La declaración del menor agraviado debe ser necesariamente dirigida y controlada por el Tribunal de Instancia, bajo supervisión de los padres del infante, siguiéndose reglas que garanticen la salud psicológica del menor e impidan una (posible) revictimización –victimización secundaria– del niño, reduciendo las vivencias traumáticas que hubiera experimentado, así como el estrés que puede perjudicar su testimonio y memoria.

El juicio oral debe adecuarse a las necesidades del menor: la diligencia debe ser privada; contar con la presencia de por lo menos uno de los padres; se debe evitar cualquier encuentro directo del niño con los encausados –pueden usarse fotografías u análogos en caso sea necesario un reconocimiento–; y las partes deben emplear un lenguaje sencillo para su transmisión por el especialista al menor, quienes se encontrarán en una sala diferente, ya sea con un espejo unidireccional o a través de videoconferencia.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesados:Rosana Elvira Ra Gómez y otro

Delito: Violación sexual de menor de edad

Agraviado: Menor con identidad reservada

Fecha: 4 de marzo de 2010

REFERENCIA LEGAL:

Código Penal: arts. 173.

Código de Procedimientos Penales: art. 298.

SALA PENAL TRANSITORIA

R.N. Nº 2543-2009-LIMA

Lima, cuatro de marzo de dos mil diez

VISTOS: los recursos de nulidad interpuestos por los encausados Rosana Elvira Ra Gómez y Alberto Morales Chipana contra la sentencia de fojas mil trescientos noventa y seis, de fecha veinte de marzo de dos mil nueve; interviniendo como ponente la señora Jueza Suprema Barrios Alvarado; con lo expuesto por el señor Fiscal Supremo en lo Penal, y CONSIDERANDO: Primero: Que, la procesada Rosana Elvira Ra Gómez en su recurso fundamentado a fojas mil cuatrocientos quince, cuestiona la decisión en mayoría de la Sala Penal Superior de condenarla como autora del delito contra la libertad sexual en la modalidad de violación sexual de menor de edad, en agravio del infante identificado con clave número trescientos sesenta y nueve-dos mil siete, alegando inocencia respecto a los cargos atribuidos, considerando que los magistrados que votaron por la condena, no participaron de la totalidad de las audiencias del juicio oral, interviniendo únicamente en la etapa final del mismo, con lo que explica que su condena no se sustente en los actos llevados en el juicio oral sino en la etapa preliminar y de instrucción; que las pruebas actuadas no resultan suficientes, pues considera que la declaración del Colegiado Superior se apoyó en la declaración policial del menor agraviado, cuando esta fue suspendida por el Fiscal de Familia debido a que el menor narraba de forma entrecortada e incoherente los hechos; que la lesión advertida en el menor por los médicos evaluadores pudieron ser ocasionados por un lapicero o un dedo mas no por un miembro viril, conforme lo expresaron los especialistas en su ratificación correspondiente, agrega que estudios de médicos gastroenterólogos respecto a trastornos del ano y recto informan que las fisuras anales en niños se deben comúnmente a las dificultades en las deposiciones, además se ha establecido que la lesión tenía una antigüedad no menor de siete ni mayor de diez días, lo que contradice la tesis fiscal y las testimoniales que apuntan a establecer que se agredió sexualmente al menor el día anterior al examen médico practicado; que se sostiene además que el menor luego de haber sido lesionado fue conducido en un auto rojo al hospital Materno Infantil por el PNP Chullitupa Castro, lo cual fue adecuadamente desvirtuado con los elementos de prueba recabados durante la instrucción; afirma que el examen psicológico en que se sustenta su condena no fue valorado adecuadamente, pues, por un lado, dicho medio de prueba se llevó a cabo sin la presencia del representante del Ministerio Público y, por otro, está plagado de incoherencias y contradicciones; asimismo, aduce que nunca llevó al menor agraviado a un dormitorio para desvestirlo y mucho menos para introducirle un objeto contundente. Por su parte, el encausado Alberto Morales Chipana, en su recurso de nulidad fundamentado a fojas mil cuatrocientos diecinueve, rechaza de igual modo las conclusiones de la Sala Penal Superior que lo encontró responsable del delito de violación sexual en contra del mismo agraviado, alegando que ninguna de las pruebas actuadas en