El autor, tras diferenciar entre principios y reglas, y los conflictos normativos abstractos, concretos, totales y parciales, analiza la teoría del concurso aparente de leyes, abordando los diversos problemas que esta institución presenta. A su juicio, los conflictos suscitados por el concurso aparente de leyes penales (en sus tres mecanismos de solución: principio de especialidad, de subsidiariedad y de consunción) son conflictos “en abstracto”, por lo que pueden ser vistos como una antinomia de reglas, y ser resueltas bien declarando inválida una de dichas reglas, o bien considerando a las dos válidas, pero relacionándolas para que una funcione como excepción de la otra.

SUMARIO: I. La interpretación jurídica y la doble indeterminación del derecho. II. Las normas implícitas pueden ser reglas tácitas o reglas extraíbles de un principio. III. Reglas y principios.IV. La distinción entre reglas y principios solo tiene sentido en el nivel de análisis prima facie. V. Los conflictos normativos en general. VI. El concurso aparente de leyes. VII. Conclusiones.

I. LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA Y LA DOBLE INDETERMINACIÓN DEL DERECHO

La interpretación es aquella operación, o conjunto de operaciones, mediante las que se trata de asignar sentido a los enunciados jurídicos. De lo que se trata es de determinar el contenido del significado de los enunciados jurídicos, y con ello determinar su alcance normativo. Ahora bien, como bien señala Riccardo Guastini(1), en el lenguaje jurídico, el vocablo interpretación es doblemente ambiguo.

1. Primera ambigüedad

Con el vocablo “interpretación” se suele hacer referencia a dos actividades intelectuales si bien lógicamente relacionadas, distintas. Uno, la atribución de significado a un texto normativo. Se trata de identificar el contenido de significado (norma o normas) lógicamente implícito en una fuente de Derecho (texto normativo) (interpretación en abstracto). Dos, la calificación jurídica a un supuesto de hecho concreto. Consiste en subsumir un supuesto de hecho concreto en el campo de aplicación de una norma previamente identificada en abstracto (interpretación en concreto).

La interpretación “en abstracto”–que consiste en interpretar enunciados normativos completos– reduce la indeterminación del sistema jurídico en cuanto tal; ello porque, en principio, la antinomia se produce para intentar subsumir una norma en un caso en específico, tomándola aisladamente, sin percatarse que muchas veces –si no todas– un caso encuentra su solución a través de la conjunción y relación de un plexo de normas, que al vincularse determinarán recién las verdaderas “condiciones de aplicación” del caso en específico. Mientras que la interpretación “en concreto”–que consiste en la interpretación de los predicados– reduce la indeterminación de las normas, identificando los casos concretos que son regulados por cada una de ellas.

Los dos tipos de interpretación (abstracta y concreta) responden a dos tipos de indeterminación del Derecho, que de hecho, es doblemente indeterminado.

2. La doble indeterminación del Derecho

Concierne, por un lado, al sistema jurídico como tal y, por el otro lado, a cada uno de sus componentes, es decir, a cada norma.

2.1. Lo equívoco de los textos normativos

Por la equivocidad de los textos normativos no se sabe cuáles están en vigor. Algunos ejemplos pueden aclarar el problema:

a)A veces un texto normativo es ambiguo: podemos preguntarnos si expresa la norma N1 o, por el contrario, la norma N2.

b)A veces se conviene que el texto normativo T expresa la norma N1, pero nos preguntamos si también expresa la norma N2.

c)A veces se conviene que el texto normativo T expresa la norma N1, pero nos preguntamos si N1 implica, o no, la norma N2.

d)A veces se conviene en que el texto normativo T expresa la norma N1, pero nos preguntamos si tal norma es “derrotable”, es decir, si está sujeta a excepciones implícitas no identificables a priori.

Por dicha razón es necesario distinguir entre normas y enunciados normativos. Norma es el significado de un enunciado normativo, que puede ser enunciada en las diferentes modalidades deónticas e incluso sin recurrir a ellas (v. gr. por medio de las señales luminosas de un semáforo). Ello trae consigo que el concepto de norma es un concepto primario con relación al concepto de enunciado normativo y que no puede ser definido de una manera que presuponga su validez o existencia. Entre las dos no se da una correspondencia bi-unívoca.

Los equívocos de los textos normativos no dependen solamente de ciertos defectos objetivos en su formulación, sino sobre todo de la multiplicidad de métodos argumentativos–en la mayor parte de los casos un enunciado normativo expresa diversas normas según sea examinado, por ejemplo, por un argumento a contrario o por el argumento analógico–, y de la dogmática jurídica–todo intérprete se acerca a los textos normativos provisto de una serie de presuposiciones “teóricas” que fatalmente condicionan su interpretación–.

