El autor estudia el tipo penal del delito de violación de la intimidad personal y familiar, precisando el bien jurídico protegido, así como sus elementos y modalidades típicas. Asimismo, aborda el conflicto que puede presentarse entre los derechos a la intimidad y a la información (en especial, los límites en caso de personajes públicos) y las técnicas para su solución (tesis de la “proposición preferente”, de los “límites internos y contenido propio de los derechos fundamentales” y del balancing), entre otros aspectos.

SUMARIO: I. Introducción. II. La intimidad como bien jurídico protegido. III. Sujeto activo y pasivo IV. Comportamiento típico. V. Tipo subjetivo. VI. Tentativa y consumación. VII. Agravantes. VIII. Derecho a la intimidad vs. derecho a la información. IX. Vulneración de ka intimidad personal para la obtención de pruebas. X. Consentimiento de uno de los titulares de la intimidad familiar. XI. Cumplimiento de un deber. XII. A modo de conclusión.

I. INTRODUCCIÓN

Los bienes jurídicos intimidad y privacidad son materia de protección penal. Así, el Código Penal en capítulos distintos regula la violación de la intimidad, la violación de domicilio, la violación de la correspondencia y la violación del secreto profesional. En la mayoría de estos, aun cuando el nomen iuris del capítulo que los contempla haga referencia a la acción punible, indudablemente se protege la intimidad.

Estos tipos penales se encuentran regulados dentro del título rubricado “Delitos contra la libertad”, en la que no solo deben compartir la ubicación con tipos penales que inciden directamente en la protección de la libertad en sus diversas manifestaciones (libertad personal, libertad de reunión, libertad de trabajo, libertad sexual), sino también con otros que tutelan bienes jurídicos distintos a la libertad, intimidad o privacidad, como el proxenetismo, las ofensas al pudor, delitos laborales; situación que afecta el entendimiento y delimitación del bien objeto de tutela penal en cada uno de los tipos penales.

En el presente artículo nos concentraremos en el análisis del artículo 154 del Código Penal que sanciona la conducta del que “viola la intimidad de la vida personal o familiar ya sea observando, escuchando o registrando un hecho, palabra, escrito o imagen, valiéndose de instrumentos, procesos técnicos u otros medios”, con pena privativa de libertad no mayor de dos años.

Dicho tipo penal contempla, además, dos modalidades agravadas, cuando el agente: a) revela la intimidad conocida de la mane-ra antes prevista; o, b) utiliza algún medio de comunicación social. En tales casos, la pena es no menor de dos ni mayor de cuatro años de privación de la li-bertad y de sesenta a ciento ochenta días-multa.

II. LA INTIMIDAD COMO BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Morales Godo distingue entre la vida íntima y la vida privada. La vida privada es el género, abarca, además de la vida íntima, aquel sector de la coexistencia del hombre, de sus relaciones con los demás, que sin ser secretas o íntimas deben ser también protegidas del interés público por ser presupuestos de la tranquilidad de la persona(1).

En la misma línea el Tribunal Constitucional ha señalado: “La vida privada es un derecho fundamental en primordial relación con la intimidad. El último de ellos tiene una protección superlativa dado que configura un elemento infranqueable de la existencia de una persona; la vida privada por su parte, la engloba y también incluye un ámbito que sí admite algunas intervenciones que habrán de ser consideradas como legítimas, vinculándose inclusive con otros derechos como la inviolabilidad de domicilio, prevista en el artículo 2 inciso 9 de la Norma Fundamental”(2).

En palabras de Romeo Casabona, debe entenderse por intimidad aquellas manifestaciones de la personalidad individual o familiar cuyo conocimiento o desarrollo quedan reservados a su titular o sobre las que ejerce alguna forma de control cuando se ven implicados terceros(3).

Con cita de Carranza, el Tribunal Constitucional ha afirmado, respecto al derecho a la intimidad, que “en ella la persona puede realizar los actos que crea convenientes para dedicarlos al recogimiento, por ser una zona ajena a las demás en que tiene uno derecho a impedir intrusiones y donde queda vedada toda invasión alteradora del derecho individual a la reserva, a la soledad o el aislamiento, para permitir el libre ejercicio de la personalidad moral que tiene el hombre al margen y antes de lo social”(4).

La intimidad es el ámbito de la vida privada que el hombre reserva para sí; el ámbito de la creatividad, de la reflexión, de la formación de las ideas y, por ello, constituye una necesidad existencial(5). En suma, la intimidad es ese ámbito de la personalidad, que todo titular busca mantener libre de intromisiones de terceros, puesto que contiene los aspectos más recónditos de la vida personal, familiar y social.

Como ha señalado el Tribunal Constitucional español en la STC 231/1988, del 22 de diciembre (caso Paquirri): “(...) el derecho a la intimidad personal y familiar se extiende, no solo a aspectos de la vida propia y personal, sino también a determinados aspectos de la vida de otras personas con las que se guarde una especial y estrecha vinculación, como es la familiar (...). Sin duda, será necesario, en cada caso, examinar de qué acontecimientos se trata, y cuál es el vínculo que une a las personas en cuestión (...)”.

Como parte del conocimiento y vivencias individuales, el derecho a la intimidad tiene ámbitos de aplicación como la vida interna de la persona (pensamientos, creencias e ideas), la relación de esta con su entorno social (su familia, compañías y círculos frecuentados), la comunicación que considere secreta (su correspondencia y memorias) y la representación de sus cualidades (imagen y voz). Existen, a su vez, tipos de intimidad como la territorial (inviolabilidad del domicilio), la psicológica o espiritual (percepciones y emociones internas) y la corporal (relacionada con el soma)(6).

Como ha señalado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en el caso Pretty c. Reino Unido, sentencia del 29 de abril de 2002:

“La noción de ‘vida privada’ es una noción amplia, sin una definición exhaustiva. Abarca la integridad física y moral de la persona (sentencia X. e Y. contra Países Bajos del 26 de marzo de 1985 [TEDH 1985, 4], serie A núm. 91, pg. 11, ap. 22). Puede a veces englobar aspectos de la identidad física y social de un individuo (Mikulic contra Croacia, núm. 53176/1999 [secc. 1], 7 febrero 2002 [JUR 2002, 78019], ap. 53). Algunos elementos, por ejemplo, como la identificación sexual, el nombre, la orientación sexual y la vida sexual dependen de la esfera personal protegida por el artículo 8 (sentencias B. contra Francia del 25 de marzo de 1992 [TEDH 1992, 43], serie A núm. 232-Convenio, ap. 63; Burghartz contra Suiza del 22 de febrero de 1994 [TEDH 1994, 9], serie A núm. 280-B, ap. 24; Didgeon contra Reino Unido de 22 octubre 1981 [TEDH 1981, 4], serie A núm. 45, ap. 41 y Laskey, Jaggard y Brown contra Reino Unido del 19 de febrero de 1997, Repertorio 1997-I, ap. 36). Esta disposición protege asimismo el derecho al desarrollo personal y el derecho a establecer y mantener relaciones con otros seres humanos y el mundo exterior (ver, por ejemplo, Burghartz contra Suiza, informe de la Comisión, op. cit., ap. 47 y Friedl contra Austria [TEDH 1995, 4], serie A núm. 305-B, informe de la Comisión, ap. 45)”.

Nuestra Constitución consagra el derecho a la intimidad en el inciso 7 del artículo 2, el cual consagra: “toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar”; asimismo otras normas de la misma Carta Fundamental regulan expresamente otros ámbitos de la intimidad, como el impedimento de que los servicios informáticos suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6, artículo 2), la inviolabilidad del domicilio (inciso 9, artículo 2), el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y los documentos privados (inciso 10, artículo 2).

