En el presente artículo, el autor realiza un análisis de la estructura típica (tanto el ámbito objetivo como subjetivo) y de las consecuencias que el delito de contrabando tiene conminadas en nuestro ordenamiento jurídico. Señala que en este delito, de naturaleza compleja, existen una pluralidad de intereses macrosociales protegidos como el orden público y la política económica nacional, es decir, intereses de carácter colectivo y estatutario.

SUMARIO: I. Definición. II. Modalidades del contrabando. III. Bien jurídico protegido. IV. Tipicidad objetiva. V. Tipicidad subjetiva. VI. Grados del desarrollo del delito: tentativa y consumación. VII. Circunstancias agravantes. VIII. Pena y consecuencias accesorias.

I.DEFINICIÓN

Etimológicamente contrabando procede del prefijo “contra” que denota oposición y del término latino “bonnum” que alude a la ley dictada en una ciudad o provincia. Este delito se encuentra tipificado en el artículo 1 de la Ley Nº 28008 (Ley de Delitos Aduaneros, del 19 de junio de 2002) y consiste en sustraer, eludir o burlar el control aduanero ingresando mercancías del extranjero o extraerlas del territorio nacional o no presentarlas para su verificación o reconocimiento físico en las dependencias de la Administración Aduanera o en los lugares habilitados para tal efecto; el valor de las mencionadas mercancías tiene que ser superior a las dos unidades impositivas tributarias (UIT). La ocultación o sustracción de mercancías a la acción de verificación o reconocimiento físico de la Aduana, dentro de los recintos o lugares habilitados, equivale a la no presentación.

Como vemos, el tipo penal de contrabando no recae sobre todas las mercancías, pues se fija una cuantía, valor o parámetro que debe ser superado para que se pueda castigar penalmente dicha acción, que en la actualidad es de dos unidades impositivas tributarias, diferenciándose de esta manera la comisión de un delito de la realización de una simple infracción administrativa.

El artículo 3 de la Ley Nº 28008 señala que incurre igualmente en el delito de contrabando el que, con unidad de propósito, realice el contrabando de forma sistemática por cuantía superior a dos unidades impositivas tributarias, en forma fraccionada, en un solo acto o en diferentes actos de inferior importe cada uno, que aisladamente serían considerados infracciones administrativas vinculadas al contrabando.

En ese sentido, se entenderá al contrabando como ingresar o extraer fraudulentamente del país mercancías evitando el control aduanero para evadir el cumplimiento de obligaciones tributarias impuestas legalmente, no siendo necesario para su configuración que se produzca perjuicio fiscal alguno. Cabe precisar que esta evasión no solo se realiza en lugares de acceso no habilitados para ello, sino cuando se atraviesa por vías habilitadas y el agente no declara las mercancías que lleva consigo a fin de evitar el pago correspondiente.

Por ingresar hay que entender introducir mercancías del extranjero al ámbito del territorio nacional. El término extraer supone el traslado físico de mercancías de nuestro país a otro. El núcleo de comportamiento típico del delito de contrabando está constituido por el traslado físico de las mercaderías a través de las fronteras, resultando indiferente si el autor porta directamente la mercancía o la traslada utilizando otros medios como, por ejemplo, contratando servicios de transporte como el correo público o privado, transporte terrestre, marítimo o aéreo, por medio de terceros traficantes, etc.(1).

El comportamiento de ingresar o extraer mercancías ha de realizarse eludiendo el control aduanero, el que se realiza normalmente en territorio aduanero y sirve para definir la condición jurídica en que se encuentran las mercancías. Su función es la de fijar el elemento “tiempo” (momento preciso en que las mercancías ingresan al territorio aduanero) en el elemento “espacio”(2) (que no está expresamente mencionado en la norma, pero que está referido a nuestras fronteras y el litoral peruano), en la medida que identifica el momento jurídico en el cual la mercancía se interna o extrae de dicho control(3).

