En el presente artículo el autor analiza el momento consumativo del delito de omisión a la asistencia familiar, con la finalidad de establecer cuál sería el requisito de procedibilidad que debe cumplirse. En tal sentido, señala que el referido requisito se encuentra expresamente establecido en la ley extrapenal (artículo 566-A del Código Procesal Civil), sobre la base de lo cual puede precisarse la oportunidad y los supuestos en los que cabe plantear una cuestión previa.

SUMARIO: I. Planteamiento. II. Cuestiones preliminares. III. Síntesis.

I.PLANTEAMIENTO

El delito de incumplimiento de obligación alimentaria, tipificado en el artículo 149 del Código Penal, se configura cuando el sujeto activo omite cumplir su obligación de prestar alimentos que establece una resolución judicial, agravándose dicha conducta en dos circunstancias: cuando el sujeto agente simula otra obligación de alimentos en connivencia con un tercero o abandona maliciosamente su trabajo, y cuando causa lesión grave o muerte que pudieron ser previstas.

Sobre esta figura delictiva, existe cierto consenso en la doctrina de que se trata de un delito de omisión propia y de mera actividad(1); sin embargo, el panorama es poco claro cuando se trata de establecer el momento de su consumación. Así, para un sector de la doctrina se consuma en el momento de vencerse el plazo de requerimiento que fuera formulado al sujeto activo, bajo apercibimiento, mediante resolución judicial(2); y para otro sector, cuando el sujeto activo teniendo pleno conocimiento de la resolución judicial (auto de asignación provisional o sentencia firme) que le ordena pasar determinada pensión alimenticia mensual al beneficiario, omite dolosamente cumplir tal mandato(3).

Estas posiciones han sido recogidas por la jurisprudencia, estableciéndose:

[Que dicho delito se configura] “al momento de vencer el plazo de requerimiento judicial del pago de las pensiones alimenticias devengadas, que fue notificado al encausado, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente”(4).

“Que reiteradas ejecutorias inciden en que, previamente a la formalización de la denuncia penal por delito de omisión de asistencia familiar, se debe verificar que el demandado fue debidamente notificado de las resoluciones que lo requerían para que cumpla con sus obligaciones, bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente (…) que, en consecuencia, del estudio de autos se advierte que el procesado varió su domicilio legal (…) por lo que, al haberse notificado en domicilio diferente al anotado (…) se infiere que el procesado no ha tomado conocimiento efectivo del requerimiento anotado, lo cual importa la no concurrencia de uno de los requisitos de procedibilidad de la presente acción penal”(5).

En dicho contexto, cabe preguntarnos: ¿Qué debe entenderse por resolución judicial a efectos de consumación del delito? ¿Existe algún requisito de procedibilidad? En consecuencia, ¿bajo qué supuestos cabe plantear una cuestión previa y en qué momento?

En tal sentido, el presente artículo tiene como objetivo determinar el momento consumativo del delito mencionado, con la finalidad de establecer cuál sería el requisito de procedibilidad que debe cumplirse, para así precisar el momento y los supuestos en los que cabe plantear una cuestión previa.

II.CUESTIONES PRELIMINARES

2.1.El delito de omisión

Esta forma de acción punible tiene “(…) una diversa naturaleza jurídica que el común y mayoritario delito de comisión”(6), y se clasifica en delitos de omisión propia y de omisión impropia (comisión por omisión)(7)”. A efectos del presente artículo, solo vamos a desarrollar la estructura del delito de omisión propia.

De modo sucinto, podemos señalar que forman parte de su estructura típica objetiva(8):

a)La situación típica generadora del deber de actuar: Es aquella circunstancia que permite determinar el deber de actuar del sujeto agente y que está expresa o implícitamente en la ley.

b)La omisión o la no realización de la acción ordenada: Es decir, la no realización de la acción mandada por el precepto de acción, de tal manera que el comportamiento típico exige que no solo deba darse la situación que genera el mandato de acción, sino que además el omitente debe no haber dado cumplimiento a ese mandato de acción.

c)La existencia de un poder de hecho (capacidad de acción) para cumplir con la acción mandada: solo se adecuan al tipo penal las omisiones de una acción si existía para el autor la posibilidad de hecho de evitar la lesión del bien jurídico.

El elemento subjetivo está constituido principalmente por el dolo: compuesto por el elemento cognoscitivo de los elementos del tipo objetivo, no siendo relevante el elemento volitivo, por cuanto no hay comportamiento querido de realizar en la acción omisiva. Por ello, Bustos lo llama cuasidolo(9).