En la legislación internacional, el derecho a la intimidad se encuentra regulado –de manera unitaria– en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, cuyo artículo 12 señala que: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques”.

En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo 17 prevé: “Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”.

Finalmente, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece en su artículo 11 que “(…) Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación (…)”.

La intimidad y privacidad son conceptos en constante evolución, cuyo contenido y protección se irá redefiniendo a la luz de las nuevas circunstancias culturales, sociales, científicas y tecnológicas. Así, en nuestros días, los avances de la ciencia y la tecnología, así como los usos sociales, permiten un mayor conocimiento y difusión de información personal o familiar a través de las redes informáticas (redes sociales en los que se publican datos personales, actividades del titular, tomas fotográficas, etc.).

Aún más, hoy en día, se habla de la posibilidad de conocer los datos genéticos de la persona (genoma humano). Es por ello que, en la actualidad, se discute la necesidad de proteger esa información y reprimir las conductas lesivas de dicha intimidad. Esto ha llevado a redefinir el concepto de intimidad, ampliando su ámbito a otros conceptos como la intimidad genética, la que como derecho puede ser entendida como “la facultad con la que cuenta el sujeto de derecho a fin de mantener su bioautonomía interna libre de intromisiones, restringiendo el acceso a la información que se desprenda de ella. Es un derecho básico que protege y respeta la intangibilidad de su patrimonio genético, ya que el genoma de cada individuo se diferencia de cualquier otro por su carácter estrictamente personal. A través de este derecho la persona se puede identificar y se individualiza como sujeto biológico y unidad genésica dentro del orden jurídico”(7).

Es por esta razón que los tipos penales que contemplan las afectaciones al derecho a la intimidad requieren una adecuación a las nuevas exigencias que imponen los avances científicos y tecnológicos, a fin de evitarse lagunas de punición. En este sentido, muchos de los tipos penales que protegen la intimidad o privacidad de las personas resultan deficientes para una eficaz protección de dicho derecho fundamental, como se detallará al momento de analizar el tipo penal antes citado.

III. SUJETO ACTIVO Y PASIVO

Se trata de un delito común, por lo que el agente del delito puede ser cualquier persona. Sujeto pasivo puede ser cualquier persona titular de los aspectos íntimos contenidos en los hechos, palabras, imágenes o escritos objeto de protección. En suma, serán sujetos pasivos aquellas personas cuyos acontecimientos, intervenciones orales, imágenes o escritos hayan sido escuchados, observados o registrados indebidamente por otro.

Aun cuando el tipo penal haga referencia a la intimidad familiar, esta no otorga titularidad a la familia como sujeto pasivo del delito, sino que solo hace referencia al contenido de los datos o hechos objeto de protección(8).

A diferencia de otras legislaciones comparadas(9), nuestro Código Penal no prevé nada respecto a la posibilidad de contemplar como sujeto pasivo a las personas jurídicas.

Sobre el particular, cabe señalar que a las personas jurídicas de Derecho Privado(10) se les ha venido reconociendo titularidad de derechos fundamentales como el derecho a la igualdad ante la ley, las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral, escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social(11); asimismo, el derecho al honor(12) y a la buena reputación(13), a la propiedad(14), a la libertad de contratar(15), el derecho a la inviolabilidad de domicilio(16), a la libertad de trabajo(17), etc.

Si bien solo a las personas naturales les está reservado el reconocimiento del derecho fundamental a la intimidad personal y familiar, en tanto se concibe como un derecho inherente a la personalidad; sin embargo, respecto a las personas jurídicas sí puede reclamarse un derecho de confidencialidad o de reserva autónomo del de sus miembros, mediante el cual se cautela sus datos privados o reservados. Como ha señalado el Tribunal Constitucional:

“Las personas jurídicas, en principio no son titulares del derecho a la intimidad, en la medida que no pretenden el desarrollo de una personalidad, sino el cumplimiento de sus fines. Son estos los que no podrían verse afectados por la actuación estatal (…) En torno a este punto deberán realizarse algunas precisiones, sobre todo partiendo que ningún derecho constitucional es ilimitado, en consecuencia la vida privada de las personas jurídicas es un límite válido del derecho a la información. Por ello, corresponde fijar algunos contenidos básicos del primero de los derechos mencionados con el fin de controlar jurisdiccionalmente el segundo (…) En primer lugar, es menester observar cómo ha sido reconocido en el ordenamiento jurídico el derecho a la vida privada. En la Constitución, como derecho-regla base se ha prescrito en el artículo 2, inciso 7, que toda persona tiene derecho a la intimidad personal y familiar. Además, existen otros dispositivos que siguen refiriéndose a este tema dentro del mismo artículo 2: el impedimento de que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); el secreto e inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados (inciso 10); entre otros”. “(…) Con respecto al bien jurídico vida privada tutelado en la Constitución en relación a las personas jurídicas, se considera que está constituida por los datos, hechos o situaciones desconocidos para la comunidad que, siendo verídicos, están reservados al conocimiento a la persona jurídica misma y de un grupo reducido, y cuya divulgación o conocimiento por otros trae aparejado algún daño. Y este concepto de daño es determinante, pues no se trata de verificar únicamente el acceso de un tercero a dichos datos, sino se deberá corroborar si ello trae consigo un daño. (…) Por lo tanto, la vida privada incluye un ámbito que sí admite algunas intervenciones que habrán de ser consideradas como legítimas, vinculándose inclusive con otros derechos como la inviolabilidad de domicilio, prevista en el artículo 2, inciso 9, de la Norma Fundamental(18)”.

Siendo así, realizando una interpretación teleológica del tipo penal, también las personas jurídicas podrán ser sujetos pasivos del delito contra la intimidad, por ejemplo, en los supuestos en que se registre información (escritos u otros documentos) que constituyan datos reservados.

IV.COMPORTAMIENTO TÍPICO

El comportamiento consiste en violar la intimidad personal o familiar. La forma como puede atentarse contra el bien jurídico será la observación, escucha o registro de hechos, palabras, escritos o imágenes (objeto del delito).

A fin de darle funcionalidad al tipo penal, entendemos por registrar: mirar, examinar algo con cuidado, grabar imágenes o sonidos, fotocopiar, escanear documentos, etc. El tipo penal no solo se restringe a la captación o registro de hechos, imágenes, etc., sino que incluso reprime la simple observación (visualización) o escucha de estos. La escucha, observación o registro deben estar expresamente dirigidos a tomar conocimiento de aspectos de la vida personal y familiar del sujeto pasivo; en tal sentido, la observación y escucha realizados espontánea y circunstancialmente no serán subsumidos dentro del presente tipo penal.

El objeto material del delito lo constituyen los “hechos”, es decir, cualquier acontecimiento que involucre aspectos de la vida personal y familiar del sujeto pasivo del delito, que acontecen en el espacio personal de la víctima, como los que se realizan en lugares ubicados fuera del alcance de la visualización natural de los demás. Este espacio personal podrá ser el interior del propio domicilio del agraviado o una habitación de hotel, lo importante es que se trate de un lugar reservado a su intimidad. En este ámbito de protección, resulta irrelevante la valoración moral que pueda efectuarse respecto de los hechos realizados por la víctima dentro de su espacio de intimidad, como por ejemplo sostener relaciones sexuales extramatrimoniales.

La expresión “palabras” hace referencia a las intervenciones orales de la víctima como son las conversaciones, quedando fuera del ámbito de protección de este tipo penal aquellas que se realizan a través de medios de telecomunicación como teléfonos fijos o móviles, por estar comprendidas en el tipo penal de intervención telefónica previsto en el artículo 162 del Código Penal.

