deber de protección del concreto bien jurídico del concreto necesitado, que desplace otras posibles intervenciones, sin que la omisión pueda equivaler entonces a la causación misma del hecho lesivo, como en cambio se propugna de las omisiones impropias. En menor medida esto también ocurre con las omisiones de garante que no alcanzan la equivalencia con la comisión.

Capítulo aparte merece entonces la fundamentación político-criminal de los delitos de omisión pura: la imposición penalmente exigible de injerencias activas en procesos causales que en la mayor parte de los casos son ajenos al obligado a intervenir, y cuyo compromiso de intervención puede ser tan abstracto que únicamente encuentre su razón en la propia decisión de convivencia organizada generadora de expectativas, individuales y de la colectividad(47). Parece justificado así que se establezcan importantes limitaciones a las que debe someterse el legislador respecto a esas concretas imposiciones: qué comportamientos puede exigir, y en qué condiciones(48). En ello viene implicada una compleja controversia iusfilosófica de hondo calado(49). Tampoco en esta cuestión puedo detenerme en esta ocasión; por ahora bastará constatar que no son muchas las puras omisiones específicamente tipificadas; pero que en todo caso, con mayor o menor claridad, mantienen alguna vinculación con los bienes jurídicos personales (tradicionales) de mayor relevancia penal. De ahí su localización “sistemática” entre los Títulos de la Parte Especial, incluida la “aparentemente genérica” omisión del deber de socorro.

b) En algún grado (que como veremos, se mantiene en una medida incierta) participan de esa fundamentación, también, las omisiones que no se regulan específicamente (como omisiones puras), pero que tampoco son equivalentes al tipo comisivo al que, sin embargo y sin duda, toman como referencia (al menos para decidir que no es equivalente). Son las llamadas por Silva Sánchez omisiones de gravedad intermedia(50): la omisión del deber de socorro por quien causó (fortuita o imprudentemente) la situación de peligro, del art. 195.3; la denegación de asistencia sanitaria por el profesional (específicamente) obligado a prestarla(51), del art. 196; no procurar la necesaria asistencia médica para evitar la muerte por los efectos de la heroína a quien comparte unas dosis; no socorrer a quien se lanza inadvertidamente un colchón ardiendo, y que fallece a consecuencia de las quemaduras que así se le producen(52).

En este grupo localizaríamos aquellas omisiones puras agravadas, explícitamente recogidas en el texto legal, y aquellas otras cuya estructura típica se corresponde con una comisión por omisión, pero que por tener un menor contenido de injusto no deben ser equiparadas a la acción(53).

Esta ubicación “intermedia” sugiere una relación de continuidad (ora valorativa, ora estructural) entre varias figuras delictivas que, sin embargo, es excepcional: comisión por omisión (pura) en un extremo, omisión pura en el otro. El modelo sería el de la denegación de asistencia médica, donde sí parece haber homogeneidad entre los tres estadios, de los que ella misma sería el intermedio del art. 196 entre el 195 y las correspondientes comisiones (puras) también de la Parte Especial(54). Sin embargo, esto no ocurre de la misma manera prácticamente en ningún otro caso.

3. Tampoco está clara la manera correcta de perfilar la forma de incriminar esa omisión intermedia: si como degradación de la comisión por omisión, o como agravación de la omisión pura(55). Por una parte habría que aceptar que ya no se trata de comisión por omisión, puesto que ha perdido la equivalencia a la comisión: ni es comisión, ni se equipara a ella. Entonces, si las categorías comisión por omisión y omisión pura son verdaderamente complementarias (suman un todo), al dejar de pertenecer a aquella primera categoría, la intermedia debe acreditarse como omisión pura. Pero es que entonces entraríamos en contradicción con el principio conceptual que afirma que las omisiones puras son aquellas que no pueden realizarse por acción(56). No olvidemos que las de gravedad intermedia serían omisiones asimiladas (o deducidas) de la comisión por omisión(57), no idénticas pero tampoco equivalentes a la acción.

A mi juicio nuevamente aquí se comprueba cómo en el sistema se confunden los planos categorial, valorativo y estructural: este tertium genus no es comisión por omisión, es menos grave que la comisión por omisión a la que se asemeja y más que la posible omisión pura con la que acaso podría vincularse, y (frecuentemente, por lo menos) mantiene la estructura típica de su referencia de comisión por omisión.