Vidal Albarracín refiere que el control aduanero se ejerce a través de la aplicación de un conjunto de medidas destinadas a asegurar el acatamiento de la legislación aduanera, sobre los transportes y las mercancías(4). Este es ejercido en tres niveles. En primer lugar, están los niveles de controles previos, que son ejecutados desde el ingreso de las mercancías a una zona primaria, hasta antes de la solicitud formal de despacho, con la presentación física o telemática de la Declaración Única de Aduanas (DUA). En segundo lugar se encuentran los controles concurrentes. Finalmente, el tercer nivel, referido a los controles posteriores, se da luego del levante incondicional de las mercancías y consiste en acciones de auditoría a los operadores de comercio exterior(5).

Zagal Pastor(6) define al contrabando como toda acción u omisión en la entrada o salida de mercancías que, eludiendo la intervención de los funcionarios aduaneros o induciéndolos al error, viola las leyes establecidas por razones de orden público o perjudica la percepción de los tributos que deban recaudarse en ocasión a la operación.

II.MODALIDADES DEL CONTRABANDO

Las modalidades del delito de contrabando se encuentran expresamente señaladas en el artículo 2 de la Ley de Delitos Aduaneros (Ley Nº 28008) y son las siguientes:

a)Extraer, consumir, utilizar o disponer de las mercancías de la zona primaria delimitada por la Ley General de Aduanas o por leyes especiales sin haberse autorizado legalmente su retiro por la Administración Aduanera.

b)Consumir, almacenar, utilizar o disponer de las mercancías que hayan sido autorizadas para su traslado de una zona primaria a otra, para su reconocimiento físico, sin el pago previo de los tributos o gravámenes.

c)Internar mercancías de una zona franca geográfica nacional de tratamiento aduanero especial o de alguna zona geográfica nacional de menor tributación y sujeta a un régimen especial arancelario hacia el resto del territorio nacional sin el cumplimiento de los requisitos de ley o el pago previo de los tributos diferenciales.

d)Conducir en cualquier medio de transporte, hacer circular dentro del territorio nacional, embarcar, desembarcar, o transbordar mercancías, sin haber sido sometidas al ejercicio de control aduanero.

e)Intentar introducir o introducir al territorio nacional mercancías con elusión o burla del control aduanero utilizando cualquier documento aduanero ante la Administración Aduanera.

III.BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

El contenido del bien jurídico protegido en el delito de contrabando no es acogido de manera unánime por la doctrina, que mantiene diversas opiniones entre las que destacan las siguientes:

a)Se protege el interés concerniente al cumplimiento de la ley tributaria y a hacer más expedita la labor de la Administración Pública en sentido lato, en cuanto particularmente conviene garantizar el régimen de control aduanero, siendo este el bien jurídico de mayor preponderancia(7).

b)Se protege la Administración Tributaria, en tanto es ella la que sufre el perjuicio.

c)Se protege el orden de la política económica, puesto que los comportamientos establecidos por la ley atentan contra sus intereses, en su versión de control de las mercancías en las aduanas, función asignada a la Administración Tributaria en un sentido amplio(8).

d)Se protege el patrimonio del erario público; no obstante, el delito de contrabando también afectaría, como resultado propio de uno de los más genuinos delitos económicos, a toda una política económica y social que incide sobre el ahorro, la inversión, la distribución de la renta nacional, etc.(9).

Como vemos, existen diversas teorías sobre el objeto de protección en el delito de contrabando; sin embargo, la doctrina dominante refiere que el bien jurídico protegido es el proceso de ingresos y egresos del Estado (representado por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - Sunat), pero referido específicamente a lo que percibe el Estado a través del control aduanero(10) de las mercancías (entendido como la facultad del Estado para actuar a través de la Administración Aduanera con la finalidad de verificar toda la mercancía que ingresa o sale de nuestras fronteras).