La expresión “escritos” alude a cualquier texto impreso en soporte papel, aunque no llegue alcanzar la naturaleza jurídica de documento, en el que se encuentren contenidos datos o información que pertenece a la vida íntima personal o familiar del sujeto pasivo. También son objeto material del delito las imágenes fotográficas o audiovisuales que revelen aspectos íntimos de la víctima e, incluso, es objeto de protección la propia imagen de la víctima.

Los medios con los cuales puede ejecutarse el delito son instrumentos, procesos técnicos u otros medios, entendiéndose por estos el empleo de medios o procesos tecnológicos para la captación, registro, observación o escucha de los aspectos íntimos del agraviado; en tal sentido, el empleo de medios naturales, por ejemplo, la simple trascripción manual de parte de un escrito resulta atípica, así como dibujar la imagen del agraviado, observar u oír conversaciones de la víctima empleando solo los sentidos.

El tipo penal contiene una cláusula abierta (“u otros medios”) con lo que da cobertura a las constantes innovaciones tecnológicas no contenidas expresamente en el tipo penal. Así, por ejemplo, constituirá delito contra la intimidad registrar un hecho de la vida personal de otra persona empleando una filmadora o un teléfono celular; el empleo de micrófonos para registrar una conversación, o equipos de grabación o reproducción del sonido o la imagen con el que se registren hechos de la vida personal o familiar del agraviado; el uso de binoculares, el fotocopiado o escaneo de un escrito, etc.

Estos medios de comisión delictiva pueden encontrarse instalados en el mismo lugar donde acontecen los hechos (donde se encuentra la persona cuya imagen, hechos o palabras son captadas), o también pueden encontrarse a cierta distancia.

La conducta típica puede desplegarse incluso en lugares públicos o abiertos al público; en esta línea, el Tribunal Constitucional ha sostenido: “los actos que se realicen en lugares públicos o abiertos al público están garantizados por el derecho a la intimidad. Este último derecho, según tiene declarado este Tribunal en su jurisprudencia, protege los actos que se realizan en zonas ajenas a los demás, espacios en los que uno tiene derecho a impedir intrusiones y, por ello, vedados a toda invasión”(19).

En suma, determinados espacios físicos de un lugar público o de acceso público, en determinadas circunstancias, constituyen espacios reservados, merecedores de protección de ese ámbito de intimidad, piénsese, por ejemplo, en los servicios higiénicos de un centro comercial, gimnasio u otro local público; los vestidores de una tienda de ropa, el sauna de un spa, el confesionario de una iglesia, etc.; en tal sentido, cometerá el delito en estudio quien introduce un medio técnico para vulnerar la intimidad del sujeto pasivo en dichos espacios.

Ahora bien, si el sujeto realiza la conducta en los espacios públicos de los locales abiertos al públicos –por ejemplo, cuando registra un hecho en un parque o en una calle de la ciudad– será atípica, en tanto al exponer la víctima su intimidad al acceso de terceros tácitamente está brindando su consentimiento para su aprehensión por ellos; como ha señalado el Tribunal Constitucional: “no siempre un lugar público o abierto al público constituye un espacio ajeno a la injerencia por terceros por cuanto, en principio, no pueden considerarse como íntimos o como parte de un ámbito propio y reservado, los actos y comportamientos que se realizan en público y que son de acceso general”(20).

Si el sujeto pasivo brinda su consentimiento para que se registre, escuche u observe hechos, palabras, escritos o imágenes de su vida personal o familiar, no se configurará el tipo penal, al ser atípica la conducta por no existir ningún menoscabo al objeto de tutela penal(21).

V.TIPO SUBJETIVO

Este delito es eminentemente doloso, pudiendo actuar el agente con cualquiera de sus variantes (dolo de primer o segundo grado, o dolo eventual). El dolo debe abarcar el conocimiento y voluntad de la realización de todos los elementos del tipo. La imprudencia en esta figura penal no se encuentra sancionada penalmente (pues conforme a lo señalado en el artículo 12 del Código Penal, la infracción culposa debe estar expresamente prevista en la ley).

En los casos de error de tipo, sea que se trate de un error vencible o invencible, la conducta no será sancionada penalmente, pues la conducta imprudente no es típica en este delito. Así, por ejemplo, sucede cuando el agente registra el contenido de un documento (escrito) creyendo de forma equívoca que no tiene ninguna importancia o relevancia para la intimidad personal o familiar de la víctima.

VI.TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El delito se consuma cuando el agente observa, escucha o registra un hecho, palabra, escrito o imagen de la vida personal o familiar de la víctima. No es necesario, para la consumación del delito, la divulgación de lo registrado, observado o escuchado.

Se admite la tentativa, por ejemplo, cuando el agente instala en una habitación de hotel una cámara de video oculta, con la finalidad de registrar las relaciones sexuales del agraviado, pero dicha cámara es detectada antes de producidos los hechos que se querían registrar.

VII. AGRAVANTES

1.Cuando el agente revela la intimidad

El fundamento de esta agravación ha de encontrarse en que la revelación de los aspectos de intimidad comporta un incremento de lesión del bien jurídico con relación al tipo básico, pues de este modo los datos o hechos salen de la esfera del sujeto activo hacia terceras personas, de modo que sus efectos difusorios pueden multiplicarse a un número indeterminado e ilimitado de personas, siendo además posible que la información sea empleada por terceros, incrementándose su riesgo de difusión y el alcance de este(22). Esto es, existe un mayor menoscabo a la intimidad por la revelación o difusión de aquellos aspectos íntimos de la vida personal o familiar del agraviado.

En esta modalidad agravada, se reprime la revelación de la intimidad personal o familiar del agraviado que ha sido conocida por el agente, por cualquiera de los medios descritos en la figura básica.

“Revelar” implica difundir, poner en conocimiento de terceros, los hechos, palabras, escritos o imágenes de la vida íntima del sujeto pasivo. Así, por ejemplo, se configurará la agravante cuando el agente difunde los secretos de una persona, los que ha conocido al haber instalado una cámara de video en la habitación de aquella. La difusión de los datos, hechos o imágenes descubiertas puede hacerse a título oneroso o gratuito; así, el agente puede ceder esa información o comercializarla, aun cuando este último caso debería ameritar –de lege ferenda– la configuración de una circunstancia agravante, dada la existencia de un beneficio económico que incentiva el tráfico comercial de datos personales.

En esta figura agravada es indiferente el número de personas a quien se revele los aspectos íntimos de la víctima, pues basta con que estos hayan sido expuestos fuera de la esfera íntima, agravándose la conducta por el hecho de que terceros no autorizados acceden a aspectos reservados a la intimidad del agraviado.

Para la configuración de esta agravante, previamente se debe haber vulnerado la intimidad personal o familiar de la víctima, en la forma prevista en este tipo penal. En el supuesto en el que el agente se limite a hacer público un aspecto íntimo de la víctima sin haber captado o registrado dichos aspectos íntimos; por ejemplo, cuando difunde la información proporcionada por un tercero con quien sostiene o ha sostenido una relación laboral, y siempre que este haya accedido a dicha información merced al propio agraviado, su conducta se encontrará sancionada en el artículo 156 del Código Penal, cuya pena, por cierto, es mucho menor que la conminada en el artículo 154.

De otro lado, cuando el agente, sin haber tomado parte en el descubrimiento o vulneración de la intimidad del agraviado, pero con conocimiento de su ilícito origen, revela o proporciona a terceros los datos, los hechos descubiertos o las imágenes registradas que contienen aspectos íntimos de la víctima, incurrirá en el delito previsto en el artículo 157 del Código Penal.