Tales presuposiciones no son más que las construcciones dogmáticas elaboradas por juristas antes de la interpretación de cualquier enunciado normativo específico, por ejemplo: en el Derecho Penal, la teoría causalista, finalista, funcionalista, etc. Toda construcción dogmática es una matriz de normas “implícitas”, o sea, de normas no formuladas por autoridades normativas, sino elaboradas por los intérpretes a través de diversos procedimientos argumentativos pseudológicos.

2.2. La vaguedad de toda norma

Toda norma vigente es indeterminada en el sentido de que –por causa de la vaguedad de cualquier lenguaje natural– no se sabe cuáles supuestos de hecho recaen en su campo de aplicación. Dada una norma cualquiera, existen casos a los cuales es ciertamente aplicable, donde obviamente no puede ser aplicada y, finalmente, casos “dudosos” o “difíciles”(hard cases) en los que la aplicabilidad de la norma es discutible.

La vaguedad (open texture) –a diferencia de lo equívoco– es una propiedad objetiva del lenguaje, todos los predicados en sentido lógico (es decir, todos los predicados que no denotan un individuo sino una clase) comparten esta propiedad. La vaguedad no depende, por lo tanto, de las técnicas interpretativas o de la dogmática: no puede ser suprimida, sino solo reducida a través de las definiciones.

Un clásico ejemplo de ello serían las controversias que surgen al delimitar los casos de culpa consciente y dolo eventual, pues si bien hay supuestos que indubitablemente se agrupan en uno de esos dos conceptos, también existe un sector de casos límite, en el cual las definiciones se tornan borrosas.

3. Segunda ambigüedad

Con la palabra “interpretación” se hace referencia, en algunas ocasiones, a un acto de conocimiento, en otras a un acto de decisión y, en otras más, a un acto de creación normativa:

a)La interpretación cognitiva: Consiste en la identificación de los diversos significados posibles de un texto normativo (sobre la base de las reglas del lenguaje, de las diversas técnicas interpretativas, de las tesis dogmáticas difundidas en la doctrina, etc.).

b)La interpretación decisoria: Consiste en elegir un significado determinado en el ámbito de los significados identificados (o identificables) por medio de la interpretación cognitiva, descartando las demás.

c)La interpretación creativa: Consiste en atribuir a un texto un significado “nuevo”–no comprendido entre los identificables a través de la interpretación cognitiva– y/o en recabar del texto de las normas, llamadas “implícitas”, a través de medios pseudológicos (es decir, mediante razonamientos no deductivos, y por lo tanto, no concluyentes: por ejemplo, mediante el argumento analógico). En realidad, no es estrictamente hablando un acto de “interpretación”, sino un verdadero acto de creación normativa.

II. LAS NORMAS IMPLÍCITAS PUEDEN SER REGLAS TÁCITAS O REGLAS EXTRAÍBLES DE UN PRINCIPIO

Toda norma implícita es construida por los intérpretes mediante un razonamiento en el que una o más normas constituyen las premisas, y la norma implícita, la conclusión. Es necesario, sin embargo distinguir:

1. Algunas normas implícitas son construidas por medio de razonamientos lógicamente válidos, es decir, deductivos, usando como premisas exclusivamente normas explícitas. Por ejemplo, de la combinación de una definición legislativa: “Por ciudadano se entiende X”, y de la norma que contiene el término definido: “Todos los ciudadanos tienen derecho a votar”, se extrae la consecuencia: “Todos los X tienen derecho a votar”. En este caso, estamos frente a normas implícitas en sentido estricto, es decir, en sentido lógico.Dicho de otra manera, las normas implícitas en sentido lógico tienen la calidad de reglas.

2. La mayor parte de las normas implícitas son construidas de otro modo:

a)Mediante razonamientos deductivos, que incluyen entre las premisas enunciados que no son normas explícitas, y enunciados interpretativos(por ejemplo, definiciones doctrinales de términos contenidos en la formulación de las normas).

b)Mediante razonamientos no deductivos y, por lo tanto, inválidos desde el punto de vista lógico(por ejemplo, el argumento analógico).

c)Mediante razonamientos –deductivos o no deductivos, da igual–, que incluyen entre las premisas enunciados que constituyen construcciones dogmáticas de los juristas, más o menos arbitrarias (v. gr. la “teoría finalista”, la “teoría funcionalista”, etc.).

Cuando la interpretación de los enunciados jurídicos se da en los tres supuestos antes señalados, dicho proceso no constituye un mero mecanismo de descubrimiento de un sentido específico ya previamente anudado al enunciado jurídico, es decir, una especie de “traducción”, sino que posee una importante dimensión de atribución de sentido a algo que no lo tiene de modo plenamente definido. En otras palabras, la interpretación, en dichos casos, no es más que la integración del enunciado jurídico en un esquema racional ordenado a la realización de una idea supralegal de Derecho.

