En el momento en que el encausado actuó como abogado no existía ninguna norma que le impusiera un control o el cumplimiento de alguna observancia con relación a transacciones sospechosas de clientes que realizaban constitución de sociedades en el exterior o que transferían o compraban acciones. En tal sentido, la imputación de lavado de activos contra el encausado decae, pues el desempeño de un rol dentro del riesgo permitido no genera responsabilidad penal.

Además, el abogado encausado en la tramitación de la transferencia de acciones recomendó que dicha operación se reportara a la Sunat, lo que revela un comportamiento alejado de cualquier intención dolosa o que pretenda ocultar una transacción sospechosa. En ese sentido, consideramos que no se configura el elemento típico dy dificulta la identificación de su origeny a que se refieren los artículos 1 y 2 de la ley penal contra el lavado de activos.

El solo conocimiento de actividades de lavado de activos no hace responsable por este delito a una persona. Lo que se reprime no es el conocimiento de una operación de lavado, sino la conversión, transferencia u ocultación de un activo conociendo o presumiendo su origen ilícito. Incluso, aseverar que alguien debía conocer el origen ilícito de un bien o dinero, no es más que la expresión de un proceder culposo, que en nuestra legislación no es una conducta típica de lavado de activos.

SALA PENAL NACIONAL

Procesados: Juan Manuel Duany Pazos y otro

Delito: Lavado de activos proveniente del de-lito de tráfico ilícito de drogas

Agraviado: El Estado

Fecha: 8 de abril de 2009

REFERENCIAS LEGALES:

Ley penal contra el lavado de activos: arts. 1, 2, 4 y 6.

Código de Procedimientos Penales: arts. 77 y 300.

EXP. Nº 945-08-C

Lima, ocho de abril de dos mil nueve

AUTOS Y VISTOS; el recurso de apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público contra el auto de veintinueve de octubre de dos mil ocho, en el extremo que declara no ha lugar a la apertura de instrucción contra Juan Manuel Duany Pazos y Jhonny Jairo Bicerra Ríos, por delito de lavado de activos, en agravio del Estado; en el que interviene como ponente el señor vocal David Loli Bonilla, oído el informe oral de la defensa y de hechos por parte del denunciado Duany Pazos; de conformidad en parte con lo opinado por el señor Fiscal Superior.

ANTECEDENTES PROCESALES

Primero: El señor Juez del Segundo Juzgado Penal Supraprovincial en el auto de apertura de instrucción de veintinueve de octubre de dos mil ocho, declaró no ha lugar a la apertura de proceso penal contra Juan Manuel Duany Pazos por cuanto el Ministerio Público no cumplió de manera satisfactoria –como lo establece el principio de imputación necesaria y la obligación de aportar indicios y elementos de prueba mínimos, al ser titular de la carga de la prueba– con acreditar que al tiempo de realizada la operación de transferencia de acciones en octubre de mil novecientos noventa y seis, el denunciado Duany Pazos conocía efectivamente que la actividad económica y el dinero de Luis Valdez Villacorta provenía del tráfico ilícito de drogas y en concreto, que la operación de compraventa de acciones era cubierta con dinero del narcotráfico, en base a las consideraciones siguientes:

i)Como consta en la carta 151-2008 de fecha veintidós de octubre de dos mil ocho, Raymundo Morales, ex Gerente General del Banco de Crédito del Perú señaló: “Sirva la presente para confirmar que a mediados de la década de los 90 procedí a recomendar tus servicios como abogado al Sr. Luis Valdez Villacorta, cliente de nuestro Banco. El señor Valdez Villacorta en su momento nos indicó su necesidad de contar con alguna asesoría legal para fines corporativos, y consideré que tu estudio podía satisfacer esta necesidad”, hecho que demuestra que Duany Pazos no tenía algún elemento para sospechar siquiera o conocer que la persona que se le recomendaba y brindaba sus servicios de abogados era una persona involucrada en tráfico ilícito de drogas, más aún si como se señala el señor Valdez Villacorta era cliente de dicho Banco;