Debe criticarse que a pesar de que en este supuesto agravado –segundo párrafo del artículo 154 del Código Penal– se exige que el agente realice dos comportamientos sucesivos, esto es, la violación de la intimidad, conforme a las exigencias del tipo base, y posteriormente, su difusión, la pena prevista sea menor que la de los supuestos en que el agente solo se limita a difundir, revelar o proporcionar información privada de la víctima, cuyo acceso ha sido legítimo o por haberlo obtenido de terceros(23).

2. Cuando se utiliza algún medio de comunicación social

El fundamento de esta agravación se encuentra en la mayor dañosidad en la intimidad del sujeto pasivo por la difusión pública de aspectos íntimos de su vida personal o familiar, empleándose medios de comunicación masiva (televisión, radio o prensa escrita). El agente también puede valerse de redes telemáticas, como el Internet, a través de las cuales es posible difundir a un número indeterminado e ilimitado de personas información sobre la intimidad personal o familiar del agraviado.

La redacción de esta agravante resulta poco eficiente, pues tal como está redactada, para su consumación, el agente del delito deberá realizar dos comportamientos sucesivos: por un lado, la violación de la intimidad, conforme al tipo básico, y posteriormente, la difusión de los aspectos íntimos de la víctima, empleándose para ello algún medio de comunicación social.

Esto se infiere de la lectura sistemática de las dos agravantes previstas en el tipo penal; siendo así, en el supuesto en que el agente delictivo se limite a ceder o vender tal información relevante para la intimidad personal y familiar del agraviado a un medio de comunicación social o a un tercero (que se encarga de su difusión), será sancionado solo con la pena del tipo básico (artículo 154 del Código Penal) o la de la primera modalidad agravada de dicho tipo penal(24), mientras que la conducta del tercero podría quedar impune de no poder subsumirse en otra modalidad delictiva.

En sentido similar, en el caso de que el agente que obtuvo la imagen, escrito, etc., con el consentimiento de la víctima, pero posteriormente y sin mediar consentimiento lo difunde en un medio de comunicación social, su conducta tampoco podría subsumirse en la modalidad agravada bajo estudio; en todo caso, en los dos supuestos propuestos podría subsumirse esta conducta en el artículo 157 del Código Penal, bajo la modalidad de emplear o proporcionar archivos que contengan información íntima de la víctima.

A pesar de la solución propuesta, consideramos que el artículo 154 del Código Penal debe ser urgentemente modificado, a fin de cubrir los vacíos descritos y evitar contradicciones o lagunas de punibilidad.

VIII. DERECHO A LA INTIMIDAD VS. DERECHO A LA INFORMACIÓN

El reconocimiento efectivo del derecho a la intimidad se ha visto, desde siempre, en conflicto con la libertad de información, habiéndose generado en el país varios casos de afectación de la intimidad bajo la premisa de actuar en ejercicio del derecho a la información, sobre todo cuando se trata de “personajes públicos”, al presumirse –incorrectamente– que el derecho a la libertad de información se superpone al derecho a la intimidad.

Los personajes públicos también tienen derecho a la protección de su vida privada, sin embargo, esta puede ser disímil de acuerdo a su grado de influencia en la sociedad. Así, el Tribunal Constitucional ha propuesto tres grupos de supuestos, de acuerdo con el propósito de su actuación(25):

a)Personas cuya presencia social es gravitante: Determinan la trayectoria de una sociedad, participando en la vida política, económica y social del país. Ellas son las que tienen mayor exposición al escrutinio público, por cuanto solicitan el voto popular.

b)Personas que gozan de gran popularidad sin influir en el curso de la sociedad: Su actividad implica la presencia de multitudes y su vida es constantemente motivo de curiosidad por parte de los particulares, aunque tampoco se puede negar que ellos mismos buscan publicitar sus labores, porque viven de la fama.

c)Personas que desempeñan actividades públicas, aunque su actividad no determina la marcha de la sociedad: Sus actividades repercuten en la sociedad, pero no la promueven, como puede ser el caso de los funcionarios públicos.

En el primer grupo de personajes públicos, las características de su función o actividad si bien no conllevan a la pérdida de la protección de su intimidad, su protección es menor que la de los otros grupos. Por otro lado, los márgenes de protección del derecho a la intimidad de los personajes del segundo grupo son menores respecto a las del último grupo.

En todos los casos, como ya se ha señalado, los personajes públicos tienen derecho a la protección de su vida íntima frente a la posible injerencia de terceros, empero, esta se dará en mayor o menor medida, dependiendo del grado de interés público y en la medida que sus actividades y funciones repercutan en la vida social.

Las libertades de expresión e información son dos de las más importantes garantías dentro de un Estado Democrático de Derecho, sin embargo, su ejercicio no puede ser irrestricto, sino que debe efectuarse en armonía con los derechos fundamentales, en este caso, con el derecho a la intimidad.

Esto es, la intimidad, al igual que el honor, son límites inmanentes de la libertad de información y expresión. Como ha señalado el Tribunal Constitucional: “el ejercicio del derecho a la información no es libre ni irrestricto; por el contrario, está sujeto a ciertos condicionamientos que deben ser respetados dentro de un Estado Democrático y Social de Derecho (…) sobre la base del principio interpretativo de la unidad de la Constitución, la vida privada de las personas aparecerá como límite al derecho a la información, en el sentido que el ejercicio de uno no podrá realizarse vulnerando el espacio del otro”(26).

La doctrina y jurisprudencia constitucional han desarrollado hasta tres técnicas para la solución de supuestos en que existan conflictos entre derechos:

a) De un lado, se encuentra la preferred position o “posición preferente”, que es una construcción de la jurisprudencia norteamericana, por la que se realiza una jerarquización de los derechos fundamentales acogidos en su legislación, por la cual la libertad de prensa –entre otras– se considera sustento del sistema jurídico y presupuesto para el ejercicio de los demás derechos, por ende, prevalece frente a otros derechos(27). El Tribunal Constitucional ha estimado que esta postura no resulta aplicable en nuestro ordenamiento constitucional, pues “los derechos fundamentales (todos, sin excluir ninguno) están en igualdad de condiciones dentro de la Constitución”(28).

b) La teoría de los límites internos y contenido propio de los derechos fundamentales, que parte del supuesto en el que no existen conflictos entre dos derechos fundamentales cuyo ejercicio está aparentemente enfrentado, sino solamente situaciones en las cuales, por un lado, se encuentra una persona (natural o jurídica) o grupo de personas que intentan indebidamente percibir algún beneficio que no les corresponde, haciendo para ello la invocación abusiva o injustificada de un derecho cuya titularidad en rigor no le compete; y por otro lado, una persona (natural o jurídica) o grupo de personas que sí realizan el ejercicio regular de un derecho cuya titularidad les corresponde plenamente(29).

Al respecto Muñoz Lorente señala: “Los límites internos de un derecho fundamental son aquellos que derivan de la propia naturaleza, sentido, contenido y finalidad del derecho fundamental, es decir, son aquellos dados por una interpretación lógica y teleológica del mismo (…) aquellos que delimitan cuál es el ámbito o contenido de ejercicio legítimo de un determinado derecho o libertad”(30).

c) Finalmente, la teoría del balancing o ponderación, que es una pauta interpretativa por la cual se efectúa un contrapeso entre los diferentes derechos fundamentales (balancing en sentido amplio), o entre dichos derechos fundamentales y diversos bienes jurídicos constitucionalmente protegidos e, incluso, los intereses involucrados en cada caso concreto (balancing en sentido estricto)(31).

