El autor examina los alcances y consecuencias de la Ley Nº 29570 (del 25 de agosto de 2010), que modificó los artículos 46-B y 46-C del CP y del artículo 46 del CEP, con la finalidad de endurecer el régimen penitenciario de los reos reincidentes y habituales responsables de delitos graves. Sin embargo, advierte que en el caso de los delitos de abuso sexual de menor, tráfico ilícito de drogas agravado, genocidio, desaparición forzada y tortura, la mencionada ley, contradictoriamente, es más benigna con la reincidencia y habitualidad agravada que con la reincidencia y habitualidad simple: en esta se halla proscrita la redención de la pena por el trabajo y la educación, en cambio, en aquella es posible acceder a dicho beneficio penitenciario a razón de un día de pena privativa de libertad por siete de labor o estudio.

SUMARIO: I. Reincidencia. II. Habitualidad. III. Beneficios penitenciarios. IV. Síntesis.

I. REINCIDENCIA

La Ley Nº 29570 (del 25 de agosto de 2010) modificó los artículos 46-B y 46-C del CP y el artículo 46 del CEP.

El artículo 46-B del CP regula la agravante de reincidencia. En virtud a la modificación, no se ha variado el concepto de reincidencia: esta se sigue configurando cuando el agente, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no exceda de cinco años.

La modificación incide en el tratamiento sancionatorio más gravoso que se da al reincidente, pues el juez ahora puede aumentar su pena “hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal” (y ya no solo “hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal”, como indicaba el texto anterior).

Asimismo, se establece una suerte de “reincidencia agravada”, señalándose que si la reincidencia se produce por las modalidades agravadas de los delitos previstos en los ar-tículos 108, 121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del CP, el juez aumenta la pena en “no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal hasta cadena perpetua, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional”.

Este precepto merece ser objeto de examen. En principio, llama la atención que se refiera a las “modalidades agravadas de los delitos previstos en los artículos (…)”, cuando algunos de ellos no poseen modalidad agravada alguna y otros son “en sí mismos” tipos agravados.

Así, por ejemplo, no existen modalidades agravadas en los delitos previstos en los artículos 108, 129, 153, 173-A, 319, 320, 325 al 329, 331, 332 y 346. Los artículos 108, 129 y 173-A son per se modalidades agravadas de otro delito. Y los artículos 153, 319, 320, 325 al 329, 331, 332 y 346 contienen tipos básicos (no modalidades agravadas). En tales casos, la equívoca redacción de la ley dificulta su interpretación, a fin de determinar si es aplicable la nueva regla de la reincidencia (vide infra).

Por otro lado, los artículos 121-A, 121-B, 186, 189 y 297, si bien son modalidades agravadas de otro delito, contienen a su vez agravantes; en tanto que los artículos 121, 152, 173, 200, 321 y 330 contienen en conjunto un tipo básico y circunstancias agravantes.

En tales casos, ¿la nueva regla de la reincidencia se refiere a los “primeros párrafos”, a sus modalidades agravadas o a ambos? Por ejemplo, en el caso del artículo 186 (hurto agravado), ¿se refiere al primer, al segundo o al tercer párrafo, o a todos ellos? Y en el caso del artículo 121 del CP, ¿se refiere al primer párrafo, al penúltimo y último párrafos, o a todos ellos? Pese a su deficiente y confusa construcción, parece que la regla se refiere a la “totalidad” del precepto (a todos los supuestos de hecho en él contenidos).

El error proviene principalmente de la defectuosa técnica legislativa y de la innecesaria alusión a la voz “modalidades agravadas”. Con mejor criterio, el precepto debió señalar solo: “si la reincidencia se produce por los delitos previstos en los artículos 108, 121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del CP” (a secas). Esta opción salva los problemas interpretativos antes señalados, subsistiendo, empero, otras objeciones como la relativa a por qué se han comprendido en la reincidencia cualificada algunos tipos penales objetivamente “menos graves” que otros que han sido excluidos.