ii)La operación de compraventa de acciones de Industrial Ucayali por la empresa Wilder Finance de la que era apoderado Duany Pazos era una operación económica que se realizó a través de instrumentos de pago lícito (cheques) de una entidad bancaria confiable como es el Banco Atlantic Security Bank, hecho que demuestra que no se trató de una transacción clandestina, oscura o al margen de los controles del mercado financiero;

iii)La denuncia fiscal no toma en cuenta que por la realización de la transacción de compraventa de acciones el Estudio Jurídico “Duany Kresalja”, del que es socio el denunciado Juan Duany Pazos, giró una boleta de venta por la suma de dos mil trescientos sesenta dólares americanos ($ 2,360) por concepto de servicios prestados en los contratos de compraventa de acciones de Industrial Ucayali, suma que no corresponde con la realidad de la operación de lavado de activos y con un beneficio ilícito recibido por el imputado Duany Pazos; y

iv)De la imputación fiscal y de los recaudos que lo acompañan no se advierte que Juan Duany Pazos se haya desviado de su rol de abogado y/o apoderado de la empresa Wilder Finance, o que haya incurrido en una falta profesional a las normas deontológicas que fija el Código de Ética del Colegio de Abogados, que haya violado la Ley General de Sociedades o alguna norma administrativa por lo que no se puede inferir que haya creado un riesgo prohibido por el delito de lavado de activos.

Segundo: El señor Fiscal Provincial Especializado contra la Criminalidad Organizada mediante su escrito de seis de noviembre de dos mil ocho interpuso recurso de apelación contra el auto que declara no ha lugar contra Jhonny Jairo Bicerra Ríos y Juan Manuel Duany Pazos, por el delito de lavado de activos provenientes del delito de tráfico ilícito de drogas, en agravio del Estado, sustentando su impugnación en los agravios siguientes:

i)Juan Duany Pazos, en su condición de abogado y en completa confabulación con Luis Valdez Villacorta, Luis Humberto Cárpena Rosas, Carlos Alfonso Fachín Pinedo y María Jesús Jiménez Ramírez de Trujillo, ha participado en la acción de desplazamiento de “activos con fines de lavado”, representando a la empresa “Off Shore” panameña Wilder Finance Corporation, la cual con fecha veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y seis, adquiere en propiedad acciones de la empresa Industrial Ucayali SAC por un monto de quinientos veintiún mil doscientos dólares americanos, pagados con Cheques de Gerencia del Banco Atlantic Security Bank - Grand Cayman, fechados todos el diecisiete de octubre de mil novecientos noventa y seis, a favor de Carlos Alfonso Fachin Pinedo, Luis Valdez Villacorta, María Jesús Jiménez de Trujillo y Luis Humberto Cárpena Rosas;

ii)Juan Duany Pazos a pesar de ser representante en el Perú de la empresa panameña Wilder Finance Corporation, no explicó de manera coherente en su manifestación efectuada en presencia de su abogada y el representante del Ministerio Público sobre la forma y circunstancias en que se efectivizaron los cheques de gerencia del Banco Atlantic Security Bank - Grand Cayman, ni la forma como es que llega a su poder el instrumento o documento por el cual es representante de dicha empresa.

iii)Juan Duany Pazos en su condición de abogado especializado en temas civiles, concertó y planificó con Luis Valdez Villacorta, la forma de desplazar activos de la empresa Industrial Ucayali SAC a la entidad Off Shore Wilder Finance Corporation con sede en Panamá, dejando la posibilidad de que esta empresa sea de propiedad de Luis Valdez Villacorta y aseguró que estos activos retornen a la empresa Industrial Ucayali SAC, por disposición de Valdez Villacorta,

iv)En cuanto a Jhonny Jairo Bicerra Ríos, de acuerdo con las investigaciones realizadas bajo la dirección del Ministerio Público, se ha determinado que su padre Juan Kléber Bicerra Malaverry ha realizado acciones de lavado de activos conjuntamente con Lester Marina Pastor en la suma de doscientos siete mil trescientos dólares americanos, probándose la vinculación existente entre ambas personas por el voucher encontrado de fecha quince de diciembre de dos mil tres, sin que justifique el motivo que ha originado la entrega y recepción dineraria por parte de Lester Marina Pastor, para lo cual utilizó la empresa Forestal Export HM SRL, verificándose que este tipo de acción es común o típica entre traficantes de drogas a través de la empresa JB-Alquiler de motos, carros y servicios en general SRL, la cual conformó con su hijo Jhonny Jairo Bicerra Ríos, empresa que no ha sido investigada exhaustivamente, sin embargo al no haber aportado suma alguna para su constitución se presume que conozca de las actividades relacionadas al lavado de activos provenientes del tráfico ilícito de drogas.