Este método ha sido utilizado por el Tribunal Constitucional en muchos casos, incluso, en una de las sentencias más relevantes en que se analizó la libertad de expresión e información con relación al derecho a la intimidad (caso Magaly Medina vs. Mónica Adaro)(32).

Este método pareciera ser el más adecuado, aun cuando no se encuentra exento de críticas, como las referidas a las posibilidades de subjetivización en la ponderación a efectuarse(33). Para ello se ha recurrido al análisis del principio de proporcionalidad y los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, tomando en cuenta también el juicio de proyección pública del agraviado, en cuyo caso, tratándose de un personaje público, los límites de protección a su derecho a la intimidad son menores con relación a cualquier sujeto particular, lo que no implica su desprotección.

Obviamente, como ya se ha señalado, también dentro de este sector de personajes públicos puede establecerse alguna graduación, ya sea que se trate de personas con una importante presencia en la sociedad por tener cierta trascendencia en la marcha y destinos de ella (como son los políticos), personajes populares cuyas actividades y su propia vida es de interés social (incluso ellos mismos buscan estar siempre presentes en el ojo público) o aquellos cuyas actividades y funciones repercuten en la sociedad (como son los funcionarios públicos).

Asimismo, habrá que atender al interés público de la información, pues aun cuando se trate de un personaje público, si aquella no reviste interés para la sociedad o concierne a los aspectos más íntimos de la persona, no podrá alegarse el ejercicio legítimo del derecho a la información(34).

La ponderación también ha sido empleada por la Corte Suprema de Justicia de la República (Acuerdo Plenario Nº 3-2006/CJ-116, publicado el 29 de diciembre de 2006), en los supuestos de colisión entre el derecho al honor y el derecho a la libertad de expresión, señalando: “(…) la solución del conflicto pasa por la formulación de un juicio ponderativo que tenga en cuenta las circunstancias en cada caso en particular y permita determinar que la conducta está justificada por ampararse en el ejercicio de las libertades de expresión o de información”.

Finalmente, establece algunos criterios de ponderación como: a) la relevancia pública de la información; b) la veracidad de la información, y c) la ausencia de excesos(35).

IX.VULNERACIÓN DE LA INTIMIDAD PERSONAL PARA LA OBTENCIÓN DE PRUEBAS

De otro lado, también se discute en la doctrina y jurisprudencia los supuestos en que el particular afecta la intimidad personal del agraviado con el fin de obtener pruebas para ser aportadas en un proceso judicial, por ejemplo, el caso de la esposa que introduce una filmadora en una habitación para captar las relaciones sexuales extramatrimoniales que sostiene su cónyuge, a fin de aportarlas en el proceso de divorcio por causal que va a instaurar.

Al respecto, la jurisprudencia española ha estimado que estos hechos son típicos y que no gozan de reconocimiento alguno –justificante– por parte del ordenamiento jurídico(36). Consideramos que en estos casos existe una evidente vulneración del derecho fundamental a la intimidad y, por ende, se trata de supuestos típicos, aun cuando la validez o ilicitud de la prueba aportada es materia de otro análisis, por cuanto si bien ciertas posturas aluden a que la aportación de pruebas debe tener como límite los derechos fundamentales (por ende, todo medio probatorio obtenido vulnerando los derechos constitucionales resulta ilícito); otras posturas consideran necesario realizar un análisis de proporcionalidad, a efectos de no descartar la validez de la prueba(37).

X.CONSENTIMIENTO DE UNO DE LOS TITULARES DE LA INTIMIDAD FAMILIAR

En este caso nos encontramos en el supuesto en que uno de los miembros de la familia autoriza a un tercero a aprehender aspectos de la intimidad familiar; siendo así, se discute si dicho consentimiento elimina o no la ilicitud de la intromisión en la vida íntima y familiar respecto de quienes no prestaron su consentimiento (esto es, si existe o no una intromisión ilegítima en este derecho fundamental).

Consideramos que en el supuesto en que quien consienta sea un integrante de la familia –por ejemplo, el padre de familia que permite a un camarógrafo de televisión acceder a la intimidad de su hogar, sin haber solicitado la autorización de su cónyuge–, debe darse validez a dicho consentimiento y negar la comisión del delito de violación a la intimidad, en tanto quien autoriza es integrante de la familia y, por ende, también es titular del derecho a la intimidad familiar.

XI. CUMPLIMIENTO DE UN DEBER

Existirán supuestos justificados de afectación a la intimidad personal y familiar en cumplimiento de un deber, por ejemplo, el caso de las intervenciones corporales o de la videovigilancia llevadas a cabo por efectivos policiales por disposición fiscal o judicial, conforme a lo previsto en el nuevo Código Procesal Penal, quienes deben otorgar una autorización a aquellos, a fin de legitimar la invasión de los aspectos íntimos de la persona sometida a una investigación penal.

Obviamente, la disposición fiscal o judicial requiere necesariamente ser proporcional, a fin de que resulte justificada la afectación del derecho fundamental de la persona; en tal sentido, deberá sustentarse motivadamente la idoneidad de la medida, de modo que la intervención en la intimidad de la persona fomente un objetivo constitucionalmente legítimo, en este caso, la acreditación del delito y la responsabilidad penal del agente, para su represión y la prevención de futuras actividades delictivas.

El juicio de necesidad implica que no existan otros mecanismos que con la misma idoneidad permitan lograr el objetivo propuesto y que resulten más benignos; por ejemplo, acreditar la actividad delictiva con el secuestro de la documentación.

El juicio de proporcionalidad, en sentido estricto, implica que para que una intervención en el derecho fundamental a la intimidad sea legítima, el grado de satisfacción o realización del objetivo de la intervención debe ser mayor o, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho fundamental.

XII. A MODO DE CONCLUSIÓN

Como se ha señalado, el objeto de protección en el tipo penal analizado es la intimidad personal y familiar, en tanto ámbitos reservados a la esfera del propio interesado o de su familia, que deben mantenerse libres de la intromisión de terceros; obviamente, es el titular quien puede establecer los límites de este ámbito protegido, pues puede consentir ciertas intromisiones en sus aspectos íntimos, esto es, puede elegir con quien compartir aspectos de su vida íntima, en cuyo caso la conducta será atípica.

Debido a los avances de la ciencia y la tecnología, así como los nuevos usos sociales, muchos de los tipos penales que regulan los delitos contra la intimidad requieren de una urgente modificación, a fin de hacerlos coherentes con las necesidades de los tiempos actuales y evitar vacíos de punibilidad.

NOTAS:

(*)Profesor de Derecho Penal de la Maestría en Derecho Penal de la Universidad Privada Antenor Orrego. Fiscal Adjunto Provincial Titular de la Fiscalía Suprema de Control Interno.

(1)MORALES GODO, Juan. Derecho a la vida privada y el conflicto con la libertad de información. Grijley, Lima, 1995, p. 108. Así, también ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 328.

(2)STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, del 17 de octubre de 2005. El Tribunal Constitucional también ha señalado que la vida privada implica necesariamente la posibilidad de excluir a los demás en la medida que protege un ámbito estrictamente personal y que, como tal, resulta indispensable para la realización del ser humano a través del libre desarrollo de su personalidad, de conformidad con el artículo 2 inciso 1 de la Constitución (STC Exp. Nº 0072-2004-AA/TC).

(3)Citado por CARBONELL MATEU / GONZÁLEZ CUSSAC. Comentarios al Código Penal. Parte especial. Vives Antón (coord.). Tirant lo Blach, Valencia, 2004, p. 995.

(4)STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, fundamento jurídico 39.

(5)MORALES GODO, Juan. “Derecho a la intimidad y los personajes públicos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 8, N° 42, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2002, p. 19.