III. REGLAS Y PRINCIPIOS

Los textos constitucionales utilizan las mismas técnicas de interpretación que también se usan en la interpretación de las leyes. Sin embargo, no se puede desconocer que ciertos procedimientos interpretativos, aunque no sean exclusivos de la interpretación constitucional, son recurrentes y típicos de la práctica interpretativa de los tribunales constitucionales.Nos referimos a los procedimientos interpretativos que se aplican a las disposiciones constitucionales que expresan no “reglas”,sino“principios”. Efectivamente, la gran parte de las disposiciones constitucionales en las decisiones sobre la legitimidad constitucional de las leyes, no expresan reglas precisas, sino principios generales.

Se suele decir –particularmente después de algunos trabajos de Dworkin y de Alexy en los años setenta– que cada sistema jurídico incluye dos tipos de normas: “reglas” y “principios”. Sin embargo, ¿cómo distinguir entre principios y reglas?

1. Regla

Es un enunciado condicionalque conecta una consecuencia jurídica cualquiera con una clase de supuestos concretos: “Si A, entonces G”. La consecuencia jurídica en cuestión puede ser unasanción, la adquisición de un estatus, el nacimiento de una obligación o de un derecho, la validez o la invalidez de un acto, etc.

El ejercicio de las competencias judiciales establecidas en reglas no debe depender de la voluntad o de la discrecionalidad del juez, sino que debe ser el resultado de una argumentación jurídica correcta. El ejercicio de dichas competencias se lleva a cabo mediante una subsunción, cuya estructura más simple es la siguiente:

La regla primaria, compuesta por un supuesto de hecho (Tx), el vínculo de imputación (que simboliza la competencia atribuida al juez para imputar la consecuencia jurídica (Rx).

La premisa menor (Ta), es decir, el juicio subjuntivo según el cual, el hecho (a), individuo del género de hechos (x), cumple las condiciones fijadas por el supuesto de hechos (Tx) de la regla primaria (1).

La regla individual (Ra), según la cual se imputa la consecuencia jurídica R al hecho a.

2.Principio

La normatividad de los principios es una normatividad de la optimización. Se trata de una normatividad prima facie. Como sostiene Alexy, los principios son mandatos de optimización, con validez prima facie, que ordenan la realización de su contenido en la mayor medida posible, con relación a las posibilidades jurídicas y fácticas. El ámbito de las posibilidades jurídicas se determina por los principios que juegan en sentido contrario.

La normatividad de los principios atribuye al juez una competencia para aplicar el principio de proporcionalidad. Este principio es un conjunto articulado de tres subprincipios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.

-Según el subprincipio de idoneidad, toda intervención en un principio jurídico debe ser adecuada para contribuir a la realización de otro principio jurídico.

-De acuerdo con el subprincipio de necesidad, toda medida de intervención en un principio debe ser la más benigna con el principio intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto.

-En fin, conforme al principio de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación, la importancia de los objetivos perseguidos por toda intervención en un principio debe guardar una adecuada relación con el significado del principio intervenido.

Siguiendo a Guastini(2) una vez más, se pueden señalar los siguientes rasgos diferenciadores de los principios:

2.1.Los principios en cuanto normas fundamentales

La primera característica se refiere a la “posición” de las normas en cuestión en el sistema jurídico o en uno de sus subsectores. Y bien, un principio es una norma “fundamental”, es decir, una norma que:

En primer lugar, caracteriza al sistema jurídico del que se trata o a uno de sus sectores, en el sentido que constituye un elemento esencial para la identificación de la fisonomía del sistema. Por ejemplo, en el sistema jurídico en su conjunto, el principio lex posterior deroga priori o el principio de la irretroactividad de las leyes; en Derecho Constitucional, el principio de separación de poderes; en Derecho Civil, el principio de la autonomía privada; en Derecho Penal, el principio nullum crimen, nulla poena sine lege.

En segundo lugar, da fundamento axiológico (da justificación ético-política) a una pluralidad de otras normas del sistema.

En tercer lugar, no exige a su vez ningún fundamento, ninguna justificación ético-política, porque se concibe, en la cultura jurídica existente, como una especie de “axioma”,esto es, como una norma evidentemente “justa” o “correcta”.

2.2. Los principios como normas estructuralmente indeterminadas

Esta característica se refiere al contenido mismo de las normas y/o a su estructura normativa. Un principio es una norma estructuralmente “indeterminada”. Bien entendido, toda norma jurídica es indeterminada, tiene una textura abierta; pero aquí se trata de una indeterminación peculiar, que puede asumir dos formas distintas: el carácter “derrotable” y el carácter genérico.