Con todo, la nueva regla propone, al parecer, no una reincidencia específica, pero tampoco genérica (como sucedía hasta ahora), sino limitada, pues toma en cuenta el hecho de que el agente, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad por uno de los delitos aludidos, incurra otra vez en algunos de ellos, en un lapso que no exceda de cinco años (v. gr. el ya condenado por lesiones graves comete luego secuestro).

Empero, tratándose de una norma que restringe derechos, bien podría optarse por una interpretación restringida, y concebir que regula una reincidencia específica, que tomaría en cuenta el hecho de que el agente, después de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad por uno de los delitos aludidos, incurra de nuevo en el mismo o similar delito, en un lapso que no exceda de cinco años (v. gr. el ya condenado por hurto agravado comete luego robo agravado).

Sea como fuere, la consecuencia prevista en estos casos de reincidencia “agravada” es que el juez aumenta la pena en “no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal hasta cadena perpetua”.

Esto último no significa –contra lo que parece sugerir la norma– que si, tras el aumento de los dos tercios, se supera aritméticamente los 35 años de privación de libertad, la pena se convertirá en cadena perpetua, pues –conforme al sistema sancionatorio acogido por nuestro CP– el incremento o suma de penas temporales (v. gr. el máximo legal más una fracción), por más altas que sean, no da lugar, bajo ninguna interpretación legítima, a una pena intemporal: solo puede llegar a los 35 años, que es el límite temporal que impone el artículo 29 del CP.

Para aplicar la cadena perpetua a la que alude el segundo párrafo del artículo 46-B del CP hace falta una cláusula que establezca, como excepción, que la suma de penas privativas de libertad temporales no tiene como límite los 35 años, sino que puede dar como resultado una pena privativa de libertad de tiempo indeterminado. En tal sentido, y entre tanto, estimamos que únicamente podría imponerse la pena de cadena perpetua cuando –como sucede, por ejemplo, en el concurso ideal o real– el nuevo delito cometido esté sancionado con esta pena (principio de legalidad de las penas: artículo II del CP).

Esta consecuencia revela la poca o relativa utilidad de la mencionada regla de la reincidencia en delitos conminados severamente. Por ejemplo, quien es condenado por segunda vez por el delito de robo agravado (artículo 189 del CP segundo párrafo: pena privativa de la libertad no menor de 20 ni mayor de 30 años) no podría ser condenado a 50 años de pena privativa de la libertad [30 más 20 (dos tercios de 30) igual 50 años], pues como las penas temporales, a tenor del artículo 29 del CP, tienen una duración límite de 35 años, la pena máxima a imponer es esa (35 años); sin embargo, a igual resultado se hubiera llegado con la regulación anterior en la que la pena se aumentaba una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.

Este efecto –quizás no previsto– es consecuencia del punitivismo exacerbado del legislador que, ante la criminalidad, se limita a incrementar las penas privativas de libertad (temporales), desconociendo que tienen un límite máximo insuperable: 35 años. Dicha tendencia solo agudiza la atrofia del principio de proporcionalidad y el trastocamiento, en sede penal, de la escala de valores jurídicos de la Constitución, amenazando llegar a su máximo deterioro: todos los delitos, independientemente de su gravedad, estarán sancionados con una misma pena (de modo que resultará lo mismo robar que matar).

II. HABITUALIDAD

La modificación del artículo 46-C del CP incide en la agravante de habitualidad. A la regla de que esta se configura cuando el agente comete un tercer delito doloso en un lapso que no exceda de cinco años (habitualidad “simple”), se ha incorporado una excepción o modalidad especial: la “habitualidad perpetua” o “agravada” (que se configura –nótese bien– aun cuando los antecedentes penales hayan sido cancelados: artículo 69 inciso 2 del CP).

Esta habitualidad “perpetua” es aplicable para las “modalidades agravadas” de los delitos previstos en los artículos 108, 121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del CP, en los que –como se anotó se compu-ta sin límite de tiempo (y aunque el agente haya sido rehabilitado).