4. Por si esto fuera poco, y sin ir muy lejos, enseguida aparece también el problema de la controversia del bien jurídico protegido. Incluso en el ejemplo ideal del paradigma de la omisión pura(58), opera una transformación por la que toma parte en el debate el bien jurídico solidaridad: pasamos, por seguir en ese ejemplo, del delito de homicidio, con el que se protege la vida humana independiente, también en la forma de comisión por omisión, a la protección diferida de este mismo bien jurídico a través de la exigencia de un comportamiento solidario cuando la omisión se degrada. Obsérvese así cómo aun siendo explicable con buenas razones, no puede menos que llamar la atención la técnica legislativa empleada en el Libro II de nuestro CP a la hora de dar enunciado a sus diferentes Títulos. El legislador con el claro propósito de ordenar la Parte Especial anticipando los delitos que afectan a los bienes jurídicos personales de mayor entidad, y con la mirada puesta en el texto constitucional, también se ha preocupado de identificar los grupos de delitos por su común relación con el que grosso modo sería el bien jurídico que protegen(59). El Libro II comienza por el homicidio, el aborto, las lesiones, (....)(60), que por su histórica identificación justifican la salvedad respecto al criterio que a continuación sigue: el de la mención del bien jurídico a proteger. Así, siguen los delitos contra la libertad, contra la integridad moral, contra la libertad e indemnidad sexuales; pero a continuación, rompiendo con esa técnica, su Título IX expresamente se refiere a la omisión del deber de socorro, escabullendo cualquier compromiso con bien jurídico alguno, al recurrir a la genérica descripción de las modalidades delictivas que contiene(61). Realiza pues un salto en la línea marcada, toda vez que luego siguen los Títulos que se ocupan de los delitos contra la intimidad, el derecho a la propia imagen y a la inviolabilidad del domicilio; contra el honor; contra las relaciones familiares; contra el patrimonio y el orden socioeconómico; etc. O sea, que la rúbrica del Título IX nada nos quiere anticipar sobre contra qué son los delitos que en él se recogen, anunciando así la dificultad de determinar el bien jurídico protegido en esos delitos.

Por lo pronto, sería absurdo e impracticable el señalamiento de un deber general de socorro: solo cabe exigirlo frente al peligro de determinados bienes jurídicos. Parece que lo consecuente sería tomar en consideración solo aquellos cuyo peligro manifiesto y grave del art. 195.1 pueda producirse por el accidente al que se refiere el número 3 del mismo precepto. Esto apunta a que se trata de bienes jurídicos de naturaleza personal básica: vida, integridad y salud. En ello abunda el art. 450 cuando expresamente los menciona, además de la libertad(62), y la libertad sexual. Más allá de estos(63), sería complicado justificar un deber de socorro penalmente exigible frente a peligros de otros bienes jurídicos, p. ej. de naturaleza patrimonial, o cuya titularidad sea de la sociedad o del Estado(64). Y aunque la rúbrica del Título nada nos indique, sí en cambio algo hay que extraer de su emplazamiento en el Libro II: entre los Títulos que agrupan los delitos destinados a proteger bienes jurídicos de naturaleza personal; detrás de los delitos contra la vida, la integridad y la salud, inmediatamente después de los que protegen la libertad, la integridad moral y la libertad e indemnidad sexuales; y antes de los que protegen otros derechos fundamentales de las personas.

5. Para el tema que aquí nos ocupa no es necesario el completo análisis de este problema(65), pero conviene, no obstante, recordar las líneas fundamentales de la discusión doctrinal. Básicamente se trata de si hay que presentar el bien jurídico protegido en los delitos de omisión del deber de socorro como uno, expresado en la solidaridad; o tantos como los concretos bienes jurídicos amenazados y en relación a los cuales se conmina la intervención de auxilio, pues no todo bien jurídico en peligro, aunque también sea objeto de protección penal mediante la tipificación de otros delitos, merece tal auxilio solidario(66).

Sin embargo, una y otra idea se complementan, pues en estos casos, al bien jurídico de naturaleza personal no hay que protegerlo de una omisión: solo se exige un comportamiento tendente a evitar su menoscabo debido a un proceso lesivo activado(67), frecuentemente ajeno al sujeto sobre el que recae el deber. Dicha protección entonces solo puede ser mediata, y en cualquier caso basada en deberes (y derechos) derivados de compromisos de convivencia(68). Además al recurrir a la solidaridad para destilar el bien jurídico protegido por estos delitos(69), se consiguen dos interesantes cosas más: primera, anticipar la justificación del legislador para imponer penalmente deberes de actuación al ciudadano en procesos causales que, en principio, le serían ajenos(70); y segunda, explicar unívocamente la concentración en un solo artículo de comportamientos típicos que si bien, en esencia, tienen que ver con bienes jurídicos distintos, y cuya protección principal se localiza en distintos lugares del texto legal (vida, integridad, salud, libertad, libertad sexual), lo descarga de la adición de los oportunos preceptos en los correspondientes Títulos, sirviéndose de que estructuralmente serían idénticos, y de que todos los bienes jurídicos a los que se refiere tienen cierta proximidad por ser de carácter personal(71). No es tanto ya que se proteja la solidaridad como valor, cuanto que el Estado impone comportamientos solidarios respecto a determinados bienes jurídicos(72).

De otro modo se corre el riesgo de convertir el art. 195 en una cláusula general similar a la del art. 11, pero ubicada en la Parte Especial, que opere como receptáculo de las omisiones no equivalentes a acciones. No parece que ese sea el destino del art. 195: operar como título general de incriminación de todas aquellas omisiones que por dejar de ser equivalentes a la comisión por omisión de referencia solo pueden reprocharse por constituir una infracción de deberes de socorro (o si se quiere, de solidaridad), con independencia del otro bien jurídico que claramente la identificaría de no haber mermado su equivalencia al delito de acción correspondiente. Resumidamente, que al pasar a ser una omisión intermedia ya el bien jurídico protegido que fundamenta su carácter delictivo deja de ser el mismo que el de la comisión por omisión de la que deriva (valorativa y estructuralmente).

