El autor, tras estudiar la evolución del concepto y tratamiento de la flagrancia delictiva en la legislación y en la jurisprudencia, explica el fundamento de los nuevos supuestos de detención policial en flagrancia, introducidos por la Ley Nº 29569, precisando su alcance y requisitos, así como evaluando su utilidad en la lucha contra la criminalidad, en tanto impliquen actuaciones policiales respetuosas de los derechos fundamentales del detenido.

I. INTRODUCCIÓN

Una de las novedades que trajo el Código Procesal Penal del 2004 fue establecer el concepto de lo que debe entenderse por flagrancia delictiva(1), luego de que en el tiempo se suscitaron diversos problemas alrededor de dicha figura, que se encontraba, en su configuración, librada a la doctrina y a la jurisprudencia del Poder Judicial y, por lo tanto, motivaba a que se verificasen ideas dispares, tanto así que el tema debió ser tratado por el Tribunal Constitucional (TC).

Sin embargo, apreciamos que tal disposición normativa todavía no llega a alcanzar mayor estabilidad, puesto que nuevamente se la ha variado, viniendo a constituirse, en consecuencia, en la norma más modificada, en lo que tiene de vida nuestro nuevo Código Adjetivo(2).

La modificación efectuada, a nuestro entender, tiene destacable importancia, por varios motivos, siendo uno de ellos, que constituye expresión de una política criminal nueva, en la que coinciden el Congreso y el Ejecutivo, interesados en facilitar la persecución policial, en atención a los graves delitos que últimamente vienen de modo notorio afectando y preocupando a la sociedad peruana; sin embargo, habría que analizar si tal intensión se corresponde con una buena elaboración de la figura.

De otro lado, podría también decirse que la motivación del cambio, en lo fundamental, trata de enfrentar y dar solución a un tema concreto, como es el de facilitar el aprovechamiento, en pro de la rápida reacción contra los delitos, de los modernos medios técnicos de detección y/o registro de la comisión de aquellos. Tema último que despertará polémica, por importar la revisión de un concepto jurídico antiguo y tradicional.

Finalmente, no menos relevante es el hecho de que la situación que define este instituto, esto es la flagrancia, resulta facultando a la Policía Nacional, por mandato constitucional, a limitar derechos fundamentales sumamente sensibles, como son la libertad personal, a través de la detención policial(3) (artículo 2.24.f de la Constitución), posibilitando detenciones hasta por los plazos de 24 horas(4) y 15 días, así como la inviolabilidad del domicilio, facultando a la policía a ingresar a este (artículo 2.9 de la Constitución).

Debemos considerar, asimismo, que, bajo el nuevo Código Adjetivo, la flagrancia habilita la realización del proceso inmediato, que es un procedimiento sumarísimo (si se hizo o pudo hacer un buen recojo de elementos de convicción)(5). Además, la flagrancia, habilita igualmente la posibilidad del arresto ciudadano. Por lo referido, en razón de las consecuencias, resulta relevante conocer y verificar los márgenes de la nueva figura, contenida o delineada en la Ley Nº 29569, que modificando al artículo 259 del Código Procesal Penal del 2004, adiciona un nuevo tipo de flagrancia.

Así, el nuevo modo de comprender la flagrancia es relevante y preocupa, en cuanto habilitará detenciones por 24 horas y plazos brevísimos de investigación, lo cual no en todos los casos será benéfico, así como plazos para detenciones preventivas, en casos especiales (15 días en casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas), ingresos a los domicilios e investigaciones y registros en ellos.

Por último, no debemos olvidar que precisamente la noción de flagrancia, convertida en norma, fue objeto de una demanda de inconstitucionalidad, comprendiendo tanto al artículo 259 del Código Procesal Penal del 2004 (modificado por el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 983), como al artículo 4 del Decreto Legislativo Nº 989 (que modificó al artículo 4 de la Ley Nº 27934), sosteniéndose que el plazo de hasta 24 horas desnaturalizaba los requisitos de la inmediatez personal y temporal. Empero, respecto a tal tema, el TC no se llegó a pronunciar por sustracción de la materia(6).

Por lo tanto, luego de emitida la sentencia del TC, se aprecia que la reposición de la norma, ya terminado el proceso de inconstitucionalidad, generará la necesidad de discutir sobre ella, puesto que seguramente motivará cuestionamientos y un próximo pronunciamiento del Máximo Intérprete de la Constitución, en procura de esclarecer en definitiva lo que debemos entender por flagrancia, distanciando la figura de lo que no puede ser entendido como tal.

Precisamente, en procura de contribuir con algunas ideas, respecto a un tema tan interesante, es que desarrollamos el estudio que sigue.

II. CONCEPTO

La denominada flagrancia delictiva ha comprendido desde siempre la situación en la que el agente o autor del delito resulta siendo descubierto durante la perpetración de su ilícito, esto es, en pleno acto delictivo, constituyendo así una situación especial por la urgencia de detener a quien lo comete y por la seguridad y convicción que se genera respecto de su autoría.

Ha ocurrido que, en el tiempo, también se ha entendido que constituye flagrancia, la situación en la que el agente resulta siendo descubierto inmediatamente después de haber realizado el delito o cuando se le ha encontrado con signos en su cuerpo o vestido o con elementos materiales que acreditan su autoría.

Así es que hoy la idea de la flagrancia delictiva sobrepasa evidentemente el concepto etimológico e histórico, lo cual ha sucedido en función a la seguridad que proporcionan los sentidos, luego de una percepción objetiva del autor del hecho.

La concepción original, a partir de lo etimológico, fue resumida como sigue: “La palabra flagrante proviene, según Joan Corominas, del latín flagrans, flagrantes; participio activo de flagare: arder. Como adjetivo, la palabra flagrante define a lo que se está ejecutando actualmente. En flagrante: es un modo adverbial que significa: ‘en el mismo acto de estarse cometiendo un delito’ y equivale a infraganti. La locución: ‘in fraganti crimini’ de la que deviene el uso actual de in fraganti, resulta antigua, pues ya figuraba en 533 en el Código de Justiniano”(7).

En la actualidad, el concepto de lo flagrante o de la flagrancia, aplicado al hecho delictivo, quiere señalar lo notorio de la autoría, esto es, la seguridad meridiana de que tal hecho concreto puede ser atribuido a una o varias personas, en razón de lo materialmente observado.

Por lo mencionado es que el TC, en cuanto aspecto conceptual, ha expresado lo siguiente: “(…) la flagrancia debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso, por lo que solo se constituirá cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar. La mera existencia de sospechas o indicios no es un elemento para constituir la flagrancia”(8).

El descubrimiento del agente, como tal, puede efectuarlo cualquier persona e, inclusive, esta podría efectuar algún tipo de acción, tal como sería ingresar a un domicilio para evitar un crimen o contener al autor del delito físicamente, ocurriendo que la policía es la autoridad que resulta directamente facultada para realizar la privación de la libertad, esto es la detención formal.

Así, resulta siendo claro que, conforme el mandato constitucional relativo a la flagrancia, esta constituye una figura que despierta el máximo interés por parte de la Policía Nacional(9) como del Ministerio Público, puesto que, en lo práctico, resulta que los integrantes de ambas instituciones inicialmente son las entidades que, a efectos de su trabajo, requerirán identificar su presencia y calificarla.

III.LOS DERECHOS AFECTADOS

En lo que sigue, vamos a referir algunas ideas fundamentales respecto a los derechos que resultan limitados con la aparición de la flagrancia delictiva.

1.Libertad ambulatoria

El ámbito de la libertad afectada por la detención policial, también denominada detención gubernativa, no afecta stricto sensu todo el amplio espectro de la libertad de la persona humana, sino a una concreta manifestación de aquella, denominada libertad de movimiento o ambulatoria.

Así tenemos que, aunque un poco atrás en el artículo 2 de la Constitución (artículo 2.24), la libertad de los ciudadanos en nuestro país aparece protegida y garantizada, recalcándose que: “No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal; salvo en los casos previstos en la ley” (artículo 2.24.b).

Por lo tanto, queda por sentado un alto reconocimiento al derecho fundamental a la libertad personal, que ha sido reconocido como: “(…) uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Social y Democrático de Derecho, por cuanto informa nuestro sistema democrático y el ejercicio de los demás derechos fundamentales; a la vez que justifica la propia organización constitucional”(10); pero, a su vez, bien se ha afirmado que aquel no es un derecho absoluto(11) y se deja librados a la ley los casos en que se le restringirá legítimamente.

Precisamente, respecto de la libertad, el TC ha sostenido claramente: “La libertad personal es un derecho subjetivo reconocido en el inciso 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado, el artículo 9.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 7.2 de la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos. Al mismo tiempo que derecho subjetivo, constituye uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional de Derecho, por cuanto fundamenta diversos derechos constitucionales, a la vez que justifica la propia organización constitucional”(12).

Por ello fue que se expresó: “La libertad ambulatoria, de traslado o circulación física, deviene a ser la concreción de libertad afectada por la detención y, en un sentido más específico aún, la denominada por José Luis Díez Ripollés: ‘Libertad de abandono’, esto es: ‘La libertad de la persona para abandonar el lugar donde se encuentra’”(13).

Nuestro TC también se ha referido a que lo afectado concretamente no es cualquier libertad física, sino la libertad locomotora de las personas(14).

También se ha mencionado que la detención no alude necesariamente a una sujeción física mediana o total del cuerpo, sino a la interposición física de una o más personas u obstáculos, que impedirán el libre movimiento físico. Por ello es que se puede estar detenido dentro de un vehículo o, inclusive, mientras se va caminando en la calle.

2. Inviolabilidad del domicilio

La situación de flagrancia, como hemos referido, por habilitación constitucional, también faculta al ingreso al domicilio de las personas, que de cualquier otro modo es inviolable; pero, como tampoco la inviolabilidad del domicilio es un derecho absoluto, resulta ponderado ante el hecho criminoso, prefiriéndose evitar o impedir la comisión del delito o lograr la detención del autor (artículo 2.9).

Ahora, como bien sabemos, la inviolabilidad del domicilio configura un derecho de naturaleza instrumental que coadyuva a la protección de otros derechos fundamentales y que fue concebido como garantía para la libertad personal frente al Estado(15).

El TC se ha referido a este tema en varias sentencias, vinculando la flagrancia y el ingreso al domicilio, sosteniendo: “Frente a la existencia del delito flagrante: el agente público queda plenamente legitimado para ingresar al domicilio si es que su intervención se convierte en necesaria para impedir la consumación del ilícito penal, la fuga del delincuente o la desaparición de los instrumentos que facilitaron la concreción del acto delictivo”(16).