Sobre la expresión “modalidades agravadas”, nos remitimos al comentario efectuado en el caso de la reincidencia. Es antitécnica e innecesaria (al punto que debe prescindirse de la interpretación del precepto). Similar remisión puede hacerse con relación al tema del carácter limitado o específico de este tipo de habitualidad, según se constituya cuando el agente cometa por tercera vez alguno de los delitos mencionados o el mismo o similar delito, respectivamente.

Respecto a la consecuencia jurídica prevista, en los casos de habitualidad “simple” se ha dado un tratamiento más favorable al reo. En la redacción anterior, el juez podía aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal, mientras que en la redacción actual el juez puede hacerlo (solo) hasta en un tercio por encima del máximo legal fijado para el tipo penal.

Es recién en los casos de habitualidad “agravada” (imperecedera) que se ha establecido que se aumente la pena en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal hasta la cadena perpetua.

De modo similar a lo que se expresó para el caso de la “reincidencia agravada”, la aplicación de la “habitualidad agravada” no significa que si con el aumento de una mitad la pena llega a superar aritméticamente los 35 años, esta se convertirá en cadena perpetua. Hoy por hoy, solamente podría imponerse esta pena atemporal cuando el nuevo delito cometido esté sancionado con cadena perpetua (principio de legalidad de las penas).

III. BENEFICIOS PENITENCIARIOS

1. La Ley Nº 29570, al modificar los artículos 46-B y 46-C del CP, ha establecido la inaplicabilidad de los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional para los casos de “reincidencia agravada” y “habitualidad agravada” (esto es, en el caso de los delitos previstos en los artículos 108, 121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del CP).

Sin embargo, otorga la posibilidad de que los condenados reincidentes o habituales por estos delitos rediman su pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por siete días de labor efectiva o de estudio (“uno por siete”). A tal efecto, se modificó el artículo 46 del CEP, para señalar:

“En los casos previstos en las modalidades agravadas a que se refieren los artículos 46-B segundo párrafo y 46-C primer párrafo del CP, el interno redime la pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por siete días de labor efectiva o de estudio, en su caso”.

Esta modificación ha generado una aparente contradicción intrasistemática con relación a los artículos 48 (segundo párrafo) y 53 (segundo párrafo) del CEP. Pues el primero señala: “(…) En los casos del artículo 46, la semilibertad podrá concederse cuando se han cumplido las dos terceras partes de la pena (…)”; y el segundo apunta: “(…) En los casos de los delitos a que se refiere el artículo 46, la liberación condicional, podrá concederse cuando se ha cumplido las tres cuartas partes de la pena (…)”.

Es decir, mientras los artículos 46-B y 46-C del CP señalan que no es aplicable la semilibertad ni la liberación condicional para los reincidentes y habituales condenados por los delitos previstos en los artículos 108, 121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del CP; los artículos 48 y 53 del CEP –por remisión al artículo 46– indicarían que en estos casos la semilibertad y la liberación condicional sí puede concederse cuando se han cumplido las dos terceras partes y las tres cuartas partes de la pena, respectivamente.

No obstante, debe entenderse que se trata de una derogación tácita efectuada por la Ley Nº 29570 de los artículos 48 (segundo párrafo) y 53 (segundo párrafo) del CEP (derogación quizás no prevista por el legislador).

2. Los efectos de la exclusión de la semilibertad y la liberación condicional, así como del endurecimiento de la redención de la pena por trabajo o educación en el caso de reincidentes y habituales condenados por los delitos previstos en los artículos 108, 121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del CP, merecen un examen individualizado.

Debe precisarse, empero, que, según la segunda disposición final y transitoria de la Ley Nº 29570, los beneficios penitenciarios regulados en leyes penales especiales para casos distintos a los regulados en los artículos 46-B y 46-C del CP continúan rigiéndose por dichas normas. En efecto, dicho precepto establece expresamente:

“Los beneficios penitenciarios establecidos por leyes penales especiales continúan rigiéndose por dichas normas”.