2.2.1. Los principios como normas “derrotables”

Una norma es “inderrotable”–y entonces, una “regla” cuando establece de manera completa y exhaustiva, tanto los hechos en presencia de los cuales se produce la consecuencia jurídica que la propia norma establece, como las excepciones en presencia de las cuales la consecuencia no se produce. Una norma, por el contrario, es “derrotable”–y entonces un “principio” cuando no establece exhaustivamente los hechos condicionantes, o bien no enumera todas las excepciones.

2.2.2. Los principios como normas “genéricas”

Una norma “precisa”–por lo tanto, una “regla” es una norma inmediatamente susceptible de aplicación a casos concretos: una norma que puede utilizarse como premisa mayor en el silogismo jurisdiccional. En cambio, una norma “genérica”–y entonces, un “principio” es una norma que exige la formulación de otras normas –que la “concreticen”, la “actualicen” o le den “ejecución”sin las cuales no sería apta para resolver casos concretos. El carácter estructuralmente indeterminado de los principios implica, al menos, dos consecuencias relevantes en este contexto:

a)La primera consecuencia es que los principios no son idóneos para funcionar como premisa mayor (normativa) del silogismoa través del cual los órganos de aplicación aplican “reglas”. Los principios no pertenecen a la justificación interna(3)–al silogismo, precisamente– de las decisiones jurisdiccionales y administrativas, sino a la justificación externa, esto es, son utilizados como argumentos para justificar la elección de ciertas premisas (en particular: de la premisa normativa) del silogismo.

b)La segunda consecuencia es que en la mayor parte de los juicios sobre la legitimidad constitucional de leyes, lo que se le pide al juez no es que confronte dos reglas ni dos principios, sino un principio constitucional con una regla legislativa. Ahora bien, los dos tipos de normas son totalmente heterogéneas, y la heterogeneidad impide cualquier confrontación(¿cómo confrontamos, por ejemplo, el principio del derecho a la salud con una regla del Derecho Civil que admite el resarcimiento de los daños no patrimoniales solo bajo ciertas condiciones?). Para que la confrontación sea posible, es necesario obtener del principio una regla que constituya su aplicación.

Concretizar un principio significa determinar las reglas implícitas (en sentido amplio) que pueden obtenerse de él, por lo tanto, requiere: a) en primer lugar, determinar su ámbito de aplicación, decidir cuáles clases de supuestos concretos son aplicables; y b) en segundo lugar, determinar, al mismo tiempo, sus excepciones, es decir, las subclases de supuestos a los que no es aplicable. Ejemplo: ¿El principio del derecho a la defensa implica o no que el abogado deba estar presente en el interrogatorio del acusado? ¿La prohibición de penas crueles implica o no la prohibición de la pena de muerte?

IV.LA DISTINCIÓN ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS SOLO TIENE SENTIDO EN EL NIVEL DE ANÁLISIS PRIMA FACIE

Llegado este momento, es menester recalcar que los conflictos que nos interesan no son entre dos reglas (los cuales se resuelven o declarando inválida una de ellas o estableciendo que una es la excepción de otra), ni tampoco entre dos principios (los cuales producen justamente una regla), sino los que se presentan entre una regla y un principio (para lo cual tendremos que crear una regla a partir del principio).

Por ello, tenemos que diferenciar un caso de ilícito analógico y un caso de ilícito atípico, pues en el primer supuestoel caso no está previsto en ninguna regla (sea prohibitiva o permisiva) y solo queda ponderar como lo haría el mismísimo legislador al crear un ilícito; mientras que en el segundo supuestoel caso está regulado en una regla permisiva (un caso de abuso del Derecho) o en una regla prohibitiva (un caso de consunción, como se señalará) en un análisis prima facie, es decir, que no considera todos los posibles factores que pueden aparecer, pues puede crearse una regla para ser directamente la premisa mayor del silogismo como puede crearse una regla permisiva por el legislador a la espera de la formación de una regla prohibitiva por parte del operador –extraíble de un principio, claro está para resolver el caso y señalar que dicho caso se subsume en la regla prohibitiva, la cual funciona como excepción de la regla permisiva –esto es, como funciona un conflicto entre reglas–, es decir, el caso se subsume en una de las dos reglas –sea la prohibitiva o la permisiva–, cualquiera de las cuales, al tener cada una su ámbito de aplicación, puede atrapar al caso como premisa mayor.

