El autor se aboca al estudio de las diligencias preliminares, aquella subetapa donde el fiscal debe practicar los actos iniciales de investigación por el fiscal (urgentes o inaplazables) para determinar si corresponde formalizar la investigación preparatoria. Señala que, desde el principio, el fiscal debe contar con una estrategia de investigación o teoría inicial del caso, basada en los elementos fácticos, jurídicos y probatorios. Aborda, asimismo, el tema del control del plazo de las diligencias preliminares, el que puede solicitarse ante el fiscal (peticionando que dé término a las diligencias preliminares) o ante el juez de la investigación preparatoria (peticionando un control del plazo fijado por el fiscal).

SUMARIO: I. Introducción. II. Planteamiento del problema. III. Concepto, finalidad y objetivo de las diligencias preliminares. IV. La estrategia inicial de la investigación. V. El plazo de las diligencias preliminares. VI. Conclusión de las diligencias preliminares. VII. Control de plazo de las diligencias preliminares. VIII. Análisis del caso propuesto. IX. Conclusiones.

I.INTRODUCCIÓN

Las diligencias preliminares constituyen la subetapa de la investigación preparatoria en que, a mérito del conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito, el fiscal inicia los primeros actos de investigación que deben cumplir la peculiaridad de ser actos urgentes o inaplazables.

Estos actos urgentes o inaplazables tienen a su vez el objetivo de determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados y, dentro de los límites de ley, asegurarlas debidamente.

Sin embargo, para cumplir dichos objetivos, el fiscal en principio tiene que elaborar una estrategia inicial de investigación que le sirva para construir su teoría del caso; la cual, como una brújula, lo guiará en el desarrollo de las diligencias preliminares; tanto más, si el plazo de duración de esta subetapa resulta ser de tan solo veinte días naturales, pese a que existe la posibilidad de fijar un plazo distinto, según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.

Por otro lado, cobra también suma importancia los tipos de plazo de duración de las diligencias preliminares; las alternativas que tiene el fiscal en su conclusión; y las vías y supuestos que existen para solicitar en su control; todo ello en concordancia con sus finalidades y objetivos.

Por lo expuesto, estando vigente el Código Procesal Penal para los delitos cometidos por funcionarios públicos en el Distrito Judicial de Lima desde el 15 de enero de 2011, resulta necesario conocer las distintas fases que el fiscal debe tener en cuenta en el desarrollo de las diligencias preliminares cuando exista la sospecha de un presunto delito cometido por funcionarios públicos.

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

Con el fin de conocer las distintas fases que el fiscal debe tener en cuenta en el desarrollo de las diligencias preliminares, previamente describiremos un caso hipotético relacionado a la sospecha de un presunto delito cometido por funcionarios públicos. Así tenemos:

Determinada institución pública contrata mediante contrato administrativo de servicios (CAS) a un contador público en el Departamento de Tesorería, para que recaude, traslade y deposite fondos en la cuenta corriente de la mencionada institución; sin embargo, previo arqueo, se acredita un faltante de depósitos del 13 al17 de enero de 2011 ascendente a la suma de S/ 15,690.00 nuevos soles, presumiéndose que dicha persona se habría apropiado del mismo que estaba destinado a fines asistenciales o programas de apoyo social.

Así, frente al caso hipotético descrito, cabe preguntarse ¿cómo podría desarrollarse las distintas fases de las diligencias preliminares en un presunto delito de corrupción de funcionarios? La respuesta a dicha interrogante la encontraremos a partir de analizar las fases que forman parte de las diligencias preliminares, tales como: concepto, finalidad y objetivo de las diligencias preliminares, estrategia de la investigación, tipos de plazo, alternativas de conclusión, y vías y supuestos en el control del plazo.

III. CONCEPTO, FINALIDAD Y OBJETIVO DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

1.Concepto

Las diligencias preliminares pueden definirse como aquella subetapa(1) en la que deben practicarse aquellos actos iniciales que el fiscal efectuará ante la sospecha de la comisión de un hecho que revista los caracteres de delito. Así, lo reconoce el artículo 329.1 del Código Procesal Penal.

Sin embargo, otra posición señala que las diligencias preliminares “(…) lleva [en sí] el mensaje de que no se ha querido crear una etapa formal ni subetapa especial previa a la investigación preparatoria, sino que se identifica apenas una situación o lapso temporal en el cual se acumularán elementos de juicio para determinar la existencia del ilícito penal”(2).

De ambas posiciones, y a tenor de lo previsto en el artículo 337.2 del Código Procesal Penal, se puede concluir que las diligencias preliminares al formar parte de la investigación preparatoria propiamente dicha, constituyen una subetapa de esta.

En ese sentido, lo que debe rescatarse y quedar claro, es que la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito, constituye la base que debe mover al fiscal para comenzar a realizar los actos iniciales de investigación, entendiéndose por tales, a aquellos “indicios básicos sobre la existencia de un hecho delictivo y la identificación de sus presuntos responsables. (…) [D]urante esta averiguación previa, el fiscal no puede aspirar a realizar todos los actos de investigación. Por el contrario, por el carácter inicial de sus indagaciones, está obligado a realizar solo diligencias de averiguación más urgentes e inaplazables”(3).

Así, en esta etapa inicial, el fiscal y la policía nacional pueden investigar sin la autorización del juez de investigación preparatoria, existiendo dos razones para esta conclusión(4):

1.La primera es porque (…) el simple paso del tiempo altera la evidencia del hecho criminoso y la escena del crimen, [y] si sobre eso [le] agregamos las comunicaciones dirigidas al juez para la aprobación de las actuaciones, [así como] el tiempo que los pedidos toman en ser direccionados administrativamente al juez competente, la emisión de la resolución correspondiente y su notificación a las partes, [tendríamos paralizado el trabajo de investigación precisamente en el periodo en que la recolección de datos es de vital importancia para los fines del proceso penal], [entonces] se produciría inevitablemente impunidad como consecuencia de la demora burocrática administrativa.

2.La otra razón es porque no puede haber judicialización sin imputado. Los actos urgentes tienen como finalidad también a la individualización del o los agentes. Este es un requisito sine qua nonpara poder formalizar la investigación preparatoria, y es en realidad el único argumento por el cual las diligencias preliminares podrían durar más allá del breve tiempo que se les ha asignado y hasta que el agente sea identificado, siendo tarea de la policía nacional las acciones orientadas a esta identificación.

Ahora bien, los actos iniciales a realizarse en las diligencias preliminares deben tener la peculiaridad de ser actos urgentes o inaplazables; siendo estos conceptos los que hacen, en definitiva, notar la diferencia entre la finalidad mediata e inmediata de esta subetapa de la investigación preparatoria.

2. Finalidad

Sobre ello, el artículo 330 del Código Procesal prescribe lo siguiente:

-El fiscal puede, bajo su dirección, requerir la intervención de la policía o realizar por sí mismo diligencias preliminares de investigación para determinar si debe formalizar la investigación preparatoria.

-Las diligencias preliminares tienen por finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la Ley, asegurarlas debidamente.

De la descripción en líneas precedentes, Vásquez Rodríguez(5), menciona que del inciso 2 del artículo 330 del Código Procesal Penal, se desprende que “(…) la finalidad inmediata de las diligencias preliminares es la realización de actos urgentes e inaplazables destinados a determinados objetivos. Se infiere entonces que las indicadas diligencias tienen también una finalidad mediata, la que no se encuentra expresamente descrita en el texto normativo pero que se desprende de la lectura del primer inciso del mismo artículo (…)”.

En tal sentido, el mismo autor concluye que las diligencias preliminares tienen una finalidad mediata y una inmediata: “(…) Finalidad mediata de las diligencias preliminares: determinar si el fiscal debe formalizar la investigación preparatoria. (…) Finalidad inmediata de las diligencias preliminares: (…) realizar una serie de actos urgentes [o inaplazables] (…)”(6).