3. Grupos de supuestos

a) Del grupo de tipos penales antes enumerado, algunos carecen de una regulación específica en cuanto a los beneficios penitenciarios mencionados. Este es el caso de los artículos 108 (homicidio calificado), 121 (lesiones graves), 121-A (lesiones graves de menores), 121-B (lesiones graves por violencia familiar), 186 (hurto agravado) y 189 (robo agravado), que antes de la Ley Nº 29570 se regían por las reglas comunes o generales del CEP.

Por ende, la vigencia de la referida ley implica diferenciar dos tipos de condenados por estos delitos:

i)Aquellos que no han incurrido en reincidencia o habitualidad “agravadas”: pueden acceder a la semilibertad, liberación condicional y redención de la pena por el trabajo o la educación conforme a las reglas generales previstas en el CEP: esto es, pueden acceder a la semilibertad tras cumplir la tercera parte de su pena, a la liberación condicional tras cumplir la mitad de su pena, y redimir su pena por el trabajo o la educación en razón del “uno por dos”.

ii)Aquellos que han incurrido en reincidencia o habitualidad “agravadas”: no pueden acceder a la semilibertad ni a la liberación condicional, y solo pueden redimir su pena por el trabajo o la educación en razón del “uno por siete”.

b) Algo particular sucede con el artículo 129 del CP, incluido en la redacción original del artículo 46 del CEP (y donde antes procedía el “cinco por uno” en materia de redención de la pena por trabajo o educación, y la semilibertad y la liberación condicional al cumplir las dos terceras y las tres cuartas partes de la pena, respectivamente).

Recordemos que el CEP –y el texto original de su artículo 46– data del 2 de agosto de 1991. En esa fecha, el artículo 129 del CP tipificaba al delito de genocidio (hoy previsto en el artículo 319). Fue recién merced al ar-tículo 3 de la Ley Nº 26926 (del 21 de febrero de 1998) que fue sustituido por el actual “delito de exposición o abandono de menores o incapaces y de exposición a peligro de personas dependientes agravado”.

De este modo, queda más o menos claro que el propósito del legislador del CEP no fue que el cumplimiento de los dos tercios de la pena sea requisito para obtener la semilibertad del condenado por el delito previsto en el actual artículo 129 del CP, sino por el delito que fue sustituido (genocidio).

Sobre el particular, es explícita la Exposición de Motivos del CEP:

“Por razones de política criminal y considerando fundamentalmente la gravedad de los delitos, en el caso de genocidio (artículo 129 del CP) (…) el interno podrá acogerse al beneficio de la redención de la pena por el trabajo y la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor o estudio y a los beneficios de semilibertad y liberación condicional cuando ha cumplido las dos terceras partes de la pena y las tres cuartas partes de la misma, respectivamente (…)”.

Ahora bien, la Ley Nº 29570, al endurecer el tratamiento penitenciario del delito previsto en el artículo 129 del CP, lo hizo conjuntamente o “en bloque” con los demás tipos penales contenidos en el texto original del artículo 46 del CEP: los artículos 173, 173-A, 200, 325 a 332 y 346, lo que sugiere que el legislador erró al estimar que el “delito de exposición a peligro de incapaces agravado” ya recibía un tratamiento más riguroso (que debía ser intensificado).

Es decir, al empeorar el tratamiento penitenciario de los delitos previstos en el texto original del artículo 46 del CEP, no reparó que el artículo 129 del CP había dejado de regular el delito de genocidio para tipificar el “delito de exposición a peligro de incapaces agravado”, que no es un ilícito de mayor contenido de injusto que, por ejemplo, el homicidio o que ciertos delitos cualificados contra la seguridad pública, pese a lo cual estos continúan rigiéndose por las normas comunes sobre beneficios penitenciarios.