Desde dicha perspectiva, cabe remarcar que cuando los legisladores inician el tránsito desde el telos del enunciado jurídico a su descripción legal no siempre se limitan completamente los juicios valorativos de los operadores (ello solo ocurrirá en el caso de encontrarnos ante reglas), sino que, en algunos casos, es necesario que a esa desnormativización legal –la concreción del telos del que se trate procediendo a su redacción mediante términos descriptivos– se sume una desnormativización por parte de la agencia judicial.

Para ello debe asumirse que los fines de regulación de los enunciados jurídico-penales no se manifiestan, o no de modo completo, en su tenor literal, ni tampoco en el tenor literal de otros enunciados jurídico-penales, por ello, en los casos en que la mayor razonabilidad axiológica de una determinada solución conlleva una cierta fricción con la literalidad de un enunciado jurídico se tiende a amparar la derivación de una nueva regla derivada de un principio, aunque ello parezca –aparentemente– una solución praeter litteram legis.

Desde dicha perspectiva, pueden haber casos incluidos en una regla prohibitiva que por su justificación subyacente deberían estar incluidos en una regla permisiva (concurso aparente de leyes). Asimismo, puede haber casos incluidos en una regla permisiva que por su justificación subyacente deberían estar incluidos en una regla prohibitiva (abuso del derecho, fraude a la ley, desviación del poder).

Lo anterior se da porque en el proceso de desnormativización legal se incurre en defecto (infrainclusión) o en exceso (sobreinclusión). Se alude a la “incorrecta” traducción de la razón justificante en la literalidad del enunciado. Se constata una divergencia entre la respuesta que el modelo de racionalidad jurídica del que se parte propone para el conjunto de problemas contemplados por un enunciado jurídico-penal, y la respuesta que este de entrada parece sugerir.

Así, se dará la infrainclusión cuando el sentido literal posible de los términos del enunciado jurídico no alcanza a abarcar todo el conjunto de supuestos de hecho pretendidamente comprendidos en su fin regulativo (lagunas); mientras que se dará la sobreinclusión cuando el sentido literal posible de los términos del enunciado jurídico abarca muchos más supuestos de hecho a los pretendidamente comprendidos en su fin regulativo.

Hay conflictos jurídicos que se resuelven en un paso (prima facie)y conflictos que se resuelven en dos pasos. Hay conflictos que solo requieren justificación interna, y hay conflictos que requieren justificación externa (e interna obviamente).

Ahora bien, es importantísimo identificar cuándo realmente nos encontramos ante una regla, es decir, ante una norma inmediatamente susceptible de aplicación a casos concretos, y que establece de manera completa y exhaustiva tanto las condiciones de aplicación sobre las cuales se produce la consecuencia jurídica como las excepciones en presencia de las cuales las consecuencias se producen.

Pero una regla permisiva o prohibitiva por sí sola no hace que la podamos llamar regla o principio, pues de ella misma pueden salir casos resueltos directamente mediante un razonamiento deductivo –y por ello con la solución ya implícita por el legislador– o casos resueltos con la creación de una regla por el operador –y por ello con la solución en dos pasos–. Lo importante es identificar el binomio regla permisiva-regla prohibitiva o regla prohibitiva-regla permisiva o, en el razonamiento de Manuel Atienza y Juan Ruiz Manero, acto lícito típico-acto ilícito típico (regla) y no acto lícito típico-acto ilícito atípico (principio).

Así, bien entendido, solo la regla prohibitiva que tenga como una excepción una regla permisiva será técnicamente una regla, pues solo ahí la regla prohibitiva establece de manera completa y exhaustiva tanto su supuesto de hecho como su excepción (regla permisiva concreta, especificada, valga la redundancia).

Por su parte, las reglas prohibitivas que tengan como excepción “algo” no determinado (una futura regla permisiva extraíble de un principio) no son reglas en sentido estricto (serán principios).

V. LOS CONFLICTOS NORMATIVOS EN GENERAL

Un conflicto normativo –una antinomia– es la situación en la que dos normas ofrecen dos soluciones diferentes e incompatibles respecto a la misma controversia concreta o a la misma clase de controversias.

Una primera norma N1 conecta al supuesto F la consecuencia jurídica G (“Si F, entonces G”), mientras una segunda norma N2 conecta al mismo supuesto F la consecuencia jurídica no G (“Si F, entonces no-G”).

En presencia de una antinomia, el mismo litigio puede resolverse de dos modos diferentes, en violación del principio de certeza del Derecho (que exige la previsibilidad de las decisiones jurisdiccionales), y del principio de igualdad (que exige que dos casos similares reciban el mismo trato). Se dice “consistente” a un conjunto de normas que no presenta ningún conflicto.

