“Una vez, tuya es la culpa. Si me engañas dos,la culpa es mía” (Anaxágoras).

CRITERIO DEL AUTOR

En el presente artículo el autor lleva a cabo un análisis del delito de estafa con especial referencia a las consecuencias de la ausencia de diligencia debida en el sujeto pasivo. Afirma que el Derecho Penal tiene que actuar como última ratio, debido a lo cual el engaño burdo no encuadra en el tipo penal de la estafa y, en consecuencia, su reclamación debe encauzarse por la vía civil cuando la víctima consigue demostrar que fue inducida a la disposición patrimonial por palabras o maquinaciones insidiosas.

SUMARIO: I. Concepto de engaño. II. Engaño típico de la estafa. III. Los deberes de autoprotección de la víctima. IV. ¿El engaño burdo puede inducir a error? V. Conclusiones.

Según el artículo 196 del Código Penal peruano, se sanciona al “que procura para sí o para otro un provecho ilícito en perjuicio de tercero, induciendo o manteniendo en error al agraviado mediante engaño”. Dentro de esta configuración de la estafa encontramos como uno de sus elementos al engaño, que viene a estatuirse como el medio típico para la inducción a la disposición patrimonial.

I. CONCEPTO DE ENGAÑO

Conde Pumpido, refiriéndose al engaño, nos dice: “se entiende por engaño la falta a la verdad en lo que se dice o hace, de modo que los demás se formen una representación incierta de lo que el sujeto realmente pretende”(1).

La doctrina trata de conceptuar al engaño como la falta a la verdad en lo que se hace o dice de modo bastante para producir error e inducir al acto de disposición patrimonial(2). Lo que permite reconducir la capacidad de idoneidad del engaño a la exigencia de su adecuación: “solo al engaño que genere un riesgo jurídico-penalmente desaprobado de lesión del bien jurídico, esto es del patrimonio ajeno, le puede ser imputado el resultado posterior que, además, deberá ser, precisamente, la realización concreta de ese riesgo”(3).

II.ENGAÑO TÍPICO DE LA ESTAFA

Apelando a una concepción objetivo-subjetiva, podemos medir el engaño, en primer término, de forma objetiva(4), exigiendo que la maniobra fraudulenta tenga un aspecto de seriedad y realidad suficiente para defraudar a personas de mediana perspicacia y diligencia (esta entidad del engaño es la que permite excluir del delito de estafa el “engaño burdo”; v. gr. las hipótesis del pago a un curandero o brujo para obtener determinados fines(5))(6).

En segundo término, un módulo subjetivo que determine la idoneidad del engaño en función de las condiciones personales del sujeto pasivo(7). Es decir, lo que se trata de buscar mediante la idoneidad es si el error se ha debido efectivamente al engaño o, por el contrario, a algún comportamiento negligente de la víctima, pues en estos últimos casos se estima que debe negarse la relación de causalidad y, por lo tanto, el carácter idóneo del engaño.

Por último, existen al menos tres niveles distintos de análisis, que no deben confundirse:

a)Determinadas deformaciones de la verdad son toleradas en el tráfico jurídico por ser socialmente útiles, en cuyo caso están jurídicamente permitidas (caso del riesgo permitido).

b)Un comportamiento engañoso desvalorado por el Derecho puede resultar atípico porque la víctima podía haberlo evitado de haberse comportado con la diligencia que le era exigible en atención a sus circunstancias personales (caso de insuficiencia del engaño).

c)Pueden existir engaños no tolerados por el Derecho –porque no persiguen un fin socialmente útil– pero que, en el caso concreto, en atención a las circunstancias personales de la víctima y sus posibilidades de autotutela, es suficiente para producir error, no obstante lo cual presentan un escaso contenido de injusto para justificar la reacción penal (casos de comportamientos materialmente insignificantes(8)).

III.LOS DEBERES DE AUTOPROTECCIÓN DE LA VÍCTIMA

Roxin señala que la cuestión central de la victidogmática es plantear qué efectos tiene para el injusto la responsabilidad de la víctima en los hechos, en especial, si ello puede llevar a la exclusión del tipo o de la antijuricidad(9). Como bien señala Choclán Montalvo, los fundamentos teóricos del enfoque victidogmático consisten en:

•No hay necesidad de pena cuando la prevención de la lesión del bien jurídico está en manos de su titular.

•No merece protección del Derecho Penal la víctima que no se ha comportado de modo responsable en el cuidado de sus bienes jurídicos de los que es titular.