Finalmente, se debe dejar constancia que en la práctica los actos urgentes e inaplazables, tal como se encuentran regulados en el artículo 330.2 del Código Procesal Penal, resultan ser una cláusula abierta (númerus apertus)que posibilita un sinnúmero de opciones; motivo por el cual, para delimitar su alcance resultará importante conocer, por un lado, cuáles serán los objetivos que en las diligencias preliminares están llamados a determinar y, por otro, qué se debe entender por dichos actos.

3.Objetivo

El objetivo de los actos urgentes o inaplazables está constituido por aquellas circunstancias que están destinadas a determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, así como asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados; las cuales se encuentran enumeradas en el artículo 330.2 del Código Procesal Penal, resultando ser una cláusula cerrada (númerus clausus) debido a que no existe posibilidad de establecer algún otro objetivo diferente a lo ya mencionado.

Sin embargo, también se debe tener en cuenta que “(….) la realización de [estos objetivos], apenas constituirán un esclarecimiento elemental con objetivos modestos y básicos. Si la conformación del hecho y sus vestigios materiales ofrecen mucho más, ello será simplemente accidental. De lo que se tratará también, según los casos, es de asegurar tempranamente el hábeas delicti, que pueden componerse de hábeas criminis (aquello sobre lo cual recayó la actividad delictiva), hábeas instromentorum (medios usados para cometerlo) y hábeas probatorum (pruebas aptas para acreditar el hecho)”(7).

A continuación veamos los objetivos que los actos urgentes e inaplazables están destinados a determinar.

a) Si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad

El fiscal ante la sospecha inicial de la comi-sión de una acción u omisión que tiene características delictivas, debe verificar en primer lugar si los hechos que se le han puesto en su conocimiento efectivamente han ocurrido en la realidad, y una vez realizado ello, comprobar si tal hecho es delictuoso, es decir, si la conducta verificada resulta ser reprochable penalmente.

Lo señalado se corrobora de lo dispuesto en el artículo 330.3 del Código Procesal Penal, cuando prevé que el fiscal al tener conocimiento de un delito de ejercicio público de la acción penal, podrá constituirse inmediatamente en el lugar de los hechos y efectuar un examen con la finalidad de establecer la realidad de estos.

Angulo Arana(8) refiere que cuando se habla de la noticia criminis(9), se recibe una referencia de la producción de un suceso o hecho ocurrido en el pasado, y que se presume obra de un ser humano y que revisten caracteres de ilícito penal; entonces, la primera idea que surge es de verificar la certitud del hecho denunciado, entendiéndose que, paralelamente, se verá también su relevancia penal. Siendo por tanto, el primer objetivo, de las diligencias preliminares, la constatación sensorial de la real producción del hecho.

b) Asegurar los elementos materiales de su comisión

En este caso, el fiscal una vez verificado la realidad de los hechos y su delictuosidad, debe asegurar los elementos materiales de su comisión, para lo cual debe tener en cuenta la cadena de custodia que, según el artículo 7 del Reglamento de Cadena de Custodia aprobado por Resolución de la Fiscalía de la Nación Nº 729-2006-MP-FN del 15 de junio de 2006, es el procedimiento que garantiza la individualización, seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible, para garantizar su autenticidad.

Es como dice Poma Sánchez(10), el “(…) Aseguramiento de los residuos y vestigios materiales del hecho denunciado adoptando las medidas pertinentes, adecuadas, razonables y necesarias para protegerlas y aislarlas evitando de esta manera su desaparición, su destrucción o su contaminación para efectos de conservar su calidad probatoria”.

En este caso, el detalle de las acciones que cumplen esta finalidad se encuentran reguladas en el artículo 68 del Código Procesal Penal.

c) Individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados; y, dentro de los límites de ley, asegurarlas debidamente

La individualización de la persona o personas involucradas en la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito, según lo expuesto por Vásquez Rodríguez(11), resulta ser una condición sine qua non para poderformalizar la investigación preparatoria, y en realidad el único argumento por el cual las diligencias preliminares podrían durar más allá del breve tiempo que se les ha asignado, ya que no puede haber judicialización sin imputado.

En efecto, así se desprende del artículo 336.1 del Código Procesal Penal, cuando señala que el juez dispondrá de la formalización y continuación de la investigación preparatoria, cuando de las diligencias preliminares se advierta, entre otras circunstancias, que se haindividualizadoal imputado; ello no obstante, a que el artículo 68.1.e) estipula que la policía nacional, bajo la conducción del fiscal, puede practicar las diligencias orientadas a la identificación física de los autores y partícipes del delito. Y es que el artículo 321.1 menciona que la investigación preparatoria tiene por finalidad determinar, entre otras cosas, la identidaddel autor o partícipe y de la víctima.

Sin embargo, debemos tener en claro que uno de los objetivos de los actos urgentes o inaplazables es en realidad la individualización de las personas involucradas en la comisión del hecho que reviste los caracteres de delito, y no solo su identificación, tal como lo señala los artículos 68.1.e) y 321.1 del Código Procesal Penal, en franca contradicción este último con el numeral 336.1 referente a uno de los fines de la investigación preparatoria.

Para nosotros individualizar quiere decir identificar al imputado, autor o partícipe, de la comisión de un hecho que tiene las características de delito, pero no solo por sus nombres y apellidos completos, sino también por su edad, sexo, características físicas, talla, contextura, etc., y todo elemento que permita individualizarlo plenamente para confirmar que se trata de él y no de otra persona; de lo que se advierte que la relación entre individualización e identificación del autor o partícipe se encuentra en una relación de género a especie, es decir, toda individualización constituye una identificación, pero no toda identificación es una individualización.

Por tal motivo, no nos encontramos de acuerdo, con la acotación que hace Angulo Arana(12), cuando señala que individualizar “(…) quiere decir que se registre la imagen del agente con sus características fisonómicas de modo que se le reconoce y se sabe que el autor es él y no otra persona, aunque se ignore sus nombres y generales de ley, que es el paso próximo, o sea la identificación y que se corresponde con las investigaciones preparatorias (…)”.

Por otro lado, con respecto al aseguramiento de las personas involucradas en la comisión de un hecho que tiene la apariencia de delito, incluyendo a los agraviados, este constituye un deber del fiscal una vez que se haya individualizado a la persona o personas que se sospecha hayan participado en el hecho revestido de características delictuosas.

4. Actos urgentes o inaplazables

Determinado el concepto, finalidad y objetivo de las diligencias preliminares, y solo con el fin de obtener un mayor nivel de comprensión sobre los mismos, se hace necesario conocer qué debemos entender por actos urgentes o inaplazables.

En ese sentido, según Vásquez Rodríguez(13) “(…) la palabra urgente es sinónimo de inaplazable de lo que se concluye que el legislador ha querido dar un marcado énfasis a la premura con la que se deben desarrollar estos actos. (…) Lo urgente o inaplazable estáíntimamente ligado al tiempo, (…). En relación con el tiempo, será urgente una acción, cuando el paso de este hace que el resultado obtenido ya no sea el deseado. Lo urgente no admite espera, muchas veces lo importante sí, pero lo urgente no perdona el paso del tiempo”.

Asimismo, agrega dicho autor(14) que: (…) los llamados actos urgentes o inaplazables (…) que se realizan dentro de las diligencias preliminares están íntimamente ligados a la ciencia de la criminalística. Así, recurriendo al llamado Tetraedro de la Criminalística (…) en casi todos los tratados de esta materia, resulta de vital importancia la rápida determinación del sitio del suceso, de la víctima, del victimario y del medio de la comisión (…).

Con lo cual concluye que si “(…) volvemos a leer el artículo 330.2 de nuestro Código Procesal Penal, observaremos nítidamente que los actos urgentes o inaplazables aludidos recogen la teoría de los elementos del tetraedro ya mencionado”(15). Pero también acota dicho autor(16) las siguientes afirmaciones: “Por interpretación negativa, cabe afirmar que no serán actos urgentes o inaplazables aquellos que si se desarrollan posteriormente arrojarán el mismo resultado que si se desarrollaran oportunamente: (…) Tampoco serán actos urgentes aquellos que realizándose oportunamente no cumplirán su función debido a que el paso del tiempo hizo que los resultados obtenidos sean totalmente inocuos al proceso (…). Finalmente, no será urgente tampoco un acto que no sea determinante para el resultado del proceso, aunque pudiera realizarse en el momento”.