6. Y al fin y al cabo, no son pocas las interesantes implicaciones dogmáticas de la distinción entre clases de omisiones. En primer lugar, habrá que resolver si solo pueden concebirse comisiones por omisión respecto a figuras cuya estructura típica sea la de delitos de resultado. En el otro extremo, si las clásicas omisiones puras estructuralmente se corresponden con los delitos de mera actividad, en las que el tipo de lo injusto únicamente describe el comportamiento determinante de la infracción penal sin referencia alguna a un resultado (estructural) separable de la conducta.

A continuación habrá que resolver la cuestión de la adscripción que merecen las omisiones intermedias, sin olvidar que esa decisión acarrea otras importantes: (1) la de si el bien jurídico protegido es el mismo de la comisión por omisión o de la omisión pura entre las que se intercala; (2) cuál de las estructuras típicas es la que le corresponde; y (3) qué técnica legislativa es la adecuada para su tipificación.

No es esa una cuestión sencilla, y más teniendo en cuenta que el modelo de los delitos cualificados de omisión (pura) del deber de socorro de los arts. 195.3 y 196 ni tiene reflejo en otras parcelas de la protección penal de bienes jurídicos (a), ni resuelve las dudas a las que el sistema conduce (b).

(a) Las mismas diferencias que justifican una graduación entre esas diferentes omisiones del deber de socorro para riesgos de la vida, salud e integridad de las personas, cabe propugnar, por ejemplo (y solo por ejemplo), para la libertad o la libertad (e indemnidad) sexual, a las que se refiere el art. 450, que concurrentemente también alcanza a la vida, la integridad y la salud: valga el ejemplo de la madre que permite la agresión sexual de las hijas menores a su cargo.

Las mismas graduaciones han de servir también como remedio para toda una serie de criticables calificaciones: de complicidad por omisión, resignadamente, cuando se niega la equivalencia de la omisión a la acción que habría de permitir la de comisión por omisión por la que no se quiere castigar (ej.: STS 961/ 1999, del 15 de junio, por la que se castiga como cómplice por omisión al administrador de una empresa que desatiende por completo sus obligaciones con la misma haciendo posible la continuada actividad fraudulenta de un compañero; SAP Zaragoza 191/ 1999, de 18 de junio, por la que se castiga como cómplice por omisión a quien permite conducir un vehículo de su propiedad careciendo del seguro obligatorio); de prevaricación por omisión, haciéndola equivalente a la forma comisiva (ej.: STS 1769/ 2000, del 18 de noviembre).

(b) Con todo, no hay que olvidar que ni siquiera con la técnica legislativa que representan los arts. 195 y 196 (y 450), se establecen todas las medidas necesarias para la correcta graduación pretendida. P. ej., la STS 1161/ 2000, de 26 de junio, recurrió a la comisión por omisión para sancionar a la madre del bebé que con su conocimiento venía siendo objeto de malos tratos por parte del padre. Con mejor criterio se obtendrían buenos argumentos para negar la equivalencia de esa omisión a la acción. Pero entonces, la mayor gravedad de la omisión de la madre (que la de un extraneus) no tendría el adecuado respaldo legal en el art. 195 como omisión del deber de socorro. Y tampoco a través del art. 450, como deber de intervenir para impedir determinados delitos, que al fin y al cabo sigue tipificando la infracción del deber de socorro cuando el peligro tiene la específica procedencia de cierta clase de delitos. Mal puede ser entonces el modelo (adecuado) para omisiones de gravedad intermedia relativas a otros bienes jurídicos(73). Y eso que al tratarse del delito de malos tratos en el ámbito familiar del art. 153 (en su forma comisiva), es más fácil relajar el requisito de la equivalencia a la comisión por no exigir el tipo un resultado típico tan concreto como p. ej. el del homicidio.

Por último, hay que recordar que cualquier técnica legislativa para la recepción de estas otras omisiones (puras) participará de las tradicionales complicaciones dogmáticas de la omisión; enunciaré solo algunas de ellas. Partiendo de que únicamente puede ser responsable de la omisión quien tenga capacidad de acción, sería precipitado descartar la naturaleza de delito especial de todas las omisiones, y tanto más cuando se trate de una omisión de garante, aunque no siendo equivalente a la acción de referencia se califique de omisión pura. Tampoco habría que deses-timar las nuevas posibilidades de imputación de resultados típicos a esas omisiones intermedias, como ocurre en las comisiones por omisión de referencia, y consiguientemente de apreciar omisiones puras imprudentes. Y para terminar, en tanto que se construyan nuevas omisiones de resultado seguirán valiendo los argumentos para reconocer delictivas formas de imperfecta omisión, en convivencia con tentativas de omisiones puras basadas en la más que discutible idea de que son casos en los que solamente se ha intentado omitir, ¿sin llegar a omitir del todo?

V.CONSIDERACIONES FINALES

1. Las precedentes observaciones descriptivas, que no deja de ser la clase de observaciones más fáciles de hacer, apenas apuntan las consecuencias de la falta de una teoría general del tipo penal, quizás en uno de los flancos más débiles: el de la omisión. El tratamiento legal que reciben las formas omisivas del delito es, en casi todas las ocasiones que se hace expreso, insatisfactorio(74). Quizás porque la omisión requiera respecto a la acción su propio sistema; al menos por lo que concierne a las omisiones que no acaben de integrarse en la categoría de la comisión por omisión. Y así fuera que lo que la Parte General estaba necesitando no sea una cláusula específica para dar cobertura a la comisión por omisión, sino unas indicaciones mínimas para el propio sistema de todas las omisiones que, entre otras cosas, resuelva el indiciario problema de las omisiones de puras degradadas de omisiones equivalentes a acciones, y que en tal modo no parecen estar adecuadamente “penadas por la ley”, como exigen los preceptos que introdujeron este trabajo. Quizás porque, también aquí, no haga más que manifestarse la irrefrenable tendencia a la entropía de la que también puede haberse contagiado nuestro sistema del Derecho Penal.