Además, hay que indicar que existe también una pluralidad de intereses macrosociales protegidos como, por ejemplo: el orden público(11) o la política económica nacional, es decir, intereses de carácter colectivo y estatutario. Esa misma es la opinión de Bustos Ramírez(12), quien indica que el bien jurídico en el delito de contrabando es, en principio, el proceso de ingresos y egresos del Estado, existiendo además en este delito una pluralidad de intereses macrosociales protegidos.

IV.TIPICIDAD OBJETIVA

El comportamiento en el delito de contrabando consiste en eludir, sustraerse, ocultar o burlar el control aduanero, ingresando mercancías del extranjero o extrayéndolas del territorio nacional, y por omisión correspondería a la no presentación de las mercancías para el despacho aduanero.

a)Sustraerse del control aduanero consiste en ingresar o extraer mercancías donde la autoridad aduanera ejerce control; sustraerse es eludir una obligación o un deber. Cuando decimos que el sujeto activo elude un control aduanero, hacemos referencia a que lo hace respecto al pago de los tributos referentes a la importación o exportación de mercancías.

b)Eludir el control aduanero es evitar o huir de una dificultad, en este caso del pago de tributos y de la verificación de la procedencia del bien, por ejemplo, escondiendo la mercancía en el doble fondo de una maleta u ocultándola entre la ropa(13). También se realiza fuera de la jurisdicción de la Aduana, trasladando la mercancía por lugares no autorizados por la ley, por ejemplo, las modalidades denominadas “pampeo” que consiste en un desvío del puesto de control, o “culebra” que consiste en traspasar las fronteras violentamente en convoy de camiones llenos de mercancías, como ocurre en la zona de Puno (según los reportajes periodísticos).

c)Burlar el control aduanero consiste en engañar, al sustituir mercancías, camuflarlas, acondicionarlas, etc., o transportarlas por lugares en los que no está permitido hacerlo y, de ese modo, eludir el control aduanero.

d)La no presentación de mercancías para su verificación consiste en omitir la obligación de exhibir los documentos que acreditan las mercancías, no obstante que estas ya se encuentren depositadas en la zona de despacho (zona primaria). Es la omisión de presentar las mercancías al reconocimiento físico por parte de la autoridad aduanera.

e)Ocultar mercancías para su verificación o reconocimiento físico consiste en esconderlas a la vista de la autoridad aduanera.

f)Sustraer mercancías de la verificación: se realiza cuando se retiran las mercancías de la zona primaria antes de que la Administración Aduanera realice el respectivo reconocimiento físico.

Los actos subrepticios del agente durante el ingreso o para la extracción de mercancías al país, sin dar aviso a la Aduana, son constitutivos de la elusión del control aduanero que configura un fraude por omisión, mediante ocultación o silencio.

1.Objeto material del delito

Es aquel objeto físico en razón del cual se realiza la acción. En este caso, son las mercancías que el agente introduce o extrae del territorio nacional sin ser sometidas a control aduanero alguno, cuyo valor pecuniario debe exceder las dos unidades impositivas tributarias. Estas mercancías pueden ser transportadas por medios convencionales o no. Se entiende por mercancía todo bien mueble, susceptible de ser vendido, el cual puede ser ingresado o extraído del territorio nacional, y de obligatoria presentación en el control aduanero. La ley penal correspondiente no hace distinción entre mercancías lícitas e ilícitas, por lo que se debe comprender a ambas(14).

2.Sujetos activo y pasivo

La ley especial no refiere que el autor del delito deba tener cualidades determinadas, utiliza la forma neutra: “El que”, por ende, podría ser cualquier persona (incluyendo los agentes de comercio exterior, despachadores, transportistas, responsables de almacenes, etc.), tratándose de un delito común. Cabe resaltar que la responsabilidad por la comisión del delito de contrabando puede recaer en el representante de una persona jurídica; por lo tanto, podría atribuírsele el compromiso del pago de la reparación civil, así como tercero civilmente responsable ante el Estado.