Además, el TC ha precisado que dicho derecho fundamental no protege cualquier espacio físico y limitado, los elementos que convierten al espacio físico en domicilio y el conocimiento como requisito habilitante, señalando que resulta legítimo el ingreso en el domicilio de una persona sin su previa autorización siempre que se tenga conocimiento fundado, directo e inmediato, que deje constancia evidente de la realización de un hecho punible, el gravísimo peligro de su perpetración o en caso de la persecución continuada del infractor que se refugia en él. Ello implica que el objetivo de tal intromisión domiciliaria no es otro que la urgente intervención a efectos de detener al infractor, evitar que se cometa el hecho punible y, accesoriamente, efectuar las investigaciones y/o los registros con ocasión del delito (…)”(17).

Se aprecia pues que, inclusive, el TC ha ligado el ingreso al domicilio con la persecución que sigue al encuentro en flagrancia delictiva.

IV. EL TC Y LA FLAGRANCIA

Precisamente, en razón de que la flagrancia ha sido un tema indefinido en la ley y que posee contacto directo con derechos fundamentales, muchos casos fueron llevados ante el TC, que tuvo la oportunidad de sentar posición y jurisprudencia, respecto a diversos tópicos.

Uno de los primeros temas, respecto a los que tuvo que pronunciarse el TC, fue sobre la misma validez de la situación de flagrancia delictiva, para justificar legalmente la detención efectuada por parte de la Policía Nacional; así fue que se pronunció reconociendo la validez de tal detención, cuando se presentaba tal situación jurídica(18). El TC también refirió que: “(…) la posibilidad de detención ha sido reservada a los órganos jurisdiccionales con motivo de un proceso judicial o a la Policía Nacional del Perú en cumplimiento de los roles previstos en el artículo 166 de la propia lex legum, a saber, el de prevenir, investigar y combatir la delincuencia”(19).

Posteriormente, el TC se ha referido a diversos tópicos, de los cuales trataremos los más relevantes, que podrían luego incidir en lo que expresa la nueva ley que nos ocupa.

1. Con relación a su amplitud

El TC temprana y originalmente, en sus sentencias, acogió el significado amplio de la flagrancia, conforme a la doctrina actual, el Derecho Comparado y la jurisprudencia extranjera, comprendiendo que pueden presentarse los casos de la flagrancia clásica o estricta, la cuasiflagrancia y la presunción de flagrancia o flagrancia evidencial, sosteniendo puntualmente que la Constitución no se refiere a una única forma de entender la flagrancia.

Así es que, tratando sobre los casos en que cabía legalmente que se produjera la detención, expresó que podía suceder: “(…) por la autoridad policial en caso de flagrante delito; vale decir, por evidencias en el momento mismo de la comisión del hecho delictuoso o posterior a tal acto cuando subsisten evidencias del delito; esta precisión jurídica se realiza en virtud que la Constitución Política prescribe: ‘en caso de flagrante delito’, no necesariamente in fragante, es decir, en el momento mismo de la producción del evento. Lo contrario significaría que aun existiendo notorias evidencias del hecho punible, después de la perpetración, el presunto responsable goce aún de libertad; y, además, desde luego, para la detención debe existir nexo de causalidad entre el delito y la conducta del supuesto infractor (…)”(20).

Se aprecia que, en el caso tratado, el TC distingue entre el concepto de flagrante delito o flagrancia, y la noción de in fragante o in fraganti, locución latina última que se refiere al mismo instante en que se está cometiendo un delito. Así es que el TC entendió que la flagrancia posee un significado más amplio. Por lo demás, se entiende que la flagrancia clásica o estricta se refiere al hecho y a su autor descubiertos in fraganti, mientras que las notorias evidencias y la relación de causalidad se dirigirían a configurar los otros tipos de flagrancia.

Seguidamente, en otra sentencia posterior, el TC hizo referencia al sentido amplio en el que entendía la flagrancia, considerando la legalidad de la detención en un tiempo posterior, luego de que huyera el agente: “Se está ante un caso de esta naturaleza cuando se interviene u observa en el mismo momento de su perpetración o cuando posteriormente a ella, antes del vencimiento del plazo de prescripción, existen hechos o pruebas evidentes, sustentados en la técnica o la ciencia, que demuestren la producción del delito (…)”(21).

En la sentencia mencionada, aunque se rechazó la configuración de la flagrancia, parece incidirse en conceptuar la presunción de flagrancia, por cuanto no se menciona que se haya visto huir al agente, sino un encuentro posterior con aquel, en el que se aprecian y recogen evidencias sustentables en la técnica o la ciencia, que le involucran en la comisión del delito. A partir de la fortaleza de aquellas es que se configuraría la figura, siempre que mediare un tiempo cercano a la producción del hecho.

Algún tiempo después, el TC se refirió, a otro caso, en que también se descartaba la flagrancia: “(…) ni tampoco se ha configurado por la presencia de una circunstancia de flagrante delito o del momento inmediatamente posterior a la comisión del mismo”(22). Así, aunque en el caso concreto descartó que se hubiera configurado la flagrancia, de todos modos incidió en que se entendía que también la configura el momento inmediatamente posterior a la comisión del delito, lo que alude a la cuasiflagrancia.

A pesar de lo explícito y fundamentado de las posiciones expresadas, el TC varió su concepción de la flagrancia después, para asumir solo su concepto clásico o nominal, lo que fue expresado en una sentencia, según como sigue: “(…) en el presente caso, no hubo comisión flagrante de delito, toda vez que la flagrancia supone la aprehensión del autor de la infracción en el preciso momento de la comisión del mismo. Por el contrario, del acta de la sumaria investigación obrante en autos a fojas veintidós y siguientes, se llega a establecer que la detención del menor se produjo en momento posterior al de la presunta comisión del delito de robo, durante un operativo policial, con la finalidad de capturar a los presuntos autores (…)”(23).

Además, el Máximo Intérprete de la Constitución también descartó explícitamente el caso de la cuasiflagrancia, valga la redundancia, como un caso de flagrante delito, cuando sostuvo: “(…) no puede considerarse detención en flagrancia cuando esta medida acontece en una fecha posterior, el día tres de noviembre a las 8:00 horas. Tampoco cabe justificar la presente detención dentro de la denominada figura de ‘cuasiflagrancia’ tal como lo sostiene la Sala Penal Corporativa de la Corte Superior de Justicia del Santa, pues al margen de que ni siquiera es aplicable al caso sub júdice, toda vez que la detención no se produjo en el momento inmediatamente seguido a la presunta comisión del hecho delictivo, además la Constitución Política del Estado no alude en absoluto al supuesto de ‘cuasiflagrancia’, por lo que no puede habilitarse subrepticiamente supuestos de detención no contemplados constitucionalmente, sencillamente, por aplicación del principio de interpretación según el cual las normas establecen excepciones, y el artículo 2, inciso 24, literal f) que es regulatorio de las excepciones que restringen el derecho a la libertad individual, deben ser interpretadas restrictivamente”(24).

En lo referido, sin duda, el sustento es categórico, puesto que es verdad que todas las excepciones que restringen un derecho fundamental, como lo es el derecho a la libertad, deben interpretarse restrictivamente; sin embargo, valdría aclarar que la flagrancia, en el mundo entero(25), modernamente se la entiende como la entendió en su posición inicial el TC; por lo tanto, no se trata de una interpretación circunstancial y caprichosa, modificada por intereses de política criminal, sino de la forma misma de conceptuar la flagrancia.

Ahora bien, no deja de llamar la atención que en una sentencia publicada el mismo día que la anteriormente mencionada (19 de enero de 2001), el TC desarrolla la concepción amplia, al sostener: “(…) la interpretación realizada por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público respecto del tema de la flagrancia, resulta incorrecta, pues tal noción si bien se aplica a la comisión de un delito objetivamente descubierto por la autoridad o al momento inmediatamente posterior a su realización, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, tal hipótesis no puede ser forzada hasta el extremo de pretender que la simple cercanía al lugar donde acontece un delito, es por sí misma elemento objetivo que configura dicha situación (…)”(26).

El hecho es que en el último expediente mencionado, aunque en el caso concreto se negó que se haya configurado la flagrancia, el TC acepta precisamente la cuasiflagrancia como una forma de flagrancia, que está referida en lo específico al hecho de encontrar o percibir al agente o autor material, huyendo del lugar, luego de cometido el ilícito, sin que se le hubiera visto cuando lo cometió(27).

Con posterioridad a las sentencias referidas, el TC ha emitido resoluciones de fondo en las que vuelve a la concepción amplia de la flagrancia, comprendiendo al delito objetivamente descubierto durante su comisión o en el momento inmediatamente posterior a su realización, cuando se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos(28).

Por lo referido, bien podemos decir que el TC se encuentra ad portas precisamente de efectuar un riguroso estudio de la flagrancia, que lo lleve a tomar una posición definitiva con relación a la amplitud de dicha institución jurídica, a propósito del reto que le impone la Ley Nº 29569.

2.Relación de causalidad

El TC en varias sentencias se refirió, en los casos en que calificó la existencia de flagrancia, a la relación de causalidad, que debía aparecer entre la acción del agente y el ilícito penal. Así es que, para justificar la detención por flagrancia expresó: “Para la detención deben existir nexos de causalidad entre el delito y la conducta del supuesto infractor (…)”(29).

En otro caso, expresó lo que sigue: “El hecho de encontrar droga fuera del inmueble investigado no acredita la existencia de flagrante delito porque falta el nexo de causalidad, entre el lugar de ubicación de la droga y el detenido (…)”(30); siendo evidente que lo buscado para configurar la figura en comento era un nexo de proximidad física.

Resulta claro también que el descubrimiento del autor del hecho cometiéndolo, en razón de un testimonio digno de credibilidad, supone la expresión de una relación de causalidad, en la que el agente es responsable del hecho(31), lo cual podría corroborarse por elementos que se sumarían a lo referido por quien hizo el descubrimiento.

En el caso en que se buscan nexos de causalidad, lo que se pretende encontrar son fundamentos racionales (evidencias materiales, indicios, testimonios, etc.) para vincular al agente con el hecho delictivo, que no se manifestaban por falta de vínculos espacio-temporales. Así, podría decirse que la relación de causalidad después ha de disolverse en la inmediación personal y en la inmediación temporal, que luego pasó a utilizar el TC.

De lo referido, resulta claro que la relación de causalidad constituye un elemento cuya aplicación al caso concreto se realiza a través de deducciones, siendo aplicable, sobre todo, a los casos de cuasiflagrancia y presunción de flagrancia, en los cuales deben hacerse evidentes, a través de razones y fundamentos, la cercanía física, la oportunidad de comisión del hecho, la motivación o intereses, entre otros elementos.

