El autor analiza el polémico tema de la condena en segunda instancia del absuelto en primera instancia, señalando que, de acuerdo al modelo mixto de apelación del NCPP, ello es posible siempre que en segunda instancia se respeten ciertas condiciones esenciales (inmediación, oralidad, contradicción, admisión limitada de medios probatorios); y que la tesis de la “doble conformidad” es ajena a nuestro sistema procesal, además de implicar la instauración de una “segunda tercera instancia” que convertiría a la impugnación en una suerte de regressus in infinitum.

“La amenaza del error pende, como la espada de Damocles, sobre el proceso. Resuena, en el fondo de toda sentencia, la divina admonición: ‘no juzguéis’. La ley hace lo que puede para garantizar la sentencia contra el error” (Francesco Carnelutti: Las miserias del proceso penal).

I.ASPECTOS PRELIMINARES

No resulta ajeno que en nuestro país, hace aproximadamente cinco años, se haya puesto en marcha un nuevo sistema procesal penal, expresado en la Carta Normativa del año 2004. En aquella oportunidad, en diversas capacitaciones, se nos mencionaba a Alberto Binderque no solo se trata de un cambio normativo, sino que de una “reforma” de prácticas y de mentalidad para entender la funcionalidad y retos del “novísimo sistema”.

En aquella época me preguntaba: ¿Qué es cambiar de mentalidad? ¿Cuáles serán esos retos que nos acechan? Ahora, con el transcurso de los años, siendo testigo de la reforma procesal penal, creo que el tema que se abordará es uno de los retos que se pregonaban. La problemática de la condena del absuelto y su justificación son temas aún grises en la doctrina nacional y que ameritan ser estudiados.

Al respecto, hemos escuchado voces (mayoritarias)(1) que critican la adaptación de la condena del absuelto a nuestro orden jurídico, abogando por su exterminio o, en su defecto, porque se instaure otra instancia a nivel de la Corte Suprema para que cualquier condena tenga una suerte de doble conformidad. Creemos que dichos cuestionamientos resultan comprensibles pero son exagerados, pues la crítica es muy simple si sugiere abrogar la institución procesal sin antes buscar interpretaciones que la compatibilicen con la Constitución y los Pactos de Derecho Internacional de Derechos Humanos.

Somos de la opinión que puede buscarse un sentido interpretativo que la haga compatible, adaptable a la evolución del Derecho Procesal Penal del siglo XXI, sin olvidar las garantías mínimas que se necesitan para tal propósito.

En este orden de ideas, reflexionaremos a favor de la denominada condena del absuelto, figura que hace referencia a la posibilidad de que en segunda instancia se pueda condenar a un procesado absuelto en primera instancia, supuesto que encuentra amparo legal en el artículo 425, inciso 3, literal b) del Código Procesal Penal de 2004(2); siendo conscientes que la que propondremos será una de las muchas interpretaciones que se pueden realizar en su favor(3) o en su contra. Para cumplir dicha finalidad, debemos delimitar el eje del presente estudio, el cual girará en torno de las siguientes pautas:

-El derecho a los recursos y su configuración legal en nuestro ordenamiento jurídico.

-Precisiones conceptuales de lo que significa la apelattio en el Código Procesal Penal de 2004.

-La condena del absuelto, así como su control de constitucionalidad y de convencionalidad, en su vertiente práctica, punto en el cual haremos referencia a la Consulta Nº 2491-2010-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema.

II.PRECISIONES CONCEPTUALES

Respecto a la posibilidad de condenar en segunda instancia a un procesado que previamente ha sido absuelto, el raciocinio que se haga no debe circunscribirse en sentido estricto a las normas que regulan la impugnación; sino que resulta necesario concebirlo como parte de un “todo” de normas que entroncan un sistema más dinámico. Es así que sabemos que “[e]l proceso penal es una institución muy compleja en la que confluyen sistemas y subsistemas varios: el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, a un proceso con todas las garantías donde se incluyen la proscripción de toda indefensión, el principio acusatorio, el derecho a la prueba (aunque el juez o tribunal puede rechazar, motivándolo, la práctica de la que no sea pertinente o necesaria), el derecho a impugnar las resoluciones conforme a lo establecido en la ley, etc. Todos ellos son piezas de un sistema, coordinadas entre sí y que solo dentro del conjunto alcanzan su verdadero sentido”(4).

De tal manera, “[l]a organización del sistema de recursos es algo que depende de cada sistema procesal y que debe ser analizado con la totalidad del proceso penal”(5). Por eso es que no nos sorprende que el legislador haya acogido esta figura con el cambio del sistema procesal que implica la Reforma Procesal Penal.

1. El derecho a los recursos y su configuración legal en nuestro ordenamiento jurídico

Es sabido que el derecho a los recursos en nuestro sistema jurídico encuentra sustento constitucional en el artículo 139, inciso 6, de la Constitución Política, donde se estatuye la pluralidad de instancias(6). Al respecto, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado que el primero de los derechos forma parte “(…) del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancias, no solo a título de una garantía institucional que posibilita su ejercicio, sino también como un elemento necesario e impostergable del contenido del debido proceso, en la medida en que promueve la revisión, por un superior jerárquico, de los alegados errores en los que habría recaído la instancia precedente (…)”(7).

Desde tal perspectiva, preliminarmente podemos afirmar que el derecho a recurrir, o el derecho a una segunda instancia, es una garantía de las partes que intervienen en un proceso judicial (no solo del proceso penal) y que integra el derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional(8); no obstante esto, tal derecho –como todos– se ve limitado en su ejercicio, pues resulta necesaria una ley habilitante, por lo tanto habrá supuestos que no se puedan recurrir a una instancia superior, siendo un derecho de configuración legal(9)(10).

En este orden de ideas, debe recordarse lo señalado por el Máximo Intérprete de la Constitución sobre los límites existentes al ejercicio del derecho a los recursos y su relación con la pluralidad de instancias.

Así afirma que “[e]l derecho de acceso a los recursos constituye un elemento conformante del derecho al debido proceso, derivado del principio de pluralidad de instancia (artículo 139, inciso 6, de la Constitución), y previsto además de manera expresa en el literal “h” del artículo 8, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (...) conforme a ello, el derecho a la doble instancia reconoce de manera expresa el derecho de todo justiciable de recurrir una sentencia que pone fin a la instancia, especialmente cuando es condenatoria. Sin embargo, el derecho a la pluralidad de instancia no implica un derecho del justiciable de recurrir todas y cada una de las resoluciones que se emitan en un proceso. Es en ese sentido que el Tribunal Constitucional ha señalado que se trata de un derecho de configuración legal, correspondiéndole al legislador determinar en qué casos, aparte de la resolución que pone fin a la instancia, cabe la impugnación (...). En ese sentido, el adecuado ejercicio del derecho de acceso a los recursos supone directamente la utilización de los mecanismos que ha diseñado normativamente el legislador, para que los justiciables puedan cuestionar las diversas resoluciones expedidas por el órgano jurisdiccional”(11).