El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado; en el delito examinado dicha calidad recae en la personería del Estado, representado por la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat), quien está facultada para constituirse en parte civil en el proceso penal.

V.TIPICIDAD SUBJETIVA

El delito de contrabando es un delito doloso. El agente debe haber actuado con el ánimo y voluntad de perpetrar el ilícito, eludiendo el control aduanero y evitando que se cumpla con el control del tráfico internacional por parte de la autoridad aduanera. No es necesaria la intención de obtener ventaja económica, importa solo la acreditación del dolo del agente de eludir el control aduanero. La intencionalidad del agente debe ser evidente al tratar de evitar que las autoridades aduaneras cumplan con su función de controlar el tráfico internacional de mercaderías(15).

La prueba del dolo consiste en acreditar que la conducta típica del contribuyente se haya encaminado conscientemente a burlar los tributos (dolo directo), lo que debe probar la autoridad judicial, recurriendo a diversos medios legales de prueba, en especial a instrumentales, testigos, etc., inclusive a través de la información de terceros e informes de peritos(16).

VI.GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO: TENTATIVA Y CONSUMACIÓN

El contrabando, como tipo penal complejo, puede consumarse en un solo acto (como el ingreso al país por vías no habilitadas) o puede consumarse al final de la realización de una serie de actos destinados al ingreso de las mercancías al país. También se puede configurar este delito en grado de tentativa.

El artículo 9 de la Ley de Delitos Aduaneros señala que la tentativa será reprimida con la pena mínima legal que corresponda al delito consumado; y que se exceptúan de punición los casos en los que el agente se desista voluntariamente de proseguir con los actos de ejecución del delito o impida que produzca el resultado, salvo que los actos practicados constituyan por sí otros delitos.

El delito de contrabando se consuma cuando se ingresa, proveniente del extranjero, o se extrae mercancía del territorio nacional eludiendo el control aduanero.

Para los casos en los que el sujeto activo ingresa mercancías sin pasar por la Aduana, es decir, trasladándose a través de otras rutas no controladas, el delito se consumará desde el mismo instante en que se encuentre en territorio nacional, en este caso no será posible hablar de tentativa, toda vez que el sujeto activo puede argumentar que su intención era declarar la mercancía. En el contrabando de ingreso por vías inhabilitadas configura el delito la mera ejecución; como, por ejemplo, el paso de mercancías desde Ecuador por la línea limítrofe a la nuestra.

Si el sujeto pretende ingresar la mercancía subrepticiamente a través de la Aduana, el delito queda consumado cuando el sujeto pasa la Aduana o es sorprendido en el control escondiendo la mercancía. Antes de esto, sería difícil hablar de tentativa por cuanto –como en el caso antes mencionado– el sujeto puede argumentar que su intención era declarar la mercancía.

En el contrabando de ingreso por zona primaria se configuraría el delito, por ejemplo, en el caso de que un viajero en el aeropuerto camufle mercancías dentro de sus pertenencias, configurándose el ilícito penal si estas cruzan la línea de control de equipajes sin ser descubierto. Diferente es el caso del sujeto que trate de extraer mercancía de contrabando, siempre y cuando él mismo pase por la Aduana escondiéndola: habrá un delito consumado si es sorprendido en el mismo control aduanero con la mercancía, pero si es descubierto antes de pasar el control habrá que considerar la tentativa(17).

Si la extracción de mercancías del país se pretende realizar utilizando vías distintas al paso de la Aduana, el delito estará consumado desde el momento en que comiencen a realizarse los actos tendientes a permitir la salida de la mercancía; por ejemplo: su descarga a un barco en el puerto o cuando el sujeto es detenido transportando la mercancía por una carretera en dirección a otro país, que, sin embargo, no pasa por la Aduana(18).

En el contrabando de salida, el tipo penal exige un resultado, es decir, que las mercancías se hayan efectivamente extraído del país. Por lo tanto, si el agente es descubierto antes de lograr extraer las mercancías podrá imputársele el delito de contrabando en grado de tentativa. No se exige para la consumación del ilícito penal que el sujeto activo haya obtenido un provecho.