3.Inmediación personal y temporal

Luego de haber empleado la noción de causalidad, asociada a la flagrancia, el TC se ha referido en varias sentencias a la inmediatez personal y temporal como elementos relevantes de la flagrancia. Tanto ha sido así que la configuración de la flagrancia misma, en las expresiones del TC, ha quedado supeditada a la presencia de la inmediatez personal y temporal, a las que ha proclamado como requisitos insustituibles(32).

Así, la flagrancia se asocia a hechos concretos e importa la existencia de inmediatez temporal, que significa que el delito se debe estar cometiendo o se deber haber cometido apenas momentos antes; y la inmediatez personal, que significa que el presunto autor se encuentra en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del ilícito y se vincula al objeto o a los instrumentos del delito, de modo que ello ofrecería una evidente demostración de su participación en el evento.

Como apreciamos, la inmediatez temporal comprende al hecho o a la producción del evento delictivo (cercanía); y la inmediatez personal se refiere a la presencia del agente en el lugar de los hechos, apareciendo como elementos coincidentes.

A este respecto, el TC ha sido cuidadoso al considerar como requisitos de la flagrancia, en términos clásicos, a la inmediatez temporal, definiéndola como el hecho de que la intervención o hallazgo del agente se hubiera dado cuando estaba cometiendo el delito o lo acababa de cometer; y a la inmediatez personal, que supone que el agente se encuentra ahí, en el lugar de la comisión del delito, en el momento de la comisión y en relación de cercanía o vínculo con el objeto o los instrumentos del delito(33).

Con relación a lo tratado, el TC ha tenido la oportunidad de aclarar que la inmediatez personal no supone ni implica que basta el solo haber estado físicamente por el lugar de los hechos, sino que tienen que aparecer otros elementos que relacionen a la persona con aquel, recalcando que no se debe detener por simples sospechas para luego investigar y que, en un caso así, ni la presencia del Ministerio Público convalida el acto(34).

Se podría haber entendido, entonces, que la flagrancia requiere, para vincular a un presunto autor, que se unan la inmediatez personal y la inmediatez temporal; lo cual, por lo demás, entendemos que en muchos casos siempre podrá suceder. Sin embargo, el TC también ha trazado la posibilidad de que solo uno de ambos elementos involucre a determinada persona en la flagrancia.

En tal sentido es que el TC ha referido: “(…) la flagrancia en la comisión de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presunto delincuente se encuentre en el lugar de los hechos en el momento de la comisión del delito, y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito”(35).

Así pues, diríamos que primero la causalidad y luego la inmediatez personal y temporal, vienen a constituir la característica de la flagrancia, y convergen en ofrecer seguridad respecto de la imputación que se hace al sorprendido. Tal seguridad en los hechos es de primer orden, debiendo ser de tal peso y magnitud como para reemplazar a lo que sería la motivación en el caso de la detención judicial preventiva que, como bien sabemos, debe ser una motivación más estricta.

En otras palabras, la situación fáctica que se presenta y que configura la flagrancia, debidamente ponderada (calificada por el fiscal y el juez), hace las veces de la motivación que justifica la detención judicial, debiéndose recordar que el TC ha dispuesto que, tratándose de la detención judicial preventiva, la exigencia de motivación es más estricta, puesto que hace efectiva una medida grave que es excepcional y proporcional(36). Así pues, lo referido ilustra sobre la claridad con que debe hacerse evidente la flagrancia.

4. El plazo temporal de detención

El TC ha considerado estrictamente el tiempo que habilita la Constitución para tener en detención a las personas en los casos de flagrancia, considerando que: “(…) la puesta del detenido a disposición judicial dentro del plazo establecido, no es otra cosa que una garantía de la temporalidad de la detención, cuya finalidad es precisamente que el juez competente determine si procede la detención judicial respectiva, o si, por el contrario, procede la libertad de la persona”(37).

Se refiere a las 24 horas y 15 días en casos especiales, considerando el mandato del artículo 2, inciso 24, literal f) de la Constitución: “El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las 24 horas o en el término de la distancia”. Asimismo, el TC ha indicado que el hábeas corpus traslativo es la modalidad especial que asume la mora en la puesta a disposición de la autoridad que corresponda al detenido, conforme al artículo 25, inciso 7, del Código Procesal Constitucional, que protege el derecho de toda persona detenida en caso de flagrancia a ser puesta dentro de las 24 horas o, en el término de la distancia, a disposición del juez que corresponda.

Respecto a ello, el TC ha establecido dos reglas:

a)Regla sustancial: El plazo de la detención que la Norma Fundamental establece es un plazo máximo, de carácter absoluto, cuyo cómputo es inequívoco y simple, pero no es el único, pues existe también el plazo estrictamente necesario de la detención. Y es que, aun si la detención no hubiera traspasado el plazo máximo, ese dato per se no resulta suficiente para evaluar los márgenes de constitucionalidad de la detención, pues esta tampoco puede durar más allá del plazo estrictamente necesario (límite máximo de la detención). Como es evidente, el límite máximo de la detención debe ser establecido en atención a las circunstancias de cada caso concreto, tales como las diligencias necesarias a realizarse, la particular dificultad para efectuar determinadas pericias o exámenes, el comportamiento del afectado con la medida, entre otros.

(…).

b)Regla procesal: El derecho a ser puesto a disposición judicial dentro del plazo estrictamente necesario de la detención o dentro del plazo máximo de la detención resulta oponible frente a cualquier supuesto de detención o privación de la libertad personal que se encuentre regulado por el ordenamiento jurídico (detención policial, detención preliminar judicial, etc.). En ese sentido, a efectos de optimizar su tutela, lo que corresponde es que la autoridad competente efectúe un control de los plazos de la detención tanto concurrente como posterior, dejándose constancia del acto de control, disponiendo, si fuera el caso, las medidas correctivas pertinentes, bajo responsabilidad. Este control de los plazos de la detención debe ser efectuado tanto por el Representante del Ministerio Público como por el juez competente, según corresponda, sin que ambos sean excluyentes, sino más bien complementarios”(38).

V. LOS CASOS DE FLAGRANCIA EN LA LEY Nº 29569

La flagrancia delictiva siempre implicará, respecto al hecho, cualquiera de estas dos posibilidades: o se habrá dado el inicio de su ejecución (tentativa), se estará realizando, o se habrá consumado el delito (no agotado), en el momento en que resulta descubierto el agente.

Por lo tanto, si una persona es sorprendida cuando aún no ha empezado a ejecutar el delito, respecto de aquella se podría quizás efectuar su identificación, registros o hasta conducirla a la delegación policial; pero no se justificaría, de ningún modo, privarla de su libertad, conforme faculta la Constitución y el nuevo Código Procesal Penal, bajo la figura de la flagrancia. Salvo que lo ya exteriorizado constituya un delito en sí mismo.

Igualmente, debe diferenciarse a la flagrancia de la notitia criminis. Es verdad que, una vez recibida esta, puede motivar, inclusive, diversas actuaciones de investigación; y también es cierto que a partir de una notitia criminis, efectuando pesquisas, se podría descubrir una flagrancia; sin embargo, la presencia concreta de una flagrancia delictiva representa evidentemente mucho más que una notitia criminis, poseyendo, en cualquier sentido, condiciones únicas en tanto aparece exhibiendo claros elementos de convicción que revelan al autor.

Algo cierto, y que nunca se debe perder de vista, es que deberá cuidarse mucho la prueba de la flagrancia, puesto que el primer tema que se discutirá es si hubo flagrancia o no, y qué tan creíbles son quienes afirman haber visto el hecho de que se trate; evidentemente, demostrarlo objetivamente estará a cargo de quien lo afirme; por lo demás, este es un requisito que el TC ya ha esclarecido, habiendo incluso reprochado su ausencia(39).

Los casos de flagrancia, en todo caso, que la nueva normativa desarrolla (Ley Nº 29569) son básicamente cuatro, los cuales trataremos brevemente en lo que sigue.

1. La flagrancia tradicional

Es el caso en el que el agente del delito es sorprendido en la realización del ilícito penal o ni bien iniciada la ejecución del delito(40), lo cual quiere decir que ha pasado de los actos preparatorios a su realización material. Este tema debe ser valorado siempre, puesto que puede ser relevante, con posterioridad, para identificar con precisión el ilícito.

En la nueva norma, esta primera noción de flagrancia aparece definida en los siguientes términos: “El agente es descubierto en la realización del hecho punible” (artículo 259, inciso 1). Se aprecia que en este caso la atribución de la autoría tendrá como base fundamental la afirmación categórica cuanto menos de una persona que atribuirá de modo personal y directo a otra la autoría de un hecho. Generalmente, tal rol lo asumirá la Policía.

El fundamento de la imputación, a su vez, será la percepción misma de quien observó y que declarará con profunda convicción. La afirmación efectuada deja de lado cualquier presunción de quien observó, puesto que, respecto del observador, también se habrá dado la inmediatez temporal, constituyendo esta la oportunidad lógica y razonable en que apreció los hechos (percepción desde el tercero).

Lo referido no obsta a que, para apreciar y valorar tal afirmación, se tengan que analizar después los elementos de convicción e indicios que corroboren lo afirmado. Lo cierto es que objetivamente debe concurrir la razonabilidad, la lógica, la coherencia, la verosimilitud, las reglas de la experiencia, a lo que indistintamente se podrán sumar los criterios de presencia física, oportunidad, disposición psicológica, motivación, antecedentes y otros, según el caso.

Sin embargo, lo fundamental será la afirmación misma y la confianza que merezca quien así lo declara, puesto que solo ello configura la flagrancia, lo demás será una cuestión probatoria posterior si hubiera contradicción por parte del imputado.

Otro asunto –no menos relevante– es que, para verificar la flagrancia, se requiere también conocer y aplicar el Derecho Penal, pues de otro modo, podrían darse sorpresas. Así, por ejemplo, la Policía podría advertir la presencia de sujetos merodeando una casa y concebir que intentarán efectuar un robo; pero si pasaran a intervenirlos, y se les descubriera armas, solo podrían acusarlos por delito de tenencia ilegal de armas.

Igualmente, en el mismo caso, si la Policía esperara para intervenir a que uno de los sujetos bajara del vehículo y saltara una verja o rompiera una puerta externa e ingresara al jardín externo de la casa, en cualquiera de ambas situaciones, solo podrían imputarles los delitos de tenencia ilegal de armas y violación de domicilio.