Y de todo lo expuesto, concluye(17) que: “(…) se puede apreciar que la urgencia tiene que ver directamente con la posibilidad de obtener evidencia de calidad y la demora implica la pérdida de esta calidad o de la evidencia misma con el paso del tiempo”.

IV. LA ESTRATEGIA INICIAL DE LA INVESTIGACIÓN

Como se ha indicado, cuando el fiscal tenga conocimiento de la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito dispondrá, en el marco de las diligencias preliminares, la realización inmediata de los primeros actos de investigación, con el objetivo de determinar si han tenido lugar los hechos objeto de su conocimiento y su delictuosidad, asegurar los elementos materiales de su comisión, individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de la ley, asegurarlas debidamente.

Sin embargo, previa a la realización inmediata de los primeros actos de investigación, el fiscal deberá contar con una estrategia de investigación, elaborando en lo posible una teoría inicial del caso, que servirá de brújula para el desarrollo de las diligencias preliminares y la posterior formalización y continuación de la investigación preparatoria.

En ese sentido, como indica Sánchez Lugo(18), “(…) la teoría del caso de la fiscalía no se construye solamente a partir de una eventual acusación, sino que su formulación debe estar presente desde el momento en que el fiscal conoce del hecho presuntamente delictivo, de esta manera, su conocimiento fáctico y jurídico cuenta con una base sólida para el respectivo manejo procesal (negritas nuestras)”.

Por su parte, Neyra Flores(19), también se pronuncia en similar sentido, al señalar que “(…), la construcción de la teoría del caso se inicia desde el primer momento en que se tiene conocimiento de los hechos (negritas nuestras)”. Sin embargo, este autor hace la salvedad indicando que “(…), en un primer momento, la teoría del caso se presenta en forma de hipótesis, sujeta a verificación con las diligencias que se practiquen durante la etapa de investigación, las hipótesis de investigación se presentan como teoría al finalizar esta fase. En tal sentido, la teoría se irá modificando y ajustando hasta que empiece el juicio”(20).

Finalmente, se hace necesario señalar que para la construcción de la teoría inicial del caso, se debe tener en cuenta sus elementos estructurales, es decir, el elemento fáctico, jurídico y probatorio, los que ni la fiscalía ni el defensor pueden soslayar en su análisis y demostración.

1. Elemento fáctico

Según Sánchez Lugo(21) “el conocimiento y análisis de lo fáctico se constituye en el primer eslabón de la construcción técnica de nuestra teoría del caso (…) Lo fáctico se constituye en el factor principal de la construcción de la teoría del caso, sin su análisis concreto y objetivo, no se puede entrar a la verificación de nuestra hipótesis mediante los elementos materiales de prueba, ni mucho menos, construir la parte jurídica”.

Neyra Flores(22), en su caso, sostiene que en el “(…) inicio de la investigación tenemos un cúmulo de información, (…), sin embargo (…), la labor de los litigantes en esta etapa es la selección de afirmaciones relevantes para nuestro caso y estas lo son en la medida que satisfagan los elementos legales (…)”.

Por lo expuesto, el fiscal al momento de iniciar su teoría del caso, deberá elaborar diversas proposiciones fácticas ligadas al mismo, “(…) que si el juez le da credibilidad, tiende a satisfacer un elemento de la teoría jurídica. Dicho de otro modo, una proposición fáctica es un elemento legal reformulado en un lenguaje corriente, que se remite a experiencias concretas del caso, sobre las que un testigo sí puede declarar (…)”(23).

En este caso, para identificar dichas proposiciones fácticas, debemos responder las siguientes interrogantes: 1. ¿Cuándo? (tiempo); 2. ¿Dónde? (ubicación); 3. ¿Quién hizo? (sujeto activo); 4. ¿Qué hizo? (acción imputada); 5. ¿A quién se lo hizo?: a. Sujeto pasivo. b. Sujeto destinatario de la acción; 6. ¿Cómo? (circunstancia de modo). 7. ¿Con qué? (instrumento). 8. ¿Resultado? (resultado de la acción); y 9. ¿Por qué? (móvil de la acción).

2.Elemento jurídico

Baytelman y Duce(24) señalan que cuando perseguimos que se condene o se absuelva a una persona, lo hacemos investidos de una herramienta particular: la ley (…). Esta es un gran enjambre de teorías jurídicas, entendiendo por estas proposiciones abstractas y generales que buscan un correlato en la realidad de los casos a los que se las pretende aplicar (…). El modo de superar esta distancia es presentándole al tribunal proposiciones fácticas para cada uno de los elementos de nuestras teorías jurídicas (…).

Por su parte, Sánchez Lugo(25) expone que el elemento jurídico es la universalidad de las normas de carácter constitucional y del denominado bloque de constitucionalidad, del Derecho Penal y Procesal Penal que resultan aplicables a la conjunción de los hechos (…) y que, una vez analizadas y aceptadas estas preposiciones o situaciones fácticas dentro del campo de las posibilidades de la lógica formal, se van enlazando con el elemento jurídico para construir una teoría del caso correcta.

En este caso, el fiscal deberá identificar en primer lugar el tipo penal aplicable al caso concreto, para posteriormente disgregar todos los elementos objetivos y subjetivos de este; también corroborar la existencia de alguna causa de antijuridicidad, de inculpabilidad y de no punibilidad de la conducta; así como establecer circunstancias modificatorias de responsabilidad penal, como atenuantes, agravantes y eximentes.

Después de ello se deberá subsumir las proposiciones fácticas en cada uno de los elementos de la teoría jurídica seleccionada, para ver si estas satisfacen o no dicho elemento.

3.Elemento probatorio

En este punto, Baytelman y Duce(26) señalan que el lenguaje del juicio es, en sus partes más relevantes, el lenguaje de la prueba. Cada una de las proposiciones fácticas que conforman nuestro relato debe ser probada. En consecuencia, la construcción precisa y clara de la proposición fáctica determina completamente la prueba que vamos a necesitar.

Respecto al tema Neyra Flores(27) sostiene que “este componente de la teoría del caso pretenderá acreditar las afirmaciones de hechos que tienen correlato jurídico, lo cual se logrará por medio de la existencia de diversos medios de pruebas idóneos. A cada afirmación de hecho le puede corresponder diversos medios de prueba que la demuestren o la nieguen (…)”.

En esta labor, el fiscal al buscar uno o varios elementos probatorios que acrediten las proposiciones fácticas que satisfacen los elementos legales de la teoría jurídica, deberá tener en cuenta:

A. Prueba personal

a.Testigos directos, indirectos y de referencia del fiscal (a los cuales se aplica el interrogatorio directo).

b.Testigos directos, indirectos y de referencia de la defensa (a los cuales se les aplica el contrainterrogatorio).

c.Peritos.

B.Prueba documental

Constituida por todo tipo de objetos que tengan capacidad para contener un mensaje que pueda ser descodificado por un medio humano, mecánico o electrónico, cheques, papelería, fórmulas, fotografías, croquis, planos, informes periciales, policiales, etc.

C.Prueba material

Constituida por todos los objetos o cosas que tienen un valor como elemento de convicción: arma de fuego, cuchillo, piedra, sello, garrote, dinero, etc.

V.EL PLAZO DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

De acuerdo al artículo 334.2 del Código Procesal Penal se advierte la existencia de tres tipos de plazos de duración de las diligencias preliminares. Así tenemos:

1.Plazo en flagrancia

De acuerdo al artículo 2 inciso 24 parágrafo f) de la Constitución Política del Perú, nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito, y en tales casos, debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia; sin embargo, este plazo no se aplica a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas, en los cuales las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales.

Así lo corrobora el artículo 264 del Código Procesal Penal, cuando regula los plazos de detención de la siguiente manera: 1) La detención policial de oficio o la detención preliminar solo durará un plazo de veinticuatro horas, a cuyo término el fiscal decidirá si ordena la libertad del detenido o si, comunicando al juez de la investigación preparatoria la continuación de las investigaciones, solicita la prisión preventiva u otra medida alternativa. 2) La detención policial de oficio o la detención preliminar podrá durar hasta un plazo no mayor de quince días naturales en los delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas.