(6)VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique: “El derecho a la intimidad genética”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 8, Nº 42, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2002, p. 65.

(7)VARSI ROSPIGLIOSI, Enrique. Ob. cit., p. 67.

(8) En este sentido, ROMEO CASABONA, Carlos María. En: AAVV. Comentarios al Código Penal. Parte especial. Tomo II. Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p. 704.

(9)Así, el Código Penal español, en su artículo 200, prevé: “Lo dispuesto en este capítulo será aplicable al que descubriese, revelare o cediere datos reservados de personas jurídicas, sin el consentimiento de sus representantes, salvo lo dispuesto en otros preceptos de este Código”.

(10)A las personas jurídicas de Derecho Público, como regla general, no se les reconoce derechos fundamentales en tanto estos se concibieron y reconocieron como límites al ejercicio del poder público, en tal sentido, el Estado no titulariza derechos fundamentales. Sin embargo, la jurisprudencia y doctrina comparadas ha venido argumentado algunos supuestos excepcionales de reconocimiento de derechos fundamentales a las personas jurídicas públicas. Sobre el particular, véase: CASTILLO CÓRDOVA, Luis: “La persona jurídica como titular de derechos fundamentales”. En: Derechos fundamentales y procesos constitucionales. Grijley, Lima, 2008, p. 21 y ss.

(11)STC Exp. Nº 0905-2001-AA/TC, fundamentos jurídicos 9 y 10.

(12)“¿Es posible afirmar la titularidad del derecho fundamental al honor por parte de las personas jurídicas? Ciertamente, si consideramos a aquel desde una perspectiva subjetiva es difícil, por no decir imposible, predicar el mismo de un ente moral. Ahora bien, entendido el honor en sentido objetivo, esto es, considerado el honor en sentido de buena reputación, buena fama, ¿es posible extenderlo también a las personas jurídicas? En el ámbito de sociedades tan complejas como las actuales, en las que los individuos, conscientes de sus limitaciones y en ejercicio del libre desarrollo de su personalidad, pone en común sus intereses con otros individuos con vistas a la consecución de determinados fines, no parece posible defender que el derecho al honor en tanto que consideración social sea un interés exclusivamente individual”, VIDAL MARÍN, Tomás: “Derecho al honor, personas jurídicas y Tribunal Constitucional”. En: Indret. Revista para el análisis del Derecho: <http://www.indret.com/pdf/397_es.pdf>.

Debemos resaltar que el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 4611-2007-AA ha reconocido titularidad del derecho al honor a las comunidades campesinas.

(13)STC Exp. Nº 0905-2001-AA/TC, del 14 de agosto de 2002, fundamento jurídico 8.

(14)STC Exp. Nº 0665-2007-AA/TC, del 11 de marzo de 2007, fundamento jurídico 5.

(15)Reconocido implícitamente por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 3045-2004-AA/TC, fundamento jurídico 6.

(16)STC Exp. Nº 6165-2005-HC/TC, del 6 de diciembre de 2005, fundamento jurídico 7.

(17)STC Exp. Nº 8915-2006-AA/TC, fundamento jurídico 4.

(18)STC Exp. Nº 009-2007 y 010-2007-AI/TC, del 29 de agosto de 2007, fundamentos jurídicos 41-45 (las cursivas son nuestras).

(19)STC Exp. Nº 003-2005-AI/TC, del 9 de agosto de 2006, fundamento jurídico 356.

(20)Ídem.

(21)En este sentido, ROMEO CASABONA, Carlos María. Ob. cit., p. 740, refiriéndose al artículo 197 del Código Penal español de 1995, que contiene el tipo penal de “descubrimiento y revelación de secretos” (cuyo objeto de tutela es la intimidad), señala: “El consentimiento del interesado excluye, desde luego, la tipicidad del hecho. En este delito el consentimiento opera como causa de exclusión del tipo y no de la antijuricidad, porque cuando se produce su mediación (previa o simultáneamente al hecho) no se sustancia ningún menoscabo fáctico al bien jurídico. Esto es así porque este delito pertenece al grupo en los que junto al bien jurídico en cuanto tal se protege la libre disposición del mismo por parte de su titular”.

(22)En esta línea, ROMEO CASABONA, Carlos María. Ob. cit., p. 783.

(23)La modalidad agravada de revelar la intimidad, prevista en el segundo párrafo del artículo 154 del Código Penal está sancionada con una pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años; mientras que el delito de organización y uso indebido de archivos, previsto en el artículo 157, está conminado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, en su tipo base.

(24)En la legislación comparada, específicamente en el Código Penal español de 1995 (artículo 197.3), se sanciona a quien difunde, revela o cede a terceros los datos o hechos descubiertos o las imágenes captadas en violación de la intimidad. Asimismo, a quien con conocimiento de su origen ilícito, y sin haber tomado parte en su descubrimiento, realizare la conducta antes descrita.

(25)STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC. En esta misma sentencia el Tribunal consideró que “cualquier persona, aun si es conocida por el público, debe poder gozar de una legítima expectativa de protección y respeto de su vida privada. En la misma línea, MORALES GODO, Juan. “Derecho a la intimidad y los personajes públicos”, pp. 21-22, ha establecido una clasificación de los personajes públicos, para indagar si la intimidad se expresa en los mismos términos en todos, o si existe diferencia en función a dicha clasificación. En este sentido, considera: “a) Un primer grupo lo conforman aquellas personas cuya presencia en la sociedad es gravitante. Son personas que marcan los rumbos, los destinos de las sociedades. Son personas de enorme influencia en los distintos campos de la vida social, pero convergen en el plano político. Dentro de este grupo ubicamos a los políticos, pensadores, en general personas que participan en la vida política, económica y social del país. Muchos de estos personajes buscan afanosamente la publicidad, otros, no la requieren, pero la trascendencia de sus actividades hace que el informador vaya detrás de ellos; b) Un segundo grupo lo constituyen personas de gran popularidad, cuyas actividades implica presencia de multitudes. Podemos decir que viven de la publicidad, sin embargo, no tienen la trascendencia en la marcha de la sociedad de los que conforman el primer grupo. Son personas que están en contacto permanente con los medios de comunicación masiva tratando de difundir su imagen, a través de sus actividades. En este grupo podemos ubicar a los artistas y deportistas; c) Un tercer grupo estaría integrado por personas que, sin tener las dimensiones públicas de las anteriores, sin buscar la publicidad, desempeñan funciones o actividades que repercuten en la sociedad. Este sería el caso de funcionarios públicos, el profesional en el ejercicio de su profesión, determinados artistas, empresarios exitosos, etc. Este grupo de personas no solo no busca publicidad, sino huyen de ella, optando por una vida recatada, sencilla. (…) Que en el caso de las personas comprendidas en el primer grupo, por la trascendencia de sus actividades, por la repercusión en la vida política y social, los márgenes del derecho de intimidad disminuyen notablemente, aun cuando no desaparecen”.

(26)STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, del 17 de octubre de 2005, fundamento jurídico 36.

(27)Véase ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Libertades informativas versus intimidad, honor, buena reputación o buena imagen”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 8, Nº 42, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2002, p. 85.