Si la Policía esperara más y dichas personas, tras salir del automóvil, llegaran a ingresar al jardín y a fracturar la puerta de ingreso a la casa, y procedieran a ingresar a ella y, pasados los minutos, a recoger bienes muebles en frazadas o sábanas, y si entonces y solo entonces interviniera la Policía, ahora sí estaríamos ante un intento de hurto agravado, y si hubiera una persona que hubiera sido agredida o reducida, de un intento de robo agravado.

Entonces, podemos apreciar que la flagrancia tradicional exactamente comprende y define a la situación en que el delito se está cometiendo y en tal punto o condición resulta descubierto su autor o sus autores. Así, la percepción que se realiza es absolutamente actual, directa y efectiva, y no tiene que efectuarse ninguna deducción.

Podríamos, en justicia, sostener que el hecho advertido o descubierto resulta vivo y palpitante; no sería propio, en cambio, sostener que es ostentoso y escandaloso, puesto que el agente o autor no ha buscado ponerse en tal condición ni las condiciones del hecho probablemente lo presentarán así (probablemente, no habrá más escándalo que el que pudiera hacer la víctima en procura de auxilio, si es que lo pudo hacer).

Lo cierto es que sí es posible advertir delitos escandalosos, en razón de que se cometen en público y sin ningún temor ni cuidado, como son los cometidos por las bandas de jóvenes denominados “pirañitas”, quienes cometen sus delitos a la vista de todos; o los cometidos por algunos sujetos de las “barras bravas”, protegidos por el número de sus integrantes. Tales ilícitos sí resultan ostentosos y, por cierto, pueden configurar flagrancias clásicas.

2. La cuasiflagrancia

Es el caso que ocurre cuando el agente es descubierto inmediatamente después de cometido el hecho punible, cuando se encuentra abandonando la zona de comisión del ilícito penal, pero antes de que logre alejarse más resulta siendo percibido.

Descriptivamente, la situación implica que el agente solo logró protegerse y permanecer ignorado mientras realizaba la perpetración del evento criminal, sea por haberse encontrado oculto bajo cuatro paredes, por la oscuridad o de cualquier otro modo, logrando no ser percibido mientras lo cometió. La nueva norma se refiere a este caso en los siguientes términos: “El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto” (artículo 259, inciso 2).

Así, lo que ocurre es que resultó siendo percibido, sea por un ciudadano cualquiera, pariente o amigo del agraviado o por la Policía directamente, inmediatamente después de que cometió el ilícito, cuando se alejaba del lugar, siendo las circunstancias del momento las que permiten su identificación como presunto autor.

En este caso, lo que le vinculará inicialmente como sospechoso de la autoría será el testimonio de una o más personas que lo percibieron inmediatamente después de cometido el delito. Naturalmente, se realizarán presunciones a partir de elementos de convicción que deben aparecer muy fuertes, vinculando la autoría y los indicios, como elementos corroborantes.

Precisamente por lo referido es que se tomará atención a la inmediatez personal (cercanía al lugar del hecho), inmediatez temporal (cercanía al lugar del ilícito en el tiempo) y la situación del descubrimiento (percepción), dado que el agente no ha podido todavía huir lejos, o antes de que lo hubiera hecho ha resultado siendo percibido. En realidad, podemos notar fácilmente que esta flagrancia se apoya en una deducción lógica a partir de indicios muy poderosos; sin embargo, no deja de ser una flagrancia por la suma de indicios razonables e inteligentes.

El TC ha precisado, respecto a este tipo de flagrancia, cuando se dio la discusión de si aquella se había presentado o no, que la posterior apertura del proceso penal con la medida de detención constituía una especie de índice que confirmaba la configuración de la flagrancia(41), lo cual hace evidente que se remitía al peso de los elementos de prueba que habrían sido apreciados por el juez. Y, en todo caso, ha insistido también en el tema del vínculo: “(…) la flagrancia debe entenderse como una evidencia del hecho delictuoso, por lo que solo se constituirá cuando exista un conocimiento fundado, directo e inmediato del hecho punible que se viene realizando o que se acaba de realizar”(42).

A nuestro entender, el TC se ha referido a la calidad, verosimilitud y confianza que generen los medios de prueba y, en general, todos los elementos de prueba que con inmediatez se pudieran recoger y que vinculen al hecho ilícito con la persona del presunto perpetrador, conforme a la inmediatez temporal y personal, en forma directa (aunque no respecto a la percepción de la comisión del delito en sí mismo).

3. La flagrancia por identificación inmediata

Este novísimo tipo de flagrancia tiene como característica principal, a diferencia de los anteriores, que el agente no fue descubierto durante la comisión del delito ni después y ha logrado huir, pero sí (también) ha sido identificado plenamente como autor del hecho.

Y recalcamos la plenitud de la identificación porque de otra manera no podría proceder la detención, puesto que en un estado de “cuasiidentificación”, por las razones que fuera (máscaras, identificación no muy clara, etc.), se correría el riesgo de que se realicen detenciones injustas, con serio peligro de afectar a inocentes.

En este caso, se refiere como tipo de flagrancia lo siguiente: “El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible” (artículo 259, inciso 3).

En realidad, aunque no se le trata de modo independiente, entre los elementos que configuran esta flagrancia, la identificación del agente resulta muy relevante, aunque aquella ocurra nada más en términos descriptivos; pero, por la índole de la afectación del derecho a la libertad, debe ser una individualización o identificación plausible(43).

La identificación se advierte que podría ser realizada durante la comisión del ilícito o inmediatamente después de perpetrado aquel, entendiéndose que ello debe ocurrir dentro de las 24 horas de producido el hecho y algo bastante antes del vencimiento de dicho plazo, como para habilitar de modo suficiente la acción de detención.

Tal identificación puede ser realizada por el agraviado mismo o por cualquier otra persona que hubiera percibido la comisión del hecho o al agente huyendo; también podría haberlo hecho el propio personal policial.

Esta forma de entender la flagrancia daría pie a que casos que anteriormente no fueron entendidos como flagrancia, ahora sí lo sean. Tal podría ser el caso de una persona en la misma situación que Eleazar Jesús Camacho Fajardo (STC Exp. Nº 2096-2004-HC/TC), quien en una intervención a su casa por un tema de drogas, logró huir por el techo de su casa(44).

En este supuesto, también se considera la posibilidad de detener a quien no hubiera sido percibido durante la comisión del hecho o después por persona alguna, pero sí hubiera sido registrado por algún medio de vigilancia propio de la tecnología moderna: videograbadora, circuito cerrado, etc., lo que igualmente permitirá su posterior e inmediata identificación.

Aquí, evidentemente puede discutirse el hecho de que no se presenta ninguno de los elementos propios de la flagrancia clásica, puesto que la inmediatez temporal y personal no aparecerán ligadas a ninguna percepción de persona, y tampoco existirá la sorpresa del hallazgo ni la intervención más o menos inmediata. Lo que sí ocurrirá, como elemento propio de la flagrancia, es que existirá una evidencia fuerte de la autoría.

En tal caso, dicha seguridad respecto al autor del hecho aparece dada por la convicción que puede asumirse con relación a quien es sorprendido y grabado como tal, siendo esto lo único que es propio de la flagrancia.

Sánchez Velarde, hablando de la fórmula del artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 983 (que es la misma aprobada por la Ley Nº 29569), ha considerado que se trata de una presunción de flagrancia: “Esta fórmula constituye en sí una presunción legal de flagrancia en atención a la identificación del agente, lo que hace viable la detención de la persona, no en el momento que comete el delito, sino luego de haber sido identificado por los medios ya indicados y siempre que la captura se realice dentro de las 24 horas siguientes”(45).

El mismo autor sostiene que dicho supuesto exige una investigación rápida y de resultado por parte de la Policía, debiéndose considerar que el mayor inconveniente se presentará cuando se trate de la identificación que haga el agraviado o el testigo del agente infractor, dada la fragilidad de la memoria, el estado de tensión o nerviosismo o la confusión, propios de dicha circunstancia(46).

Finalmente, la ley impone que se le detenga al agente dentro de las 24 horas de producido el hecho, ocurriendo que, luego de ese plazo, no se podrá efectuar la detención, por motivo de flagrancia.

4. La presunción de flagrancia

El último caso de flagrancia, también denominado presunción de flagrancia, flagrancia evidencial(47), por evidencias o flagrancia inferida(48), aparece modificado únicamente en cuanto se le pone un límite de 24 horas, para hacer el hallazgo del agente.

Ocurre, en este caso, que el agente no fue descubierto al iniciar la comisión del delito ni durante la comisión de aquel, ni siquiera después de cometido el hecho delictivo, sino que huyó y logró además “poner pies en polvorosa”. Además, no fue objeto de grabación alguna ni fue identificado o, por lo menos, no se conoce de ello, cuando fortuitamente resulta siendo intervenido.

Así, el hecho de que sea intervenido el agente del hecho obedece a una especie de actitudes o situación objetiva y externa que lo presentan ante la Policía como sospechoso, ocurriendo que al percibirle más en detalle o registrársele superficialmente, se le encuentran efectos, instrumentos o medios vinculados al hecho o signos que lo implican.

En la norma se menciona este tipo de flagrancia así: “El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso” (artículo 259, inciso 4).

A nuestro entender, el inciso es bueno en tanto abarca varios casos que distintas normas del Derecho Comparado refieren como presunción de flagrancia, de modo que se tiene una idea completa de los casos que podrían darse en la práctica y configurarla.

El hecho es que a la persona intervenida se le podrían encontrar los objetos sustraídos, tales como dinero, joyas u otros bienes; pero también podría estar en posesión de los instrumentos de la realización del ilícito de que se tratara: cuchillo, pistola, pieza de madera o palo, “pata de cabra”, desarmador, alicate, cincel, llaves maestras, etc.

También se menciona la posibilidad de que en la persona (cuerpo) o en su vestido, se encuentren señales de su autoría o participación. Así, podría tener manchas de sangre en la ropa, los nudillos hinchados, las uñas rotas, la ropa sucia y/o rota, con signos de violencia, heridas o cortes no explicables de otro modo que por un enfrentamiento cuerpo a cuerpo (según el caso).

La norma no lo menciona, pero los signos podrían estar presentes también en la propiedad de la persona o muy cerca de ella, por ejemplo, huellas de sangre en el domicilio visibles externamente o en la zona de su intervención; signos de violencia en su vehículo, tales como manchas de sangre, cabellos humanos, desarreglo, objetos rotos o simplemente que den la idea de haber sido sustraídos hace poco, entre otras situaciones.