Por ello, del mandato constitucional y legal antes mencionado, se advierte que las diligencias preliminares en casos de flagrancia delictiva y delitos comunes tendrán un plazo de duración no mayor a veinticuatro horas, mientras que en casos de delitos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas tendrán un plazo de duración no mayor a quince días; al término de los cuales se dará por concluida esta subetapa de la investigación preparatoria.

2. Plazo ordinario

En este caso, las diligencias preliminares tendrán un plazo de duración no mayor a veinte días naturales.

3. Plazo extraordinario

Aquí el plazo de duración de las diligencias preliminares deviene impuesto por el fiscal, en atención a las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación.

En este extremo la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Cas. Nº 02-2008-La Libertad, de fecha 3 de junio de 2008, ha señalado que es fundamental establecer que el plazo de las denominadas diligencias preliminares y fundamentalmente el plazo adicional al de los veinte días que el artículo 334 le autoriza al fiscal en casos en los que por sus características revistan complejidad, no debe ser uno ilimitado; y, si bien es cierto, en este extremo de la norma no se precisa de manera cuantitativa cuál es su límite temporal, deben entenderse como excepcionales, ponderándose el plazo máximo de duración atendiendo a criterios de orden cualitativos conforme a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, debiendo tenerse siempre presente que las diligencias preliminares tienen como finalidad inmediata realizar los actos urgentes o inaplazables conforme dispone el artículo 330 de la ley procesal penal y que, por estas consideraciones, la fase de diligencias preliminares no podría, en la hipótesis más extrema, ser mayor que el plazo máximo de la investigación preparatoria regulado en el artículo 342 de la ley procesal penal.

Así las cosas, este plazo extraordinario de duración de las diligencias preliminares, por lo menos hasta ahora, no puede ser mayor a veinte días naturales.

VI.CONCLUSIÓN DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

De acuerdo al artículo 334.2 del Código Procesal Penal, vencido el plazo de flagrancia, el plazo ordinario de veinte días naturales, o el plazo extraordinario fijado según las características, circunstancias y complejidad de los hechos objeto de investigación (de ciento veinte días naturales según la Cas. Nº 02-2008-La Libertad); el fiscal deberá emitir la disposición fiscal pertinente(28) que da por concluida las diligencias preliminares, teniendo la posibilidad de optar por las siguientes alternativas: 1) formalizar y continuar con la investigación preparatoria;2) archivar definitivamente la investigación; 3) archivar provisionalmente la investigación; 4) reservar provisionalmente la investigación; 5) formular acusación directa; y 6) solicitar proceso inmediato.

1. Formalizar y continuar con la investigación preparatoria

El artículo 336.1 del Código Procesal Penal prevé que si de las diligencias preliminares que realizó el fiscal, aparecen indicios reveladores de la existencia de un delito, que la acción penal no ha prescrito, que se ha individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se han satisfecho los requisitos de procedibilidad, dispondrá la formalización y la continuación de la investigación preparatoria.

En este caso, se observa que las diligencias preliminares han cumplido su objetivo, esto es, que de los actos iniciales de investigación el fiscal ha quedado convencido de la existencia de una causa probable, y por tanto, decidirá formalizar y continuar con la investigación preparatoria, debiendo tenerse presente que si formaliza la investigación ya no se puede archivar el caso sin autorización del juez, pues el sobreseimiento de la causa tiene que pasar por el filtro del control judicial en la etapa intermedia.

Asimismo, el fiscal en esta opción de conclusión de las diligencias preliminares, debe tener presente la Cas. Nº 02-2008-La Libertad que establece que la formalización de la investigación preparatoria tiene como una de sus finalidades trascendentes la legitimación de los sujetos procesales, de manera que es recién a partir de dicho acto procesal que estos pueden constituirse y ser reconocidos como tales en el proceso para el efectivo ejercicio de sus pretensiones, debiendo tenerse en cuenta, además, que según dispone el artículo 321 del Código Procesal Penal, la investigación preparatoria tiene como finalidad reunir los elementos de convicción de cargo y de descargo.

2. Archivar definitivamente la investigación

De conformidad con el artículo 334.1 del Código Procesal Penal, si el fiscal después de haber realizado o dispuesto a realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado; siendo que esta disposición fiscal se notificará al denunciante y al denunciado.

Así, de conformidad con los incisos 5 y 6 del artículo 334 del código adjetivo, el denunciante que no estuviese conforme con la disposición fiscal de archivo de las diligencias preliminares, requerirá al fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al fiscal superior, quien se pronunciará dentro del quinto día, pudiendo ordenar la formalización de la investigación, el archivo de las actuaciones o proceder según corresponda.

Finalmente, es conveniente señalar que de conformidad con el artículo 335.1 del Código Procesal Penal, la disposición fiscal de archivo establecida en los artículos 334.1 y 334.6, impide que otro fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una investigación preparatoria por los mismos hechos; exceptuándose la regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el fiscal que previno y en el supuesto de que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el fiscal superior que previno designará a otro fiscal provincial para las investigaciones pertinentes.

3. Archivar provisionalmente la investigación

De acuerdo al artículo 334.3 del Código Procesal Penal acotado, en caso de que el hecho fuese delictuoso y la acción penal no hubiere prescrito, pero faltare la identificación del autor o partícipe, el fiscal ordenará la intervención de la policía para tal fin.

En este punto consideramos conveniente indicar que en realidad no se debería hablar de una falta de identificación del autor o partícipe para archivar provisionalmente la investigación, sino en todo caso de una falta de individualización ya que este es precisamente uno de los objetivos de las diligencias preliminares.

Por lo demás, este archivo provisional de la investigación por la falta de identificación (en realidad individualización) del imputado, no es óbice para que el fiscal continúe, por él mismo o por la policía, bajo su mando, con las diligencias preliminares respectivas a dicho cometido.

4. Reservar provisionalmente la investigación

El artículo 334.4 del Código Procesal Penal, indica que cuando aparezca que el denunciante ha omitido una condición de procedibilidad que de él depende, dispondrá la reserva provisional de la investigación, notificando al denunciante.

Este caso, “(…) es una institución novísima del CPP de 2004, (…). Se diferencia del archivo provisional de la denuncia porque no está en juego la identificación del presunto responsable; (…) el problema es que la ley ha establecido un requisito de procedibilidad de cumplimiento del denunciado [denunciante], quien lo ha omitido (…)”(29).

Sin embargo, aunque la ley establece que este requisito de procedibilidad es uno que depende del denunciante por haberlo omitido, nada impide que también se refieran a los que debe cumplir el Ministerio Público. Así tenemos, que con relación a los requisitos de procedibilidad, se advierte que estos se clasifican en dos grupos:

a)Los que debe cumplir el Ministerio Público. En este caso, tenemos los supuestos en los que el fiscal necesita obtener un informe previo de la autoridad administrativa correspondiente.

b)Los que debe cumplir el denunciante. Para esta serie de casos la ley penal ha establecido supuestos concretos de actuación del denunciante para el ejercicio público de la acción de un determinado delito (así tenemos el caso de la constancia de que un cheque carece de fondos emitida por el banco y que el denunciante debe obtener para la continuación de las investigaciones en el caso del delito de libramiento y cobro indebido)(30).

Sin embargo, con relación al plazo que debe durar la reserva provisional de la investigación o al plazo que tiene el denunciante para satisfacer el requisito de procedibilidad omitido, el Código Procesal Penal guarda silencio, a pesar que esta modalidad es una forma de conclusión de las diligencias preliminares, debemos estar de acuerdo con aquella posición que indica que “(…) el denunciante tiene tiempo hasta que no se agote el término procesal señalado para las diligencias preliminares, esto es, de veinte (20) días naturales (…)”(31).