el acto oral demuestran que el recurrente haya agredido sexualmente al menor agraviado, por el contrario, se acreditó con el examen del especialista médico que no hubo introducción de objeto contundente alguno en el ano del menor, y la fisura data de fecha anterior a la denunciada por la madre del menor como el día que se produjo la violación sexual; que las evaluaciones psicológicas y psiquiátricas prac-ticadas al recurrente arrojan un perfil sexual sin anomalías ni evidencias de tendencias pedofílicas; que la imputación se sostiene únicamente en la declaración del menor agraviado, la cual en la investigación policial se suspendió por dificultad del niño para relatar los hechos, y la única que se recabó, se obtuvo sin la presencia de autoridad judicial o fiscal; que las pruebas actuadas arrojan que las afirmaciones del menor son además de falsas, increíbles, pues se acreditó que el menor no fue agredido en la cara ni ingirió bichos o agua contaminada conforme afirmó el menor, además que se determinó que el menor no fue trasladado a ningún centro médico por personal policial, resultando la versión del menor incoherente y variable y por ello insuficiente para sustentar su condena. Segundo: Que, según la acusación fiscal obrante a fojas novecientos ochenta y cuatro, el veinte de junio de dos mil siete, los procesados Rosana Elvira Ra Gómez y Alberto Morales Chipana, en oportunidad en que cumplían funciones como miembros de la Policía Nacional del Perú en la Comisaría de Protección de Carreteras en Chosica, agredieron sexualmente en dicha dependencia policial al menor identificado con clave número trescientos sesenta y nueve-dos mil siete, en circunstancias en que la proce-sada Rosana Elvira Ra Gómez se aprovechó del afecto y simpatía que le tenía el menor agraviado para conducirlo hasta uno de los dor-mitorios del local policial, donde ambos procesados procedieron a desnudarse para luego hacer lo propio con el menor perjudicado, a quien acostaron en la cama, procediendo a ultrajarlo sexualmente, introduciendo en el ano del menor un objeto contundente duro. Tercero: Que, el inciso uno del artículo doscientos noventa y ocho del Código de Procedimientos Penales autoriza la declaración de nulidad “(...) cuando en la sustanciación de la instrucción, o en la del proceso de juzgamiento, se hubiera incurrido en graves irregularidades u omisiones de trámites o garantías establecidas por la ley procesal penal (...)”. Que el derecho a un debido proceso sin duda abarca al derecho a una resolución debidamente motivada, acorde con los medios probatorios actuados en la causa, y que exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, así como el estricto respeto al derecho de defensa, el que a su vez comprende el derecho a probar. Cuarto: Que, después de efectuar el análisis correspondiente, se aprecia que la sentencia materia de grado contiene una serie de deficiencias que afectan seriamente el principio de motivación de las resoluciones judiciales y el derecho de defensa. En efecto, la Sala Penal Superior por un lado omitió pronunciarse cumplidamente respecto de los principales argumentos defensivos planteados por los encausados durante el juicio oral. Así, un relevante cuestionamiento enarbolado por la defensa de los encausados es el referido a la incongruencia que existe entre el resultado de la prueba técnica y la fecha de imputación en la que se centró toda la investigación preliminar y judicial, así como los debates orales, pues, si bien se encontró una lesión en el ano del menor agraviado, al día siguiente del día que según la imputación se habría cometido el acto sexual contra el menor, también lo es que se estableció que la antigüedad de la lesión era no menor de siete ni mayor de diez, lo que sin duda negaría que el hecho se haya producido el veinte de junio de dos mil siete, sino en oportunidad anterior. Argumento que, desde luego, obliga a que la investigación y descargos se extiendan más atrás de la fecha de la imputación, lo cual no se verifica en el caso de autos, pues se aprecia claramente que los procesados han ceñido su defensa a la fecha imputada, irregularidad capaz de distorsionar las apreciaciones de lo vertido por el menor en la investigación y exámenes practicados, pues de haberse producido los hechos en oportunidad anterior las pruebas recabadas proporcionarían sesgados aportes respecto a la realidad