2. Precisamente el sistema que legítimamente permite a la Ciencia del Derecho Penal vanagloriarse, como el más productivo de sus logros(75). Precisamente el sistema que favorece la depuración de ideas y de soluciones armoniosas a los graves conflictos sociales y personales de que se ocupa el Derecho Penal.

NOTAS:

(*)Profesor de Derecho Penal en la Universidad de La Laguna - España

(1)Respecto al contenido de esta relación de ejemplos, cfr. Acale Sánchez, El tipo de lo injusto de los delitos de mera actividad, 2000, 234 s.

(2)V. al respecto, Gimbernat Ordeig, Concepto y método de la Ciencia del Derecho Penal, 1999, 102 ss.; Roxin, AT I, (3ª ed.) 1997, § 7, margs. 32 ss.; y en relación con ello, infra nota 11. A su vez cualquiera de esos dos métodos mencionados admitiría un enfoque positivista o dogmático, y en este último caso ontologicista, fenomenológico o normativista. Entiendo que la descripción que en el texto sigue, por ser justamente eso, una descripción, no compromete los resultados, entonces sí, dispares a que conduciría una u otra perspectiva.

(3)Sobre la terminología, v. por todos, Silva Sánchez, El delito de omisión. Concepto y sistema, 1986, 316 ss.; cfr. Jaskobs, AT, (2ª ed.) 1991, §§ 28 a 30, especialmente § 28 margs. 9 a 12; Armin Kaufmann, Die Domatik der Unterlassungsdelikte, 1959, 275 ss.

(4)Cfr. Freund, Erfolgsdelikt und Unterlassen, 1992, 33 ss.; Jakobs, ob. cit. nota 3, § 28 marg. 5; Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, 1990, 74 s.; Roxin, An der Grenze von Begehung und Unterlassung, en Engisch-FS, 1969, 380; Struensee, Actuar y omitir. Delitos de comisión y omisión, en Cuadernos de Conferencias y artículos (Universidad Externado de Colombia) 10, 1996, 14 ss.

(5)De hecho, el planteamiento original de delimitar entre actividad o inactividad corporal de Von Liszt, LB, (21/ 22 ed.) 1919, 126 ss., ha sido prácticamente abandonado. Crítico con el desvarío conceptual sobre los imperativos en la teoría general del Derecho, recientemente, Zaczyk, über Begründung im Recht, en Ernst Amadeus Wolf-FS, 1998, 515 ss.

(6)Ya Armin Kaufmann, ob. cit. en nota 3, 3 ss. Cfr. Cerezo Mir, PG III, 2001, 255; Jakobs, ob. cit. en nota 3, § 28 margs. 1 ss.; Jescheck, AT, (5ª ed.), 601 ss. En relación con los delitos impropios de omisión arrecia la opinión según la cual su antinormatividad puede explicarse como infracción de una prohibición; v. ya Maurach/ Gössel/ Zipf, AT 2, (7ª ed.) 1989, 46 marg. 1; más detalladamente sobre ello, Vogel, Norm und Pflicht bei den unechten Unterlassungsdelikte, 1992, 93 ss. Huidizo de este enfoque, recientemente, Kahlo, Die Handlungsform der Unterlassung als Kriminaldelikt, 2001, 16 ss., 62 s., 149 ss., 248 s., y 254 s.

(7)Sobre ello ya Silva Sánchez, ob. cit. en nota 3, 147 ss. y especialmente 158 ss., poniendo de relieve muy atina-damente que la correspondencia entre delito de acción y prohibición, y delito de omisión y mandato, obedece a razones de técnica legislativa, pero no de lógica deóntica. Lo cual podría llevarnos (nuevamente) a la inagotada discusión acerca de la conveniencia de distinguir (en un mismo plano) entre norma primaria y secundaria, en la que, me parece, no coincidiría con la autorizada opinión de este autor. Sin embargo, respecto a lo principal de esta nota, cfr. ibídem, 321, donde deduzco que lo que debe entenderse por indefendible es (solo) la distinción entre omisiones que infrinjan una norma de contenido prescriptivo de mandato y (con ese sistema de referencia) omisiones que infrinjan una norma de contenido materialmente prohibitivo. Sobre la observación del texto, v. también Weinberger, Das Wesen der Regeln, en Rechtstheorie 11 (1991), 188.

(8)V. p. ej., Cerezo Mir, ob. cit. en nota 6, 252 s.; Gimbernat Ordeig, Causalidad, omisión e imprudencia, en ADPCP 1994-III (1997), 11 ss.; Silva Sánchez, ob. cit. en nota 3, 191 ss.

(9)Al respecto ya, Silva Sánchez, ob. cit. en nota 3, 127 ss.