Por su parte, se ha señalado que el fundamento para recurrir en segunda instancia es el error que pueden cometer los jueces al momento de decidir, quienes son tan humanos como nosotros. Así, en sentido genérico, el fundamento del sistema de recursos se encuentra en la falibilidad humana y en la plena aceptación del hecho de que el proceso está en manos de hombres que pueden cometer errores. En atención al carácter de esos errores se dice que el fundamento de un sistema de recursos es doble, según se trate de errores de forma (in procedendo) o de fondo (in iudicando). El recurso en su origen únicamente pretendía remediar la injusticia de la resolución, no sus vicios formales, su irregularidad procesal. Los motivos de nulidad fueron en principio completamente ajenos a los recursos y, particularmente, al recurso por excelencia, la apellatio. No obstante, con posterioridad, la nulidad se llevó al sistema de recursos y hoy forma parte indisoluble de él(12).

Desde tal perspectiva, creemos que el Código Procesal Civil(13) acoge el sentido de la configuración legal de los recursos, siendo la generalidad que se pueda impugnar ante un superior, y la excepcionalidad que se disponga lo contrario(14)(15). Tal excepcionalidad no se encuentra en el Código Procesal Penal de 2004, donde se impone el derecho a los recursos “legales”(16), básicamente se garantiza la doble instancia(17). Se sostiene que la recurribilidad en el proceso penal no resulta cuestionable, dado que resulta ser una garantía procesal teniendo como sustento principal los tratados de los derechos Humanos, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, en su artículo 14, numeral 5; y la Convención Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), en su artículo 8, numeral 2, literal “h”. Dicha afirmación es una verdad a medias, pues si bien es cierto que en el proceso penal la mayoría de veces se habilita legalmente a recurrir, existen supuestos como el caso de la condena de absuelto en donde se discute si existe otra instancia (¿en tercer grado?), esto es, si un tribunal superior (llamémosle Corte Suprema) podrá conocer “en instancia” la causa, esto para una conformidad “en doble grado” de la condena(18).

2. Modelos de apelación y su configuración en el “nuevo” Código Procesal Penal

Es conveniente apuntar que la doctrina distingue dos sistemas de apelación: plena y limitada, dependiendo del grado de autonomía o de vinculación del objeto procesal formulado en la segunda instancia y de la sentencia en ella recaída respecto al objeto enjuiciado y a la resolución dictada en la instancia precedente(19). Debe indicarse que, como todo sistema o modelo, no se le puede identificar de manera pura, sino que las características, en algunos casos, son compartidas.

2.1. Modelo de apelación plena

Al respecto, se ha sostenido que es un modelo más depurado que implica lo siguiente:

-La apelación es una mera continuación de la primera instancia, significando un novum iudicium.

-En segunda instancia se admiten nuevos hechos y medios de prueba, y los anteriores no utilizados. En ese sentido, se reconoce el ius novorum en apelación que comprende tanto los nova producta (materiales acontecidos con posterioridad a la finalización de la etapa de alegación y prueba en primera instancia), como los nova reperta (materiales anteriores a ese momento pero que no pudieron utilizarse, pues la parte tomó conocimiento de ellos con posterioridad) y los nova allegata (materiales no utilizados voluntariamente en el primer proceso)”(20).

-La sentencia de apelación contiene un segundo pronunciamiento sobre la controversia jurídica, es decir, existe la posibilidad de un nuevo fallo distinto al anteriormente pronunciado, pues no importa si el último pronunciamiento era correcto o no.

Una de las características más saltantes de este modelo es la admisión “amplia” de medios probatorios (y hechos) en la segunda instancia, cuyo origen es alemán y está recogido en la Ordenanza Procesal Civil Alemana (ZPO) de 1977(21).

2.2. Modelo de apelación limitada

El presente modelo implica que:

-La apelación constituye una simple revisión de la sentencia dictada en primera instancia, significando su complementariedad.

-No es jurídicamente factible la admisión de nuevos hechos, medios probatorios ni medios técnicos de defensa.

-La sentencia estimatoria del recurso es meramente negativa. En ese sentido, el juez revisor se limita a la observación de la ilegalidad de la resolución y, de ser el caso, solo cabe el reenvío, mas no su sustitución. En consecuencia, en esta apelación es imposible formular una nueva declaración(22).

En contraste con el modelo anterior, este tiene como característica notoria la limitación del ofrecimiento de medios probatorios en la segunda instancia, tiene origen austriaco y se implementó en la Ordenanza Civil Austriaca (1895).

2.3. Modelo de apelación en el Código Procesal Penal peruano de 2004

Si se analizan las normas que regulan el sistema de impugnación en el Código Procesal Penal (artículos 404 al 445), y en especial los artículos 416 al 426 (apelación), podemos llegar al consenso de que el legislador acogió un modelo mixto, con características propias:

-La apelación se concibe como una continuación del juicio de primera instancia, configurándose una “segunda instancia”, donde priman los principios de oralidad, contradicción e inmediación.

-Si bien es cierto no se acoge un modelo amplio de aportación de medios probatorios en segunda instancia, dicha posibilidad se muestra flexible. Esto es así pues se permite la introducción de nueva prueba, pero limitada a aquella que no se pudo aportar y/o actuar por causa no atribuible al sujeto que impugna(23).

-Nuestro modelo permite que el Tribunal que “conoce” la causa, no solo pueda revisar la legalidad de la decisión impugnada, sino que tiene amplias facultades de decisión, pudiendo incluso condenar al absuelto. Ello se deriva de la existencia de la audiencia de apelación y la posibilidad de aportar nuevos medios probatorios con las limitaciones señaladas”(24).

3. La condena del absuelto. Posiciones(25)

El Libro IV del Código Procesal Penal recoge normas referidas a la impugnación en general y, en particular, a las clases de recursos que se pueden interponer. Ahora bien, en los artículos 419, inciso 2, y 425, inciso 3, literal “b”; se permite condenar al absuelto previamente en segunda instancia sin posibilidad de impugnar el fallo (vía recurso ordinario). Al respecto existen las siguientes posiciones:

3.1.La tesis de condenar al absuelto lesiona garantías básicas del sistema procesal

Desde esta postura, se sostiene que:

-Tal precepto contraviene el mandato del artículo 14, inciso 5, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(26).

-La sentencia emitida en dicho supuesto no tiene un mecanismo ordinario de revisión, solo puede ser impugnada vía casación en supuestos excepcionales.

-El juicio de apelación permite la condena no se ajusta a las exigencias de la segunda instancia; existiendo graves afectaciones a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y aportación de pruebas.

La Sala Superior Penal de Arequipa asumió esta postura, originando la Consulta N° 2491-2010. Así, en el caso Jorge Ccanahuire, dicho Tribunal Superior enfatizó que: “Tener que condenar a quien estuvo precedentemente absuelto, coloca al tribunal superior en una situación especial: emitiría una reformatio in peius que sería legal si existiera un tribunal revisor de mérito previsto para conocer de la probable impugnación, como lo señala el derecho constitucional nacional y el fundamental de los Derechos Humanos [artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículos 4, 14 y 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 8.2 de Convención Americana sobre Derechos Humanos]”; no resultando suficiente la existencia de un recurso de casación como garantía de impugnación.