2.2.El delito de incumplimiento de obligación alimentaria

Este delito tiene larga data en la historia penal de nuestro país. Su antecedente más remoto lo encontramos en la Ley Nº 13906 que data de enero de 1962(10). La razón por la que este hecho pasa a regularse por el Derecho Penal se debe, fundamentalmente, a que el incumplimiento de los deberes alimentarios ponía, en la mayoría de casos, en peligro la vida y salud de algunas personas(11).

Los elementos constitutivos de esta figura de acuerdo a la regulación actual son:

A.Tipicidad objetiva

a)Bien jurídico protegido

Se suele señalar que en este delito lo que se busca salvaguardar “es la familia, pero no toda la familia sino, específicamente los deberes de tipo asistencial”(12), aunque, a nuestro criterio, más propiamente debería hablarse de las obligaciones de tipo asistencial (prestar alimentos), remarcando así su exigencia imperativa en caso de incumplimiento, conforme lo reconoce el artículo 93 del Código de los Niños y Adolescentes.

b)Sujetos

-Activo: Es aquella persona que tiene la precitada obligación de prestar alimentos, fijada previamente por resolución judicial (esta declaración judicial debe brindar certeza de dicha obligación: sentencia firme), por lo que se convierte en un delito especial propio. Más precisamente, los sujetos obligados solo son aquellos reseñados por el artículo 474 del Código Civil.

-Pasivo: Son aquellas personas que son beneficiarias de la prestación alimentaria establecida mediante resolución judicial, y a las que hace mención el artículo 474 del Código Civil, sin importar su edad cronológica(13).

c) Situación típica(14): Se da cuando se verifica la interrelación de conflicto entre dos personas (en principio) vinculadas legalmente con la obligación de asistencia familiar, de las cuales una no está en condiciones de satisfacer sus necesidades vitales, y la otra se encuentra en la posibilidad de asumir la manutención de esta.

d) La no realización de la acción mandada: Se verifica con la no prestación de alimentos en la forma, cantidad y oportunidad fijadas en la sentencia emanada del proceso civil de alimentos.

e) La capacidad de acción: Se da cuando se determina que el omitente no cumplió con el deber de prestar alimentos, estando en la capacidad física real de hacerlo.

f) ¿Y el pago de las pensiones devengadas?: Se ha considerado también que “las pensiones devengadas (…) en modo alguno constituyen elemento constitutivo del delito (…). En tal sentido, no se configura el delito cuando el obligado pese a ser renuente al pago de las pensiones devengadas viene cumpliendo con pasar su pensión alimenticia mensual tal como lo ordena la sentencia en el proceso de alimentos. Sostener lo contrario devendría en abonar terreno para el resurgimiento de la proscrita figura denominada prisión por deudas”(15).

No coincidimos con esta postura, por cuanto la sentencia que fija la pensión de alimentos es de condena y no constitutiva del derecho, por ello sus efectos necesariamente se retrotraen hasta el momento en que el demandado fue notificado con la demanda(16); en consecuencia, el periodo devengado sigue siendo de naturaleza alimentaria y no se vulnera el principio de que no hay prisión por deudas, con mayor razón si es que la propia norma constitucional(17) establece como excepción a este principio, a las deudas de naturaleza alimentaria.

B.Tipicidad subjetiva

a) El dolo: “Abarca el conocimiento de la necesidad de una persona que no tiene la posibilidad de automantenerse, el conocimiento del deber que se tiene de asistencia respecto del indigente y el conocimiento de la capacidad del agente para cumplir con su deber de manutención”(18).

Por lo tanto, se incurre en error cuando se hace mención al elemento volitivo, pues como ya se precisó, este es irrelevante en delitos de esta naturaleza(19). Asimismo, no coincidimos con aquellas posiciones que establecen que no habrá delito por falta de elemento subjetivo cuando el obligado “conociendo (…) [la] resolución judicial le es imposible materialmente prestar los alimentos exigidos”(20), o cuando se precisa que “(…) la incapacidad económica, podrá ser reputada como falta de dolo, pues no puede haber intención de incumplimiento, cuando se está materialmente imposibilitado de hacerlo (…)”(21), ya que en estos casos, a nuestro criterio, siguiendo un análisis sistemático y coherente, no existe tipicidad objetiva, pues falta el elemento objetivo capacidad física real de acción(22).