Tercero: El recurso de apelación del señor Fiscal Provincial fue concedido mediante resolución de once de noviembre de dos mil ocho, disponiendo el Juez que se forme el cuaderno correspondiente y se eleve a esta Sala Penal Superior.

Cuarto: El señor Fiscal Superior en su dictamen ha opinado porque se confirme el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción contra Jhonny Jairo Bicerra Ríos por delito de lavado de activos, y se revoque en el extremo de Juan Manuel Duany Pazos, y reformándolo se dicte el auto de inicio del proceso correspondiente.

FUNDAMENTOS

Primero: El principio del debido proceso exige que el Superior solo conozca de los aspectos impugnados de la resolución del juez a quo. La competencia recursal está delimitada a los temas objeto de la impugnación. Así lo consagra el artículo 300 del Código de Procedimientos Penales. Es, como acota Leone, el principio del llamado efecto parcialmente devolutivo –tantum devolutiom quantum apellatum– en cuya virtud el juez ad quem debe reducir los límites de su resolución a las únicas cuestiones promovidas en el recurso(1).

En tal sentido, corresponde a las partes a través de los agravios reseñados en la fundamentación del recurso de apelación la delimitación de la competencia del órgano de revisión. El agravio o gravamen que produce una resolución es el presupuesto subjetivo esencial de la impugnación.

Si quien interpone el recuso de apelación es el Fiscal Provincial, es a él a quien le corresponde expresar los agravios que produce la resolución que impugna. No le corresponde al Fiscal Superior formular los agravios o gravámenes de la resolución recurrida, sino dictaminar sobre los agravios que el Fiscal Provincial esgrime en la fundamentación de su recurso contra la resolución impugnada.

Segundo: En el caso materia de pronunciamiento, el Fiscal Provincial en su recurso de apelación se ha limitado a reproducir sintéticamente la fundamentación fáctica de su denuncia, sin que en ningún momento hubiera señalado los errores in procedendo o in iudicando en que habría incurrido el juez al decidir no abrir instrucción contra Duany Pazos y Bicerra Ríos. Tal omisión no permite al tribunal ad quem pronunciarse específicamente sobre algún punto en concreto, pues no sabemos qué fundamentos o razones que sirvieron para declarar no ha lugar a la apertura de instrucción son cuestionados por el Fiscal Provincial.

Tercero: No obstante la deficiencia técnica de la fundamentación del recurso de apelación, el Colegiado expresará sus consideraciones sobre la corrección de la resolución impugnada en aras de un pronunciamiento sobre el fondo compatible con una tutela procesal efectiva.

Cuarto: El artículo 77 del Código de Procedimientos Penales, al ser modificado por la Ley Nº 28117, sobre la base del principio de intervención indiciaria introdujo la exigencia de indicios suficientes o reveladores de la existencia de un delito. Indudablemente, la existencia o realización de un delito está conectada directamente con la participación de una persona, pues el delito es expresión o manifestación de un comportamiento humano.

Es por ello que el Tribunal Constitucional ha señalado que el requisito de la individualización no se agota con la identificación del denunciado, sino que se hace necesario controlar la corrección jurídica del juicio de imputación propuesto por el fiscal, esto es, la imputación del delito debe partir de una consideración acerca del supuesto aporte delictivo de todos y cada uno de los imputados [Exp. Nº 4989-2006-PHC/TC, caso: Jhon Mc Carter].