Finalmente, en este caso, también de conformidad con los incisos 5 y 6 del artículo 334 del Código Procesal Penal, si el denunciante no estuviese conforme con la disposición fiscal de reservar provisionalmente la investigación; requerirá al fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al fiscal superior, debiendo este pronunciarse dentro del quinto día. Por lo que podrá este fiscal ordenar se formalice la investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según corresponda.

5. Formular acusación directa

En este caso, de acuerdo al artículo 336.4 del Código Procesal Penal, si el fiscal considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, podrá formular directamente acusación.

Esta acusación directa, según el Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116 de 16 de noviembre de 2010 desarrollado por el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, es una facultad procesal que “(…) se funda en la necesidad de generar respuestas rápidas al conflicto penal, la economía procesal y la eficiencia del nuevo proceso penal”(32).

Pero esta facultad reconocida al fiscal en el ámbito de las diligencias preliminares, se debe dar “(…) siempre que estén presentes los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad y se cumplan los supuestos de aplicación contemplados en el artículo 336.4 del NCPP”(33). Sin embargo, en “(…) el caso de que el fiscal ha decidido no continuar con las diligencias de investigación y acusar directamente –como una de sus facultades como director de la investigación– el imputado solo solicitaría la realización de elementos de convicción durante las diligencias preliminares porque no se produciría la etapa de investigación preparatoria por ser innecesaria, ni tampoco una formalización de la investigación preparatoria(34) en este sentido”(35). Por ello, se debe tener en claro que esta acusación directa, “(…) cuyos requisitos están previstos en el artículo 349 del NCPP, que cuenta con los mismos elementos de la formalización de la investigación preparatoria previstos en el artículo 336.1 del NCPP, (…) garantiza el conocimiento cierto de los cargos y la probabilidad de contradicción”(36).

Finalmente, se indica que “(…) el requerimiento acusatorio, en el procedimiento de acusación directa, cumple las funciones de la disposición de formalización de la investigación preparatoria en la etapa de investigación. Es decir: (i) individualiza al imputado y señala los datos que sirven para identificarlo; (ii) satisface el principio de imputación necesaria describiendo de forma clara y precisa el hecho que se le atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores, y la correspondiente tipificación; (iii) establece la suficiencia probatoria señalando los elementos de convicción que fundamentan el requerimiento acusatorio; (iv) determina la cuantía de la pena que se solicita y fija la reparación civil cuando no hay actor civil; y (v) ofrece los medios de prueba para su actuación en la audiencia”(37).

6.Solicitar proceso inmediato

De acuerdo al artículo 446.1.c) del Código Procesal Penal, el fiscal podrá solicitar el proceso inmediato, cuando los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes.

Sobre ello, el Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116 de fecha 16 de noviembre de 2010 desarrollado por el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, ha señalado que en el “(…) caso que el juez admita el requerimiento emitirá un auto que dispone la procedencia de este proceso especial, luego de lo cual el fiscal formulará acusación y lo remitirá al juez competente para que dicte acumulativamente el auto de enjuiciamiento y de citación a juicio. Al ser el proceso inmediato distinto al proceso común y no haber etapa intermedia, será el juez del juicio oral quien controle la acusación y evaluará la admisión de los medios probatorios que podrán presentar los demás sujetos procesales de constitución en parte procesal, así como otros requerimientos”(38).

Por otro lado, el Acuerdo Plenario y el artículo 447.1 del Código Procesal Penal, establecen que “(…) el fiscal tiene la posibilidad de requerir la incoación del proceso inmediato en dos momentos: (i) luego de culminar las diligencias preliminares y (ii) antes de los treinta días de formalizada la investigación preparatoria. En base al primer supuesto, se estará ante un proceso inmediato incoado sin formalización de la investigación preparatoria; de ahí que resulta necesario que el requerimiento de incoación de este proceso incorpore los mismos elementos que una disposición de formalización de investigación preparatoria. En cambio, en virtud del último supuesto, se tiene que en el proceso inmediato, sí existe la obligación de formalizar la investigación preparatoria con las implicancias que ello tiene, (…)”(39).

Asimismo, si el juez de investigación preparatoria rechaza el requerimiento del proceso inmediato solicitado por el fiscal al término de las diligencias preliminares, este tendrá que dictar la disposición fiscal de formalización o la continuación de la investigación preparatoria, a tenor de lo normado por el artículo 448.4 del Código Procesal Penal.

VII.CONTROL DE PLAZO DE LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

En el control de plazo de las diligencias preliminares resulta importante resaltar y no olvidar que dicho plazo debe ser breve, y esta afirmación se desprende de la propia definición de los actos a desarrollarse durante estas diligencias, llegando incluso Vásquez Rodríguez(40) a construir el siguiente silogismo para corroborar esta afirmación:

-Premisa 1

Por definición legal, todos los actos que se desarrollan durante las diligencias preliminares tienen la característica de ser urgentes o inaplazables.

-Premisa 2

Los actos urgentes o inaplazables son aquellos cuyo resultado depende de la celeridad con la que se desarrollen y no pueden ser postergados en el tiempo.

-Conclusión

Si solo se desarrollan actos urgentes en las diligencias preliminares y estos no pueden ser postergados en el tiempo, entonces la duración de las diligencias preliminares tiene que ser, por definición, lo más breve posible.

Por ello, cuando el plazo de las diligencias preliminares se prolonga en el tiempo y no resulta ser lo más breve posible, la última parte del artículo 334.2 del Código Procesal Penal, prevé que quien se considere afectado por una excesiva duración del mismo, puede solicitar al fiscal darle término y dicte la disposición correspondiente. Si el fiscal no aceptara la solicitud del afectado o fijara un plazo irrazonable, este último puede acudir al juez de investigación preparatoria, solicitando su pronunciamiento, a través de un control de plazo, el cual será resuelto previa audiencia por el juez, y con la participación del fiscal y del solicitante.

En todo caso, no debemos olvidar que “(…) la solicitud de control de plazos solo puede formularse para pedir la reducción de los plazos mas nunca para una ampliación y que (contra la opinión de un sector de la magistratura) no solo el agraviado puede pedir el control de plazos, sino cualquier sujeto procesal, excepto el fiscal, por tener él la capacidad exclusiva de establecer plazos distintos al del Código”(41).

Así, pese a lo expuesto, de la norma procesal antes mencionada, se puede advertir la existencia de dos vías a utilizar con el fin de controlar la excesiva duración del plazo de las diligencias preliminares. Así tenemos:

1. Ante el fiscal

En esta primera vía, el afectado deberecurrir directamente ante el fiscal solicitando dar término al plazo de las diligencias preliminares por una excesiva duración del mismo. En este caso, el afectado según el Código Procesal Penal, podrá acudir al juez de la investigación preparatoria, solo cuando el fiscal se pronuncie de acuerdo a los dos supuestos siguientes:

a)El fiscal no acepta la solicitud,este primer supuesto “(…) ocurre cuando, habiendo fijado el fiscal un plazo determinado, antes de que ese plazo se cumpla, el afectado considera que ya se realizaron los actos urgentes o inaplazables necesarios. Por su parte, el fiscal considera que no es así y no acepta la solicitud”(42).

b)El fiscal fija un plazo irrazonable,este segundo supuesto “(…) ocurre cuando el plazo inicialmente fijado es vencido (o se ha excedido el plazo ordinario de veinte días) y ante el requerimiento del afectado de dar por culminadas las diligencias preliminares, el fiscal fija un nuevo plazo que a criterio del afectado es irrazonable, es decir, vulnera el principio del plazo razonable”(43).

2. Ante el juez de investigación preparatoria

En esta segunda vía, el afectado puede acudir al juez de investigación preparatoria, peticionando su pronunciamiento a través de un control de plazo, el que será resuelto previa audiencia y con la participación del fiscal y del solicitante.

Esto implica que el juez previamente a resolver el tema de fondo, es decir, el perjuicio basado en la excesiva duración de las diligencias preliminares, debe determinar si el fiscal no ha aceptado la solicitud o ha fijado un plazo irrazonable(44).