1. Una primera tipología de los conflictos normativos

Una distinción fundamental que debemos introducir es la que se presenta entre dos tipos de conflictos: conflictos“en abstracto” (o necesarios) y conflictos “en concreto” (o contingentes).

a)Conflictos “en abstracto”.Se produce cuando dos normas ofrecen dos soluciones incompatibles para dos clases de controversias que se sobreponen (en todo o en parte) desde el punto de vista conceptual. Por ejemplo, una primera norma prohíbe el aborto, y una segunda permite el aborto terapéutico. El conflicto entre estas dos normas puede identificarse “en abstracto”–sin referencia a ningún caso concreto–, ya que la clase de los abortos terapéuticos está conceptualmente incluida en la clase de los abortos sin especificaciones.

b)Conflictos “en concreto”. Se produce cuando –en el momento de la aplicación del Derecho– nos percatamos que dos normas conectan dos consecuencias jurídicas incompatibles al mismo caso concreto. Y esto sucede siempre que un supuesto concreto cae simultáneamente en dos clases de normas, aunque independientemente desde el punto de vista conceptual, para lo cual el Derecho establece consecuencias jurídicas incompatibles.

Por ejemplo: una norma establece que se debe detener el automóvil ante un semáforo en rojo, y otra norma prohíbe detener el auto en frente de cualquier estación militar. Los dos supuestos (semáforo en rojo e instalación militar) no tienen ningunarelación conceptual: la existencia o inexistencia de la estación militar es absolutamente contingente. La clase de estación militar podría ser perfectamente una clase vacía: podemos imaginar un país sin estaciones militares. En este sentido, el conflicto entre las dos normas no es “necesario”: ningún conflicto se presenta hasta que no se trata de decidir el caso de una estación militar. El conflicto nace si de hecho alguien colocaun semáforo en torno de una instalación militar.

Los conflictos “en abstracto” dependen, entonces, de la estructura conceptual del lenguaje legislativo; losconflictos “en concreto” dependen de lo que sucede en el mundo.

2. Una segunda tipología de los conflictos normativos

Las clases de supuestos reguladas por dos normas en conflicto pueden sobreponerse totalmente o parcialmente. Se deberá, entonces, distinguir entre conflicto total y conflicto parcial:

a)Conflicto total:La sobreposición es total cuando las dos normas conectan consecuencias incompatibles a la misma clase de supuestos. Por ejemplo: una norma prohíbe y otra permite el divorcio.

b)Conflicto parcial: La sobreposición es parcial cuando las dos normas conectan consecuencias jurídicas incompatibles a dos clases de supuestos que se superponen parcialmente. Sin embargo, la superposición parcial puede ser de dos tipos diferentes:

i)Conflicto parcial unilateral: Sucede cuando la clase de supuestos regulados por una norma está enteramente incluida (de manera incompatible) por otra norma. Por ejemplo: una norma prohíbe el aborto, y otra permite el aborto terapéutico: todos los abortos terapéuticos están evidentemente incluidos en las clases de abortos.

ii)Conflicto parcial bilateral: Suceder cuando las dos clases de supuestos se cruzan, de manera que algunos –pero solo algunos– supuestos regulados por una norma coinciden con algunos –pero solo algunos– de los supuestos regulados (incompatiblemente) por otra norma. Por ejemplo: la norma N1 establece un determinado régimen jurídico para los actos ministeriales, la norma N2 establece un régimen jurídico diferente (incompatible) para los reglamentos. Ahora bien, en hipótesis, existen actos ministeriales que son, al mismo tiempo, reglamentos, pero no todos los actos ministeriales tienen naturaleza reglamentaria; por otra parte, en hipótesis, existen reglamentos que son, al mismo tiempo, actos ministeriales, pero también existen reglamentos que no son actos ministeriales. El conflicto se presenta solo cuando se trata de decidir el caso relativo a un reglamento ministerial.

VI.EL CONCURSO APARENTE DE LEYES

El tema de la aplicación de la ley penal a un hecho delictivo requiere necesariamente resolver el problema de la relación existente entre las posibles normas penales aplicables (concurrencia aparente de leyes) y, asimismo, determinar la unidad o pluralidad de acciones punibles ejecutadas por el autor (concurso de delitos).

La cuestión de la concurrencia aparente de leyes se desenvuelve en un plano en el que, en principio, solo entra en consideración una relación de tipos penales entre sí(4). Por ejemplo: si el robo excluye la aplicación del hurto o si ambos tipos pueden aplicarse al mismo hecho en razón de que la acción del robo realiza también todos los elementos (objetivos y subjetivos) del hurto.

El concurso de delitos implica, contrariamente, que ya ha sido resuelta la relación de los tipos penales entre sí, y lo que se trata de saber es si la acción punible se subsume bajo un tipo penal o bajo varios (concurso ideal), o si el autor ha realizado varias acciones e igual número de lesiones a la ley penal (concurso real).