(10)Esto explica, junto a innegables razones de oportunidad, que en la mayoría de los Tratados y Manuales el tipo de lo injusto de los delitos de omisión no sea estudiado al mismo tiempo, o seguidamente, al de los delitos de acción; cfr. en tal sentido, p. ej., Cerezo Mir, ob. cit. en nota 6, 252 ss.; Jescheck, ob. cit. en nota 6, 598.

(11)Un sistema para el que, obligado es decirlo, hoy faltan los suficientes estudios generales sobre la teoría del tipo penal, necesarios para determinar los niveles alcanzables de congruencia en el mismo, y que habrían de ser muy útiles para limitar y proyectar sus implicaciones (intrasistemáticas); el origen de esta perspectiva se encuentra en la obra de Beling, Die Lehre vom Verbrechen, 1906. Sobre las capacidades de tales estudios, resignado, Fincke, Das Verhältnis des Allgemeinen zum Besonderen Teil des Strafrechts, 1975, especialmente 45 ss.; sobre las posibilidades no solo descriptivas de los mismos, v. Joerden, Strukturen des strafrechtlichen Verantworlichkeitsbegriffs: Relationen und ihre Verkettungen, 1988, pássim. De tal manera que, se comprueba cómo los numerosos y excelentes estudios monográficos de concretos aspectos del sistema que en los últimos años proliferan en la Ciencia del Derecho Penal, y evidentemente lo enriquecen, también lo tensionan. Piénsese, p. ej., en la categoría del tipo de lo injusto de los delitos de omisión propia y su posible correspondencia con el de los delitos de mera actividad; y luego en las correspondencias que cabe esperar del análisis de aspectos como la causalidad, la autoría y participación, las posibles formas de imperfecta realización, o, en general, los exactos límites de la tipi-cidad en ambas clases de delitos. Al respecto puede verse alguna observación provisional infra IV. Compruébese con ello la actualidad del viejo problema de la confrontación entre los métodos (más o menos) sistemático y tópico, referidos supra en nota 2. Sobre la contaminación de este problema en el debate teórico sobre la omisión, v. la advertencia de Silva Sánchez, ob. cit. en nota 3, 199.

(12)V. asíCerezo Mir, ob. cit en nota 6, 252; más detalladamente Silva Sánchez, ob. cit. en nota 3, 74 ss. y 176 ss. El concepto de omisión como negativo de acción fue formulado por Radbruch¸ Der Handlungsbegriff in seiner Bedeutung für das Strafrechtssystem, 1904; sus derivaciones más recientes pueden verse en Herzberg, Gedanken zum strafrechtlichen Handlungsbegriff und zur “vortatbestandlichen” Deliksverneinung, en GA 1996, 1 ss., con las referencias allí contenidas.

(13)Cfr. Armin Kaufmann, ob. cit. en nota 3, 315 ss.; y sorprendiendo, una vez más, Jakobs, La omisión: estado de la cuestión, en Roxin/ Jakobs/ Schünemann/ Frisch/ Köhler, Sobre el estado de la teoría del delito (Seminario de la Universitat Pompeu Fabra), 2000, 131 s., donde a pesar de que advierte un desvanecimiento de la diferencia entre acción y omisión (151 ss.) sin embargo, es premisa de sus observaciones no tener en cuenta el delito de omi-sión no equivalente al delito de comisión (132).

(14)Jescheck, ob. cit. en nota 6, 598.

(15)Jakobs, § 28, marg. 1 ss. con nota 1; no obstante, con otra perspectiva, cfr. infra II.

(16)Cerezo Mir, ob. cit. en nota 6, 252 siguiendo a Armin Kaufmann y a Welzel.

(17)Gracia Martín, La comisión por omisión en el Derecho Penal español, en CDJ 1994 (XXIII), 96 s.

(18)Sin poder profundizar aquí, cabe discutir incluso las dos proposiciones: la primera, porque la omisión jurídico- penalmente relevante no siempre precisa de la preexistencia de un proceso causal en el sentido naturalísitco (así ocurre, p. ej., en alguno de los delitos de omisión de los deberes de asistencia familiar, de los arts. 226 y 227); y la segunda, porque es admisible la posibilidad de desencadenar por omisión procesos causales agresivos de bienes jurídicos espirituales (p. ej. en la libertad, honor, o integridad moral de las personas). Cfr. ya Herzberg, Die Kausalität beim unechten Unterlassungsdelikt, en MDR 1971, 881 ss.; Maiwald, Kausalität und Strafrecht, 1980, 83 ss. Entre nosotros, p. ej., Muñoz Conde, PE, (13ª ed.) 2001, 271, admite la lesión de la dignidad, determinante del delito de injurias, por omisión; también lo apunta Roxin, ob. cit. en nota 2, § 8 marg. 54. No obstante cfr. Gimbernat Ordeig, ob. cit. en nota 8, 11 y 25 ss.

(19)AsíSilva Sánchez, ob. cit. en nota 3, 311; si bien cabría precisar que un planteamiento análogo a tal distinción, aunque quizás de menor trascendencia (como sin duda comparativamente se le ha dado), puede trasladarse para las realizaciones típicas comisivas: el que analizara, también en todos los planos posibles, las diferencias entre delitos de resultado y de mera actividad. Al respecto, v. el oportuno y por esta y otras razones, valioso esfuerzo de Acale Sánchez, ob. cit. en nota 1, 229 ss.