2.3.La cuestión previa y los requisitos de procedibilidad

A.Nociones y distinción

Previamente, conviene precisar que no hay que confundir entre condiciones objetivas de punibilidad(23) y condiciones objetivas (o requisitos) de procedibilidad. Así, mientras que en la ausencia de las primeras no se pune, en la ausencia de las segundas no se procede.

Ahora bien, para entender estas últimas, proponemos un ejemplo. Una persona es procesada por haber distribuido mediante venta una obra literaria sin autorización del autor [artículo 217 inciso b) del Código Penal]. El imputado arguye en su defensa que el fiscal ha omitido el Informe Técnico que le exige expresamente la disposición final del Decreto Legislativo Nº 822(24) (Ley sobre Derechos de Autor) como cuestión previa o requisito de procedibilidad para ejercitar válidamente la acción penal.

O cuando se procesa de manera directa a un Congresista de la República por la presunta comisión de un delito, no obstante, el artículo 93 de la Constitución expresamente prescribe que los congresistas no pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso de la República o de la Comisión Permanente.

En estos casos, el legislador ha estimado que por la naturaleza de determinados delitos (primer supuesto) o por la persona imputada del mismo (segundo supuesto) es necesario, a efectos del ejercicio de la acción penal, el cumplimiento de requisitos especiales ineludibles previstos en la misma ley penal(25), en la ley procesal e, inclusive, en la ley administrativa(26) o en cualquier ley extrapenal(27). En consecuencia: “La cuestión previa tiene lugar ante la ausencia de un requisito de procedibilidad expresamente previsto en la ley y sin cuya observancia sería inválido el ejercicio de la acción penal y el procedimiento que hubiere originado”(28).

Con acierto, San Martín Castro señala que la cuestión previa es “un obstáculo no a la prosecución del proceso penal, sino a su inicio –a su promoción–”(29); señalando, asimismo: “que son condiciones para la iniciación de la acción penal. De faltar estas condiciones, el proceso no puede continuar válidamente, y por lo tanto, debe anularse, pudiendo reiniciarse una vez subsanada la omisión incurrida, la que constituye un reflejo de su calidad de presupuesto procesal”.

Asimismo, se ha destacado que “a través de ellas se identifican determinados delitos que no pueden perseguirse, es decir, respecto de ellos no puede dictarse una resolución sobre el fondo por la vía procesal viable, sin que el lesionado u otra persona haya manifestado, por sí, su voluntad de perseguirlos. Esto sucede:

a)En los delitos perseguibles por querella.

b)En los casos de autorización para proceder; y,

c)En los supuestos en que la ley exige la intervención previa de una autoridad por medio de una resolución concerniente al objeto del proceso”(30).

En suma: “La ausencia de una condición objetiva de procedibilidad no tiene más efecto, con relación al delito, que impedir el procedimiento, pero el hecho sigue siendo un ilícito penal y de actualizarse el presupuesto procesal podrá perseguirse aun produciéndose con posterioridad al delito”(31). Y el mecanismo procesal de defensa técnico ante la inobservancia de estos requisitos o condiciones se denomina cuestión previa.

B.Su regulación en el Código Procesal Penal de 2004

Los requisitos de procedibilidad y su mecanismo de defensa ante su ausencia (cuestión previa), han sido regulados por el Código Procesal Penal de 2004.

En cuanto a los primeros, la norma procesal obliga a su observancia estricta si es que el fiscal decide formalizar y continuar la investigación preparatoria(32), destacándose de esta manera su naturaleza de presupuesto procesal.

Por su lado, la cuestión previa(33) se encuentra regulada en el artículo 4 del citado cuerpo procesal, cuyo tenor prescribe: “La cuestión previa procede cuando el fiscal decide continuar con la investigación preparatoria omitiendo un requisito de procedibilidad explícitamente previsto en la ley. Si el órgano jurisdiccional la declara fundada se anulará lo actuado”(34). Asimismo, se establece que la cuestión previa se plantea una vez que el fiscal haya decidido continuar con las investigaciones preparatorias(35) y, además, puede ser declarada de oficio(36).

En cuanto a la oportunidad y la procedencia de oficio, se entiende que procede desde que el fiscal ha dado inicio formalmente a la investigación preparatoria, es decir, cuando ha emitido la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria.

Asimismo, puede ser deducida, al igual que las excepciones, en la etapa intermedia, al momento en que se corre traslado de la acusación fiscal por el plazo de 10 días, aunque está condicionada a que no haya sido planteada con anterioridad o, en todo caso, se fundamente en hechos nuevos(37).