Asimismo, se señaló que la pluralidad de instancias “constituye una garantía consustancial del debido proceso, mediante el cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser revisado por un órgano funcionalmente superior, y de esa manera se permita que lo resuelto por aquel, cuando menos, sea objeto de un doble pronunciamiento”; por lo expuesto, la Sala Superior declaró–vía control difusoinaplicable el artículo 425.3 del nuevo Código Procesal Penal, en tanto se habilite una instancia suprema de juzgamiento en revisión(27).

3.2.La tesis de condenar al absuelto no lesiona garantías básicas del sistema procesal

Desde esta postura se argumenta la no existencia de afectación constitucional, dado que la pluralidad de instancias se cumple con el doble grado de jurisdicción, no siendo este principio ilimitado en un Estado de Derecho.

A su vez, se sostiene que la condena del absuelto se construye a partir de la realización de una audiencia pública, donde priman los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad; debiéndose maximizar dichas “garantías”.

Se pregona la no interpretación literal del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

Al respecto, no se encuentra jurisprudencia nacional que se decante por esta posición; sin embargo, en el Derecho Comparado sí es acogida, ejemplos de ello son Italia, Alemania y España(28)

4. La Consulta Nº 2491-2010-Arequipa, Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema. Reflexiones

1. El caso mencionado hace referencia a una consulta signada con el Nº 2491-2010 (Arequipa)(29), mediante la cual la Sala Superior de Arequipa declaró inaplicable el artículo 425, inciso 3, literal b), en cuanto señala “[s]i la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria (...)” ; esto en razón de que en dichos casos se estaría ante una suerte de segunda primera instancia, siendo necesario habilitar un recurso ordinario para la revisión del fallo conforme con los estándares internacionales, lo cual no garantiza el recurso de casación establecido en el artículo 427 del Código Procesal Penal de 2004.

2. Al respecto, recordemos que el caso planteado en consulta ante la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema se ventiló en la Sala Superior de Arequipa (en sentido estricto, en el Tribunal de Apelaciones). En aquella oportunidad los hechos atribuidos a Jorge Ccanahuire Adco eran el ultraje sexual a una menor de iniciales C.V.H.Q., hija de su conviviente, María Irene Quispe Gonzáles, desde el año 2007. Se señalaba que el procesado abusó sexualmente de ella en diversas oportunidades (desde que tenía 14 años de edad) en el interior de la habitación que compartía con la madre, ubicada en la Asociación Tierra Prometida “El Eden”, Villa Paraíso, Mz. B, Lt. 13, distrito de Cerro Colorado Arequipa. La última vez que ultrajó a la menor fue el 19 de setiembre de 2008, dado que ella informó de lo sucedido a su profesora y a la directora del Centro Educativo Nº 40616, Isabel Chambi Calla e Hilda Pérez, respectivamente, quienes comunicaron el hecho delictuoso al tío de la menor (Pedro Quispe Gonzáles), quien a su vez denunció el hecho en la Comisaría de Casimiro Cuadros(30)(31), subsumiéndose los hechos imputados en el tipo penal contenido en el artículo 173.3 y en el último párrafo del mismo artículo del Código Penal por posición cargo o vínculo de autoridad

La sentencia fue revisada bajo los parámetros de una audiencia de apelación, conforme con lo establecido en los artículos 421 al 426 del Código Procesal Penal(32). En tales circunstancias la Sala Superior dio sus razones respecto a una posible culpabilidad del imputado, esto en razón a los medios probatorios ofrecidos en segunda instancia que refutaban los argumentos que fundamentan la sentencia absolutoria. Así se resaltó:

-En el juicio de apelación se ha puesto en debate el motivo de la inconcurrencia de la víctima a la citación para el plenario ante el Juzgado Colegiado Penal, no habiendo sido cuestionado por la defensa del acusado el alegato de no haber asistido la agraviada como expresión de su voluntad de apartamiento del proceso, sino al haber sido impedida por la fuerza, tanto así que se aperturó un proceso de indagación fiscal por el presunto delito de secuestro, en el que obra una declaración de la menor agraviada que ha sido oralizada en el plenario de apelación, y donde la víctima dio cuenta de lo ocurrido en su perjuicio; todo ello para obstruirle el ejercicio de su deseo de declarar ante el Juzgado Colegiado que la citó en primera instancia. La defensa del acusado objetó la incorporación de este último documento bajo el argumento de impertinencia al no referirse a los hechos objeto del juzgamiento y el Colegiado Superior desestimó aquel planteamiento, teniendo que ver la información del indicado instrumento con el motivo de la inconcurrencia de la víctima, cuya ausencia, y más propiamente el no contar con su versión ante los juzgadores, sirvió de sustento a la decisión absolutoria(33).

-En el juicio de apelación declararon la directora del plantel, Hilda Alicia Pérez Vera, la profesora de la menor agraviada, Isabel María Chambi Calla, el tío que la cobijó en su casa tras el ataque sexual, Pedro Segundo Quispe Gonzáles y la prima que finalmente denunció el secuestro, Roxana Ysabel Quispe Condori; se ha realizado la oralización de los exámenes periciales sobre el perfil psiquiátrico-psicológico del acusado (pericia de la médico legista, Rosa Carrasco Tejada y de los psicólogos don Juan Carlos Tejada Chalco y don Abel Jara Macedo); teniéndose que en el juicio oral ante el Juzgado Colegiado (primera instancia) todos los peritos se ratificaron en las pericias respectivas, señalando que la víctima acusaba las características de una persona sometida a violación sexual, indicando quien era el autor del abuso, en tanto que el acusado correspondía a la tipología de los presuntos abusadores sexuales; a todo ello se agrega que la médico Ruth Fuentes Zúñiga precisó en el juzgamiento oral de primera instancia que la menor agraviada dijo que quien la había violado sexualmente era la actual pareja de su madre biológica. Por todo ello, el Colegiado Superior de revisión concluye que la evaluación efectuada en primera instancia fue defectuosa, cuando con los medios actuados en juicio correspondía emitir condena.

No obstante esto, la Sala Superior de Arequipa, al tener la posibilidad de revocar la absolución e imponer una sentencia condenatoria a Jorge Ccanahuire Adco, en conformidad con el artículo 425.3.b) del Código Procesal Penal(34), niega tal posibilidad en virtud de la posible inconstitucionalidad de la disposición normativa citada, aplicando el control difuso previsto en los artículos 51(35) y 138(36) de la Constitución Política del Perú, y en el artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, además de lo establecido en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en sus párrafos primero y tercero(37). Consecuentemente, se decidió por la nulidad de la sentencia de primera instancia (y no por reformarla) y además declaró inaplicable vía control difuso el artículo 425.3.b) del Código Procesal Penal. Las razones de la inconstitucionalidad expuesta por la Sala Superior fueron las siguientes:

-Condenar a quien estuvo precedentemente absuelto, coloca al Tribunal Superior en una situación especial: emitiría una reformatio in peius que sería legal si existiera un tribunal revisor de mérito previsto para conocer de la probable impugnación, como lo señala el derecho constitucional nacional y el fundamental de los derechos humanos (artículos 10 y 11 DUDH; artículos 4, 14 y 15 PIDC; artículo 8.2 de Convención Interamericana de Derechos Humanos). No resultando suficiente la existencia de un recurso de casación cuya naturaleza y finalidad procesal es distinta del recurso de apelación.