(20)V. Silva Sánchez, El nuevo Código Penal: cinco cuestiones fundamentales, 1997, 57 ss.; no obstante, cfr. Cerezo Mir, ob. cit. en nota 6, 261 s.; Huerta Tocildo, Problemas fundamentales de los delitos de omisión, 1987, 68 ss. y 186 ss.; Romeo Casabona, Límites de los delitos de comisión por omisión, en Gimbernat/ Schünemann/ Wolter (ed.), Omisión e imputación objetiva, (Servicio de Publicaciones la Facultad de Derecho de la UCM/ Centro de Estudios Judiciales) 1994, 44 ss.

(21)Sobre ello, Silva Sánchez, ob. cit. en nota 21, 65 ss.; más recientemente, el mismo, Zur Dreiteilung der Unterlassungsdelikte, en Roxin-FS, 2001, 641 ss.

(22)V., críticamente, Cerezo Mir, ob. cit. en nota 6, 264 ss.; Gimbernat Ordeig, Prólogo a la 2ª ed. del Código Penal, (Tecnos. 6ª ed.) , 2000, 25 s.; Gracia Martín, Prólogo al Código Penal y Leyes penales especiales, (Egido) 1996, 32 ss.; Huerta Tocildo, Principales novedades de los delitos de omisión en el CP de 1995, 1997, 31 ss.; Silva Sánchez, ob. cit. en nota 21, 66 ss.

(23)En tal sentido considérese la sistemática estructura del capital estudio de Armin Kaufmann, ob. cit. en nota 3, pássim. Cfr. Jakobs, ob. cit. en nota 3, § 30. No obstante, la tendencia descrita en el texto parece ir cambiando a juzgar por el creciente número de monografías que sobre “los otros problemas de la omisión” vienen apareciendo recientemente; así, entre otras, Harzer, Die Tatbestandmässige Situation der Unterlassenen Hilfeleistung gemäss § 323 c StGB, 1999; Haubrig, Die unterlassene Hilfelesitung, 2001; Kahlo, ob. cit. en nota 6; Morgenstern, Unterlassene Hilfeleistung, Solidarität und Recht, 1997.

(24)Al respecto, v. infra IV.

(25)De otra guisa es el tema de la esencia misma de la norma que una y otra infringen, como lo es también la propia esencia de la acción y de la omisión. V. al respecto, Armin Kaufmann, ob. cit. en nota 3, 3 ss. y 84 ss.

(26)Adviértase que el matiz terminológico quiere sugerir la falta de simetría incluso en ese aspecto: mientras que la referencia a la comisión pura serviría para diferenciarla de la comisión por omisión (aunque en esencia sea esta una omisión), y dado que no se habla de delitos impropios de acción, la de omisión pura también sirve para la distinción de la comisión por omisión. Pero en el caso que quisiéramos operar desde la categorización de la omisión, buscando correspondencias estructurales, obtendríamos que los delitos de comisión pura habrían de ser los de mera actividad y los de comisión impropia los de resultado; lo que muestra ya desde el plano terminológico un panorama absolutamente desconcertante.

(27)AsíSilva Sánchez, ob. cit. en nota 3, 311.

(28)Habrá que ver si en los próximos años no se produce un proceso similar a lo acontecido con las relaciones entre acción y omisión, y el asunto termina con la explicación de que se trata de manifestaciones esencialmente heterógeneas del comportamiento (omisivo).

(29)Quiero entender que al menos al aspecto valorativo también cabe reducir finalmente el críticamente denominado por Schünemann, Die Unterlassungsdelikte und die estrafrechtliche Verantworlichkeit für Unterlassungen, en ZStW, (96) 1984, 302, criterio positivista de Armin Kaufmann; cfr. de este último autor ob. cit. en nota 3, 275 ss. y 315 s., para quien, si bien la particular naturaleza de los delitos impropios de omisión (respecto a los de omi-sión pura) no radica en su estructura, sí en cambio en sus componentes axiológicos; cfr. infra IV.

(30)V., p. ej., la precisa tesis diferenciadora de Gracia Martín, ob. cit. en nota 17, 101 ss.; expresamente Cramer,§ 323 c, en Schönke/ Schröder (25ª ed.), marg. 1.

(31)V. al respecto la descripción de Gracia Martín, ob. cit. en nota 17, 65 ss.

(32)V., críticamente, Gracia Martín, ob. cit. en nota 17, 59 ss.

(33)Cerezo Mir, ob. cit. en nota 6, 269; Romeo Casabona, ob. cit. en nota 21, 46 ss. Este requisito de la equivalencia también está expresado en el art. 11 CP, si bien su contendido queda criticablemente condicionado por su redacción, como vimos supra I.

(34)Gracia Martín, ob. cit. en nota 17, 75.

(35)Romeo Casabona, ob. cit. en nota 21, 46.

(36)Silva Sánchez, “Comisión” y “omisión”. Criterios de distinción, en CDJ 1994 (XXIII), 18 s.; más recientemente, el mismo, ob. cit. en nota 21, 63 s.