Así, en este caso, “(…) el juez debe analizar los presupuestos en los cuales el afectado funda su solicitud, y estos deben estar referidos necesariamente a situaciones fácticas comprobables de manera objetiva en audiencia. El afectado en lo posible deberá acreditar con algún medio que el plazo fijado es excesivo, no bastará su sola percepción, salvo cuando la afectación al debido proceso sea del todo evidente, en los demás casos tiene la carga de la prueba de que el plazo fijado es irrazonable”(45).

Finalmente, en esta vía, los supuestos que el juez de investigación preparatoria debe considerar al momento de tomar la decisión de declarar fundada o no la solicitud de control de plazo de las diligencias preliminares son los siguientes:

a) El plazo fijado por el fiscal es excesivo para los hechos a investigar y actos a desarrollar

En este caso, “(…) la comprobación de este supuesto resulta ser relativo, debido a que no puede saberse el futuro, y la prueba de que esto podría ser así debe ser aportada por el afectado. La decisión debe tomar como referencia esta prueba y también las reglas de la experiencia que el juez utilizará. (…) Cuando la duración de una diligencia sea discutible, el afectado deberá aportar información que permita establecer una media o promedio del tiempo de duración”(46).

b) El plazo fijado se ha vencido sin que se hayan desarrollado los actos dispuestos por el fiscal, y el retraso es imputable a este último o a los órganos bajo su control

En este supuesto, pese a que el fiscal ha fijado un plazo razonable para la realización de los actos urgentes o inaplazables destinados a determinar los objetivos establecidos en el artículo 330.2 del Código Procesal Penal, sucede que vencido el plazo otorgado, dichos actos aún no se han desarrollado, sea por retraso imputable al propio fiscal o a los órganos bajo su control. Según Vásquez Rodríguez, ello puede suceder por la presencia de tres variables:

-Por mal cálculo del fiscal. Esta variable implica negligencia leve del fiscal. En esta circunstancia, “(…) la solicitud deberá ser declarada fundada ya sea totalmente o en parte, en cuyo caso se dará un plazo suficiente para que el Ministerio Público pueda ejercer el control adecuado sobre sus propias actuaciones (…)”(47). Sin embargo, teniéndose “(…) en cuenta que a este punto de la investigación ya se ha generado una demora originada en negligencia, el caso ya se ha debilitado, por lo que la posibilidad de una sentencia condenatoria se reduce más y más con el paso de cada día. Aparece entonces en el horizonte la silueta de la impunidad”(48). Sin embargo, también es cierto que no se puede respaldar la falta de control del propio Ministerio Público, siendo de su entera responsabilidad el éxito o fracaso de la investigación.

-Por retraso imputable al fiscal o sus órganos de apoyo. Esta otra variable implica negligencia grave por parte del Ministerio Público, debido a que este de conformidad con el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Penal, desde su inicio conduce y controla jurídicamente los actos de investigación. En ese sentido, también “(…) la solicitud deberá ser declarada fundada ya sea totalmente o en parte, en cuyo caso se dará un plazo suficiente para que el Ministerio Público pueda ejercer el control adecuado (…) sobre la dependencia responsable de la demora”(49). Sin embargo, al igual que el retraso imputable al fiscal, teniéndose “(…) en cuenta que a este punto de la investigación ya se ha generado una demora originada en negligencia, el caso ya se ha debilitado, por lo que la posibilidad de una sentencia condenatoria se reduce más y más con el paso de cada día. Aparece entonces en el horizonte la silueta de la impunidad”(50). Pero, “(…) también es cierto que no se puede respaldar la falta de control del Ministerio Público sobre los órganos a su cargo, siendo de su entera responsabilidad el éxito o fracaso de la investigación”(51).

-Por retraso no imputable al fiscal o a sus órganos de apoyo. En esta última variable, el retraso no imputable al fiscal o a sus órganos de apoyo, implica que la solicitud de control de plazo de las diligencias preliminares deberá ser declarada infundada por el juez de investigación preparatoria. Pero, “(…) aún declarando infundada la solicitud de control, esto no implica que el fiscal vaya a tener éxito en el futuro en esta investigación (…)”(52), pues ella dependerá del cumplimiento de sus finalidades y objetivos.

c)Los actos dispuestos por el fiscal no son urgentes o inaplazables

Este supuesto constituye el sustento más recurrente de las solicitudes de control del plazo de las diligencias preliminares. Ello porque, según Vásquez Rodríguez(53), existe la tendencia a confundir los actos de investigación con los actos urgentes o inaplazables materia de las diligencias preliminares. En realidad la relación es de género a especie. El género son todos los actos de investigación, los actos que se desarrollan en la fase de diligencias preliminares también son de investigación, pero son la especie en cuanto tienen la característica especial de ser urgentes o inaplazables (…).

En este caso, “(…) si el juez llega a determinar que los actos dispuestos por el fiscal no revisten la característica de la urgencia, deberá sin más declarar fundada la solicitud de control de plazos, concediendo un plazo suficiente tan solo para que el fiscal pueda emitir la disposición de continuación de la investigación y formalización de la misma, o el archivamiento de ser el caso”(54).

d) Los actos dispuestos por el fiscal no están destinados a determinar los objetivos de los actos urgentes o inaplazables

En este supuesto, cabe reafirmar que el artículo 330.2 del Código Procesal Penal es una norma cerrada (númerus clausus),es decir, para que el tipo normativo se cumpla, el acto procesal debe estar inmerso expresamente en alguno de los supuestos descritos en la norma acotada.

Por ello, el incumplimiento de “(…) por lo menos uno de estos fines o, en otras palabras, si el acto urgente está orientado a cualquier otro objetivo, la solicitud de control de plazos debe declararse fundada”(55).

VIII.ANÁLISIS DEL CASO PROPUESTO

Desde el punto de vista del fiscal en el desarrollo de las diligencias preliminares para el caso propuesto, se deberá elaborar un planteamiento metodológico que puede verse plasmado en un esquema de la teoría inicial del caso que a continuación se realizará.

1. Estrategia de la investigación

a) Hechos con relevancia penal

En primer lugar se identificarán los hechos que revisten connotación penal. Para ello, se responderán a las siguientes interrogantes: 1. ¿Cuándo? (tiempo); 2. ¿Dónde? (ubicación); 3. ¿Quién hizo? (sujeto activo); 4. ¿Qué hizo? (acción imputada); 5. ¿A quién se lo hizo?: a. Sujeto pasivo. b. Sujeto destinatario de la acción; 6. ¿Cómo? (circunstancia de modo). 7. ¿Con qué? (instrumento). 8. ¿Resultado? (resultado de la acción); y 9. ¿Por qué? (móvil de la acción).

b)Selección de la teoría jurídica, identificación de proposiciones fácticas y actos de investigación

Una vez identificados los hechos que contengan relevancia penal, se procederá ha seleccionar la teoría jurídica aplicable al caso; posteriormente, se identificarán las proposiciones fácticas que justifiquen cada uno de los elementos de la teoría jurídica seleccionada; y finalmente, se establecerá los actos de investigación que sustenten cada una de las proposiciones fácticas identificadas.

2. Diligencias preliminares, finalidad, objetivo, duración, conclusión y control del plazo

Elaborado el esquema de la teoría inicial del caso desde el punto de vista del fiscal, recién será factible emitir la correspondiente disposición fiscal de inicio de las diligencias preliminares, teniéndose presente la finalidad mediata e inmediata que esta subetapa está destinada a cumplir.

La finalidad mediata de las diligencias preliminares será determinar si al término de estas se debe formalizar y continuar con la investigación preparatoria; mientras que la finalidad inmediata consistirá en realizar actos urgentes o inaplazables que tengan por objeto determinar si han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, asegurar los elementos materiales de su comisión, e individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados; y, dentro de los límites de ley, asegurarlas debidamente.

En el caso propuesto, los hechos configurarían el delito de peculado por apropiación agravada, y según el esquema que antecede, se habrían satisfecho los elementos de la tipicidad objetiva y subjetiva, antijuridicidad, culpabilidad y agravante, lo cual nos servirá como una hoja de ruta durante el desarrollo de las diligencias preliminares.