-La lesión al derecho a la pluralidad de instancias, al no contarse con un rercurso ordinario para impugnar la decisión emitida en segunda instancia, sustentan tal parecer en los considerandos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (caso Mauricio Herrera vs. Costa Rica).

3. La presente causa fue elevada en consulta a la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, dada la inaplicación “por inconstitucionalidad” del artículo 425.3.b) del Código Procesal Penal, la que decidió desaprobar la resolución consultada disponiendo que la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa expida un nuevo pronunciamiento. La Sala Suprema fundamenta su decisión en lo siguiente:

-Que condenar en segunda instancia a un procesado al que previamente se absolvió, no se trata de un tema de reformartio in peius ni de afectación a la instancia plural, habida cuenta que el doble grado de jurisdicción se cumple cuando por intermedio de la impugnación se somete a un órgano superior la revisión plena del juicio llevado a cabo por el a quo.

-Asimismo, se resalta que la reformatio in peius no funciona en los supuestos en los que el contrario hubiera apelado la sentencia, entendiéndose al principio de pluralidad de instancias en condiciones de igualdad tanto para la parte acusada como para la parte acusadora.

4. Al respecto, nos mostramos de acuerdo con la decisión adoptada por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, dado que en el “caso de la condena del absuelto” no se está violentando ni el principio de proscripción a la reformatio in peius ni la de pluralidad de instancias, dado que el primero opera para no empeorar la situación jurídica del apelante, lo que no sucedió en el presente caso (impugnó el representante del Ministerio Público), y en cuanto al segundo principio aludido se advierte que el Código Procesal Penal de 2004 acoge una suerte de doble instancia, lo que imposibilita la regulación de una “segunda tercera instancia”(38); sin embargo, no se puede negar que la reforma de una sentencia absolutoria por una de condena en segunda instancia es un tema polémico, pues se ingresa a la problemática de la prueba en segunda instancia y al cuestionamiento sobre la inmediación(39).

En este orden de ideas, debe estarse a reglas claras que permitan desarrollar la segunda instancia con garantías necesarias, primando los principios de oralidad, inmediación, publicidad y contradicción; tales principios deben gobernar la etapa impugnatoria, además de poner un “cerrojo” a la práctica de pruebas en tal instancia, y eso es lo que vemos en las normas que forman parte del Código Procesal Penal. Así por ejemplo, se dispone en el artículo 425 inciso 2 que la Sala Penal Superior solo valorará independientemente la prueba actuada en la audiencia de apelación, y las pruebas pericial, documental, preconstituida y anticipada; disponiéndose que la Sala no puede otorgar diferente valor probatorio a la prueba personal que fue objeto de inmediación por el juez de primera instancia, salvo que su valor probatorio sea cuestionado por una prueba actuada en segunda instancia. La actuación de medios probatorios en segunda instancia, se realizan pero excepcionalmente(40).

Asimismo, no debe olvidarse que la posibilidad de una sentencia condenatoria en segunda instancia es consecuencia de un solo procedimiento, donde se impone a la tesis acusatoria diversos filtros desde un inicio (por ejemplo: la audiencia de control de acusación), buscando evitar imputaciones sin sustento alguno, lo cual hace más probable que existan menos arbitrariedades en un fallo final (pero no se niega tal supuesto); por su parte, debe tenerse presente que las “reglas de juego” en segunda instancia son para ambas partes (acusado y acusador), y por eso somos de la opinión que los análisis que se realizan en contra de “una condena del absuelto”(41), afirmando la admisión de pruebas sin audiencia, o la carencia de inmediación de algunas pruebas personales, son infundadas; el sistema procesal actual demarca una igualdad procesal y eso se evidencia en la presente etapa procesal.

Por lo tanto, creemos, conjuntamente con San Martín Castro, que en “la doble instancia como principio constitucional en el orden procesal resulta imprescindible otorgar al juez revisor poderes tanto para absolver al condenado en primera instancia como para condenar al indebidamente absuelto por el jueza quo”(42).

5. La tesis de la condena del absuelto y su ¿incompatibilidad? con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

Es innegable que los Pactos Internacionales de los Derechos Humanos, y los fallos que se emitan al respecto, forman parte de nuestro ordenamiento jurídico conforme al artículo 55 y a la IV disposición final y transitoria de la Constitución Política(43).

En este sentido, debemos señalar que la Corte Interamericana de los Derechos Humanos (en adelante CIDH) no se ha pronunciado sobre el presente tema, siendo los casos Mauricio Herrera Ulloa(44) y Castillo Petruzzi los más significativos al respecto, pero en estos la controversia era distinta y se encontraba en mayor relación con un tribunal imparcial, no existiendo un pronunciamiento a favor de una “segunda tercera instancia”.

Ahora bien, la Convención Americana en el artículo 8 inciso 2 literal h) hace referencia al derecho que tiene toda persona, en plena igualdad, a recurrir el fallo ante un juez o tribunal superior.

Debemos señalar al respecto, que la interpretación que realiza la CIDH en cuanto a la Convención –hasta el momento–, a nuestro parecer no entraría en colisión con la figura de la condena del absuelto, en razón que hace referencia a un derecho a recurrir a las partes (en doble instancia), lo cual sí es garantizado por el Código Procesal Penal de 2004, no existiendo jurisprudencia emitida con un sentido contrario(45).

A su vez, el artículo 14.5 del Pacto de 1966 señala que toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley.

La discusión se centraría en lo dispuesto por el Pacto Internacional, pues si somos de aquellos que interpretan literalmente la disposición citada, debería darse una oportunidad (otra) para que el condenado en segunda instancia impugne el fallo condenatorio (se dice que esta instancia sería una suerte de “segunda primera instancia”).

En cuanto a lo último mencionado, como advertimos en líneas precedentes, no creemos que eso sea así, y opinamos, conjuntamente con el profesor Montero Aroca, que se debe dar una interpretación apropiada del Pacto Internacional conforme a nuestro desarrollo procesal y realidad jurídica. Así el mencionado autor afirma que “(s)i el artículo 14.5 del Pacto hubiera de entenderse literalmente y aislado, estaría diciendo que el derecho al recurso corresponde únicamente al condenado en una sentencia, de modo que las partes acusadoras carecerían de ese derecho. Dicho de otra manera, solo las sentencias condenatorias sería recurribles y el único legitimado para recurrir sería el condenado, con las consecuencias de que: 1) Las sentencias absolutorias no serían recurribles, y 2) Las sentencias condenatorias tampoco podrían ser recurridas por los acusadores”(46); consecuentemente el sistema procesal quedaría destruido(47), pues se estaría desconociendo “el principio de igualdad de las partes”, el que impide la existencia de impugnaciones privilegiadas a una de las partes, y tal como está conceptualizado el modelo actual, el representante del Ministerio Público lo es.