(37)Gracia Martín, ob. cit. en nota 17, 102, habla de la comisión por omisión en sentido estricto, y de los genuinos delitos de comisión por omisión. Por mi parte, con la precisión en el texto no me he resistido a utilizar la lógica de la nomenclatura tradicional e insinuar la posible categorización: 1. comisión por omisión, pura e impura; 2. omisión pura, a su vez más pura y menos pura (...).

(38)Y en cierta medida también del que impone el art. 11 del CP; v. al respecto de los opuestos sentidos de la fijación del requisito de la posición de garante, Cerezo Mir, ob. cit. en nota 6, 266. Respecto a la situación anterior (ausencia de expresa cláusula general) advierte que también puede tener el efecto reflejo de extender la punibilidad, Silva Sánchez , ob. cit. en nota 21, 64 con nota 161.

(39)El problema también había sido estudiado con anterioridad, por ejemplo, por Torío López, Límites político-criminales del delito de comisión por omisión, en ADPCP 1984, 705 ss.

(40)Ob. cit. en nota 21, 71 s.

(41)Ob. cit. en nota 17, 102 ss.; aquí ordenadas de más a menos grave como si un continuo pudieran representarse.

(42)No obstante, confieso que de esta plausible construcción no obtengo certidumbre sobre la distribución conceptual (y en su caso estructural) que comporta: dice Gracia Martín que las diversas omisiones no subsumibles en el tipo de la comisión por omisión, por su distinta gravedad no deben ser relegadas todas ellas al campo unitario de la omisión pura (102). Mi duda consiste en si, en su opinión, además del grupo de omisiones de menor gravedad (el último de la relación que aquí anoto, y que en el original se refiere en segundo lugar) los otros dos grupos restantes son también típicas omisiones puras, alguna clase (menos grave) de comisión por omisión, o una suerte de tipo de omisión intermedio que ni es del todo comisión por omisión, ni tampoco omisión pura. Aunque esto pudiera parecer una cuestión de menor importancia, es decisivo para establecer la correspondiente técnica legislativa; y probablemente esto vincule toda la dogmática en clave iuspositivista que le siga; cfr. infra IV.

(43)Supra II, 2. 1. b).

(44)V. expresivamente, Jescheck, Vor § 13, en LK (11ª ed.), marg. 91; con más precisión, Gracia Martín, ob. cit. en nota 17, 101, establece como requisito la asunción mediante un acto personal del dominio de la causa fundamental del resultado de un modo efectivo.

(45)Cfr. Jeschek, ob. cit. en nota 6, 606. En el sentido del texto quiero interpretar también la adjudicación del dominio del hecho que requiere Schünemann, Grund und Grenzen der unechten Unterlassungsdelikte, 1971, 232 s.; el mismo, ob. cit. en nota 31, 303.

(46)Sobre la equiparación entre el delito de omisión del deber de socorro y el de omisión del deber de intervenir para impedir ciertos delitos, v. Sola Reche, La omisión del deber de intervenir para impedir determinados delitos del art. 450 CP, 1998, 40 ss. y 184 s.; en muchos aspectos coincidiendo con Muñoz Conde, ob. cit. en nota 18, 911 s.En Alemania, es mayoritaria la opinión de que el § 138 está en relación de especialidad respecto al § 323 c; v. asíHanack, § 138, en LK (11ª ed.), marg. 73; Cramer, ob. cit. en nota 32, margs. 7 y 33; sobre algunos aspectos más concretos, v. Rudolphi, Zur Rechtzeitigkeit der Anzeige einer geplanten Straftat gemäߧ 138 Abs. 1 StGB, en Roxin-FS, 2001, 831; Vermander, Unfallsituation und Hilfsplicht im Rahmen des § 330 c StGB, 1969, 64; en el mismo sentido, Kahlo, ob. cit. en nota 6, 279 ss., donde expresamente toma como prototipo de los delitos propios de omisión el de omisión de socorro del § 323 c.

(47)V. al respecto ya Weinberger, ob. cit. en nota 7, 188 s.

(48)Al respecto, cfr. Seelman, Unterlassene Hilfeleistung, oder Was darf das Strafrecht?, en JuS 1995, 281 ss.

(49)V. Morgenstern, ob. cit. en nota 24, pássim.

(50)Ob. cit. en nota 21, 20 ss.

(51)Podría tratarse de un profesional (sanitario) y no tener la específica obligación de prestación de asistencia, por lo que respondería del genérico delito de omisión del deber de socorro, acaso con la imposición de la pena en la extensión que se considere atendidas las circunstancias y gravedad a las que se refiere la regla 1º del art. 66.

(52)Ejemplos los dos primeros de ob. cit. en nota 21, 72 s.; y los dos últimos de ob. cit. en nota 38, 17 s.

(53)Gracia Martín, ob. cit. en nota 17, 103.

(54)Cfr. no obstante, García Sanz, Responsabilidad penal por denegación de asistencia sanitaria, en AP 2001, 671 ss. y las referencias allí contenidas quien, con razón, señala la autonomía estructural del art. 196.

(55)Cfr. Huerta Tocildo, ob. cit. en nota 23, 1997, 65 ss., para quien los del art. 196 se trata de delitos de comisión por omisión de un resultado de peligro concreto.

(56)Cfr. Gracia Martín, ob. cit. en nota 17, 58 s.

(57)En ello basa su propuesta regulativa Romeo Casabona, ob. cit. en nota 21, 46, como delitos de comisión por omisión atenuados.