Por la naturaleza que atañe la investigación, nos referiremos principalmente al problema de la relación existente entre los posibles tipos penales aplicables, es decir, a la existencia de un concurso aparente de leyes.

Cierta parte de la doctrina afirma que es más adecuado referirse al concepto de unidad de ley(5). La unidad de ley se presenta cuando una conducta cometida aparece comprendida en varios tipos penales, pero su contenido de injusto está definido completamente por uno solo de ellos(6). El actual Código Penal (en adelante, CP) peruano no contiene ningún dispositivo que lo regule, como sí lo tenía el CP de 1924 en su artículo 106. Ejemplo: la madre que mata a su hijo durante el parto comete infanticidio (artículo 110 del CP) pero su conducta también sería típica como parricidio (artículo 107 del CP), no obstante, el contenido de injusto corresponde de manera más completa al infanticidio.

Es necesario hacer una disquisición entre el denominado concurso ideal y el concurso aparente. En el primero es inevitable valorar plenamente la gravedad de un hecho, al que se le debe aplicar varias disposiciones legales (pluralidad de leyes), siendo su solución práctica la aplicación de la pena del delito más grave(7). En el segundo sucede que, por el principio de exclusión, una ley excluye la aplicación de otra (unidad de ley).

Existirá concurso aparente de leyes penales cuando el contenido del injusto de un hecho punible ya está comprendido en otro y, por lo tanto, el autor solo habrá cometido una única lesión a la ley penal. De esta manera, se sostiene que habrá concurso de leyes cuando uno o varios hechos son incluibles en varios preceptos penales, de los que solo uno puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta supondría un bis in idem(8).

Sobre la naturaleza de la unidad de la ley se debate si es una cuestión propia del estudio de la interpretación de la ley penal o si es un verdadero caso de concurso o “una apariencia de concurso”. Villavicencio Terreros(9) opina que el concurso aparente de leyes es una excepción del concurso ideal.

Una de las labores de la función jurisdiccional es la interpretación de normas jurídicas, es decir, verificar si la acción ejecutada e imputada al agente reúne las características de la descripción típica que realiza el tipo penal para esa determinada conducta. En ese sentido, es necesario afirmar que en el caso de la concurrencia de leyes aparentemente aplicables a un mismo hecho, solo una de ellas es realmente aplicable, quedando desplazadas las demás conforme a diversos criterios interpretativos(10).

Por lo tanto, resulta imprescindible referir que no se trata de un problema netamente concursal, sino más bien de una labor de interpretación de si las circunstancias de la conducta desplegada por el infractor son subsumibles dentro de los alcances de imputación de las normas en concurso, vale decir, de si el desvalor de la conducta es abarcado por una de las normas concurrentes, excluyendo la aplicación de la otra.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha establecido en ejecutoria suprema el siguiente criterio jurisprudencial:

“El concurso aparente de normas surge cuando un sujeto realiza una acción ante la cual concurren de manera aparente varias disposiciones legales, cuando en realidad una sola es la aplicable a dicha acción; por lo mismo no es exactamente un problema concursal sino uno de interpretación, o lo que es lo mismo, la cuestión de establecer qué tipo legal es el aplicable a la conducta del agente”(11).

Como resultado de la interpretación, se deriva la consecuencia práctica del concurso de leyes: solo es aplicable la pena prevista en la norma jurídica del delito que desplaza a las demás, no pudiéndose computar la violación de otra norma, puesto que solo se habría infringido una de las leyes (normas) aparentemente concursadas.

Para explicar la solución del concurso de leyes se debe recurrir a los principios-reglas que la doctrina ha elaborado para orientar la interpretación de las normas convergentes. Existen medios de orden lógico y axiológico a los que recurre el intérprete de una norma. Los criterios de valor (axiológicos) son sustanciales dado que todo proceso de interpretación culmina descubriendo los posibles sentidos que puede darse a un texto legal. Empero, son los criterios lógicos guías indefectibles para el intérprete.

Consideramos que los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción son reglas lógicas básicas de naturaleza indispensable para la solución del concurso de normas.

Por medio de estos principios (especialidad, subsidiariedad o consunción) se determina cuál de las normas es la que con mayor precisión y plenitud comprende las diferentes circunstancias del hecho delictivo. No necesariamente la que prevé mayor sanción, sino la que mejor subsuma al hecho(12).

Las normas en concurso ofrecen soluciones incompatibles para dos tipos de controversias que, desde el punto de vista conceptual, se sobreponen en todo o parte. En ese sentido, se considera que la solución del concurso aparente de leyes, a través de los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción, presenta un conflicto de leyes en abstracto.