En cuanto, a sus efectos, al igual que el Código predecesor, estos son la nulidad de todo lo actuado, entendiéndose que el Ministerio Público puede formalizar nuevamente la investigación una vez que haya subsanado el requisito de procedibilidad omitido. Asimismo, se advierte un énfasis cuando se hace referencia a este requisito, al precisarse que debe estar “explícitamente previsto en la ley”.

Por su parte, la jurisprudencia ha establecido que en procesos contra magistrados(38) por delitos cometidos en ejercicio de sus funciones, si bien en principio el ejercicio de la acción correspondería al Ministerio Público, este ejercicio está normado, correspondiéndole a la Presidencia de la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público decidir el ejercicio de la acción penal.

Del mismo modo, se han hecho precisiones sobre la cuestión previa, con relación a la malversación de fondos y respecto al carácter expreso y previamente establecido de estos requisitos de procedibilidad(39).

La jurisprudencia en el nuevo proceso penal (Exp. Nº 4109-2008 - Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo(40)) establece que, en caso de lesiones leves culposas, el Ministerio Público no puede ejercer directamente la acción penal, sino que es necesario y constituye un requisito sine qua non la preexistencia de una querella por los ofendidos presentada ante el juez unipersonal, de lo contrario, se declarará de oficio la cuestión previa y se anulará todo lo actuado.

Asimismo, se estableció que, en el caso de denuncias penales dirigidas contra funcionarios competentes en materia previsional, el fiscal procedió irregularmente al dictar la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, pues omitió solicitar el informe técnico jurídico a la ONP, como lo exige el artículo 3 de la Ley Nº 28040, para proceder a la calificación de la noticia criminal.

En suma, se advierte que a nivel legal, doctrinal e incluso jurisprudencial, se habla de requisitos de procedibilidad expresamente establecidos en la ley.

III.SÍNTESIS

Desde una óptica material y procesal, creemos que el tipo penal cuando hace alusión al término “resolución judicial” está refiriéndose a la sentencia firme que fija la forma, cantidad y oportunidad, que por concepto de alimentos está obligado a pagar el demandando a favor del beneficiario, derivada del proceso civil de alimentos.

En consecuencia, la consumación del delito bajo examen opera cuando el agente omite dolosamente cumplir con lo que establece dicha resolución judicial, es decir, conociendo la necesidad de una persona que no tiene la posibilidad de automantenerse, el deber que tiene de asistencia respecto de él, y su capacidad para cumplir con su deber de manutención.

Desde esta perspectiva, el requisito de procedibilidad está expresamente establecido en la ley extrapenal, más precisamente en el artículo 566-A del Código Procesal Civil, que prescribe: “Si el obligado, luego de haber sido notificado para la ejecución de la sentencia firme, no cumple con el pago de los alimentos, el juez, a pedido de parte y previo requerimiento a la parte demandada bajo apercibimiento expreso, remitirá copia certificada de la liquidación de las pensiones devengadas y de las resoluciones respectivas al Fiscal Provincial Penal de Turno, a fin de que proceda con arreglo a sus atribuciones. Dicho acto, sustituye el trámite de interposición de denuncia penal”(41).

Esta regulación expresa guarda perfecta conformidad con la naturaleza jurídica de los requisitos de procedibilidad, que –como se anotó– deben estar expresamente recogidos en la ley penal o extrapenal, y no condicionan la consumación del delito, sino el inicio del proceso penal(42).

Asimismo, concluimos que, ante la ausencia de este requisito de procedibilidad, es perfectamente válido plantear –de oficio o a instancia de parte– el mecanismo procesal de defensa técnico llamado cuestión previa, ya sea por su ausencia total (poco probable) o ante supuestos de cumplimiento parcial (cuando no se notifica debidamente al obligado), siendo el momento de plantearlo una vez que el fiscal ha decidido continuar y formalizar la investigación preparatoria(43) o en la etapa intermedia, siempre y cuando no haya sido planteada con anterioridad o, en todo caso, se fundamente en hechos nuevos.

Así las cosas, no compartimos los criterios que relacionan el requisito (objetivo) de procedibilidad con cuestiones subjetivas (conocimiento o renuencia), que nada tienen que ver con la consumación o estructura del delito, pues asumir dicho razonamiento llevaría al absurdo de plantear que cuando se realiza la notificación “bajo puerta” al obligado (con la resolución que aprueba los devengados y que contiene el requerimiento expreso) o cuando este cambia de domicilio real(44) para eludir la obligación, no se satisfaría el requisito de procedibilidad, por cuanto el agente no habría tomado conocimiento de dicho requerimiento, lo cual, desde la perspectiva aquí planteada, es errado.