Planteada así la cuestión, y utilizando criterios victodogmáticos(10), podemos concluir que no merece protección alguna del Derecho Penal la víctima que no se ha comportado de modo responsable en el cuidado de sus bienes patrimoniales(11). Así, en un primer momento, el Derecho Penal aparecería imponiendo a todo ciudadano la obligación de desplegar una mínima diligencia a efectos de proteger sus bienes jurídicos patrimoniales, de tal manera que cuando el ciudadano refleja en su comportamiento un relajamiento de sus deberes de autoprotección o autotutela, no merecería protección penal alguna.

IV.¿EL ENGAÑO BURDO PUEDE INDUCIR A ERROR?

El comportamiento delictivo de la estafa requiere “utilizar engaño para producir error en otro”.

El Tribunal Supremo español, para explicar el concepto de “engaño”, expresa en primer lugar que no todo engaño es típico, y que solo lo es el que es bastante, es decir, el que es capaz de traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal; además debe ser idóneo, relevante y adecuado para producir el error que genera el fraude, capaz de mover la voluntad normal de una persona.

No es bastante el engaño cuando, en atención a los conocimientos especiales o capacidad individual de la víctima, el daño era fácilmente evitable por ser burdo; en sentido inverso, el engaño es bastante cuando aquellas maquinaciones engañosas que adopten apariencia de veracidad y de realidad creíble por el hombre medio, produzcan un error en la capacidad individual, produciendo un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.

En efecto, la capacidad del engaño para producir error depende de que la acción del autor comporte un riesgo típicamente relevante de producción del resultado de lesión del bien jurídico. Por lo tanto, el engaño a que se refiere el artículo 196 del CP necesita de una depuración normativa, conforme a los postulados de la teoría de la imputación objetiva.

A menudo se ha utilizado el juicio de adecuación para romper el nexo causal entre el engaño y el error en caso de víctimas con credulidad superior a la media. Sin embargo, deben distinguirse convenientemente dos momentos diversos a efectos de imputación:

a)La idoneidad del engaño en sí mismo considerado, al margen de las capacidades de la víctima, lo que se relaciona directamente con la problemática de la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado.

b)La incidencia que para la imputación puede tener la negligencia de la propia víctima.

Como hemos dicho, sobre la base de que la ley penal solo debe proteger a quien se protege a sí mismo, no hay engaño típico del delito de estafa cuando la víctima, en función de su capacidad individual, podía fácilmente evitar el error y le era exigible.

Por ello, cuando nos referimos al criterio que debe regir, nos estamos planteando la cuestión de qué grado de diligencia(12) es exigible a la víctima. Debemos tener en cuenta que el engaño nace de una relación de comunicación, personal o indirecta, con la persona engañada, de modo que para graduar su intensidad es necesario evaluar las cualidades del sujeto pasivo.

Para completar este cuadro es necesario observar el grado de conocimiento medio de una sociedad que vive en el siglo XXI. El ciudadano medio de nuestra sociedad tiene un nivel de información sobre la existencia de timos, personas que alegan tener poderes especiales, falsos adivinos, etc., de manera que difícilmente se podrá alegar una confianza racional.

Se considera que no existe estafa cuando el sujeto pasivo acude a las personas antes mencionadas, pues sus actividades no pueden considerarse generadoras de un engaño que origine o sean la base para una respuesta penal. En estos casos, por lo general, se considera que el engaño es tan burdo e inadmisible que resulta inidóneo para erigirse en el fundamento de un delito de estafa.

V. CONCLUSIONES

•De acuerdo a lo expuesto, en la estafa como “delito de relación”(13) o como “delito comunicativo”(14), dentro de la esfera de la imputación objetiva, deben examinarse las características del comportamiento del autor –el engaño– y la participación de la víctima –el acto de disposición realizado por error–.

En este sentido, se considera que en el último estadio de la imputación objetiva adquiere especial relevancia el alcance de la protección de la norma, que constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de la función de protección subsidiaria correspondiente al Derecho Penal(15). Pues no constituye fin del tipo de la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que, con una mínima diligencia, hubiera evitado el menoscabo, es decir, cuando la víctima no se ha comportado conforme al principio de autorresponsabilidad, cuando la evitación de la lesión del bien jurídico se encontraba en su propio ámbito de competencia, pues el tipo penal cumple solo una función subsidiaria de protección.