VII.CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

El artículo 10 de la Ley Nº 28008 señala las circunstancias agravantes del delito, en virtud de las cuales este se sanciona con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y setecientos treinta a mil cuatrocientos sesenta días multa. Estas circunstancias son:

a)Las mercancías objeto del delito sean armas de fuego, municiones, explosivos, elementos nucleares, abrasivos químicos o materiales afines; sustancias o elementos que por su naturaleza, cantidad o características pudieran afectar la salud, seguridad pública y medio ambiente.

b)Interviene en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice primario un funcionario o servidor público en el ejercicio o en ocasión de sus funciones, con abuso de su cargo o cuando el agente ejerce funciones públicas conferidas por delegación del Estado.

c)Interviene en el hecho en calidad de autor, instigador o cómplice primario un funcionario público o servidor de la Administración Aduanera o un integrante de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional a las que por mandato legal se les confiere la función de apoyo y colaboración en la prevención y represión de los delitos tipificados en la presente ley.

d)Se cometiere, facilite o evite su descubrimiento o dificulte u obstruya la incautación de la mercancía objeto de material del delito mediante el empleo de violencia física o intimidación en las personas o fuerza sobre las cosas.

e)Es cometido por dos o más personas o el agente integra una organización destinada a cometer los delitos tipificados en esta ley.

f)Los tributos u otros gravámenes o derechos antidumping o compensatorios no cancelados o cualquier importe indebidamente obtenido en provecho propio o de terceros por la comisión de delitos tipificados en esta ley, sean superiores a cinco unidades impositivas tributarias.

g)Se utilice un medio de transporte acondicionado o modificado en su estructura con la finalidad de transportar mercancías de procedencia ilegal.

h)Se haga figurar como destinatarios o proveedores a personas naturales o jurídicas inexistentes, o se declare domicilios falsos en los documentos o trámites referentes a los regímenes aduaneros.

i)Se utilice a menores de edad o a cualquier otra persona inimputable.

j)Cuando el valor de las mercancías sea superior a veinte unidades impositivas tributarias.

k)Las mercancías objeto del delito sean falsificadas o se les atribuye un lugar de fabricación distinto al real.

En los casos de los incisos b) y c), la sanción será además de inhabilitación conforme a los numerales 1, 2 y 8 del artículo 36 del Código Penal(19).

El artículo 7 de la Ley de Delitos Aduaneros señala que al que financie por cuenta propia o ajena la comisión de los delitos tipificados en ella, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.

VIII.PENA Y CONSECUENCIAS ACCESORIAS

La problemática del contrabando y su represión exige una acción oportuna del aparato judicial y penalidades efectivas. Depende también –entre otros factores– de la eficacia fiscal y de la estructura de impuestos que aplican a los comerciantes y productores formales(20).

Según la ley, la persona que comete el delito de contrabando en sus diferentes modalidades será reprimida con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años, y con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días multa.

Respecto a las consecuencias accesorias, es preciso señalar que toda pena que se impusiere por delito de contrabando llevará consigo el decomiso de los bienes, efectos e instrumentos de aquel, encargándose la Administración Aduanera de su adjudicación o destrucción de acuerdo a los artículos 23 y siguientes de la Ley Nº 28008.

El artículo 11 de la mencionada ley señala que si para la ejecución de un delito aduanero se utiliza la organización de una persona jurídica o negocio unipersonal, con conocimiento de sus titulares, el juez deberá aplicar, según la gravedad de los hechos conjunta o alternativamente, las siguientes medidas:

a.Clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimiento.

b.Disolución de la persona jurídica.

c.Cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales de que disfruten.

d.Prohibición temporal o definitiva a la persona jurídica para realizar actividades de la naturaleza de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

Simultáneamente, con la medida dispuesta, el juez ordenará a la autoridad competente la intervención de la persona jurídica para los fines legales correspondientes, con el objeto de salvaguardar los derechos de los trabajadores y acreedores.