Ahí observamos que cada acto de investigación logra acreditar las proposiciones fácticas propuestas, los que a su vez colman cada elemento del tipo penal; sin embargo, esta circunstancia solo es provisional, dado que dependiendo de la información que se obtenga del desarrollo de las diligencias preliminares, podría variarse la teoría jurídica inicialmente propuesta, lo que traerá como consecuencia, que las proposiciones fácticas y los actos de investigación que lo acrediten a su vez también varíen. Asimismo, la teoría inicial del caso propuesto deberá tornarse más clara y definitiva al momento de formalizar y continuar con la investigación preparatoria, pese a que en este estadio el fiscal incluso tiene la facultad de proponer para el caso concreto teorías jurídicas alternativas a tenor del artículo 336.2.b) del Código Procesal Penal.

Respecto a los objetivos de las diligencias preliminares, si bien todo se debería desarrollar dentro de lo que se entiende por actos urgentes e inaplazables con el fin de determinar la realidad del delito, la individualización de los imputados y partícipes y el aseguramiento de los elementos materiales del delito; resulta recomendable que en los delitos cometidos por funcionarios públicos, al estar involucrada la variable del perjuicio patrimonial alEstado, se realicen de forma necesaria las pericias pertinentes en las diligencias preliminares con el fin de determinar dicho perjuicio.

Esta afirmación tiene lógico sustento, pues como señala el artículo 336.4 del Código Procesal Penal, si el fiscal considera que las diligencias actuadas preliminarmente establecen suficientemente la realidad del delito y la intervención del imputado en su comisión, puede formular directamente acusación, o en el caso del artículo 446.1.c) del código adjetivo acotado, existe la posibilidad de incoar el proceso inmediato, cuando los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio del imputado, sean evidentes.

Es así que en estos casos, resulta innegable disponer en las diligencias preliminares la realización de la pericia de valorización para establecer el perjuicio económico en contra del Estado, pese a que parecería que en estricto no es un acto urgente o inaplazable, pero en cambio, sí resulta ser un acto de investigación fundamental para establecer los elementos de convicción que fundamenten el requerimiento de acusación conforme al artículo 349.1.c) del Código Procesal Penal. Incluso, diríamos a tenor del artículo 446.1.c) que se hace necesario la toma de declaración del imputado, antes de que el fiscal requiera la aplicación del proceso inmediato.

En suma, vemos que existen actos de investigación a nivel de las diligencias preliminares que no necesariamente cumplen los objetivos que los actos urgentes o inaplazables están llamados a determinar, pero que, sin embargo, se hace necesario practicarlos en dicha subetapa de la investigación preparatoria.

Otra variable a tener en cuenta en las diligencias preliminares tiene que ver con el plazo de duración del mismo, diferenciándose en este caso un plazo de flagrancia, un plazo ordinario y un plazo extraordinario. En el caso propuesto, si suponemos que el fiscal ha tomado conocimiento de los hechos a través de una denuncia de parte, no nos encontramos en un plazo de flagrancia que dura veinticuatro horas, sino en un plazo ordinario que según el artículo 334.2 del Código Procesal Penal es de veinte días naturales. Pero si bien de acuerdo al caso que se plantea debería ser el óptimo por no ser una investigación compleja ni con pluralidad de imputados, el fiscal deberá tener en cuenta un plazo razonable que hace posible la realización de todos los actos de investigación que colmen las proposiciones fácticas que cubren cada uno de los elementos de la teoría jurídica invocada; y en el caso propuesto, atendiendo a que resulta necesario la realización de la pericia contable para establecer el perjuicio patrimonial en contra del Estado, se deberá tener en cuenta lo señalado por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en la Cas. Nº 02-2008-La Libertad de fecha 3 de junio de 2008, que señala que el plazo de las diligencias preliminares puede extenderse hasta un máximo de ciento veinte días naturales.

Con respecto al control del plazo de las diligencias preliminares, si bien existen dos vías a utilizar: ante el fiscal y ante el juez de la investigación preparatoria, que obedecen a diferentes supuestos; también lo es que en el caso propuesto, ante un eventual control de plazo solicitado por el afectado (imputado o denunciante), se deberán tener presentes los criterios de razonabilidad del plazo de la investigación preliminar a cargo del fiscal que fueran desarrollados por el Tribunal Constitucional y que fueron analizados en anterior artículo(56).

Finalmente, creemos que en el caso propuesto los supuestos a utilizar por el afectado para el control del plazo de las diligencias preliminares, se pueden referir a cuando el plazo fijado por el fiscal es excesivo para los hechos a investigar y actos a desarrollar, o los actos dispuestos por el fiscal no son urgentes o inaplazables, o a cuándo los actos dispuestos por el fiscal no están destinados a determinar los objetivos de los actos urgentes o inaplazables.

IX. CONCLUSIONES

1.Las diligencias preliminares pueden definirse como aquella subetapa en la que deben practicarse aquellos actos iniciales que el fiscal efectuará ante la sospecha de la comisión de un hecho que reviste los caracteres de delito.

2.Las diligencias preliminares tienen una finalidad mediata y una inmediata: La finalidad mediata consiste en determinar si el fiscal debe formalizar la investigación preparatoria. La finalidad inmediata, en realizar una serie de actos urgentes o inaplazables, constituyendo esta una cláusula abierta que da la posibilidad de constituirse en un sinnúmero de posibilidades.

3.El objetivo de los actos urgentes o inaplazables está constituido por aquellas circunstancias que están destinadas a determinar cómo han tenido lugar los hechos objeto de conocimiento y su delictuosidad, asegurar los elementos materiales de su comisión e individualizar a las personas involucradas en su comisión, incluyendo a los agraviados, y, dentro de los límites de ley, asegurarlas debidamente, constituyendo estas una cláusula cerrada debido a que en teoría no existe posibilidad de establecer algún otro objetivo diferente a los ya mencionados.

4.Para la realización inmediata de los primeros actos de investigación, el fiscal deberá contar con una estrategia de investigación, elaborando en lo posible una teoría inicial del caso, que servirá de brújula para el desarrollo de las diligencias preliminares y la posterior formalización y continuación de la investigación preparatoria. En esta construcción de la teoría inicial del caso, se debe tener en cuenta los elementos estructurales que la componen, es decir, el elemento fáctico, jurídico y probatorio, los que ni el fiscal ni el defensor pueden soslayar en su análisis y demostración.

5.En la teoría inicial del caso, primero se identificarán los hechos que tengan relevancia penal, luego se seleccionará la teoría jurídica aplicable al caso; posteriormente, se identificará las proposiciones fácticas que justifiquen cada uno de los elementos de la teoría jurídica seleccionada; y finalmente, se establecerá los actos de investigación que sustenten cada una de las proposiciones fácticas identificadas.

6.El plazo de las diligencias preliminares son de tres tipos: el plazo de flagrancia, el plazo ordinario y el extraordinario. Este último tiene mayor relevancia por cuanto ha sido establecido a través de la Cas. Nº 02-2008-La Libertad significando que este no puede ser mayor a ciento veinte días naturales.

7.Las diligencias preliminares concluyen una vez vencido el plazo de flagrancia o el plazo ordinario de veinte días naturales o el plazo extraordinario de ciento veinte días naturales fijado según las características, circunstancias y complejidad de los hechos objeto de investigación. En este caso, el fiscal al emitir la disposición fiscal pertinente puede optar por formalizar y continuar con la investigación preparatoria, archivar definitivamente la investigación, archivar provisionalmente la investigación, reservar provisionalmente la investigación, formular acusación directa o solicitar proceso inmediato.

8.Al solicitarse el control del plazo de las diligencias preliminares siempre debe pedirse la reducción de los plazos mas nunca una ampliación. Asimismo, no solo el agraviado puede pedir el control de plazos, sino cualquier sujeto procesal.