Así, el Derecho Penal tiene que actuar como última ratio, de tal modo que si, existiendo otros mecanismos, la víctima potencial no los articula en su favor para conjurar el peligro creado por la conducta del sujeto activo, no parece que el Derecho Penal deba protegerla(16); en consecuencia, en estos casos el engaño burdo no encuadra en el tipo penal de la estafa, en todo caso su reclamación podría encauzarse por la vía civil si es que la víctima consigue demostrar que fue inducida a la disposición patrimonial por palabras o maquinaciones insidiosas.

•Por otro lado, en caso de mentiras toleradas por el ordenamiento jurídico, es irrelevante que se haya producido el engaño e, incluso, que se pruebe la intención de engañar. Se trata de conductas que –aunque literalmente engañosas– son habituales en el comercio jurídico, y por sobreentenderse su alcance habitualmente no dan lugar a engaño.

Díez-Picazo ha definido el dolus bonus como “las afirmaciones y elogios exagerados que el comercio suele utilizar en la publicidad de las mercaderías, siempre y cuando se mantengan dentro de los límites tolerados por los usos y sea reconocible el carácter publicitario y propagandístico de las afirmaciones”. Por su habitualidad en el tráfico es normalmente apreciable con una mínima diligencia, pues el Derecho no puede erigirse en el protector de los menos astutos frente a los usos sociales generalmente aceptados, no típicos por su adecuación social.

•Lo mismo sucede con las conductas que solo producen error a los más ingenuos o especialmente vulnerables por la mayor facilidad de sugestión. En tal sentido, quien falsamente se hace pasar por una persona necesitada o simula enfermedades, y se aprovecha de la excesiva bondad del prójimo, realiza una conducta engañosa éticamente reprobable, sin embargo, no puede afirmarse que dicha conducta sea necesaria para el normal desenvolvimiento social. Precisamente porque habitualmente no produce error, pues en la mayoría de los casos existe una víctima voluntaria (predispuesta a ser engañada), el Derecho Penal no debe intervenir (engaños atípicos por insignificantes).

•Finalmente, se deben señalar dos cuestiones. En primer lugar, por el carácter intersubjetivo de la estafa, pueden darse casos de víctimas débiles (niños y enfermos mentales), que no reúnen las capacidades intelectuales y volitivas de una víctima normal, y no están en condiciones (fácticas) de tomar las medidas de autoprotección. En estos casos difícilmente el engaño burdo puede llegar a ser bastante y configurar el delito de estafa, pues el autor del engaño no puede inducir a la víctima a realizar un acto de disposición en sentido jurídico, idóneo para dar lugar a una nueva situación jurídica. Por ello, en estos casos de inimputabilidad de la víctima, la infracción del deber de suplir el déficit de esta última por parte del autor no da lugar a una estafa, sino a una sustracción(17).

En segundo lugar, y para concluir, se puede definir el delito de estafa como aquel comportamiento del sujeto activo que, con ánimo de enriquecimiento injusto, induce a otro a una disposición patrimonial, mediante la alegación de hechos falsos u ocultación de los verdaderos, produciendo o reforzando la falsa representación del sujeto pasivo, inevitable con el empleo de la diligencia de la que era capaz y exigible en la situación concreta, y de la que resulta un perjuicio en su patrimonio.

NOTAS:

(*)Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Máster en Ciencias Penales y Derecho Penal - Universidad de Barcelona (España).

(1)CONDE-PUMPIDO FERREIRO, Cándido. Estafas. Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, p. 46.

(2)BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Ceura, Madrid, 1989, p. 168.

(3)GONZÁLES RUS, Juan José. Curso de Derecho Penal español. Parte especial. Manuel Cobo del Rosal (director), Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 1996, p. 659, quien señala: “siempre ha sido una constante de la interpretación doctrinal y jurisprudencial la idea de que la ley penal no puede ser el instrumento utilizado para reprimir todos los fraudes que abusan de la buena fe de otros, por lo que no todo engaño puede ser constitutivo de estafa”; véase también, en este sentido: PASTOR MUÑOZ, Nuria. La determinación del engaño típico en el delito de estafa. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 102.

(4)Sobre esto, el Tribunal Supremo español ha afirmado que: “objetivamente debe ser valorado como bastante para producir error aquella maquinación engañosa que adopte apariencia de veracidad y de realidad creíble por la media de las personas (confróntense sentencias de 24/04/2002, 14/05/2002, 27/05/2002, 28/11/2002, 12/03/2003, 07/04/2003, 21/04/2003, 22/05/2003, 27/11/2003, 05/12/2003 y 22/09/2004).