Continúa Montero Aroca: “(e)n el supuesto que decimos la aplicación literal de la norma internacional habría que llevar a la regulación de un nuevo recurso, por cuanto la persona condenada tendría derecho a que su condena, y esta se produjo por vez primera en la sentencia del tribunal del recurso, fuera sometida a otro tribunal superior. Esta interpretación es inadmisible, aunque se haya pretendido otra cosa por quienes se aferran a las palabras del Pacto, desconociendo que este no ha pretendido imponer la existencia de dos enjuiciamientos por dos órganos judiciales diferentes. En el Pacto lo único que se persigue es establecer una garantía de los ciudadanos consistente en que un tribunal superior controle la corrección del proceso en que se impone una condena, pero en él no se trata de establecer una doble instancia en sentido estricto(48).

Por lo expuesto, consideramos que no se puede descartar una compatibilidad de la condena del absuelto con los Pactos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, siempre y cuando no se realice una interpretación literal de estos, máxime si hasta el momento no existe un pronunciamiento expreso por la CIDH(49).

III.A MANERA DE CONCLUSIÓN

Respecto a la posibilidad de condenar en segunda instancia al procesado previamente absuelto, no encontramos en nuestro orden jurídico lesión alguna de garantías procesales, siempre y cuando en segunda instancia se respete ciertos principios primordiales como la inmediación, oralidad y el contradictorio (audiencia de apelación)(50), entendidos “como atributos de ambas partes procesales”; asimismo debe respetarse la restricción de la admisión de los medios probatorios en dicha etapa, tal como señala nuestro Código Procesal Penal de 2004; siendo imperioso que el artículo 424 inciso 1 tenga una real vigencia, en cuanto dispone que: “(…) en la audiencia de apelación se observarán, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia”(51).

Asimismo, no podemos caer en un dogmatismo de la “doble conformidad”, criterio que hasta el momento es acogido por un sector de la doctrina procesalista, pues, más que una interpretación foránea, es ajena a nuestro sistema procesal; si lo acogeríamos significaría la instauración de una “segunda tercera instancia”, convirtiendo a la impugnación en una suerte de regressus in infinitum buscando siempre un Tribunal Superior de tal conformidad(52). En este sentido,tampoco debe realizarse una interpretación literal de los Pactos Internacionales de los Derechos Humanos, dada nuestra realidad jurídica y la evolución de nuestra reforma procesal penal.

Por su parte, tal como se señaló al comienzo, para plantear el tema de la posibilidad de condenar a un procesado en segunda instancia, que previamente ha sido absuelto, el raciocinio que se haga no debe circunscribirse en sentido estricto a las normas que regulan la impugnación; sino que resulta necesario concebirlas como parte de un “todo” de normas que entroncan un sistema más dinámico; esto en razón que “(l)a organización del sistema de recursos es algo que depende de cada sistema procesal y que debe ser analizado con la totalidad del proceso penal”(53).

De tal manera, debe precisarse que en la actualidad no hay derechos ni principios que sean absolutos, incluida la pluralidad de instancia. El Código Procesal Penal de 2004 acoge el principio de doble de instancia para ambas partes en condiciones de igualdad, en ese sentido debe recordarse que las normas que regulan la apelación no tienen vida propia sino que pertenecen a una sola “existencia procesal”, lo que conlleva a plantear que el texto normativo en sus distintas disposiciones maximiza garantías pero en otras las minimiza (o limita); siendo tales “ambivalencias” el equilibrio entre la eficacia del ius puniendi (y por ende de tutela judicial de las víctimas)(54) y el garantismo. No podemos “extremar” tales puntos pues sino el sistema procesal –como dice Montero Aroca– se destruiría, llevando al absurdo –si se acoge la aplicación literal de la norma internacional– la regulación de un nuevo recurso (como “segunda tercera instancia”), por cuanto la persona condenada tendría siempre el derecho a que su condena fuese sometida en revisión a otro Tribunal Superior. Si ello es así, ¿por qué no habilitar un “novo” recurso de impugnación cuando en “segunda primera instancia” se absuelve a un procesado previamente condenando? ¿Acaso los derechos a las víctimas no son tutelados en el proceso penal actual? El problema principalmente es ideológico por la convergencia de sistemas procesales distintos, es el choque que esperábamos de mentalidad, de prácticas; claro, esta vez fue a favor de las garantías del procesado, que resulta plausible, pero concepciones como las defendidas para la abrogación de “la condena del absuelto” hacen notar que falta reforzar “nociones elementales” del sistema procesal Penal que gobierna la Carta Normativa de 2004.

Finalmente, quisiera realizar una interrogante: ¿Será cierto que no se puede realizar nada para la corrección de una sentencia condenatoria emitida en segunda instancia a un procesado previamente absuelto, cuando resulta arbitraria? La respuesta es no, dado que contra la sentencia de segunda instancia procede el pedido de aclaración o corrección y el recurso de casación(55), siempre que se cumplan los requisitos formales, y si bien es cierto no se tratan de recursos ordinarios, se estarían cautelando los derechos mínimos de las partes frente a las arbitrariedades; además queda abierta la posibilidad de acudir a la justicia constitucional vía proceso de tutela de derechos fundamentales (hábeas corpus(56) o amparo(57)).

NOTAS:

(*)Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Con estudios concluidos en la Maestría de Ciencias Penales en la misma casa de estudios. Con Postítulo de Derechos Fundamentales en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

(1)Así, puede revisarse los Informes emitidos por ORÉ GUARDIA, Arsenio, a propósito del debate de la “condena del absuelto”, tema que iba ser acogido en los Acuerdos Plenarios emitidos el año pasado, pero que por falta de consenso no se hizo efectivo, disponible en: <http://www.incipp.org.pe>. También MAIER, Julio B. J. “Acerca de la garantía procesal del recurso contra la condena penal en las convenciones internacionales sobre derechos humanos”.En: Antología. El proceso penal contemporáneo. Palestra, Lima, 2008. pp. 721-736. Incluso, se ha presentado un proyecto de ley donde se propugna la creación en la instancia Superior Penal una función de revisión de mérito para el fallo condenatorio respecto de quien fue absuelto en primera instancia, iniciativa propuesta por el magistrado Jorge Luis Salas Arenas.

(2)En este sentido, el artículo 419.2 regula algo similar, al señalar como facultades de la Sala Penal Superior: “(...) El examen de la Sala Penal Superior tiene como propósito que la resolución impugnada sea anulada o revocada, total o parcialmente. En este último caso, tratándose de sentencias absolutorias podrá dictar sentencia condenatoria (...)”.

(3)No debe olvidarse que este tema fue materia de debate de los Jueces Supremos, en el último Acuerdo Plenario, sin embargo, debido a la falta de consenso, no pudo llegarse a un acuerdo.

(4)RUIZ VADILLO, Enrique. Estudios de Derecho Procesal Penal. Comares, Granada, 1995, p. 43.

(5)BINDER, Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal.Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 287.

(6)El artículo 139 de la Constitución Política, en su inciso 6; señala que: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) La pluralidad de instancias (…)”.

(7)STC Exp. Nº 02172-2007-PHC/TC, fundamento 6.