En definitiva, el requisito de procedibilidad solo se satisface con la Edebida notificaciónd al obligado(45), independientemente de su conocimiento o no, armonizándose de esta manera con su verdadera naturaleza (objetiva).

NOTAS:

(*)Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca.

(1)Por ello es irrelevante el perjuicio o resultado.

(2)Entre los autores que se adhieren a esta posición, entre otros, tenemos a: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis A. / GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. San Marcos, 2ª edición, aumentada y actualizada, Lima, 1996, p. 160; VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte especial. II-A, San Marcos, Lima, 2001, p. 96.

(3)Esta postura la adopta SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. Idemsa, 1ª reimpresión, Lima, 2005, pp. 395-396. Con un criterio intermedio y no delimitando entre consumación y requisito de procedibilidad, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte especial. Tomo I, Idemsa, Lima, 2008, p. 436.

(4)Considerando segundo de la sentencia recaída en el Exp. Nº 0024-2005, en: <http://www.auditoriajudicial.org.pe/aj/MASTERS/FERNANDOBAZAN/Sentencias/47.pdf>. En igual sentido se ha establecido: “Se encuentra acreditado en autos que el procesado se sustrajo a su obligación de prestar alimentos a sus menores hijas, tal como fue ordenado en sentencia en el fuero civil y pese ha haber sido requerido conforme a ley para su pago, configurándose el delito materia de instrucción” (sentencia recaída en el Exp. Nº 79-93-Lima, citada por PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 436).

(5)Texto de la resolución recaída en el Exp. Nº 2399-00A, citada por SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 388. En igual sentido: “La omisión de asistencia familiar (…) se configura siempre que el agente desatendiendo una resolución judicial no cumple con pagar las pensiones alimenticias, por consiguiente, es necesario que antes de proceder a la denuncia penal se acredite la notificación con el apercibimiento expreso de acudir a la vía penal, pues este hecho acreditará su renuencia consciente de cumplir con sus obligaciones alimentarias, situación que no se produce en el caso materia de autos” (texto de la resolución recaída en el Exp. Nº 4697-97, citada por SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 387). Asimismo: “No basta la existencia de una sentencia fijando una pensión alimenticia y el presumido incumplimiento para que proceda ipso facto la denuncia por omisión a la asistencia familiar, sino que además debe constatarse la presencia de una resolución conminatoria bajo apercibimiento de ser denunciado por el ilícito mencionado” (sentencia recaída en el Exp. Nº 6473-97-Lima, SPSS, citada por: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 436.

(6)NAKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto. “Análisis dogmático-jurídico del delito de incumplimiento de obligación alimentaria”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 166, Lima, setiembre de 2007, p.108.

(7)La primera se encuentra expresamente tipificada y es de mera actividad y la segunda no se encuentra expresamente tipificada y es de resultado.

(8)Sobre los elementos objetivos, la antijuridicidad y culpabilidad, véase: BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos de la teoría del delito. Astrea, Buenos Aires, 1978, pp. 153-154.

(9)En este sentido: NAKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit., p. 109.

(10)Para una visión crítica de este delito, véase: ABANTO QUEVEDO, Mario. “Atribución de responsabilidad penal por omisión comisiva sobre la base de presupuestos de imputación objetiva: Tipicidad”. Tesis para obtener el título profesional de Abogado, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca, p. 99.

(11)BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis A. / GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Ob. cit., p. 158.

(12)SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 389, según este autor, la jurisprudencia también ha seguido esta tendencia.

(13)Por ello, cuando en un proceso de alimentos se fija una pensión determinada a favor de un menor de edad y el asunto se traslada a los estratos penales, la madre no es la agraviada o sujeto pasivo, sino que se convierte en testigo.

(14)Véase: NAKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit., p. 110.

(15)SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 388.

(16)Sobre por qué es una sentencia de condena y por qué sus efectos se retrotraen hasta al momento de la demanda (notificación), véase: COUTURE, Eduardo. Fundamentos de Derecho Procesal Civil. 4ª edición, Editorial Montevideo, Buenos Aires, 2002, pp. 269-270.

(17)Artículo 2 inciso 24 numeral c) de la Constitución Política del Estado.