En suma, y de lege lata, al sustituirse el artículo 46 del CEP, que regulaba los beneficios penitenciarios en el caso del artículo 129 del CP, se llega a la conclusión de que los condenados por “delito de exposición a peligro de incapaces agravado” reciben un tratamiento marcadamente disímil:

iii)Aquellos que no han incurrido en reincidencia o habitualidad “agravadas”: pueden acceder a la semilibertad, liberación condicional y redención de la pena por el trabajo o la educación conforme a las reglas generales previstas en el CEP (vide supra)(1).

iv)Aquellos que han incurrido en reincidencia o habitualidad “agravadas”: no pueden acceder a la semilibertad ni a la liberación condicional, y solo pueden redimir su pena por el trabajo o la educación en razón del “uno por siete”.

c) El artículo 152 (secuestro) y 200 (extorsión)(2) del CP –junto al artículo 147 del CP– están regulados por una ley penitenciaria especial. Se trata de la Ley Nº 28760 (del 14 de junio de 2006), cuyo artículo 3 (modificado por la Ley Nº 29423, del 14 de octubre de 2009) establece que los condenados por delitos de secuestro y/o extorsión podrán acogerse a los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo o la educación y de liberación condicional (no a la semilibertad).

Esto es, los condenados por delitos de secuestro y/o extorsión, que no han incurrido en reincidencia o habitualidad “agravadas”, pueden acogerse: i) a la redención de la pena por el trabajo o la educación a razón de un día de pena por siete días de labor o estudio; y ii) a la liberación condicional al cumplir efectivamente los tres cuartos de la pena impuesta.

Si comparamos la Ley Nº 28760 con la Ley Nº 29570, tenemos que:

i)Los condenados por delito de secuestro y extorsión que no han incurrido en reincidencia o habitualidad “agravadas”: no pueden acceder a la semilibertad; pueden acceder a la liberación condicional al cumplir los tres cuartos de su pena, y pueden redimir su pena por el trabajo o la educación en razón del “uno por siete”.

ii)Los condenados por delito de secuestro y extorsión que han incurrido en reincidencia o habitualidad “agravadas”: al igual que el caso anterior, no pueden acceder a la semilibertad, y pueden redimir su pena por el trabajo o la educación en razón del “uno por siete”, pero no pueden acceder a la liberación condicional.

En suma, el endurecimiento de las reglas penitenciarias a los condenados por los delitos de secuestro y extorsión “reincidentes y habituales”, con respecto a los que no lo son, consiste únicamente en la proscripción del beneficio penitenciario de liberación condicional.

d) El artículo 153 del CP (trata de personas) también posee una norma penitenciaria especial. Se trata de la Ley Nº 28950 (del 16 de enero de 2007), cuyo artículo 8 establece que los condenados por el delito de trata de personas previsto en el artículo 153 del CP, podrán acogerse a los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad y liberación condicional.

Esto es, los condenados por delitos de trata de personas que no han incurrido en reincidencia o habitualidad “agravadas”, pueden acogerse: i) a la semilibertad al cumplir efectivamente las dos terceras partes de la pena impuesta;

ii) a la liberación condicional al cumplir efectivamente los tres cuartos de la pena impuesta; y iii) a la redención de la pena por el trabajo o la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor o estudio(3).

Si comparamos la Ley Nº 28950 con la Ley Nº 29570, tenemos que:

iii)Los condenados por delito de trata de personas que no han incurrido en reincidencia o habitualidad “agravadas”: pueden acceder a la semilibertad al cumplir los dos tercios de su pena, pueden acceder a la liberación condicional al cumplir los tres cuartos de su pena, y pueden redimir su pena por el trabajo o la educación en razón del “uno por cinco”.

iv)Los condenados por delito de trata de personas que han incurrido en reincidencia o habitualidad “agravadas”: a diferencia del caso anterior, no pueden acceder a la semilibertad ni a la liberación condicional, y solo pueden redimir su pena por el trabajo o la educación en razón del “uno por siete”.