(8)Cfr. LANDA ARROYO, César. “Derecho fundamental al debido proceso y a la tutela judicial efectiva”. En: Teoría del Derecho Procesal Constitucional. Palestra, Lima, 2003, p. 193 y ss.; CAROCCA PÉREZ, Alex. “Las garantías constitucionales del debido proceso y de la tutela judicial efectiva”. En: Revista Jurídica del Perú. Año XLVI, 2, abril-junio de 1996, Normas Legales, Trujillo; ESPARZA LEIBAR, Iñaki. El principio del proceso debido. Bosch, Barcelona, 1995, p. 20 y ss.

(9)En este sentido, la doctrina española es ejemplificadora; puede revisarse en ese sentido: DIEGO DÍEZ, Luis Alfredo. “Constitucionalización del derecho a los recursos en el ámbito penal”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 21, Año 1995, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, pp. 477-485; CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido. “El derecho a la doble instancia penal presente y futuro. Consecuencias prácticas de la nueva doctrina constitucional sobre la revisión fáctica en las sentencias de apelación penal”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 15, Año 2003, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, pp. 13-58, CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994. pp. 79-103; CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. “Teoría general de los recursos en materia penal y la doctrina del Tribunal Constitucional”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 2, Año 1995, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, pp. 11-24. RAMOS MÉNDEZ, Francisco. El proceso penal. Sexta lectura constitucional. Bosch, Barcelona, 2000, p. 282.

(10)“(...) el derecho a la pluralidad de instancia garantiza a toda persona sometida a un proceso judicial la posibilidad real de que un órgano jurisdiccional superior revise las decisiones adoptadas por los órganos jurisdiccionales de las instancias inferiores, obteniendo así un nuevo pronunciamiento sobre el tema controvertido. Su goce efectivo presupone a su vez que se garantice el derecho de acceso a los recursos, cuyo contenido esencial no tolera que, por medios de hecho o de derecho, se obstaculice o impida arbitrariamente su ejercicio. Como este Tribunal ha destacado, su protección comprende aquellos medios impugnatorios que hayan sido ofrecidos dentro del plazo legalmente estipulado, en la medida en que se trata de un derecho fundamental de configuración legal” [STC Exp. Nº 0671-2007-PA/TC y N° 09391-2007-PA/TC (acumulados), fundamento jurídico 3].

(11)STC Exp. Nº 01243-2008-PHC/TC, fundamentos jurídicos 2-4.

(12)Cfr. GARNICA MARTÍN, Juan Francisco. “El derecho a los recursos. Presupuestos y reglas generales. Recurso de reposición y revisión”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 10, Año 2000, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, pp. 349-402.

(13)Artículo X.Principio de doble instancia: “El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta”.

(14)Véase al respecto. ARIANO DEHO, Eugenia. “Algunas notas sobre las impugnaciones y el debido proceso”. En: Advocatus. Nº 9, Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Año 2003, pp. 395-405.

(15)Se afirma que no siempre la revisión de una decisión judicial por un superior es garantía de justicia, más bien muchas veces “en su búsqueda” puede conllevar a una justicia tardía, que resulta lesiva al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Esta, entre otras muchas razones, se alegan para señalar que el principio de doble instancia no es absoluto. Cfr. PRIORI POSADA, Giovanni F. “Reflexiones en torno al doble grado de jurisdicción”. En: Advocatus. Nº 9, Revista de estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, Año 2003, pp. 405-422. En sentido contrario: ARIANO DEHO. Ob. cit., pp. 395-405.

(16)Artículo I.Justicia penal: “(...) 4. Las resoluciones son recurribles, en los casos y en el modo previsto por la Ley. Las sentencias o autos que ponen fin a la instancia son susceptibles de recurso de apelación”.

(17)(…) El principio de la doble instancia se ha ido imponiendo como dogma procesal en el presente siglo, pero no siempre ha sido así, pues en el discurrir histórico del proceso penal el predominio ha correspondido al principio de la única instancia, que solo ha cedido su primacía con la implantación imperativa del control de la sentencia de primera instancia impuesto en textos y tratados internacionales relativamente recientes. Como señala Arangüena Fanego, el principio de instancia única ha venido desde la antigüedad a constituir la regla en las causas criminales. La sentencia penal, en atención tal vez a su clara incidencia en el orden público, no participó desde un principio de la apelabilidad de que en general podría decirse que gozaba la sentencia civil (…). Cfr. JORGE BARREIRO, Alberto. “Recurso de apelación contra las sentencias en el proceso penal: Procedimiento abreviado y procedimiento ante el tribunal del jurado”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 21, Año 1995, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, pp. 65-106; además véase CORTÉS DOMÍNGUEZ, Valentín. “La prueba en segunda instancia”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 34, Año 1993, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, pp. 239-256.

(18)Referencia muy pregonada en la República de la Argentina; al respecto puede leerse a SIENRA MARTÍNEZ, Agustina. “La facultad del Ministerio Público de recurrir la sentencia en contra del imputado: su inconstitucionalidad”. En: Las garantías penales y procesales. Enfoque histórico-comparado. Edmundo S. Hendler (Compilador). Departamento de Publicaciones de la Facultad de Derecho Universidad de Buenos Aires, Editores del Puerto, 1ª reimprensión, Buenos Aires, 2004, pp. 175-207, donde se realiza una breve evolución del sistema de los recursos en la tradición continental y anglosajona; MAIER, Julio B. J. Ob. cit., pp. 721-736. Al respecto, debe tenerse en consideración que en el mencionado país muchas veces interpretan sus instituciones desde la visión anglosajona; y nosotros nos “guiamos” por pautas del sistema europeo-continental (o como quieran decir sistema romano-germánico).

(19)JORGE BARREIRO, Alberto. Ob. cit., pp. 65-106.

(20)DOIG DÍAZ, Yolanda. “El sistema de recursos en el proceso penal peruano. Hacia la generalización de la doble instancia y la instauración de la casación”. En: Anuario de Derecho Penal 2004. La reforma del proceso penal peruano. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo (Suiza), agosto de 2004, p. 200 y ss.; NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 385; JORGE BARREIRO, Alberto. Ob. cit., p. 65-106; CARMONA RUANO, Miguel. “La revisión de la prueba por los Tribunales de apelación y de casación. La revisión de la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Tribunal del Jurado”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 21, Año 1995, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, pp. 107-219. De manera crítica, CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Cándido. “El derecho a la doble instancia penal presente y futuro. Consecuencias prácticas de la nueva doctrina constitucional sobre la revisión fáctica en las sentencias de apelación penal”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 15, Año 2003, Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, pp. 13-58.

(21)DELMAS-MARTY, Mireille. “Procesos penales de Europa”.Edijus, Madrid, 2000, p. 124.

(22)NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 387; JORGE BARREIRO, Alberto. Ob. cit., pp. 65-106; CARMONA RUANO, Miguel. Ob. cit., pp. 107-219.

(23)Cfr. NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 389; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. El nuevo proceso penal. Idemsa. Lima, 2009, pp. 415-420; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación. Palestra, Lima, 2009, p. 521.

(24)Cfr. NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 389.