Ahora bien, respecto a este tipo de flagrancia, podemos considerar dos posibilidades. Una primera es que el ilícito es descubierto primero, a partir de lo cual se busca al autor, por ejemplo, primero el moribundo que da las señas de su atacante o el cadáver permite advertir que recién ha ocurrido el deceso; pero también puede ocurrir que primero la Policía advierta la presencia del autor, por su actitud sospechosa y signos inusuales en sí mismo o su vestimenta, lo que ocasionaría su intervención, ocurriendo que luego de algunas pesquisas y verificaciones descubra el ilícito.

Así es que se dan casos en que primero es detenida la persona que se aleja apresuradamente de un lugar, a la cual se le interviene y encuentra un arma blanca con manchas frescas y sospechosas de ser sangre; y luego de breves pesquisas, y a corta distancia, se halla a una persona herida que solicita ayuda o aparece un cadáver. Ambas situaciones configurarían la flagrancia pasando por detalles que sean incontrovertibles.

Así pues, la presunción de flagrancia se puede configurar por ambas vías sin mayor dificultad. Ahora bien, existiendo cierto parecido entre la presunción de flagrancia y la prueba por indicios, podríamos mencionar las diferencias. Probar por indicios generalmente es algo que sucede al final de un lento recorrido de investigación en el tiempo, que tiene una lenta evolución y, además, implica enfrentar indicios en contrario, soliendo aparecer debilidades en algún elemento. En dicho caso, no existe cercanía temporal respecto al hecho acontecido.

En cambio, en la presunción de flagrancia, la tesis que vincula al intervenido como presunto autor surge de inmediato y prácticamente entera; no resulta ser, además, fruto de una larga investigación, sino que aparece de una vez (como apareció Minerva de la cabeza de su padre), cuando apenas hace poco tiempo se ha producido el hecho y los elementos de convicción inculpantes aparecen palpitantes, objetivos, concurrentes, fuertes, lógicos, verosímiles, con capacidad de generar firmes convicciones y hasta certezas, de tal modo que generan la urgencia de actuar deteniendo al autor.

VI.¿FLAGRANCIA POR INDICIOS?

Ha ocurrido un caso, que fue aprobado por el TC, en el que se efectuó la detención por presunta flagrancia cuando una persona simplemente acompañaba a otra, pero quedó comprometida a partir de exteriorizar una actitud sospechosa, como fue no retirarse del aeropuerto, luego de despedirse, y preguntar después por la persona que trasladaba droga(49).

Lo relevante es que al intervenido principal se le halló en poder de la droga, de modo que la flagrancia estaba exactamente configurada respecto de él; ocurriendo que, respecto de la segunda persona, se dedujo, por su conducta, que podría razonablemente tener un grado de participación.

Hemos diferenciado este caso en razón de que la segunda persona no fue detenida por haber sido percibida cometiendo un delito ni tampoco se le encontró en su cuerpo, vestido o propiedades ningún elemento vinculado a aquel.

Por el contrario, hubo otro caso en el cual se detuvo a dos personas en flagrante delito de extorsión. Ambos sindicaron al autor intelectual del ilícito, de modo que, diez horas después, la Policía lo capturó sustentándose en la flagrancia. En el caso en mención, el TC opinó que había transcurrido demasiado tiempo y desestimó la configuración de flagrancia en consideración a las horas pasadas, sustentando que no hubo inmediatez personal ni temporal(50).

Entre nosotros se suelen dar casos de presunción de flagrancia que tienen rasgos de una flagrancia por indicios, sobre todo en supuestos de microcomercializadores de droga, ocurriendo que muchas veces se llega a ellos por delaciones, esto es, por terceros que los denuncian por haberlos visto, pero tales testigos nunca se presentan a la investigación y solo denuncian el hecho, por ocurrir cerca de sus casas, sea afectando al vecindario o en zonas de colegios.

Puede ocurrir, entonces, cualquiera de los dos casos: si el agente no se da cuenta, la Policía esperará a intervenirlo durante una venta o después de realizada esta; pero si el agente se da cuenta, inmediatamente emprenderá la huida y deberá ser intervenido. La pregunta es: ¿dependiendo de las circunstancias acaso no podría deducirse la flagrancia?

Si a la persona se le encuentra en poder de numerosos “ketes”, más de los que razonablemente podría consumir, y no tiene signos de estarlos consumiendo, y si además se encuentra en una zona típica de venta y en una hora inusual, lejos de su domicilio, con arma blanca y sencillo en los bolsillos: ¿no se podría razonablemente presumir la flagrancia? Ahora bien, lo cierto es que todo el aparato encontrado, en un caso concreto, podría haberse dado precisamente como preparación para iniciar la venta, y no necesariamente significar que esta ya se esté dando, por lo que no existiría flagrancia.

Así, en un caso, se configuraría la flagrancia por haberse visto la venta o por efectuar la detención después de que esta se hubiera dado, dándose en este caso una suma de indicios; pero, en otro caso, si la venta no hubiera existido, no existiría flagrancia; y ambas son situaciones que podrían presentarse. Lo cierto es que asuntos así de polémicos no se presentan solo entre nosotros(51).

Los españoles se plantearon ese problema, identificando los casos de delitos de consumación instantánea y efectos permanentes, donde no necesariamente se presentaría la percepción directa de la acción típica de aquel que sorprende al delincuente(52).

La solución, a grandes rasgos, es la misma que entre nosotros sucede, con los microcomercializadores: “(…) el legislador entendió que los delitos de consumación instantánea y efectos permanentes habían de considerarse flagrantes siempre que los delincuentes fueran sorprendidos mientras el hecho de la tenencia se estuviera produciendo, cuando pudiera preverse que la dilación que se derivaría de la solicitud de autorización judicial supondría un peligro de lesión del bien jurídico protegido o imposibilitaría la detención del sospechoso o la recogida de las fuentes de prueba”(53).

Por lo referido es que se comprende la posición de Gálvez Villegas, quien considera la necesidad de que se amplíen las causas de detención policial(54), incluso más allá de la figura en comentario (la flagrancia), lo cual tendría efectivamente que darse para resolver conflictos y dilemas concretos, a fin de lograr objetivos en la lucha contra el delito, más allá de la flagrancia. A nuestro entender, ello debería suceder en los casos de urgencia, cuando se tratara de defender bienes jurídicos relevantes.

En México se enfrentó el problema generando la figura denominada “equiparación a la flagrancia”, que en realidad no es una flagrancia, sino que constituye un caso de urgencia y no debía ser confundida con aquella; pero razonablemente sí podría ser conceptuada como una situación excepcional que faculta la detención(55).

En EE.UU. también sucede ello en razón de la necesidad, puesto que la Policía realiza detenciones sin mayor problema en los casos considerados como delitos mayores: “Un oficial de policía puede detener a una persona sin auto de detención o mandamiento de arresto (arrest warrant) cuando estima que hay un motivo razonable para pensar que la persona ha cometido un delito mayor. Si el delito fuera menor, el oficial puede detener sin mandamiento de arresto solamente cuando él directamente observe el delito en flagrancia, o en algunos casos de violencia en el hogar o por manejar ebrio”(56).

Considerado el caso que el TC aceptó como flagrancia –que nosotros denominamos como flagrancia por indicios (única manera de entenderla), a partir de que es un caso distinto de la flagrancia clásica, la cuasiflagrancia y la presunción de flagrancia–, en razón de las condiciones en las que se descubre a la persona (en inmediatez personal y temporal), y que ofrecen mucha seguridad respecto a su autoría, esto es, que se presentan verosímiles, convincentes, generan seguridad, convicción firme y hasta certeza, por su abrumadora concurrencia en el señalamiento del autor; cuando se presentan pocos indicios, que realmente no convencen o generan dudas, como en el caso del “acompañante”, a pesar de la inmediatez personal, nos encontraríamos ante una flagrancia por indicios, que el TC en otras sentencias ha rechazado.

VII. LAS 24 HORAS DE HABILITACIÓN

El establecimiento de las 24 horas para todavía configurar la flagrancia, a nuestro entender, indica un límite que siempre tendrá pros y contras. En principio, antes ya consideramos que no debía expresarse un plazo máximo, lo que sostuvimos de acuerdo con estudiosos del tema que apoyaban el no plazo para facilitar las libres expresiones de criterio; sin embargo, hemos visto que ello no fue útil, pues cuando debió emplearse el criterio para entender la flagrancia, no se hizo.

De tal modo aconteció que el mismo TC no entendió un caso en el cual pudo emplearse el criterio discrecional(57) y considerar la existencia de flagrancia. Ello fue así puesto que la inmediatez, tanto personal como temporal, se vincula, en lo fundamental, no necesariamente con el momento en que resulta detenido el agente (como ahora se verá en razón de las 24 horas), sino con el momento inicial en el cual es inequívocamente sorprendido, reconocido y señalado, sea en el lugar de los hechos o después, cuando estuviera huyendo.

Así pues, el hecho de que el agente hubiera huido no elimina el que se haya producido la flagrancia (descubrimiento), que quedó configurada cuando fue percibido y señalado sin dudas como autor del delito. En casos como el mencionado, esto es, cuando el agente huye, deben considerarse otros parámetros, como si hubo una persecución inmediata y esta se continuó de modo permanente, si fue o no perdido de vista(58) en algún momento de la persecución, y cuánto tiempo después, luego de que huyera, resultó siendo intervenido, entre otros temas que deben ser ponderados y merituados en cada caso concreto.

Obvio es que tampoco podría irse hasta el infinito respecto al tiempo en que se podría continuar persiguiendo al imputado, bajo los parámetros de la producción de la flagrancia, pues si bien no se quiere conceder un beneficio a quien es más veloz o tiene “buena carrera”, premiando así la ligereza de pies y la habilidad para escabullirse que posibilitan la impunidad, tampoco se pueden efectuar excesos y justificarlos en la persecución.

Lo cierto es que el TC no examinó los criterios mencionados cuando analizó el tema de las horas transcurridas, que en el caso descrito en la STC Exp. Nº 6142-2006-PHC/TC eran menos de diez, ocurriendo que sancionó a los órganos de persecución por no haber conseguido detener al agente antes, como si ello simplemente estuviera en sus manos o posibilidades, pasando además por encima de cualquier consideración material que se pudo enfrentar (peligro de terceros, limitaciones de medios, racionalidad de la actuación, etc.).

Ahora bien, establecer 24 o más horas como plazo, conforme al Derecho Comparado, resulta algo bastante convencional. Así, en México, la flagrancia se puede configurar hasta en 72 horas, conforme al artículo 142 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de México(59). Por ende, es discutible el término de las 24 horas, pero ello también lo deberá ser con relación a los fines perseguidos con la figura, sin olvidar el delito de que se trate.