Como se advierte, en este supuesto, el endurecimiento de los beneficios penitenciarios para los condenados por los delitos de trata de personas “reincidentes y habituales”, con respecto a los que no lo son, es especialmente severo y riguroso.

e) Los beneficios penitenciarios en el caso de los artículos 173 (abuso sexual de menor) y 173-A (abuso sexual de menor seguido de lesiones graves o muerte) del CP están proscritos por una ley especial. Se trata de la Ley Nº 28704 (del 5 de abril de 2006)(4), cuyo artículo 3 señala:

“Los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad y liberación condicional no son aplicables a los sentenciados por los delitos previstos en los artículos 173 y 173-A [del CP]”(5).

Si comparamos la Ley Nº 28704 con la Ley Nº 29570, tenemos que:

i)Los condenados por los delitos de abuso sexual de menor y abuso sexual de menor agravado que no han incurrido en reincidencia o habitualidad “agravadas”: no pueden acceder a la semilibertad, a la liberación condicional ni a la redención de la pena por el trabajo o la educación.

ii)Los condenados por los delitos de abuso sexual de menor y abuso sexual de menor agravado que han incurrido en reincidencia o habitualidad “agravadas”: no pueden acceder a la semilibertad ni a la liberación condicional, pero –a diferencia del caso anterior y trastocando toda graduación valorativa– sí pueden redimir su pena por el trabajo o la educación en razón del “uno por siete”.

Como se advierte, en este supuesto, contradictoriamente, se ha establecido una regulación penitenciaria más favorable a los condenados por los delitos de abuso sexual de menor y abuso sexual de menor agravado “reincidentes y habituales”, con respecto a los que no lo son (solo a aquellos se les permite el beneficio de redención de la pena). Este absurdo debe corregirse legislativamente de inmediato.

f) El artículo 297 del CP (tráfico ilícito de drogas agravado) es abordado por una norma penitenciaria especial. Se trata de la Ley

Nº 26320 (del 2 de junio de 1994), cuyo artículo 4 in fine establece que los beneficios penitenciarios de redención de la pena por el trabajo y la educación, semilibertad y liberación condicional no proceden para los sentenciados por el delito contemplado en el artículo 297 del CP(6).

Si comparamos la Ley Nº 26320 con la Ley Nº 29570, tenemos que:

i)Los condenados por el delito de tráfico ilícito de drogas agravado que no han incurrido en reincidencia o habitualidad “agravadas”: no pueden acceder a la semilibertad, a la liberación condicional ni a la redención de la pena por el trabajo o la educación.

ii)Los condenados por el delito de tráfico ilícito de drogas agravado que han incurrido en reincidencia o habitualidad “agravadas”: si bien no pueden acceder a la semilibertad ni a la liberación condicional, sí pueden redimir su pena por el trabajo o la educación en razón del “uno por siete”.

Como se advierte, en este supuesto, como en el caso anterior, se ha establecido absurdamente una regulación penitenciaria más favorable a los condenados por el delito de tráfico ilícito de drogas agravado que son “reincidentes y habituales”, con respecto a los que no lo son (pues solo a aquellos y no a estos se les permite el beneficio de redención de la pena).

g) Los artículos 319 (genocidio), 320 (desaparición forzada) y 321 (tortura) del CP no tienen una ley especial sobre beneficios penitenciarios. Únicamente, los artículos 47 (tercer párrafo), 48 (tercer párrafo) y 53 (tercer párrafo) del CEP expresan, respectivamente, que los beneficios penitenciarios de redención de la pena por trabajo o educación, semilibertad y liberación condicional no son aplicables a los condenados –entre otros– por los delitos previstos en los artículos 319, 320 y 321 del CP.

Si comparamos estos preceptos del CEP con la Ley Nº 29570, tenemos que:

i)Los condenados por los delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura que no han incurrido en reincidencia o habitualidad “agravadas”: no pueden acceder a la semilibertad, a la liberación condicional ni a la redención de la pena por el trabajo o la educación.

ii)Los condenados por los delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura que han incurrido en reincidencia o habitualidad “agravadas”: si bien no pueden acceder a la semilibertad ni a la liberación condicional, sí pueden redimir su pena por el trabajo o la educación en razón del “uno por siete”.