(25)Información tomada de NEYRA FLORES, José Antonio. “Garantías en el nuevo proceso penal peruano”. En: Revista de la Maestría en Derecho Procesal de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año 4, Nº 4, diciembre de 2010, disponible en: <http://revistas.pucp.edu.pe/derechoprocesal/>. Además véase los informes emitidos por el profesor Oré Guardia a propósito del debate de la “condena del absuelto”, disponible en <http://www.incipp.org.pe>.

(26)“Toda persona declarada culpable de un delitotendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley”.

(27)NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit.

(28)El profesor Neyra Flores rescata una tercera postura, la cual se refiere que en vía de apelación de la sentencia se debe optar por la anulación. De tal manera, señala que en la sentencia emitida por la Segunda Sala Penal de Apelaciones de La Libertad, en el Exp. N° 5097-2008-60, se planteó una solución ante las apelaciones de sentencias, estableciendo que se respetaría la garantía de la pluralidad de instancias siempre que el juez a quem tenga la posibilidad de escuchar los audios del debate probatorio en el juicio oral, verificando así si se cumplió o no con la legalidad del proceso y garantizando el derecho de defensa de las partes.

(29)Con fecha 14 de setiembre de 2010.

(30)Sentencia de la Sala Penal de Arequipa Nº 048-2010.

(31)Ante tales hechos, el representante del Ministerio Público solicitó se imponga al procesado la pena privativa de libertad de cadena perpetua y el pago de cinco mil nuevos soles por concepto de reparación civil (acusado por el delito de violación de la libertad sexual según el numeral 3 del primer párrafo y el último párrafo del art. 173 del Código Penal). Asimismo, en primera instancia Jorge Ccanahuire Adco fue objeto de juzgamiento oral y en él fue emitida la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2009 por el Juzgado Colegiado conformado por los Magistrados Francisco Celis Mendoza Ayma, Orlando Abril Paredes y Limberg Talavera Argüelles, quienes absolvieron al procesado basados en el principio de presunción de inocencia, que según lo indicado en la referida sentencia, no fue desvirtuado con prueba suficiente (referencia: Sentencia de la Sala Penal de Arequipa Nº 048-2010).

(32)En la sentencia señalada se hace referencia que se confirió traslado a las partes, que la defensa técnica y la Fiscalía Superior expresaron sus argumentos, otorgándoseles el plazo de cinco días para ofrecer medios probatorios. La Fiscalía Superior Penal de Apelaciones ofreció medios probatorios, decidiendo el Colegiado Superior al respecto, llevándose a cabo el control de admisibilidad y citándose a la audiencia de apelación de sentencia.

(33)Cuando el Juzgado Colegiado emitió su decisión final no contaba con certeza suficiente de que la menor agraviada había sido sometida a actos de privación de libertad (aunque se dijo en la audiencia que tal hecho había acaecido), es decir, de que e habían realizado actos dirigidos a evitar que acudiera a brindar la información que la justicia requería para formar la convicción adecuada (referencia: Sentencia de la Sala Penal de Arequipa Nº 048-2010).

(34)Artículo 425.Sentencia de segunda instancia: “(...) 3. La sentencia de segunda instancia, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 409, puede (...) b) Dentro de los límites del recurso, confirmar o revocar la sentencia apelada. Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiere lugar (...)”.

(35)Artículo 51.“La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.

(36)Artículo 138.“La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes. En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

(37)Artículo 14.Supremacía de la norma constitucional y control difuso de la Constitución: “(…) cuando los magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no quepa recurso de casación. En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece (…)”.

(38)Creemos que la Sala Penal de Arequipa al hacer referencia al principio de proscripción de la reformatio in peius y al derecho a la pluralidad de instancia, ha tomado muy en cuenta la doctrina argentina, que enfoca la problemática de la condena del absuelto como una necesidad de “doble conformidad”; sin embargo, como ya se ha señalado tal sistema procesal, viene marcado por instituciones del proceso anglonsajón, que difícilmente puede recepcionarse al nuestro. Al respecto se ha sostenido: “(e)l principio de “la doble conforme”, por analogía con la prueba de exactitud de una operación matemática, significa que el derecho al recurso consiste en la facultad del condenado de poner en marcha una instancia de revisión que, en caso de coincidir total o parcialmente con la resolución impugnada, daría mayor certeza de la legitimidad de la condena (cuando hay una operación aritmética da dos veces el mismo resultado, hay grandes probabilidades de que sea exacta); y en caso contrario, privaría de efectos a la sentencia originaría”. Tesitura que tiene como fundamento el “doble jeopardy” y la prohibición de la reformatio in peius (nadie sea puesto en peligro en riesgo dos veces por el mismo delito), que se expresa en Argentina, como una forma de privarle de algún recurso al Ministerio Público. Cfr. SIENRA MARTÍNEZ, Agustina. Ob. cit., p. 201. De manera similar: MAIER, Julio B. J. Ob. cit., pp. 727-728.

(39)TALAVERA ELGUERA, Pablo. La sentencia penal en el nuevo Código Procesal Penal. GTZ, Lima, 2010, p. 127.

(40)Artículo 422.Pruebas en segunda instancia: “1. El escrito de ofrecimiento de pruebas deberá indicar específicamente, bajo sanción de inadmisibilidad, el aporte que espera de la prueba ofrecida. 2. Solo se admitirán los siguientes medios de prueba: a) Los que no se pudo proponer en primera instancia por desconocimiento de su existencia; b) Los propuestos que fueron indebidamente denegados, siempre que hubiere formulado en su momento la oportuna reserva; y, c) Los admitidos que no fueron practicados por causas no imputables a él”.

(41)ORÉ GUARDIA, Arsenio (informes citados).

(42)SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Grijley, Lima, 2006, p. 985.

(43)Puede revisarse al respecto, las STC Exp. Nº 00607-2009-PA/TC-Lima, Nº 2798-04-HC/TC-Lima, N° 008-2005-PI/TC-Lima), entre otras.

(44)La Corte ha indicado que el derecho de recurrir del fallo, consagrado por la Convención, no se satisface con la mera existencia de un órgano de grado superior al que juzgó y condenó al inculpado, ante el que este tenga o pueda tener acceso. Para que haya una verdadera revisión de la sentencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el tribunal superior reúna las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer del caso concreto. Conviene subrayar que el proceso penal es uno solo a través de sus diversas etapas, incluyendo la tramitación de los recursos ordinarios que se interpongan contra la sentencia (caso Mauricio Herrera vs. Costa Rica), considerando 149.

(45)Incluso en el tan ya citado caso Mauricio Herrera Ulloa vs. Costa Rica (2004). La CIDH se cuida en poner énfasis en qué clase de recurso impugnatorio da eficacia al Pacto de San José, lo que se denomina “margen de apreciación”. Entonces, si seguimos “tal jurisprudencia” como ha sido interpretado por la Sala Superior de Arequipa, volveríamos a plantearnos la disyuntiva entre ¿qué es preferible regular?, ¿un recurso de casación (amplio) o un recurso de apelación?; si optamos por lo primero no solo las normas que regulan “la condena del absuelto” deberían ser derogadas sino todo el capítulo correspondiente a la apelación. Sobre esta problemática, véase el interesante artículo de LLOBET RODRÍGUEZ, Javier. “El derecho del imputado a recurrir la sentencia”. Disponible en: <http://penalistascr.com/wpcontent/uploads/2010/08/EL%20DERECHO%20DEL%20IMPUTADO%20A%20RECUR>. También véase el voto concurrente del juez Sergio García Ramírez.