(28)STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC. En la misma línea, ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., pp. 85-86, señala: “(…) que la conformación del sistema de derechos acogido por nuestro ordenamiento jurídico no parece admitir la existencia de derechos fundamentales que en abstracto tengan mayor relevancia que otros. Nuestros preceptos constitucionales reconocen que toda persona tiene derechos, mas no indican que tenga más derechos que los otros. Tampoco se establece un elenco más tuitivo para algunos derechos constitucionalmente acogidos, situación que en determinados países –en nuestra modesta opinión erróneamente– en la práctica lleva a establecer una jerarquización formalmente no reconocida entre los diferentes derechos fundamentales. Es por ello por lo que consideramos inaplicable esta construcción en nuestro país en general, y a este caso en concreto en particular, salvo mejor parecer”. De otro lado, a favor de una cierta jerarquización entre derechos EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “Libertad de expresión y el derecho a la intimidad personal. A propósito de la sentencia en el caso de Mónica Adaro contra Magaly Medina”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 81, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2005, quien habla de “prevalencia” del derecho a la libertad de información frente al derecho a la intimidad, en determinados supuestos, así señala: “La prevalencia del derecho a la información y difusión del hecho, en desmedro de su carácter normalmente íntimo o privado, solo resultará justificado cuando tenga directa vinculación o incidencia en las funciones y actividades que desempeña la persona afectada en la sociedad, así como en el interés general o público del conocimiento de tales hechos o datos por parte de la comunidad. Fuera de este supuesto, la vulneración de esferas reservadas propias de la intimidad o del derecho a la vida privada conllevará responsabilidad de reparación e indemnización por parte de quien difunda informaciones que afectan dichos ámbitos, incluso tratándose de personajes públicos o que gozan de notoriedad social o popularidad, sin importar que tal información sea verdadera” (el resaltado es nuestro). Al respecto, véase también EGUIGUREN PRAELI, Francisco: “¿Tienen todos los derechos fundamentales igual jerarquía?”. En: Ius et Veritas. Año III, Nº 4, Lima, mayo de 1992, p. 6.

(29)ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 87.

(30)MUÑOZ LORENTE, José. Libertad de información y derecho al honor en el Código Penal de 1995. Universidad Carlos III y Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 132.

(31)ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., pp. 86-87.

(32)En la citada sentencia (STC Exp. Nº 6712-2005-HC), el Tribunal Constitucional efectuó un análisis utilizando el método de ponderación con utilización mixta de los criterios de razonabilidad y de desarrollo colectivo, en tal sentido señaló:

“(…) La razonabilidad de la medida: La razonabilidad es un estándar de control de una acción que, como en el caso concreto, está referido a la emisión de imágenes respecto a los actos sexuales cometidos por la querellante con otro sujeto. Incluye, dentro de sí, tres juicios claramente establecidos: la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad, en cada uno de los cuales se debe dejar sentado si los argumentos de los recurrentes tienen, o no, sentido.

El juicio de adecuación: A través de la adecuación, la conclusión a la cual se arribe debe ser lo más ajustada posible a la finalidad de la Constitución, explícita o implícitamente reconocida. En tal sentido, la acción que realice la persona debe ser conveniente, jurídicamente hablando (la norma habrá de ser accesible y previsible) y contar con un fin legítimo. Este juicio aplicado a la relación entre información y vida privada permite determinar que solo existirá una solución adecuada, si es que la noticia sobre la cual versa la información no desconoce el objetivo previsto en la Constitución en su artículo 1 (la persona es el fin supremo de la sociedad y del Estado) y que se materializa en la vigencia del respeto de los ámbitos de la vida privada de una persona, por más pública que esta sea (…).

El juicio de necesidad: El criterio de necesidad importa la ausencia de una solución más efectiva y adecuada de la que se esté tomando. Lo que se busca realizar a través de este juicio es elegir, entre las medidas posibles, la mejor que exista (…). Es relevante, por tanto, para evitar afectar la vida privada de una persona, que el ejercicio del derecho fundamental a la información se realice sin excesos. Y de otro lado, en pos de la optimización de cada derecho en juego, buscar que la medida utilizada permita el mejor desarrollo posible del derecho a la vida privada, tal como ha debido suceder en el presente caso (…).

El juicio de proporcionalidad: A través de la proporcionalidad se procura que cada solución a la cual se arribe responda a una conveniencia constitucional o finalidad de la determinación de contenidos de cada uno de los derechos que están en juego. Es decir, busca que el resultado del acto interpretativo responda al objeto perseguido por la ponderación realizada.

El desarrollo colectivo de la medida (...) Este desarrollo colectivo se materializa en dos ámbitos: uno subjetivo (proyección pública) y otro objetivo (interés del público) (…).

El juicio de proyección pública (…) Se asume que el grado de conocimiento de la población respecto a ciertos personajes conocidos hace que la protección de su vida privada puede verse reducida.

El juicio de interés del público: En él se demuestra cómo una persona puede terminar informando un asunto que imperiosamente merece ser conocido por los demás, y que ello justifica alguna intromisión de la vida privada de alguien. Ello tampoco ha de impedir la protección de los derechos de los afectados, sino simplemente la disminución de los límites externos de uno de ellos”.

(33)ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Ob. cit., pp. 86- 87, quien refiere que las principales críticas que se hacen a la objetividad e idoneidad de esta técnica interpretativa son las siguientes: en primer lugar, que al establecer un equilibrio entre conceptos muy diferentes entre sí, muchas veces resulta imposible encontrar estándares judiciales o criterios de interpretación comunes en base a los cuales pueda luego efectuarse el contrapeso deseado. En segundo término, que son muy infrecuentes los casos en los cuales los juzgadores imponen como supuesta consecuencia de su labor de ponderación a algo que no es más que la plasmación de criterios meramente subjetivos, criterios frecuentemente elaborados sin ninguna base objetiva o crítica.

(34)En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo (TEDH 2004/45, de fecha 24 de junio de 2004, asunto von Hannover contra Alemania: caso de la demanda presentada por la Princesa Carolina de Mónaco contra la República Federal de Alemania por vulneración de su derecho al respeto de su vida privada y familiar por la falta de protección de los tribunales alemanes tras la publicación de unas fotografías que mostraban detalles de su vida cotidiana), se ha sostenido: “(…) En este contexto, el Tribunal recuerda que la libertad de expresión constituye uno de los fundamentos esenciales en una sociedad democrática y una de las condiciones primordiales para su progreso y el desarrollo de cada uno. Sin perjuicio del apartado 2, es válida no solamente para las ‘informaciones’ o ‘ideas’ acogidas favorablemente o consideradas inofensivas o indiferentes, sino también para aquellas que se chocan, ofenden o inquietan. Así lo quieren el pluralismo, la tolerancia y el espíritu de apertura sin los que no existe ‘sociedad democrática’ (Sentencia Handyside contra Reino Unido de 7 diciembre 1976 [TEDH 1976\6], serie A núm. 24, p. 23, ap. 49).

58. (…) A este respecto, la prensa juega un papel esencial en una sociedad democrática: aunque no debe traspasar ciertos límites, referentes concretamente a la protección de la reputación y a los derechos de los demás, sí le corresponde, sin embargo, comunicar dentro del respeto de sus deberes y responsabilidades, informaciones e ideas sobre todas las cuestiones de interés general (ver, entre numerosos precedentes, Sentencia Observer y Guardian contra Reino Unido de 26 noviembre 1991 [TEDH 1991\51], serie A núm. 216, pp. 29-30, pp. 59 y Bladet Tromso y Stensaas contra Noruega [GS] núm. 21980/1993, ap. 59, TEDH 1999-III), serie A núm. 239, p. 28, pp. 63; Bladet Tromso y Stensaas contra Noruega [GS], núm. 21980/1993 [TEDH 1999\22], ap. 62, TEDH 1999-III) (...)

59. Si la libertad de expresión se extiende también a la publicación de fotografías, este es un ámbito no obstante en el que la protección de la reputación y de los derechos ajenos reviste una importancia particular. En este caso, se trata de la difusión no de ‘ideas’, sino de imágenes que contienen ‘informaciones’ muy personales, incluso íntimas, sobre un individuo. Además, las fotografías publicadas en la prensa sensacionalista son tomadas a menudo en un clima de acoso continuo, que implica para la persona en cuestión un fuerte sentimiento de intrusión en su vida privada e incluso de persecución.