Como se advierte, en este supuesto, como en los dos anteriores, se ha establecido paradójicamente una regulación penitenciaria más favorable a los condenados por los delitos de genocidio, desaparición forzada y tortura que son “reincidentes y habituales”, con respecto a los que no lo son.

h) Los delitos incardinados bajo el capítulo “atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria” preceptuados en los artículos 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331 y 332, así como el previsto en el artículo 346 (rebelión) del CP tampoco tienen una ley especial sobre beneficios penitenciarios.

Antes de la modificación efectuada por la Ley Nº 29570, los condenados por estos delitos podían acceder a la semilibertad, a la liberación condicional y a la redención de la pena por trabajo o educación, bajo las condiciones establecidas en los derogados artículos 46 (expresamente), 48 segundo párrafo y 53 segundo párrafo (tácitamente) del CEP(7). Tras la emisión de la mencionada ley, los tres beneficios penitenciarios aludidos han sido excluidos para aquellos condenados incursos en reincidencia o habitualidad “agravadas”, generándose un tratamiento visiblemente diferenciado.

En efecto, al sustituirse el artículo 46 del CEP, que regulaba los beneficios penitenciarios en el caso de los condenados por los artículos 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del CP, se llega a las siguientes conclusiones:

iii)Aquellos que no han incurrido en reincidencia o habitualidad “agravadas”: pueden acceder a la semilibertad, liberación condicional y redención de la pena por el trabajo o la educación conforme a las reglas comunes previstas en el CEP (vide supra)(8).

iv)Aquellos que han incurrido en reincidencia o habitualidad “agravadas”: no pueden acceder a la semilibertad ni a la liberación condicional, y solo pueden redimir su pena por el trabajo o la educación en razón del “uno por siete”.

IV. SÍNTESIS

La Ley Nº 29570 establece un tratamiento sancionatorio más gravoso para el reincidente, pues el juez ahora puede aumentar su pena “hasta en una mitad por encima del máximo legal fijado para el tipo penal” (y ya no solo “hasta en un tercio”, como indicaba el texto anterior).

Asimismo, establece una “reincidencia agravada”, cuando se produce por las modalidades agravadas de los delitos previstos en los artículos 108, 121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del CP, en que el juez puede aumentar la pena en “no menos de dos tercios por encima del máximo legal fijado para el tipo penal hasta cadena perpetua, sin que sean aplicables los beneficios penitenciarios de semilibertad y liberación condicional”.

Si en la reincidencia “agravada” el aumento de los dos tercios supera aritméticamente los 35 años de privación de libertad, la pena no se convierte en cadena perpetua. Únicamente, podría imponerse esta cuando el nuevo delito cometido esté sancionado con esta pena atemporal.

La Ley Nº 29570 establece dos regímenes de habitualidad: i) uno simple, que se configura cuando el agente comete un tercer delito doloso en un lapso que no exceda de cinco años (donde el juez puede aumentar la pena hasta en un tercio por encima del máximo legal); y ii) otro agravado, que se configura sin límite de tiempo, y en el caso de los delitos previstos en los artículos 108, 121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del CP (donde el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del máximo legal).

Existe una aparente contradicción entre la redacción actual de los artículos 46-B y 46-C del CP y los artículos 48 (segundo párrafo) y 53 (segundo párrafo) del CEP, que determina que estos últimos hayan sido derogados tácitamente.

La Ley Nº 29570 establece dos regímenes sobre beneficios penitenciarios para los condenados por los delitos previstos en los artículos 108, 121, 121-A, 121-B, 129, 152, 153, 173, 173-A, 186, 189, 200, 297, 319, 320, 321, del 325 al 332 y 346 del CP: i) aquellos que no son reincidentes o habituales por estos delitos, y ii) aquellos que son reincidentes o habituales por estos delitos.