(46)MONTERO AROCA, Juan. Principios del Proceso Penal. Una explicación basada en la razón. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 170, quien señala que el “Pacto, y más concreto las garantías procesales que contiene, se entienden mejor si se tiene en cuenta que las mismas adquieren su verdadero sentido referidos al proceso penal anglosajón. Parece claro que el Pacto, aun siendo internacional y abierto a la adhesión de todos los países, se encuadra dentro de la influencia de determinados países, los que por su fuerza política y predominio en el mundo suelen trasladar a los convenios multilaterales sus instituciones y su terminología jurídica, las cuales no son siempre luego de fácil acomodo en ordenamientos jurídicos distintos. A la hora, por tanto, de interpretar el derecho al recurso que contiene el artículo 14.5 del Pacto de 1966, no debe olvidarse que el sistema procesal penal anglosajón, y en especial el de los Estados Unidos, se configura partiendo de la base de la intervención del Jurado y que, después del veredicto de este, si es absolutorio el Ministerio Público no dispone de recurso, y si es condenatorio la persona condenada tiene derecho a que un tribunal superior, compuesto solo por jueces profesionales, controle si en el proceso se han observado todas las garantías de lo que viene denominándose “debido proceso” y, en su caso, anule el proceso, el cual debe repetirse ante un nuevo Jurado. El tribunal superior técnico no conoce de una segunda instancia, en el sentido que esta institución tiene en los país del sistema jurídico continental (...)” (pp. 167-168); consecuentemente deberá buscarse una traducción ideológica.

(47)En sentido contrario: MORENO CATENA, Víctor. “El proceso penal español. algunas alternativas para la reforma”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 4, Año 2002. Revista del Consejo General del Poder Judicial del Reino de España, Madrid, pp. 13-62.

(48)MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., p. 171-172

(49)Resulta cierto que en otras “latitudes, como Alemania, Austria, Bélgica, Dinamarca y Francia para aplicar la figura de la “condena del absuelto” se tuvo que recurrir a Declaraciones y Reservas al PIDCP (artículo 14.5); pero tampoco debe negarse que en tales países existían proceso de instancia única, y la admisión de pruebas o no en “segunda instancia” guarda muy poca similitud con nuestra actual regulación. Cfr. MORENO CATENA, Víctor. Ob. cit., pp. 13-62; DELMAS-MARTY, Mireille. Ob. cit., p. 20 y ss.

(50)En cuanto a la vigencia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad para que en apelación se pueda condenar. Puede verse: ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal. Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales, Madrid-Barcelona, 2003, p. 305; GARCÍA-CALVO Y MONTIEL, Roberto. “El Recurso de Apelación. La condena en Segunda Instancia y la inmediación. A propósito de la STC 167/2002”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. Nº 15, Año 2003, pp. 289-326.

(51)Cfr. ORÉ GUARDIA, Arsenio (informes citados).

(52)En la concepción del profesor Maier, se percibe esto cuando afirma que “(e)l derecho al recurso se transformaría, así, en la facultad del condenado de poner en marcha, con su voluntad, la instancia de revisión –el procedimiento para verificar la doble conformidad– que, en caso de coincidir total o parcialmente con el tribunal de juicio, daría fundamento regular a la condena –por aplicación de la fórmula: dos veces el mismo resultado = gran probabilidad de acierto en la solución– y, en caso contrario, privaría de efectos a la sentencia originaria”. Para comprender tal exigencia –afirma– se debe comprender también la ausencia de recurso acusatorio y la prohibición de la reformatio in peius, al respecto, precisa que: “(c)onceder recurso al acusador, en especial al acusador público, contra la sentencia que no concede aquello que él pretendía de ella, significa, sin duda, una nueva instancia de persecución, que, en caso de transformar la absolución originaria en una condena, como lo pretende el acusador, será, sin duda, una condena de ‘primera instancia’, es decir, la primera condena que, en el procedimiento, soporta el recientemente condenado. Contra esa condena, no hay duda, entra en funcionamiento su ‘derecho al recurso’, su posibilidad de reclamar la prueba de la ‘doble conforme’. Ello no solo implica una ‘tercera instancia’, ante un tribunal ‘más’ superior aún, sino, antes bien, algo parecido a un regressus in infinitum, pues con la concepción ‘bilateral’ del recurso, siempre es posible que el acusador, verbigracia, la fiscalía, consiga una condena ante el tribunal de última instancia –por ejemplo: la Corte Suprema, cuando ejerce competencia positiva y sentencia– y contra esa ‘primera condena’ siempre se deberá respetar el ‘derecho al recurso’, esto es, del condenado a desencadenar la prueba de la ‘doble conforme’”. Cfr. MAIER, Julio B. J. Ob. cit., pp. 727-728. ¿Cuál es la solución que propone al respecto? Señala la posibilidad de denegar la impugnación al acusador, lo cual resulta disímil e incoherente a nuestro proceso penal.

(53)BINDER, Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, p. 287.

(54)En España, se sostiene que: “(a)travesamos en la actualidad por unos momentos de profunda reflexión acerca del proceso penal en la mayoría de los países europeos y de América Latina, esencialmente desde una doble consideración, que debe hacerse de una forma complementaria: por una parte, se discute sobre la eficacia del proceso penal, como instrumento de política criminal, que debe dar una respuesta cumplida, ágil y eficaz a las infracciones contra los bienes jurídicos más preciados por el conjunto de la sociedad, que son los que el Derecho Penal protege. Por otra parte, se cuestiona la adecuación del proceso penal al respeto a las exigencias constitucionales, o, dicho de otro modo, se analiza si el proceso actual respeta las garantías procesales que se han ido construyendo tanto en las normas constitucionales, como en las resoluciones que las interpretan y en los textos internacionales sobre derechos humanos. Esta doble aproximación a la reforma del proceso penal en España coloca el punto de mira en diferentes aspectos del actual enjuiciamiento penal, tales como la introducción del principio de oportunidad en nuestro país, la responsabilidad de la investigación de los delitos o el modelo de proceso penal y del sistema de recursos”. Cfr. MORENO CATENA, Víctor. Ob. cit., pp. 13-62.

(55)A nuestro parecer, al percibirse solo lo decidido en segunda instancia (vía impugnación), sin incidirse que el proceso penal es uno solo, la Casación vendría en disfuncional, dado que la Corte Suprema no es una “instancia más” y consecuentemente no garantizaría la revisión total de los fallos, esto por no ser un recurso ordinario; sin embargo, debe estarse a la finalidad del presente recurso que permite el control in iure.

(56)De manera ilustrativa y ante tal posibilidad puede verse la STC Exp. Nº 00728-2008-PHC/TC.

(57)Véase la STC Exp. N° 3179-2004-AA/TC.