(58)Scil: omisión del deber de socorro, y omisión del deber de intervenir para impedir determinados delitos, de los arts. 195 y 450 respectivamente, del CP español, y de los §§ 323 c) y 138 respectivamente, del StGB alemán. Quiero advertir, para explicar que algunas observaciones que en el texto se hacen abarquen indiferenciadamente ambas omisiones, que en mi opinión pueden reducirse a un mismo tipo de delito de omisión del deber de socorro; al respecto ya Sola Reche, ob. cit. en nota 48, 36 ss. y 184 s. Otras posibles omisiones puras (o impropias comisiones por omisión) son razonablemente adscritas a ciertos grupos de delitos en virtud de la focalización del más inmediato objeto común de protección (p. ej., art. 189.4 respecto a la indemnidad sexual; art. 202.1 respecto a la intimidad de la morada; arts. 226 y 227 respecto de los derechos derivados de las relaciones familiares). De todos modos, no serían estas otras omisiones completamente ajenas a la controversia a la que me refiero.

(59)Al menos mejorando la ordenación del anterior CP, y sin poder evitar las muchas necesarias excepciones de concretas figuras delictivas ubicadas donde mejor se pueda.

(60)E inserta el novedoso Título de los delitos relativos a la manipulación genética.

(61)Y frente a la tentación de argumentar que responde a la misma lógica que la de los primeros Títulos del Libro II (su histórica identificación), hay que decir que este delito tiene entrada en el CP por Ley de 17 de julio de 1951.

(62)En la acepción de la rúbrica del Título VI del Libro II del CP; cfr. en ese sentido, Sola Reche, ob. cit. en nota 48, 149 ss.

(63)V. Sola Reche, ob. cit. en nota 48, 43 s. y 184 s.; cfr., p. ej., Portilla Contreras, La omisión del deber de socorro, en Valle Muñiz-LH, 2001, 1669 s.

(64)Portilla Contreras, ob. cit. en nota 66, 1669; Sola Reche, ob. cit. en nota 48, 19.

(65)Con mayor detenimiento, recientemente, Portilla Contreras, ob. cit. en nota 66, 1667 ss.

(66)En realidad las exactas dimensiones de la controversia resultan de un planteamiento más general; esto es, si el delito se fundamenta mejor en un bien jurídico colectivo o en los concretos bienes individuales.

(67)Comportamiento exigido que también podría ser omisivo; p. ej. no intervenir en una actuación de legítima defensa agresiva. El deber de socorro puede consistir en una omisión: abstenerse de socorrer al menos necesitado al mismo tiempo que socorrer al necesitado de ayuda más urgente. O de abstenerse de cumplir con la conducta ordenada que dificultaría las acciones salvadoras de otros.

(68)No obstante la discrepancia de base, como ya se indicó, está en si lo que se protege es un bien colectivo o individual. Quizás el empleo del concepto solidaridad dificulta el encuentro entre las dos tendencias; en Alemania es mayoritaria la doctrina que considera que el bien jurídico protegido en el § 323 c, son los respectivos bienes jurídicos individuales amenazados, si bien también se señala, además de la solidaridad, la seguridad colectiva (ya Welzel, Lehrbuch, (11ª ed.) 1969, 470, aportando esa idea de mediatez, si bien cambiando la opinión que mantuvo en Zur Dogmatik der echten Unterlassungsdelikte, insbesondere des § 330 c StGB, en NJW 1953, 327 s.; Cramer, ob. cit. en nota 32, marg. 1, habla de sentimiento de seguridad; en nuestro anterior CP también se contemplaba como delito contra la seguridad, según la rúbrica del Título en el que se contenía); o el de riesgo colectivo (sección 27 de la Parte Especial del StGB alemán).

(69)En contra, p. ej., García Sanz, ob. cit. en nota 57, 675.

(70)Cfr. Pawlik, Unterlassene Hilfeleistung: Zuständigkeitbegründung und systematische Struktur, en GA 1995, 364 s., que rechaza el presupuesto de este planteamiento (la protección de los bienes jurídicos personales) y así la exigencia de intervenciones solidarias; propugna entonces, a través de las ideas de la libertad individual y de la autonomía del ciudadano, la legitimación del Estado para recurrir al (muy limitado) deber de socorro personal en su cometido de estabilización del ordenamiento (370 ss.).

(71)Al respecto v. ya Sola Reche, ob. cit. en nota 48, 19 ss. Y en cuanto a que de tal forma pudiera ser concebido el art. 195 como una cláusula general, v. infra.

(72)Sobre los deberes de comportamiento solidario, críticamente, v. Kahlo, ob. cit. en nota 6, 289.

(73)Cfr. Silva Sánchez, ob. cit. en nota 21, 73; Schünemann, Sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omisión en Alemania, en Gimbernat/ Schünemann/ Wolter (ed.), ob. cit.en nota 21, 22 ss.

(74)V. en ese sentido, y aun refiriéndose únicamente a la comisión por omisión, Gimbernat Ordeig, El delito de omisión impropia, en RDPC 4 (1999), 525 ss.

(75)Schünemann, Introducción al pensamiento sistemático, en Schünemann (Comp.), El sistema moderno del Derecho Penal, 1991, pássim, pero especialmente 31 a 43.