Para los primeros son aplicables bien las reglas comunes del CEP o las leyes especiales que regulen los beneficios penitenciarios en cada delito. Para los segundos están proscritas la semilibertad y la liberación condicional (artículos 46-B y 46-C) y solo es posible la redención de la pena por el trabajo o la educación a razón del “uno por siete” (actual artículo 46 del CEP).

Sin embargo, se advierte que en el caso de los delitos previstos en los artículos 173 (abuso sexual de menor), 173-A (abuso sexual de menor seguido de lesiones graves o muerte), 297 (tráfico ilícito de drogas agravado), 319 (genocidio), 320 (desaparición forzada) y 321 (tortura) del CP, la Ley Nº 29570, contradictoriamente, es más benigna con los condenados que son reincidentes o habituales que con los que no los son.

En efecto, para los condenados por estos delitos que no son reincidentes o habituales se halla proscrita tanto la semilibertad, la liberación condicional como la redención de la pena por el trabajo y la educación, conforme se infiere de la Leyes Nº 28704 (artículo 3) y 26320 (artículo 4 in fine), así como los artículos 47 (tercer párrafo), 48 (tercer párrafo) y 53 (tercer párrafo) del CEP.

En tanto que para los condenados por los mencionados delitos que sí son reincidentes o habituales el (nuevo) artículo 46 del CEP les reconoce la posibilidad de redimir su pena por el trabajo o la educación a razón del un día de pena privativa de libertad por siete de labor o estudio.

Esperamos que esta manifiesta contradicción sea resuelta de inmediato por el Congreso.

NOTAS:

(*)Coordinador General de Gaceta Penal & Procesal Penal.

(1)Pueden acceder a la semilibertad tras cumplir la tercera parte de su pena, a la liberación condicional tras cumplir la mitad de su pena, y redimir su pena por el trabajo o la educación en razón del “uno por dos”.

(2)Originalmente, los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y redención de la pena por trabajo y educación, en el caso del delito de extorsión (artículo 200 del CP), se regían por los artículos 46, 48 y 53 del CEP.

(3)La Ley Nº 28950 precisa que los agentes del delito de trata de personas agravado, previsto en el artículo 153-A del CP (no incluido en la modificación de los artículos 46-B y 46-C del CP) no podrán acogerse a ninguno de los beneficios penitenciarios.

(4)Originalmente, los beneficios penitenciarios de semilibertad, liberación condicional y redención de la pena por trabajo y educación, en el caso del delito de abuso sexual de menor (173 del CP) y abuso sexual de menor seguido de lesiones graves o muerte (artículo 173-A del CP), se regían por los artículos 46, 48 y 53 del CEP.

(5)Asimismo, la Ley Nº 28704 precisa que, en los casos de los delitos previstos en los artículos 170, 171, 172 y 174, el interno redime la pena mediante el trabajo o la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor efectiva o de estudio.

(6)Esta disposición es conforme a los artículos 47, 48 y 53 del CEP, que expresan, respectivamente, que los beneficios penitenciarios de redención de la pena por trabajo y educación, semilibertad y liberación condicional no son aplicables a los condenados por el delito previsto en el artículo 297 del CP.

(7)Sobre la aparente contradicción normativa entre los artículos 46-B y 46-C del CP con relación a los artículos 48 y 53 del CEP, vide supra. La Exposición de Motivos del CEP expresaba: “Por razones de política criminal y considerando fundamentalmente la gravedad de los delitos, en el caso de (…) atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria (artículo 325 al 332) y rebelión (artículo 346), el interno podrá acogerse al beneficio de la redención de la pena por el trabajo y la educación a razón de un día de pena por cinco días de labor o estudio y a los beneficios de semilibertad y liberación condicional cuando ha cumplido las dos terceras partes de la pena y las tres cuartas partes de la misma, respectivamente (…)”.

(8)Pueden acceder a la semilibertad tras cumplir la tercera parte de su pena, a la liberación condicional tras cumplir la mitad de su pena, y redimir su pena por el trabajo o la educación en razón del “uno por dos”.