de los hechos. Que más allá de las múltiples direcciones que dicha irregularidad procesal acarrea, la Sala Penal Superior –en mayoría– esbozó un argumento insuficiente para salvar la referida anormalidad procesal, pues contrariamente a la tesis incriminatoria que en su aspecto fáctico vincula al Tribunal de juzgamiento, concluyó que el hecho se produjo en un periodo de tiempo más amplio que el referido por el representante del Ministerio Público, lo cual afecta sensiblemente el derecho de defensa y las garantías mínimas del debido proceso; motivos por los que la extensión del ámbito de debate deberá ser revaluado por el Fiscal Superior en un nuevo pronunciamiento, compatible con los resultados de las investigaciones sumariales. Quinto: De otro lado, se aprecian importantes incongruencias y metáforas en la narración efectuada por el menor agraviado, las que si bien es cierto corresponden con el lenguaje propio de un infante de cinco años con personalidad en proceso de formación, respecto de quien debe prevenirse con mayor intensidad una victimización secundaria, también lo es que la gravedad de la incriminación, la prolongada restricción a un derecho tan sensible como el de la libertad de dos sujetos en juego, lo impreciso de la data, y falta de detalle en la examinación del menor por parte de los especialistas en relación con el objeto de investigación, la precisión del ejecutor de la lesión, así como la indistinta y difusa forma en que las pruebas arrojan cómo se habrían producido los hechos, exigían dotar de mayor seguridad a las conclusiones que se arribaron luego de interpretar las figuraciones expresadas por el menor, lo que mereció el examen del menor en el juicio oral –ausente como antecedente de la impugnada– de modo que se precise los aspectos extraordinarios de su relato y permita acercar con mayor precisión a la data y oportunidades en que habría sido ultrajado, lo que deberá producirse en nuevo juicio oral. De lo contrario, no es posible garantizar una adecuada valoración del relato del menor para sustentar una condena y pena tan severas como la solicitada por el Fiscal Superior, tanto más si se advierte que el menor ha brindado una sucesión de relatos de los hechos con precisión de fechas y formas que difieren de la imputación fiscal, y que han sido ingresadas al proceso de modo indirecto a través de la testimonial de la madre del menor o de las sesiones de los exámenes psicológicos practicados al infante en mención, las que evaluadas integralmente exigen incluso una precisión entre hechos que van desde actos contra el pudor hasta una violación sexual consumada, precisión que debe hacerse en la etapa y por el órgano correspondientes. Así, esta actuación probatoria, luego del pronunciamiento del Fiscal Superior, deberá ser necesariamente dirigida y controlada por el Tribunal de Instancia, bajo supervisión del (los) padre(s) del infante, imponiéndose precisar una determinación de reglas que garanticen la salud psicológica del menor y permitan prevenir una (posible) revictimización –victimización secundaria– del niño, por lo cual el juicio oral exige la necesidad de adecuarse a las necesidades del menor debiéndose contar con una sensibilidad e implicación activa por parte de los profesionales y sujetos procesales que en general intervengan, por lo que se exhorta a: a) que la diligencia sea privada; b) contar con la autorización y presencia de por lo menos uno de los padres; c) preparar al niño para la diligencia; d) evitar cualquier encuentro directo de este con los encausados –podrán utilizarse fotografías u análogos en caso de la necesidad de algún reconocimiento–; e) que las partes empleen un lenguaje sencillo y comprensible para su transmisión por el especialista al menor; f) que la declaración del infante sea recibida a través de las preguntas que formulen las partes, las que deberán estar dirigidas al Tribunal, que controlará la regularidad de las mismas, para ser trasladadas al especialista que se encontrará con el menor en una sala diferente –con un acondicionamiento propio para un infante–, ya sea con un espejo unidireccional o a través de videoconferencia, y será el psicólogo quien transmitirá finalmente la pregunta al menor, cuya respuesta será atendida por el Tribunal con la inmediación que corresponde; g) que el Tribunal Superior controle la idoneidad y actuación –de considerarla inadecuada