Asimismo, el artículo 12 de la misma ley dispone que si los responsables de los delitos fueses extranjeros, serán condenados, además, con la pena de expulsión definitiva del Perú, la que se ejecutará después de cumplida la pena privativa de libertad en nuestro país.

NOTAS:

(*)Docente con estudios de posgrado en la Universidad de San Martín de Porres. Docente Universitario.

(1)Ver: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. “El comercio, tenencia o circulación de géneros de lícito comercio”. En: Comentarios a la legislación penal. Tomo III: Delitos e infracciones de contrabando. Bajo Fernández (coord.), Edersa, Madrid, 1984, p. 44.

(2)Respecto al ámbito espacial, en el artículo 2 de la ley de delitos aduaneros se distinguen tres zonas geográficas en las que puede consumarse el delito en cuestión: a) Las zonas no habilitadas para el tráfico de personas, mercancías y medios de transporte de zona fronteriza; b) Las zonas habilitadas en la que el agente ingresa o extrae mercancías en horarios no hábiles, ingresa o extrae mercancías en horario hábil pero sin presentarlas a la aduana para su despacho conforme a ley y el consumo, utilización o disposición de mercancías que se encuentran en zona primaria, o su extracción cuando la autoridad aduanera no ha autorizado su levante incondicional; y c) Contrabando por las fronteras aduaneras internas, en virtud de la presunción de extraterritorialidad que se aplica a las zonas de tratamiento aduanero especial, sujetas a un régimen arancelario especial, franquicias o beneficios tributarios (zona franca).

(3)Ver: MUÑOZ MERINO, Ana. Delito de contrabando. Aranzadi, Pamplona, 1992, p. 253.

(4)VIDAL ALBARRACÍN, Héctor. Delitos aduaneros. Mave, Buenos Aires, 2004, p. 83.

(5)GALLARDO MIRAVAL, Juvenal. Los delitos aduaneros. Fundamentos de comercio internacional. Rodhas, Lima, 2008, p. 279.

(6)ZAGAL PASTOR, Roberto. Derecho aduanero. San Marcos, Lima, 2008, p. 294.

(7)BRAMONT ARIAS, Luis. Temas de Derecho penal. Tomo IV. San Marcos, Lima, p. 89.

(8)MUÑOZ MERINO, Ana. Ob. cit., p. 129.

(9)Ver: BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. Ob. cit., p. 38.

(10)Asegura el acatamiento de la legislación aduanera en razón de controlar el paso, ingreso y salida de territorio aduanero de personas, mercancías e inclusive medios de transporte.

(11)BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 4ª edición, San Marcos, Lima, 2008, p. 494.

(12)BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 3ª edición, Ariel, Barcelona, 1989, p. 394.

(13)Ver: BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Ob. cit., p. 495.

(14)Ídem.

(15)GALLARDO MIRAVAL, Juvenal. Ob. cit., p. 292.

(16)SANABRIA ORTIZ, Rubén. Comentarios al Código Tributario y los ilícitos tributarios. 3ª edición, San Marcos, Lima, 1997, p. 678.

(17)BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Ob. cit., p. 497.

(18)Ibídem, p. 494.

(19)Artículo 36 del Código Penal.- “La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia: (…) 1. Privación de la función, cargo o comisión que ejercía el condenado, aunque provenga de elección popular. 2. Incapacidad para obtener mandato, cargo, empleo o comisión de carácter público (…). 8. Privación de grados militares o policiales, títulos honoríficos u otras distinciones que correspondan al cargo, profesión u oficio del que se hubiese servido el agente para cometer el delito”.

(20)Ver: GARCÍA D., Jaime A. Modernización del comercio exterior y reforma aduanera en el marco de promoción de la libre competencia. Heral Mol, Lima, 1999, p. 79.