(5)La sentencia del Tribunal Supremo español de 02/02/2007 marca un hito fundamental. Tras esta sentencia las argucias basadas en apuestas irresponsables a los “supuestos poderes especiales” de los curanderos, asentadas en la superstición popular, pasan del plano de la represión penal a la civil. Mayor detalle, véase GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS, Faustino. “Absolución de un delito de estafa a una curandera que cobró por comprometerse a curar a un enfermo terminal de cáncer (Comentario a la STS del 2 de febrero de 2007)”. En: RLP, 2007, pássim.

(6)Así, GONZÁLEZ RUS, Juan José. Los intereses económicos de los consumidores. Instituto Nacional del Consumo, Madrid, 1986, p. 265. En contra, VILA MAYO, Juan Emilio. “Consideraciones acerca del engaño en la estafa”. En: DLL. Volumen III, 1984, pp. 965 y ss.; VILA MAYO, Juan Emilio. “Ensayo sobre la estructura del delito de estafa”. En: RGD. Enero-febrero, 1988, p. 15 y ss., quien pese aceptar un modelo objetivo-individual en la determinación del engaño, lo considera como preeminentemente subjetivo y lo sitúa en el ámbito de la conducta comunicativa, por lo que estima necesaria su proyección en las normas de la comunicación del lenguaje; también: QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Tratado de la parte especial del Derecho Penal. II. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1977, p. 590.

(7)Así, el Tribunal Supremo español ha expresado que “subjetivamente” entra en juego el principio de la buena fe y las condiciones personales del sujeto engañado, que por su incultura, situación, edad, o déficit intelectual es más sugestionable, lo que significa que la condición de bastante se debe valorar intuito personae (confróntense las sentencias del 24/04/2002, 14/05/2002, 27/05/2002, 28/11/2002, 12/03/2003, 07/04/2003, 21/04/2003, 22/05/2003, 27/11/2003, 05/12/2003 y 22/09/2004).

(8)Sentencia del Tribunal Supremo español de fecha 21 de setiembre de 1988, citada por PÉREZ MANZANO, Mercedes. “Acerca de la imputación objetiva en el delito de estafa”. En: Libro Homenaje a Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, p. 296.

(9)ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Traducción de Luzón Peña, Díaz y García Conlledo y De Vicente Remesal, N° 14, Civitas, 1997, p. 562.

(10)SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. “¿Consideraciones victimológicas en la teoría jurídica del delito? Introducción al debate de la victidogmática”. En: Criminología y Derecho Penal al servicio de la persona. Libro Homenaje al Profesor Beristain. San Sebastián, 1989, p. 633 y ss., para quien: “La victidogmática parte de la constatación victimológica relativa a la existencia de ciertas víctimas que, ya sea por actos dolosos, ya por actos imprudentes, contribuyen a la producción del hecho delictivo y pueden calificarse, en mayor o menor medida, de corresponsables”.

(11)Véase la sentencia del Tribunal Supremo español del 21 de setiembre de 1988, en: PÉREZ MANZANO, Mercedes. Ob. cit., p. 296.

(12)GONZÁLEZ RUS, Juan José. Los intereses económicos de los consumidores, p. 277, afirma en este sentido que los niveles de diligencia exigibles varían en función de la actividad que desarrolle la víctima.

(13)Véase: PÉREZ MANZANO, Mercedes. Ob. cit., p. 292; MAGALDI PATERNOSTRO, María José. “De las defraudaciones”. En: Comentarios al Código Penal. Juan Córdoba Roda y Mercedes García Arán (directores), Tomo I, Marcial Pons, Madrid, 2004, pp. 742 y 748; SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Las inveracidades de los particulares ante el Derecho Penal”. En: Simulación y deberes de veracidad. Madrid, Civitas, 1999, p. 99 y ss.; PASTOR MUÑOZ, Nuria. Ob. cit., p. 265.

(14)En términos de TIEDEMANN, Klaus. “§ 263”. En: LK. N° 4, Tomo VI, De Gruyter Recht, Berlín, 1999.

(15)Confróntese la sentencia del Tribunal Supremo español del 15/02/2005.

(16)Cfr. sobre esta cuestión SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Ob. cit., p. 99 y ss.

(17)En este sentido ya gran parte de la doctrina, cfr., por ejemplo, CHOCLÁN MONTALVO, Antonio. El delito de estafa. Bosch, Barcelona, 2000, p. 134; QUERALT JIMÉNEZ, Joan. Derecho Penal español. Parte especial. Atelier, Barcelona, 2008, p. 372, QUINTANO RIPOLLÉS, Antonio. Ob. cit., p. 593.