(18)NAKAZAKI SERVIGÓN, César Augusto. Ob. cit., p. 110.

(19)Desde esta óptica, es errada la concepción de Salinas Siccha, cuando refiere que “el autor debe tener pleno conocimiento de su obligación alimentaria (…) y voluntariamente decide no cumplir (el énfasis es nuestro), SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 394. Asimismo, Peña Cabrera Freyre señala: “El tipo penal in comento solo es reprimible a título de dolo, conciencia y voluntad de realización típica (…)” (el énfasis es nuestro), PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 434.

(20)SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 394.

(21)PEÑA CABRERA FREYRE, A. Raúl. Ob. cit., p. 433.

(22)Asimismo, el análisis del error es distinto. Así, el error sobre la existencia del deber de actuar, contrariamente a lo que podría pensarse, no se soluciona con las reglas del error de tipo, sino de prohibición. En este sentido: BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., pp. 153-154; SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 395; de otra postura, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 434.

(23)Para un desarrollo más extenso de las condiciones objetivas de punibilidad, véase: GRANDEZ ODIAGA, José del Carmen. “La posibilidad de causar perjuicio como elemento del tipo en el delito de falsedad documental material”. Tesis para obtener el título profesional de Abogado, Universidad Nacional de Cajamarca, pp. 85-103.

(24)El mismo requisito de procedibilidad se exige en los delitos contra el medio ambiente. Así, el artículo 149 de la Ley General del Ambiente señala que para la formalización de la denuncia en los delitos sobre esta materia, el fiscal deberá requerir “previamente” a las entidades sectoriales competentes la opinión fundamentada por escrito sobre si se ha infringido la legislación ambiental.

(25)Como en el caso del delito de libramiento indebido (artículo 215 del Código Penal).

(26)SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, 2004, p. 335 (los agregados entre paréntesis son nuestros).

(27)Por ejemplo, la Ley sobre derechos de autor y la Ley General del Ambiente.

(28)CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra Editores, Lima, 2009, p. 109.

(29)SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2ª edición, Grijley, Lima, 2009, p. 364.

(30)DE LA CRUZ ESPEJO, Marco. Cuestión previa, cuestión prejudicial y excepciones en el proceso penal peruano. 3ª edición, Fecal, Lima, 2003, pp. 24-25.

(31)GRANDEZ ODIAGA, José del Carmen. Ob. cit., p. 103 (el énfasis es nuestro).

(32)Artículo 336 numeral 1 del Código Procesal Penal de 2004.

(33)Para un análisis comparativo de la regulación de la cuestión previa en el Código de Procedimientos Penales y el Código Procesal Penal de 2004, véase: TELLO VILLANUEVA, Juan Carlos. “La cuestión previa y prejudicial en el nuevo proceso penal. ¿Existen reformas sustanciales con relación al Código de Procedimientos Penales de 1940? En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 137, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2010, pp. 251-260.

(34)Los énfasis son nuestros.

(35)Artículo 7.1 del Código Procesal Penal de 2004.

(36)Artículo 7.3 del Código Procesal Penal de 2004.

(37)Artículo 350 inciso b) del Código Procesal Penal de 2004. Ello es razonable, pues evita que se deduzcan medios de defensa técnicos no solo carentes de fundamento, sino que evita una doble revisión de una materia que ya fue resuelta, es decir, evita la duplicidad de trabajo del órgano jurisdiccional.

(38)Exp. Nº 2373-98, Sala Penal C, en: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia Procesal Penal. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 108-110.

(39)R.N. Nº 1364-97, Sala Penal, en: ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 103-105.

(40)TABOADA PILCO, Giammpol. Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal. Reforma, Lima, 2009, pp. 97-99.

(41)El énfasis es nuestro.

(42)Desde esta óptica, no compartimos la opinión de Salinas Siccha, quien, respecto al requerimiento como requisito de procedibilidad, señala: “si bien no existe norma positiva que así lo exija, ha sido establecida jurisprudencialmente (…)”, véase: SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 396.

(43)Con este acto se inicia formalmente el proceso penal.

(44)La ley no exige la notificación en el domicilio real del obligado; sin embargo, la praxis jurídica así lo ha esta-blecido, lo cual creemos se debe a cuestiones de probanza, por ello, a nuestro criterio, basta la debida notificación en el domicilio procesal sin perjuicio de la probanza correspondiente.

(45)Obligatoriamente en su domicilio procesal y facultativamente en su domicilio real.