Quinto: Un primer análisis de los “fundamentos de la apelación” nos lleva a estimar que el fiscal hace referencia a un desplazamiento o “inyección” de activos de Industrial Ucayali SAC hacia la empresa Off Shore Wilder Finance Corporation y, luego, de un retorno de activos.

Lo cierto es que del relato fáctico y sus recaudos fluye que lo que se produjo fue una transferencia de acciones de Industrial Ucayali SAC por sus titulares (accionistas) a la empresa Wilder Finance, es por ello que los beneficiarios de los cheques son los accionistas (personas naturales).

No hubo un desplazamiento de activos, por cuanto las acciones, de acuerdo a la Ley General de Sociedades, es la parte alícuota del capital social. De manera tal que cuando se transfieren acciones lo que cambia es el titular de las mismas, no el capital social. No hay inyección de activos ni desplazamiento de activos. Inyectar activos sería aumentar el capital o invertir en una empresa.

Dicho de otro modo, desde el momento que Wilder Finance Corporation compró las acciones a sus titulares se convirtió en la principal accionista de Industrial Ucayali, no apareciendo del relato fáctico de la imputación que hubiera realizado una inyección de dinero a dicha empresa a consecuencia de dicha transferencia. Quienes resultaron beneficiados por la venta de las acciones fueron los que recibieron los cheques. Lo que sí consideramos que se produjo fue una posterior acumulación del accionariado por parte de Luis Valdez Villacorta, pero ese no es el dato fáctico que atribuye el fiscal.

Entonces, si no hubo inyección o desplazamiento de activos y, por el contrario, se realizó jurídicamente una transferencia de acciones, ¿cómo se sustenta la imputación de lavado de activos contra Duany Pazos, solo por el hecho de haber actuado como abogado representante de Luis Valdez Villacorta? Creemos que no, pues el desempeño de un rol dentro del riesgo permitido no genera responsabilidad penal.

En el momento en que Duany Pazos actuó co-mo abogado y representante de Luis Valdez Villacorta no existía ninguna norma que le impusiera un control o el cumplimiento de alguna observancia con relación a transacciones sospechosas de clientes que realizaban constitución de sociedades en el exterior o que transferían o compraban acciones.

Sexto: En cuanto a la “completa confabulación” entre el denunciado Duany Pazos y el inculpado Luis Valdez Villacorta para el desplazamiento de activos con fines de lavado, no pasa de ser una mera afirmación sin sustento probatorio. El fiscal no ha aportado indicios suficientes que determinen la existencia de una concertación previa ni mucho menos ha hecho el esfuerzo por expresar cuál es la regla de la experiencia (inferencia) que le lleva a concluir que se produjo tal “confabulación”, que por lo demás no es propiamente un término jurídico-penal.

Sétimo.- Por otro lado, la Fiscalía en el caso concreto, más allá de exponer la concurrencia de “contradicciones” en la manifestación policial del denunciado Duany Pazos, sobre las que no ha dicho si son indicios o algún “método probatorio” y sobre las cuales no ha expresado ningún tipo de inferencia, no ha aportado elementos probatorios que meridianamente permitan establecer que Duany Pazos actuó más allá de su rol de abogado y representante de Luis Valdez Villacorta, no solo porque este no lo incrimina, sino por cuanto no hay indicios suficientes que señalen que Duany actuó con conocimiento de que el dinero que fue entregado a los accionistas que transfirieron sus acciones a través de cheques de gerencia provenía del tráfico ilícito de drogas.

Por el contrario, tal como lo señala la resolución recurrida, Valdez Villacorta en la época en que contrató a Duany como su abogado y representante, era un cliente del Banco de Crédito, al punto que su Gerente General lo recomendó al Estudio Duany - Kresalja, del cual es socio el denunciado. Relación profesional de carácter normal que el denunciado ha acreditado en autos y además presentado el comprobante que acredita los honorarios recibidos [US$ 2,360.00] por los contratos de compraventa de acciones, obrante a fojas tres mil cuatrocientos ochenta y tres.