60. En los asuntos relativos al equilibrio entre la protección de la vida privada y la libertad de expresión que ha conocido el Tribunal, siempre ha puesto el acento en la contribución de la publicación de fotografías o artículos en la prensa al debate de interés general (ver, recientemente, Tammer anteriormente citada, ap. 59 y siguientes, News Verlags GMBH & CoKG contra Austria, núm. 31457/1996 [TEDH 2000\2], ap. 52 y siguientes, TEDH 2000-I, y Krone Verlags GMBH & CoKG contra Austria, núm. 34315/1996 [PROV 2002\75689], ap. 33 y siguientes, 26/02/2002) (…).

62. El Tribunal señala seguidamente que la demandante, como miembro de la familia principesca de Mónaco, desempeña un papel de representación en ciertas manifestaciones culturales o benéficas. Sin embargo, no ejerce ninguna función en el seno o por cuenta del Estado monegasco o de una de sus instituciones (apartado 8 supra).

63. Ahora bien, el Tribunal considera que conviene efectuar una distinción fundamental entre un reportaje que relata unos hechos –incluso controvertidos– que pueden contribuir a un debate en una sociedad democrática, referentes a personalidades políticas, en el ejercicio de sus funciones oficiales por ejemplo, y un reportaje sobre los detalles de la vida privada de una persona que, además, como en este caso, no desempeña dichas funciones. Si en el primer caso la prensa juega su rol esencial de ‘perro guardián’ en una democracia contribuyendo a ‘comunicar ideas e informaciones sobre cuestiones de interés público’ (Observer y Guardian [TEDH 1991\51] anteriormente citada, ‘ibídem’), no sucede lo mismo en el segundo.

64. Asimismo, aunque existe un derecho del público a ser informado, derecho esencial en una sociedad democrática que, en circunstancias concretas, puede incluso referirse a aspectos de la vida privada de personas públicas, concretamente cuando se trata de personalidades de la política (Plon [Société] [TEDH 2004\36] anteriormente citada, ibídem), este no es el caso que nos ocupa: en efecto, se situaría fuera de la esfera de cualquier debate político o público, ya que las fotos publicadas y los comentarios que las acompañaban hacían referencia exclusivamente a detalles de la vida privada de la demandante.

65. Como en otros asuntos similares que ha debido conocer, el Tribunal considera, por tanto, que en este caso la publicación de las fotografías y de los artículos en litigio, cuyo único fin era el de satisfacer la curiosidad de cierto público sobre los detalles de la vida privada de la demandante, no puede considerarse que contribuya a ningún debate de interés general para la sociedad, pese a la notoriedad de la demandante [ver, ‘mutatis mutandis’, Jaime Campmany y Díez de Revenga y Juan Luis López-Galiacho Perona contra España (dec), núm. 54224/2000, 12/12/2000, Julio Bou Gibert y El Hogar y La Moda JA contra España (dec), núm. 14929/2002, 13.05.2003, y Prisma Press. anteriormente citadas] (…).

69. Ahora bien, el Tribunal recuerda la importancia fundamental de la protección de la vida privada para el desarrollo de la personalidad de cada uno, protección que –como ha declarado anteriormente– va más allá del círculo familiar íntimo y comporta igualmente una dimensión social. Considera que toda persona, incluso conocida del gran público, debe poder gozar de una ‘esperanza legítima’ de protección y de respeto de su vida privada (artículo 51 supra, y ‘mutatis mutandis’, Halford [TEDH 1997\37] anteriormente citada, ap. 45).

70. Además, se impone una mayor vigilancia en cuanto a la protección de la vida privada frente a los progresos técnicos de grabación y reproducción de datos personales de un individuo (ver el punto 5 de la Resolución de la Asamblea parlamentaria sobre la protección del derecho a la vida privada –apartado 42 supra– y ‘mutatis mutandis’ Amann contra Suiza [GS], núm. 27798/1995 [TEDH 2000\87], aps. 65-67, TEDH 2000-II, Rotaru contra Rumanía [GS] núm. 28341/1995 [TEDH 2000\130], aps. 43-44, TEDH 2000-V, PG y JH previamente citada, aps. 57-60, y Peck anteriormente citada, aps. 59-63, y ap. 78). Ello es válido igualmente para la realización sistemática de fotografías determinadas y su difusión a un público amplio (…).

76. Como ya ha dicho anteriormente, el Tribunal considera que el elemento determinante, a la hora de establecer un equilibrio entre la protección de la vida privada y la libertad de expresión, debe residir en la contribución que las fotografías y los artículos publicados hacen al debate de interés general. Ahora bien, procede constatar que en este caso no existe tal contribución, ya que la demandante no desempeña funciones oficiales y las fotos y artículos en litigio hacían referencia exclusivamente a detalles de su vida privada.

77. Además, el Tribunal considera que el público carece de interés legítimo en saber dónde se encuentra la demandante y cómo se comporta generalmente en su vida privada, incluso si aparece en lugares que no siempre pueden calificarse de aislados, y ello pese a su notoriedad. Y aunque existiese un interés del público, al igual que un interés comercial de las revistas que publican fotos y artículos, dichos intereses deben desaparecer, en opinión del Tribunal, ante el derecho de la demandante a la protección efectiva de su vida privada.

78. Por último, y en opinión del Tribunal, los criterios definidos por los tribunales internos no eran suficientes para asegurar una protección efectiva de la vida privada de la demandante, y esta última debió gozar en las circunstancias del caso de una ‘esperanza legítima’ de protección de su vida privada”.

(35)En la jurisprudencia constitucional comparada también se ha recurrido a la ponderación o balancing para resolver conflictos entre el derecho a la imagen y libertad de expresión; en este sentido en la sentencia del Tribunal Constitucional español (Nº 72/2007, del 16 de abril de 2007) se señaló: “El derecho a la propia imagen no es absoluto o incondicionado, de suerte que existen circunstancias que pueden determinar que la regla general conforme a la cual es al titular de este derecho a quien, en principio, corresponde decidir si permite o no la captación y difusión de su imagen por un tercero, ceda a favor de otros derechos o intereses constitucionalmente legítimos, lo que ocurrirá en los casos en los que exista un interés público en la captación o difusión de su imagen. Por ello, cuando el derecho a la propia imagen entre en colisión con otros bienes o derechos constitucionalmente protegidos, particularmente las libertades de expresión e información, deberán ponderarse los distintos intereses enfrentados y, atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso decidir qué interés merece mayor protección, si el interés del titular del derecho a la imagen en que sus rasgos físicos no se capten o difundan sin su consentimiento, o el interés público en la captación o difusión de su imagen”.

(36)En este sentido, ROMEO CASABONA, Carlos María. Ob. cit., p. 771.

(37)Así, en el Pleno Jurisdiccional Penal (tema: La prueba ilícita y la prueba prohibida), se admitió“la doctrina de la ponderación de intereses, entendiendo que un interés mayor prevalece sobre un interés menor. Y si bien, toda violación a derechos fundamentales, por sí ya es grave y acarrea ilicitud de la prueba, el asunto cambia si lo sometemos a la ponderación de intereses de mayor intensidad, como los que se valoran cuando de por medio están los bienes jurídicos concurrentes en la criminalidad organizada o en delitos de estructura compleja”. Un estudio minucioso sobre esta materia, véase en CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La prueba ilícita en el proceso penal peruano. Jurista Editores, Lima, 2009