En otras palabras, por ejemplo, no será lo mismo perseguir a quien ha cometido un hurto o hasta un robo agravado en flagrancia, que a quien ha perpetrado o forma parte de un grupo que está por perpetrar un atentado terrorista, ha sustraído información secreta del país, está a punto de realizar una gran transacción de droga, ha participado en un secuestro en el que corre peligro la vida de la víctima, o está por vender a un menor sustraído de sus padres, y se puede capturar a uno de la banda.

Esto es, los temas que se enfrentan, conforme a una política criminal concreta, también pueden o podrían determinar el género de la actuación o el interés en mantener la persecución por más tiempo, porque constituyen en sí mismos casos de urgencia (debe recordarse que la flagrancia es un caso de urgencia, entre otros supuestos que pueden darse en la casuística).

En otras palabras, volvemos al tema de que todos los casos no pueden ser juzgados del mismo modo, a que la delincuencia moderna debe ser combatida y los bienes jurídicos deben ser protegidos de modo razonable, y que el Derecho debe adecuarse a no facilitar premios que incentiven al delincuente a considerar que el despliegue de su habilidad para escapar ofrecerá como premio la impunidad.

En nuestra opinión, extender la posibilidad de la flagrancia, respecto a quien ha huido, es algo positivo para la sociedad, en tanto favorece a los intereses de la investigación del delito, que, en sentido contrario, si renunciara a la persecución, le ofrecería al sospechoso tiempo y condiciones para ponerse a buen recaudo, eliminar pruebas y presionar testigos, a partir de la convicción de que las condiciones para su impunidad no le favorecen. Así pues, tal persona, avisada de las condiciones desfavorables que enfrenta, constituirá un desafío mayor para los operadores, y la investigación que deban seguir será bastante compleja.

Ahora bien, otro de los temas que se sostienen para limitar más el tiempo de persecución, es que conforme pasa el tiempo no existiría seguridad respecto a la persona que fue sorprendida. A nuestro parecer, con relación a tal objeción, podríamos decir que la flagrancia solo funciona cuando el agente ha sido plenamente identificado y no hay dudas de ello, puesto que si ello no es así, no se le podrá detener ni en la hora 23 ni tampoco en la hora 2 de la persecución; por lo tanto, ello no nos parece óbice razonable para limitar las horas dentro de las cuales se comprenda que rige todavía la posibilidad de detener en razón de la flagrancia.

VIII. EL TC Y EL NUEVO CASO

A nuestro entender, resulta evidente que el nuevo caso establecido en la Ley Nº 29569, que se considera como de flagrancia, plantea un genuino reto al TC, puesto que la norma no encierra en verdad un caso de flagrancia ni en términos tradicionales ni en términos de deducción. La grabación o la imagen, en realidad, no dejará nada para deducir; a su vez, tampoco existirá en tal caso flagrancia en términos de inmediatez personal y temporal.

En realidad, de lo que hablamos es de la presencia de un elemento material, que constituirá un documento que ofrece nítidos elementos de convicción incriminantes que fácilmente servirán para obtener órdenes judiciales de detención.

Consideramos que el mencionado caso, esto es, el de las grabaciones, se presentaría solo en algunos casos concretos, en términos de urgencia: si la escena grabada permitiera percibir un delito grave en el cual estuviera en juego la vida de una persona, como en un secuestro, o en el que razonablemente se temiera por la vida del agraviado o su libertad sexual (casos de venganzas o represalias); u otros supuestos de delitos graves, como actos de terrorismo, por ejemplo. En casos así, se presentaría la necesidad de actuar de urgencia.

Lo que mencionamos se parece a la flagrancia regulada en la legislación mexicana, cuando una víctima señala a su presunto agresor y por solo ese hecho, en casos de delitos considerados graves, resulta habilitada la flagrancia(60).

Sin embargo, en casos como hurtos, estafas, fraudes y otros, habría mucho tiempo para actuar, dado que la persona grabada no siempre sabrá que ha sido registrada y, por lo tanto, no se temerá que se ponga necesariamente a buen recaudo y se podría tramitar ante el juez permisos para, de ser el caso, efectuar su detención. Así pues, solo la urgencia de actuar, sin que pueda esperarse una detención de juez, habilita la actuación (por ejemplo, para evitar la fuga).

Por lo demás, aunque solo sea en contra del plazo de las 24 horas, el TC ya ha adelantado su opinión, respecto a la necesidad de que concurran los dos requisitos que denomina insustituibles, esto es, la inmediatez temporal y personal, que es algo que no tuvo oportunidad de expresar en la STC Exp. Nº 00012-2008-PI/TC.

Así es que ha referido: “Este criterio ha sido sostenido por este Tribunal incluso cuando a través del artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 989 (publicado con fecha 22 de julio de 2007) se modificó el artículo 4 de la Ley que regula la intervención de la Policía y del Ministerio Público en la Investigación Preliminar del Delito (Ley Nº 27934), estableciendo que la situación de la flagrancia delictiva subsiste dentro de las 24 horas de producido el hecho punible en determinados supuestos [Expediente Nº 05423-2008-PHC/TC]. Sin embargo, el Congreso de la República a través de la Ley Nº 29372, del 9 de junio de 2009, modificó el artículo 259 del nuevo Código Procesal Penal (que regula la detención policial en situación de flagrancia), coincidiendo con el criterio establecido por el Tribunal Constitucional y disponiendo su vigencia a todo el territorio nacional”(61).

Bien sabemos que en el Tribunal Supremo español también se menciona a la inmediatez personal y temporal como notas sustantivas, y a la necesidad y urgencia de la intervención como notas adjetivas de la flagrancia, sosteniéndose que ambos conjuntos conforman la estructura ontológica de la flagrancia. Si ello es así, evidentemente, la nueva ley constituye un problema que el TC deberá enfrentar y resolver.

Por lo referido, podríamos anticipar que el TC no podría admitir que las grabaciones de los agentes configuren flagrancias, ello con independencia al tema de las 24 horas, que es un asunto distinto, que se refiere al tiempo en que se habilita la posible persecución.

IX. ALGUNAS CONCLUSIONES

De todo lo expuesto quizá podemos extraer las siguientes conclusiones:

1. La flagrancia constituye una figura procesal que define una particular situación de urgencia en la cual se permite a la Policía Nacional una excepcional actuación que le faculta tanto a detener al agente o presunto autor del ilícito penal, como a ingresar a los domicilios de las personas, cuando se encontrare realizando la persecución. Precisamente por lo referido, tal figura es de gran interés para la Policía Nacional y el Ministerio Público, que son las primeras entidades que deben calificar su presencia.

2. La flagrancia aparece conceptuada en el Derecho Comparado, comprendiendo tres for-

mas de configuración: la flagrancia tradicional, clásica o estricta o delito in fraganti; la cuasiflagrancia; y la presunción de flagrancia o flagrancia por evidencias o evidencial. Solo la flagrancia del primer tipo supone la presencia de un testigo directo de la comisión del hecho delictivo. Los demás tipos de flagrancia son deducidos o inferidos del conjunto de elementos de prueba que concurren a poco de producido el ilícito, y que suelen ser concurrentes y abrumadores.

3. El TC ha reconocido, en sus diversas sentencias, según las épocas, los tres tipos de flagrancia, pero también ha tenido pronunciamientos en los cuales solo ha reconocido a la flagrancia estricta; asimismo, como elementos de la flagrancia ha referido a la relación de causalidad y, posteriormente, a la inmediatez personal, a la inmediatez temporal y a la situación de urgencia.

4. El nuevo tipo de flagrancia que aparece en la Ley Nº 29569, referida a la que es registrada en medios de grabación de imágenes y sonido, que posibilitaría detenciones, ya antes mereció una demanda de inconstitucionalidad, pero el TC no se pronunció sobre el tema debido a que operó la sustracción de la materia; sin embargo, el tratamiento que ha efectuado de los temas antes tratados, en los que ha expresado opinión, y especialmente considerando que ha existido resistencia para aceptar las figuras de flagrancia sustentadas en presunciones, hace pensar que el TC no ampararía el nuevo modo de entender la flagrancia propuesto por la ley.

5. El tema de las 24 horas, como plazo para poder efectuar detenciones bajo la idea de la configuración de la flagrancia, resulta razonable y defendible, si no se pretende estimular las fugas de los agentes, dado que su habilidad para escabullirse se enfrenta a la necesidad del conglomerado social de que el delito sea perseguido en términos de proporcionalidad y justicia, y de que los operadores no cejarán ante los obstáculos y/o la malicia del delincuente al rehuirles; siendo la idea que tales actitudes no merecerán premios ni serán incentivadas.

6. Probablemente, en la hora actual, se hace necesario establecer y reconocer situaciones de urgencia o necesidad, ante las cuales, sin menoscabo de los derechos ciudadanos, por peligro en la demora, la Policía Nacional pueda efectuar detenciones en pro de la investigación de los ilícitos y el recojo de evidencias de este, así como para evitar que los autores huyan, más allá de la figura de la flagrancia, sin que convenga desnaturalizar esta rebasando los elementos que la configuran.

NOTAS:

(*)Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de Litigación Oral en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente de la Academia de la Magistratura. Fiscal Superior de Lima.

(1)La flagrancia, apareció entre nosotros, en la Constitución Política de 1826, en su artículo 119; sin embargo, nunca se ofreció una definición de aquella, ni siquiera un concepto. En el Código Procesal Penal de 1991 se definió por vez primera la flagrancia, pero esa norma en particular no llegó a regir; esta decía así: “Artículo 370. Flagrancia.- Se entiende que hay flagrancia cuando la persona es sorprendida en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible o participado en él, o cuando es perseguida por la autoridad, o cuando por voces de auxilio se pide su captura”. El artículo 4 de la Ley Nº 27934 también conceptuó la flagrancia.