en protección del niño– del especialista que tomará contacto final con el menor, de igual modo, se aconseja que el Tribunal evalúe y admita los consejos de los especialistas que incrementen o garanticen una mejor protección del menor; h) no forzar intensamente la reconstrucción del recuerdo en la víctima, teniéndose presente que en la vida de un niño el paso de unos años puede hacer olvidar algunos detalles respecto de cómo fueron las cosas, oportunidad en la que deberá recurrirse a un nuevo y acabado debate de las declaraciones directas e indirectas que se cuenten del menor las que rigurosamente deberán ser sometidas al contradictorio; i) que la entrevista sea grabada en video y tenga una duración máxima a la aconsejada por el especialista. De este modo, no solo se reducirá alguna vivencia traumática que haya experimentado el impúber, sino que también el estrés que puede, entre otras cosas, perjudicar el testimonio del niño y su memoria. Sexto: Que, en consecuencia y advertida las deficiencias en la tramitación del proceso como la vulneración de la garantía genérica de relevancia constitucional del derecho a la tutela jurisdiccional en su ámbito de la debida motivación de las resoluciones –y dictámenes– que la Ley Fundamental reconoce expresamente como una garantía específica en el inciso seis del artículo ciento treinta y nueve, corresponde remitir la causa al Fiscal Superior para la debida subsanación, y que otro Colegiado, previo nuevo juicio oral, evalúe acabadamente la prueba ofrecida y actuada, con las garantías constitucionalmente exigidas. Sétimo: Que, en cuanto a la medida coercitiva personal de detención que vienen sufriendo los procesados, dada la naturaleza del presente pronunciamiento, es del caso aplicar el artículo ciento treinta y siete del Código Procesal Penal de mil novecientos noventa y uno, modificado por el Decreto Legislativo número novecientos ochenta y tres, en cuanto fija en dieciocho meses el plazo máximo de detención sin haberse dictado la sentencia de primer grado, y si bien se dictó sentencia condenatoria en primer grado, la misma es declarada nula a través de la presente resolución suprema, por lo que al verificarse que los encausados han sufrido más de dieciocho meses de prisión preventiva, en consecuencia, corresponde otorgar inmediata libertad por exceso de detención y fijar las restricciones que los inculpados deberán cumplir para afrontar el proceso judicial, dentro de las cuales corresponde ordenar el impedimento de salida del país. Por estos fundamentos: declararon NULA la sentencia de fojas mil trescientos noventa y seis, de fecha veinte de marzo de dos mil nueve, que por mayoría condenó a Rosana Elvira Ra Gómez y Alberto Morales Chipana coma autores del delito contra la libertad sexual, en la modalidad de violación sexual de menor de edad, en agravio del menor identificado con clave número trescientos sesenta y nueve - dos mil siete, a treinta y cinco años de pena privativa de la libertad y fijó en cinco mil nuevos soles el monto por concepto de reparación civil y los sometió a tratamiento psicoterapéutico; e INSUBSISTENTE la acusación del Fiscal Superior; MANDARON: se remita la causa al Fiscal Superior para que proceda conforme a sus atribuciones, tomando en cuenta las consideraciones efectuadas en la presente Ejecutoria, y, eventualmente, se lleve a cabo nuevo juicio oral por otro Colegiado, con respeto a las garantías señaladas en la parte considerativa de esta resolución suprema; ORDENARON la inmediata libertad por exceso de carcelería de los procesados Rosana Elvira Ra Gómez y Alberto Morales Chipana, siempre y cuando no exista en su contra otra orden o mandato de detención emanado por autoridad competente, oficiándose vía fax a la Sala Penal Superior correspondiente, para dicho fin; DISPUSIERON que los referidos procesados cumplan con las siguientes restricciones: a) No variar de domicilio ni ausentarse de la localidad sin previo aviso de la autoridad jurisdiccional, b) Cumplir con las citaciones y mandatos judiciales, c) Comparecer al local judicial los fines de cada mes a firmar el libro de control correspondiente, sin perjuicio de informar sobre sus actividades; ORDENARON el impedimento de salida del país de ambos procesados, oficiándose con dicho fin; y los devolvieron.

SS. RODRÍGUEZ TINEO; BIAGGI GÓMEZ; BARRIOS ALVARADO; BARANDIARÁN DEMPWOLF; NEYRA FLORES