Asimismo, es de tenerse en cuenta que la transferencia de las acciones se sustentó en el pago de cheques de gerencia de un banco como el Atlantic Security Bank, que como parte del sistema financiero formal estaba en la obligación de realizar los controles por transacciones sospechosas, debiéndose estimar que la entrega de cheques por parte de quien había contratado sus servicios profesionales generaba confianza sobre su licitud (principio de confianza). Al respecto, la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en su ejecutoria suprema R.N. Nº 2202-2003, de veintiséis de mayo de dos mil cuatro [ver: SAN MARTÍN CASTRO, César. Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Palestra Editores, Lima, 2007, página 549] ha establecido que la canalización de una transacción a través del circuito financiero formal elimina la presunción respecto al origen ilícito de los fondos.

Es más, Duany Pazos en la tramitación de la transferencia de acciones recomendó mediante las cartas de veintinueve de octubre de mil novecientos noventa y seis y diecisiete de mayo de mil novecientos noventa y nueve, que dicha operación se reportara a la Superintendencia de Administración Tributaria - Sunat, lo que revela un comportamiento alejado de cualquier intención dolosa o que pretenda ocultar una transacción sospechosa. En ese sentido, consideramos que no se configura el elemento típico “y dificulta la identificación de su origen” a que se refieren los artículos 1 y 2 de la Ley Nº 27765.

Octavo: En cuanto al caso del denunciado Jhonny Jairo Bicerra Ríos, advertimos que la imputación que le formula el señor Fiscal Provincial, tanto en su denuncia como en su recurso de apelación, no se adecua al tipo legal de lavado de activos, en la medida que el Ministerio Público invoca una presunción de culpabilidad: “Bicerra Ríos ha conformado la empresa JB­ Alquiler de motos, carros y servicios en general SRL, conjuntamente con su padre Juan Kleber Bicerra Malaverry, empresa que no ha sido investigada exhaustivamente, sin embargo se presume que conozca de las actividades ilícitas relacionadas al lavado de activos provenientes del delito de tráfico ilícito de drogas”.

Tal incriminación no solo colisiona con el derecho fundamental de [presunción de] inocencia y con el principio constitucional de intervención indiciaria o imputación adecuada, en la medida que no se precisa el comportamiento típico en que habría incurrido Bicerra Ríos, sino también con el principio constitucional de legalidad. Esto último en razón de que con arreglo al artículo 6 de la Ley Nº 27765 el origen ilícito que conoce o puede presumir el agente del delito podrá inferirse de los indicios concurrentes en cada caso, situación que no ha expuesto y mucho menos presentado el Fiscal Provincial.

Noveno: La mera afirmación de que se presume que una persona conozca de las actividades ilícitas relacionadas al lavado de activos provenientes del delito de tráfico ilícito de drogas, no es una conducta típica. Los comportamientos típicos se encuentran previstos en los artículos 1, 2 y 4 de la Ley Nº 27765, consistentes en convertir o transferir activos, realizar actos de ocultamiento y tenencia, u omitir de comunicar operaciones o transacciones sospechosas, ninguno de los cuales ha sido atribuido a Bicerra Ríos.

El solo conocimiento de actividades de lavado de activos no hace responsable del delito de lavado de activos a una persona. Lo que se reprime no es el conocimiento de una operación de lavado, sino de una conversión, transferencia u ocultación de un activo conociendo o presumiendo su origen ilícito. Por último, aseverar que alguien debía conocer el origen ilícito de un bien o dinero, no es más que la expresión de un proceder culposo, el mismo que en nuestra legislación de lavado de activos no es típico.

Por las razones precedentemente expuestas, el Colegiado “B” de la Sala Penal Nacional, emite la siguiente:

DECISIÓN

CONFIRMAR la resolución apelada de veintinueve de octubre de dos mil ocho, en el extremo que declara no ha lugar a la apertura de instrucción contra Juan Manuel Duany Pazos y Jhonny Jairo Bicerra Ríos, por delito de lavado de activos proveniente del delito de tráfico ilícito de drogas, en agravio del Estado; con lo demás que contiene; notificándose y los devolvieron.

SS. TALAVERA ELGUERA; LOLI BONILLA; VIDAL LA ROSA SÁNCHEZ

NOTAS:

(1)SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Grijley, Lima, 2003, pp. 976-977.