(2)El artículo original señalaba: “Artículo 259. Detención policial.- 1. La policía detendrá sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. 2. Existe flagrancia cuando la realización del hecho punible es actual y, en esa circunstancia, el autor es descubierto, o cuando es perseguido y capturado inmediatamente después de haber realizado el acto punible o cuando es sorprendido con objetos o huellas que revelan que acaba de ejecutarlo. 3. Si se tratara de una falta (…)”. Posteriormente, el artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 983, publicado el 22 de julio de 2007, modificó el inciso 1 del artículo 259, quedando este así: “Artículo 259. Detención policial. 1. La policía detendrá sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia, cuando el sujeto agente es descubierto en la realización del hecho punible, o acaba de cometerlo, o cuando: a) Ha huido y es identificado inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual o análogo que haya registrado imágenes de este y es encontrado dentro de las 24 horas de producido el hecho punible. b) Es encontrado dentro de las 24 horas, después de la perpetración del hecho con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”. Pasados dos años, la Ley Nº 29372, publicada el 9 de junio de 2009, hizo a la norma recobrar su contenido inicial. Finalmente, el último cambio se acaba de dar el 25 de agosto último, con la publicación de la Ley Nº 29569, que ha dejado a dicho artículo como sigue: “Artículo 259. Detención policial.- La Policía Nacional del Perú detiene, sin mandato judicial, a quien sorprenda en flagrante delito. Existe flagrancia cuando: 1. El agente es descubierto en la realización del hecho punible. 2. El agente acaba de cometer el hecho punible y es descubierto. 3. El agente ha huido y ha sido identificado durante o inmediatamente después de la perpetración del hecho punible, sea por el agraviado o por otra persona que haya presenciado el hecho, o por medio audiovisual, dispositivos o equipos con cuya tecnología se haya registrado su imagen, y es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas de producido el hecho punible. 4. El agente es encontrado dentro de las veinticuatro (24) horas después de la perpetración del delito con efectos o instrumentos procedentes de aquel o que hubieren sido empleados para cometerlo o con señales en sí mismo o en su vestido que indiquen su probable autoría o participación en el hecho delictuoso”.

(3)Ver CÁCERES JULCA, Roberto. “La detención policial”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 7, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2010, p. 244 y ss.

(4)Luego de las 24 horas de detención, se configura la vulneración al derecho a ser puesto sin demora a disposición del órgano jurisdiccional, reconocido en el artículo 9 inciso 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el artículo 7 inciso 5 de la Convención Americana; véase las STC Exp. Nº 04846-2008-PHC/TC, caso Liliana Vanessa Bustamante Díaz, f. j. 4; y Nº 06423-2007-PHC/TC, caso Ali Guillermo Ruiz Dianderas, f. j. 5.

(5)RIQUERT, Marcelo Alfredo. El proceso de flagrancia. Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 28: “Las especiales características de la flagrancia brindan (…) la posibilidad de la inmediata recolección de la prueba del delito y la individualización de su autor, por lo que la imputación, al menos inicialmente, puede construirse de igual modo, siempre y cuando aquellos elementos sean legal y adecuadamente recogidos”.

(6)En la STC Exp. Nº 00012-2008-PI/TC, el TC falló declarando, respecto las normas comentadas: “Declarar que se ha producido la sustracción de la materia respecto del artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 983 en el extremo que modifica al artículo 259 del Nuevo Código Procesal Penal (Decreto Legislativo Nº 957); respecto del artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 983 en el extremo que modifica el artículo 4 de la Ley Nº 27934; y respecto del artículo 1 del Decreto Legislativo Nº 982, en cuanto modifica el artículo 57 del Código Penal”.

(7)ANGULO ARANA, Pedro Miguel. “La detención en casos de flagrancia”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 106, Gaceta Jurídica, Lima, setiembre de 2002, p. 34.

(8) STC Exp. Nº 05423-2008-PHC/TC, caso Segundo Miguel López Aybar, considerando 10.

(9)MEINI MÉNDEZ, Iván. “Procedencia y requisitos de la detención”. En: La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 294: “La apreciación de la flagrancia, corresponde a quien efectiviza la detención”.

(10) STC Exp. Nº 9068-2005-PHC/TC, caso Carlos Yupanqui Pánez, f. j. 1.

(11)GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución de 1993. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 115, quien respecto a la libertad señala: “Debe ser ejercitada dentro de las limitaciones legales impuestas por el Estado para afirmar la plena convivencia social, a efectos de que la libertad de uno no avasalle, no vulnere ni interfiera la libertad de los demás”.

(12)STC Exp. Nº 2096-2004-PHC/TC, caso Eleazar Jesús Camacho Fajardo, f. j. 2.

(13)ANGULO ARANA, Pedro Miguel. Ob. cit., p. 33.

(14)STC Exp. Nº 9068-2005-PHC/TC, caso Carlos Yupanqui Pánez, f. j. 1; y Nº 05265-2008-PHC/TC, caso Jaime Gomer Roca Padilla, f. j. 2.

(15)MESÍA RAMÍREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. “Inviolabilidad del domicilio”. En: La Constitución comentada. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 131.

(16)STC Exp. Nº 04085-2008-PHC/TC, caso Marco Antonio Mendieta Chauca, f. j. 5.

(17)STC Exp. Nº 03691-2009-PHC/TC, caso Luz Emérita Sánchez Chávez y otro, f. j. 18.

(18)El TC reconoció la legalidad de la flagrancia, como una situación que podía justificar la detención policial, en las STC Exps. Nº 975-1996-PHC/TC, caso José Luis Reynoso Chirinos, f. j. 1; Nº 953-1997-PHC/TC, caso Benigno Ventura Vislao, f. j. 9; y Nº 1107-1999-PHC/TC, caso Silvestre Uscamayta Estofanero, f. j. 4.

(19)STC Exp. Nº 02194-2009-PHC/TC, caso Sergio Wenceslao Reyes Rivera y otro a favor de Carlos Enrique Haro Jacome y otros, f. j. 4.

(20)STC Exp. Nº 975-1996-PHC/TC, caso José Luis Reynoso Chirinos, f. j. 1.

(21) STC Exp. Nº 818-1998-PHC/TC, caso Rafael Leonardo Carpio Castro, f. j. 3.

(22) STC Exp. Nº 1107-1999-PHC/TC, caso Silvestre Uscamaita Estofanero, f. j. 3.

(23) STC Exp. Nº 0125-2001-PHC/TC, caso Oswaldo Torres Segura, f. j. 3.

(24) STC Exp. Nº 1318-2000-PHC/TC, caso Cornelio Lino Flores, f. j. 3.

(25)Así, puede verse MARTÍN GARCÍA, Pedro. La actuación de la Policía Judicial en el proceso penal. Marcial Pons, Madrid, 2006, p. 278; MACEDO AGUILAR, Carlos. Derecho Procesal Penal. Flores editor y distribuidor; México D.F., 2007, p. 57 y ss.; artículo 48 del Código Orgánico Procesal Penal de Venezuela, y artículos 44 y 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

(26)STC Exp. Nº 1324-2000-PHC/TC, caso Florencio Chávez Abarca y otros, f. j. 2.

(27ANGULO ARANA, Pedro Miguel. Ob. cit., p. 36.

(28)STC Exp. Nº 2908-04-HC/TC, caso Warners Lucas Álvarez Cuadros, f. j. 8; N° 2617-2006-PHC/TC, caso Giovani Davis Santana Orihuela, f. j. 5; Nº 6142-2006-PHC/TC, caso James Yovani Rodríguez Aguirre, f. j. 4; Nº 01871-2009-PHC/TC, caso Daniel Ricardo Ramos Gonzáles, f. j. 4; Nº 03325-2008-HC/TC, caso Paula Orfelinda Arévalo Ortiz, f. j. 7; Nº 02194-2009-PHC/TC, caso Sergio Wenceslao Reyes Rivera y otro a favor de Carlos Enrique Jacome y otros, f. j. 5; Nº 03366-2009-PHC/TC, caso Jorge Enrique Vigo Villegas, f. j. 5.

(29)STC Exp. Nº 975-1996-PHC/TC, caso José Luis Reynoso Chirinos, f. j. 1.

(30)STC Exp. Nº 818-1998-PHC/TC, caso Rafael Leonardo Carpio Castro, f. j. 1.

(31)ANGULO ARANA, Pedro Miguel. Ob. cit., p. 36.

(32)Así, se ha visto en las STC Exps. Nº 1957-2008-PHC/TC, caso Félix Santiago Hilario Cruz, f. j. 6; Nº 02194-2009-PHC/TC, caso Sergio Wenceslao Reyes Rivera y otro, f. j. 5; Nº 01871-2009-PHC/TC, caso Daniel Ricardo Ramos Gonzales, f. j. 4; Nº 05265-2008-PHC/TC, caso Jaime Gomer Roca Padilla, f. j. 4; Nº 03691-2009-PHC, caso Luz Emérita Sánchez Chávez, f. j. 16; Nº 05696-2009-PHC, caso Henrry Helí Bustamante Campos, f. j. 4.

(33)Estos elementos se han señalado en la STC Exp. Nº 2096-2004-HC, caso Eleazar Jesús Camacho Fajardo, f. j. 4; y también en las STC Exps. Nº 4557-2005-PHC/TC, caso Víctor Sarmiento Pérez, f. j. 4; Nº 9724-2005-PHC/TC, caso Juan Enrique Dupuy García, f. j. 5; Nº 1923-2006-PHC/TC, caso Jorge Manuel Chipulina Fernández Dávila, f. j. 5; y Nº 05696-PHC/TC, caso Henrry Heli Bustamante Campos, f. j. 4.

(34)“(...) De las papeletas de detención, obrantes de fojas doscientos dos a doscientos diecinueve, aparece que la detención se ha producido con el objeto de que se esclarezca la comisión de un delito, pero no porque efectivamente se haya intervenido a tales personas en el instante mismo que realizaban tales actos o huían de dicho lugar con el objeto de evadir la acción policial; d) Que la interpretación realizada por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Público respecto del tema de la flagrancia, resulta incorrecta, pues tal noción si bien se aplica a la comisión de un delito objetivamente descubierto por la autoridad o al momento inmediatamente posterior a su realización, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, tal hipótesis no puede ser forzada hasta el extremo de pretender que la simple cercanía al lugar donde acontece un delito, es por sí misma elemento objetivo que configura dicha situación, pues con semejante criterio, todas las personas, incluyendo autoridades distintas a la interviniente, estarían inmersas en la pretendida flagrancia; e) Mucho más equivocada es todavía la interpretación del Primer Juzgado Corporativo Transitorio Especializado en Derecho Público, quien pretendiendo desconocer lo resuelto por el Tribunal, en la ratio decidendi de sentencias anteriores, busca justificar las detenciones producidas en el marco de la función preventiva correspondiente a la Policía Nacional conforme al artículo 166 de la Constitución Política del Estado; f) Que por tal motivo y reiterando los precedentes sentados con anterioridad, y a los cuales deben observancia obligatoria todos los jueces y tribunales de la República, conforme lo señala la Primera Disposición General de la Ley Nº 26435 - Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, este Tribunal ratifica que las variables de causalidad a los efectos de ejercer la potestad de detención, esto es, mandato judicial y flagrante delito, constituyen la regla general aplicable a todos los casos de detención, sea cual sea la naturaleza del ilícito cometido, de modo tal que las llamadas detenciones preventivas o detenciones sustentadas en la mera sospecha policial, carecen de toda validez o legitimidad constitucional; g) Por último, el hecho de que el Ministerio Público haya participado de alguna forma en las investigaciones realizadas, no convierte en legítimas las detenciones realizadas, pues dicha entidad ni sus representantes están facultados para convalidar actos de detención fuera de las hipótesis previstas por la norma fundamental”; STC Exp. Nº 1324-200-PHC/TC, caso Florencio Chávez Abarca y otros, f. j. 2.