9.Existen dos vías a utilizar para controlar la excesiva duración del plazo de las diligencias preliminares: Ante el fiscal, cuando no acepta la solicitud de control o cuando fija un plazo irrazonable. Ante el juez de la investigación preparatoria, cuando el plazo fijado por el fiscal es excesivo para los hechos a investigar y actos a desarrollar; o cuando el plazo fijado se ha vencido sin que se hayan desarrollado los actos dispuestos por el fiscal, y el retraso es imputable a este último o a los órganos bajo su control; o cuando los actos dispuestos por el fiscal no son urgentes o inaplazables; y finalmente, cuando los actos dispuestos por el fiscal no están destinados a determinar los objetivos de los actos urgentes o inaplazables.

10.En los delitos cometidos por funcionarios públicos, vemos que existen actos de investigación a nivel de las diligencias preliminares que no necesariamente cumplen los objetivos que los actos urgentes o inaplazables están llamados a determinar. Sin embargo, se hace necesario practicarlos en dicha subetapa de la investigación preparatoria, con el fin de obtener elementos de convicción que hagan viable, por ejemplo, una acusación directa o una solicitud de proceso inmediato.

11.Asimismo, por la especial dificultad en la realización de los actos de investigación en las diligencias preliminares, en caso de una eventual solicitud de control del plazo, se deben tener presente los criterios objetivos y subjetivos desarrollados por el Tribunal Constitucional relacionados al plazo razonable en las investigaciones preliminares a cargo del Ministerio Público.

NOTAS:

(*)Fiscal Adjunto Provincial Penal de Lima. Abogado con estudios de posgrado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

(1)Cas. Nº 02-2008-La Libertad, de fecha 3 de junio de 2008 de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema. Que indica: “(…) Sétimo:(…). b) en ese orden de ideas, la etapa de la investigación preparatoria, presenta a su vez dos subetapas: la primera correspondiente a las diligencias preliminares y la segunda que corresponde a la investigación propiamente dicha (…)”.

(2)ANGULO ARANA, Pedro. La investigación y el delito en el nuevo Código Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2006, p. 120. Citado por POMA SÁNCHEZ, Rubén Eduardo. “La diligencia preliminar y la investigación preparatoria”. Disponible en: <http://www.cejamericas.org/portal/index.php/es/biblioteca/biblioteca-virtual/search_result>, p. 1. Consultado el 10/11/2010.

(3)GACETA JURÍDICA. Instrucción e investigación preparatoria. Lo nuevo del Código Procesal Penal de 2004 sobre la etapa de la investigación del delito. GacetaJurídica, Lima, 2009, pp. 74 y 75.

(4)VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. “La duración de las diligencias preliminares y su delimitación mediante el control de plazos”. Disponible en: <http://detorquemada.wordpress.com/2010/08/03/diligenciaspreliminaresycontroldeplazos/>, p. 13. Consultado el 12/11/2010.

(5)Ibídem, p. 3.

(6)Ídem.

(7)ANGULO ARANA, Pedro. “Diligencias Preliminares”. En: Módulo II. Estructura del proceso común I. Investigación preparatoria y etapa intermedia. Lectura 7. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 144.

(8)Ídem.

(9)En el entendido que no se observa la comisión delictiva (como en la flagrancia).

(10)POMA SÁNCHEZ, Rubén Eduardo. Loc. cit.

(11) Cfr. VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. Loc. cit.

(12) ANGULO ARANA, Pedro. Ob. cit., p. 150.

(13) VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. Ob. cit., pp. 7 y 8.

(14) Ibídem, p. 9.

(15) Ídem.

(16) Ibídem, p. 10.

(17) Ibídem, p. 12.

(18) SÁNCHEZ LUGO, Carlos Felipe. La teoría del caso. Defensoría del Pueblo, Colombia, 2009, p. 22.

(19) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, p. 740.

(20) Ibídem, p. 741.

(21) SÁNCHEZ LUGO, Carlos Felipe. Ob. cit., pp. 52-54.

(22) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 737.

(23)BERGMAN, Paúl. La defensa en juicio. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 23. Citado por BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Manual de litigación de juicios orales. CEJA, Santiago de Chile, 2004, pp. 16-18 y 19. Respecto a las observaciones a las proposiciones fácticas, indican: “En primer lugar, es sobre las proposiciones fácticas que recae la prueba. La prueba no recae sobre los elementos legales de las teorías jurídicas (…). Una segunda observación es que uno puede contar con múltiples proposiciones fácticas para cada uno de los elementos legales, o solo con una (…). Una tercera observación es que las proposiciones fácticas pueden ser fuertes o débiles. Son más fuertes en la medida en que más satisfacen el elemento legal para el que fueron ofrecidas. Hay proposiciones fácticas que son tan fuertes, que ellas solas satisfacen el elemento completamente. (…). ¿Cuál es el test para evaluar la calidad de una proposición fáctica? El ‘test de la superposición’: mientras más esté mi contraparte en condiciones de superponer a esa misma proposición fáctica otra interpretación al menos igualmente razonable y creíble de esos hechos, más débil ella es (…). Una última observación es que, desde luego, la fortaleza o debilidad de una proposición fáctica no puede evaluarse respecto de cada una de ellas individualmente considerada, sino de todas ellas sopesadas unas con otras, tanto las propias como en frente de las de la contraparte. Así, proposiciones fácticas que pueden parecer en principio muy fuertes, pueden tomarse muy débiles bajo el test de la superposición cuando aparecen en el relato otras proposiciones fácticas que ofrecen versiones igualmente razonables”.

(24) Ibídem, pp. 14 y 15.

(25) SÁNCHEZ LUGO, Carlos Felipe. Ob. cit., pp. 58-65.

(26) BAYTELMAN, Andrés y DUCE, Mauricio. Ob. cit., p. 19 y 20.

(27) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 739.

(28)Artículo 122 del Código Procesal Penal. Actos del Ministerio Público.1. El Ministerio Público, en el ámbito de su intervención en el proceso, dicta disposiciones y providencias, y formula requerimientos. 2. Las disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; (…). e) toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la ley.

(29)GACETA JURÍDICA. Ob. cit., p. 152.

(30)Ibídem, p. 153.

(31)Ídem.

(32)Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116 de fecha 16 de noviembre de 2010 emitido en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias de la Corte Suprema de Justicia de la República, p. 3.

(33)Ídem.

(34)Contrario a lo que sucedía en los juzgados de investigación preparatoria del Distrito Judicial de Piura, pero que con buen criterio, la Sala de Apelaciones, ha revocado las decisiones que venían exigiendo, que previamente a las audiencias de control de acusación directa, los fiscales de Piura debían formalizar la investigación preparatoria y señalar la medida coercitiva. En ese contexto, resultó muy importante y sin duda un precedente para la ejecución de la acusación directa, la Resolución Nº 05-03/08/2009 del Expediente Nº 2009-05267-0-2001-JR-PR-2 y la Resolución Nº 06-03/08/2009 del Expediente Nº 2009-05313-0-0-2001-JR-PE-1 de la Sala de Apelaciones de Piura. Disponible en: Oficina de Imagen Institucional del Ministerio Público. <http://www.mpfn.gob.pe/prensa-imprime.php?id=2293>.

(35)Acuerdo Plenario N° 6-2010/CJ-116, p. 4.

(36)Ídem.

(37) A. P. N° 6-2010/CJ-166. Ob. cit., pp. 4 y 5.

(38) Ibídem, pp. 3 y 4.

(39) Ibídem, p. 5.

(40) VÁSQUEZ RODRÍGUEZ, Miguel Ángel. Ob. cit., pp. 12 y 13.

(41) Ibídem, p. 4.

(42) Ibídem, p. 14.

(43)ídem.

(44) Ibídem, p. 14.

(45) Ídem.

(46) Ibídem, p. 15.

(47)Ibídem, p. 16.

(48)Ídem.

(49)Ídem.

(50)Ídem.

(51)Ibídem, p. 17.

(52)Ibídem, p. 16.

(53)Ibídem, p. 18.

(54) Ídem.

(55) Ibídem, p. 19.

(56)RIVERA NAVARRO, Néstor Raúl. “El plazo razonable en las investigaciones preliminares de delitos cometidos por funcionarios públicos. A propósito de la STC N° 02748-2010-PHC/TC y de la Ley N° 29574”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Año 16, Nº 146, noviembre de 2010, pp. 63-71.