(35)STC Exp. N° 2617-2006-PHC/TC, caso Giovani Davis Santana Orihuela, f. j. 5; Nº 6142-2006-PHC/TC, caso James Yovani Rodríguez Aguirre, f. j. 4; Nº 03366-2009-PHC/TC, caso Jorge Enrique Vigo Villegas, f. j. 5.

(36)STC Exp. Nº 05046-2009-PHC/TC, caso Santos Seferina Enrique Blas, f. j. 6; Nº 02286-2008-PHC/TC, caso José Humberto Zavaleta Angulo, ff. jj. 5 al 7.

(37) STC Exp. Nº 06423-2007-PHC/TC, caso Ali Guillermo Ruiz Dianderas, f. j. 4.

(38)STC Exp. Nº 06423-2007-PHC/TC, caso Ali Guillermo Ruiz Dianderas, f. j. 12 (precedente vinculante). También se trata del derecho a ser puesto a disposición de la autoridad judicial en las STC Exp. Nº 04846-2008-PHC/TC, caso Liliana Vanessa Bustamante Díaz, ff. jj. 2 a 4; y Nº 03366-2009-PHC/TC, caso Jorge Enrique Vigo Villegas, f. j. 4.

(39)“Si en el presente caso el Ministerio Público pretendía hacer valer la flagrancia, o más precisamente las circunstancias en que se produjo la detención del favorecido, debió haber presentado las evidencias o elementos materiales que demostraran no solo la detención por parte de la autoridad policial, sino también otros instrumentos, medios y testimonios que fundamentaran dicho accionar.

En la declaración del Comandante García, este afirma que desconoce la forma y circunstancia bajo las cuales fue detenido el favorecido y que tampoco conoce si la persona fue detenida bajo la modalidad de flagrante delito (fojas 14). Esta posición es igualmente aseverada por el Coronel Gonzáles Zurita en su declaración (fojas 17), sosteniendo que ellos actuaron de acuerdo con la solicitud del Fiscal (fojas 47) y en el marco de la orden de operaciones Nº 036-2008-RPNP-MDD/JMM-OPP del cuadro de julio de 2008. Que en el presente caso no se aprecia prueba o indicio alguno que justifique la detención en flagrancia del favorecido, puesto que lo único que se encuentra en el expediente como elemento probatorio es que la fiscalía tenía supuestamente identificados a los responsables de los hechos, sin aportar prueba testimonial, audiovisual, o algún instrumento o medio empleado en la realización del hecho delictivo. Entonces, la afirmación del fiscal de que se detuvo al favorecido bajo la modalidad de la flagrancia por la supuesta autoría mediata por dominio del hecho únicamente se basa en la condición de aquel de dirigente social, careciendo de cualquier indicio que cumpla con los requisitos de inmediatez temporal y personal exigidos por este Tribunal Constitucional”; STC Exp. Nº 05423-2008-PHC/TC, caso Segundo Miguel López Aybar, considerandos 12 y 13.

(40)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. El nuevo proceso penal peruano. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 128. CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 105.

(41)“A mayor argumento de la desestimación de esta demanda, se debe precisar que el propio demandante afirma en su recurso extraordinario (fs. 211), que por los hechos que fueron materia de la cuestionada detención policial se le ha abierto proceso penal con mandato de detención; esto es, la privación de su libertad se funda ya no en una medida policial sino en una orden judicial que debe ser enervada en la causa penal en que ha sido comprendido como agente de delito; siendo ello así, resulta de aplicación al caso el artículo 2, a contrario sensu, del Código Procesal Constitucional”; STC Exp. Nº 3616-2004-PHC/TC, caso Jorge Antonio Vargas Rosas, f. j. 4.

(42) STC Exp. Nº 05423-2008-HC/TC, caso Segundo Miguel López Aybar, f. j. 10.

(43)En Colombia ello ha sido indicado claramente por la Corte Suprema: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 1 diciembre de 1987. Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia: en primer término la actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho momentos después, percatándose de él, y en segundo término, la identificación o por lo menos individualización del autor del hecho”; GONZÁLEZ MONGUÍ, Pablo Elías. La Policía Judicial en el sistema penal acusatorio. Ediciones Doctrina y Ley, Bogotá, 2007, p. 224.

(44)“(…) del estudio de autos se advierte que el beneficiario fue capturado a las 23.15 horas del día 3 de abril de 2004, en inmediaciones de la plazuela 21 de Abril, en circunstancias en que se encontraba próximo a la comisaría del sector, luego de una intervención policial realizada en su domicilio a las 22.50 horas de ese mismo día, diligencia que se llevó a cabo en presencia de fiscal, en la que se encontró droga y durante la cual se dio a la fuga por el techo de su casa, concordante con la declaración explicativa de fs. 21. De lo cual se colige que, en el presente caso, no hubo comisión flagrante de delito, toda vez que la flagrancia supone la aprehensión del autor de la infracción en el preciso momento de la comisión del mismo (…)”; STC Exp. Nº 2096-2004-HC/TC, f. j. 5.

(45)SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2009, p. 331.

(46)Ídem.

(47)GACETA PENAL & PROCESAL PENAL. Guía Práctica Nº 4. Procedimientos Especiales. Luis A. Bramont-Arias Torres (presentador), Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 19

(48)GONZÁLEZ MONGUÍ, Pablo Elías. Ob. cit., p. 223.

(49)“(…) se advierte que el recurrente fue intervenido por la Policía el 24 de noviembre del año 2005 a las 12:00 horas, aproximadamente, en los ambientes del counter del Aeropuerto Internacional ‘Jorge Chávez’, momentos después de producida la detención del ciudadano español Baldomero Contreras Ayas, en otro ambiente, antes de su abordaje, a quien se le sorprendió con un cargamento importante de droga. La intervención del recurrente se produjo, tal como lo manifiesta uniformemente la autoridad policial, en circunstancias que indagaba por la situación del ciudadano español detenido, a quien justamente (tal como se estableció posteriormente, por las propias declaraciones del recurrente) había acompañado al aeropuerto para despedirlo y con quien había compartido gran parte del tiempo que dicho ciudadano pasó en el país (aproximadamente una semana). Su preocupación por la suerte de alguien a quien por razones físicas no veía (los ambientes de ambas detenciones son distintos e incomunicables) y que suponía embarcado, revelaba un aparente conocimiento de la carga ilícita que se portaba y de la detención que el ciudadano extranjero sufría. Este hecho, a juicio del Tribunal, supone la secuela de inmediatez temporal e inmediatez personal que configura la flagrancia, pues revela indicios razonables de participación en el delito que se investiga, de no poca envergadura. Debe añadirse que la detención del recurrente estuvo acompañada de las formalidades exigibles (como se demuestra de fojas 28 a 51 de autos), lo que descarta toda arbitrariedad posible, y que, cuando se interpuso la demanda de hábeas corpus, no habían transcurrido los 15 días que se contemplan como plazo para la investigación de este delito”; STC Exp. Nº 1923-2006-PHC/TC, caso Jorge Manuel Chipulina Fernández Dávila, f. j. 6.

(50)STC Exp. Nº 6142-2006-PHC/TC, caso James Yovani Rodríguez Aguirre, ff. jj. 5 y 6.

(51)Carlos Creus se refiere a circunstancias que llevarían a la Policía a detener, a pesar de no ocurrir la flagrancia en sí misma: “Igual deber tiene la autoridad policial en estos otros supuestos: ‘al que intentare un delito en el momento de disponerse acometerlo’ o ‘al que fugare estando legalmente privado de su libertad’. A estos casos de aprehensión sin orden, en lo que lo decisivo son las circunstancias objetivas en que se encuentra un imputado o quien es indicado como tal, las leyes agregan otros cuya constatación depende de la investigación que se está llevando a cabo por parte de aquella autoridad (situación que algunos califican de ‘excepcional’, como lo hace el Código de Córdova): a la persona contra la cual existen elementos de convicción suficientes de participación en un hecho delictivo que puede dar lugar a prisión preventiva, siempre que exista peligro inminente de fuga o serio entorpecimiento de la investigación y al solo efecto de conducirlo ante el juez competente para que decida sobre su detención”; CREUS, Carlos. Derecho Procesal Penal. Astrea, Buenos Aires, 1996, p. 293.

(52)GONZÁLES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. “La restricción del derecho a la inviolabilidad del domicilio en el proceso penal español”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2005, p. 409.

(53)Ibídem, p. 408.

(54)GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino; RABANAL PALACIOS, William y CASTRO TRIGOSO, Hamilton. El Código Procesal Penal. Comentarios descriptivos, explicativos y críticos. Jurista Editores, Lima, 2008, p. 527:

“Quizás sea deseable que en una futura reforma constitucional se incorpore la urgencia como otra de las excepciones (al margen de la flagrancia) a la detención por mandato judicial, aplicable a supuestos en los que ya no existe flagrancia ni cuasiflagrancia; pero, en los que la policía tiene conocimiento cierto de la comisión de un delito grave, cuyo autor se encuentra en un lugar determinado y a punto de huir, supuestos en los que, por razones de tiempo o lugar, no sea posible recurrir inmediatamente al juez sin poner en peligro la efectiva aprehensión del delincuente”.

(55)ANGULO ARANA, Pedro Miguel. Ob. cit., pp. 40-41.

(56)FIERRO-MÉNDEZ, Heliodoro. Sistema procesal penal de Estados Unidos. Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2006, p. 114.

(57)STC Exp. Nº 6142-2006-PHC/TC, caso James Yovani Rodríguez Aguirre, f. j. 5.

(58) MESÍA RAMÍREZ, Carlos y SOSA SACIO, Juan Manuel. Ob. cit., p. 135.

(59) MACEDO AGUILAR, Carlos. Ob. cit., p. 58.

(60)Ídem.

(61) STC Exp. Nº 03691-2009-PHC/TC, caso Luz Emérita Sánchez Chávez, f. j. 16.