1. El principio de especialidad como conflicto en abstracto

El CP peruano de 1924 incorporó el principio de especialidad en su texto legal (artículo 106), señalando que “si existiere una ley penal especial para un hecho que fuera aplicable a una disposición general, solo se aplica la especial”, teniendo como fuente y/o antecedente el CP holandés de 1881 (artículo 55, párrafo 2) y el Proyecto Argentino de 1891 (artículo 78) que regulaba de manera parecida el principio de especialidad.

El actual CP peruano no previó una disposición que regule el principio de especialidad. La doctrina nacional considera acertada dicha medida, puesto que el análisis de los casos del concurso aparente constituyen una regla de interpretación, de manera que si bien no ha sido prevista, no admite inconvenientes respecto a su aplicación.

En el principio de especialidad existirá concurso de leyes cuando de los varios preceptos aparentemente concurrentes uno de ellos contempla más específicamente el hecho de los demás, debiendo resolverse el concurso de leyes aplicando solo la ley más especial; es decir, se utiliza la especialidad como medio de solución del concurso aparente de leyes, para ubicar el precepto penal que incluya la mayor parte de los hechos, vale decir, que contenga los elementos del otro tipo penal, pero adicionalmente algún elemento que se configure como fundamento especial de punibilidad.

Mir Puig afirma que “todo aquel hecho que realiza el precepto especial realiza necesariamente el tenor literal del general, pero no todo hecho que infringe el precepto general realiza el tenor literal del especial”.

La relación de especialidad de dos tipos penales suele surgir entre un mismo tipo penal y dos o más tipos penales diferentes. Ante esto, debemos tener en cuenta que la estructura lógica de la especialidad implica subordinación, la que no excluye la posibilidad de que un mismo concepto pueda estar en relación lógica de subordinación con otros varios (las características típicas de una norma penal –ley general– están contenidas en otra normal penal –ley especial– sin que las características de la ley especial lo estén igualmente en la ley general; es decir, toda acción que sea comprendida por la ley especial, lo está asimismo por la ley general, pero no al contrario).

Así, por ejemplo, el delito de extorsión (artículo 200 del CP) está en relación de especialidad con el delito de secuestro (artículo 152 del CP) y el delito de coacción (artículo 151 del CP).

Lo mismo sucede en el caso del delito de robo, pues toda acción calificada como tal es, según el artículo 188 del CP, un delito de hurto (artículo 185 del CP), sin que lo contrario sea cierto. Asimismo, todo robo es una coacción (artículo 151 del CP), sin que lo contrario sea exacto.

a) En un análisisprima facie se trabaja con las reglas de forma separada

Por ejemplo, el supuesto en que una persona X mata por ferocidad a otra Y queda subsumido en dos tipos penales (artículos 106 y 108 inciso 1 del CP), es decir, se produce una antinomia porque dos normas (N1) y (N2) ofrecen dos soluciones diferentes a la misma controversia concreta. La (N1) conecta al supuesto S la consecuencia jurídica H (pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años) y la (N2) conecta al supuesto S la consecuencia jurídica No-H (pena privativa de libertad no menor de veinticinco años):

(N1) Artículo 106 del CP: “El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años”.

(N2) Artículo 108 inciso 1 del CP: “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años el que mata a otro (...) 1. Por ferocidad (...)”.

b)En un segundo momento (al relacionar las reglas)

No se trata de un conflicto regla-principio porque la solución a esta controversia viene determinada por una regla restrictiva establecida por el legislador, que al conjugarse con la primera regla, formará recién de manera acabada y completa el supuesto de hecho de la norma, entendiéndose que dicha metodología es utilizada por razones de economía legislativa. En ese sentido, al relacionar las reglas (N1) y (N2), obtenemos una tercera regla, la realmente válida, expresable como sigue:

(N3): “El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de veinte años, salvo que lo haga por ferocidad en cuyo caso será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco años”.

2. El principio de subsidiariedad como conflicto en abstracto

En la actualidad, la mayor parte de la doctrina se inclina por entender que en la subsidiariedad media una unidad de conducta y que esta abarca tanto el supuesto en que una ley subordina su aplicación a la inaplicabilidad de otra –caso de especialidad–, como el supuesto aquí considerado exclusivo de la subsidiariedad, es decir, el descarte de la tipicidad correspondiente a la afectación de intensidad menor.

De esta manera, la aplicación del principio de subsidiariedad es admitida cuando en dos o más disposiciones que regulan una misma acción (unidad de acción), una de ellas demanda su aplicación en la medida que la restante o restantes, que contienen una penalidad más severa, no son aplicables.

2.1.Primera forma de subsidiariedad (expresa)

Se presenta cuando el texto legal señala expresamente cuál es el tipo penal que prevalece, ya sea remitiéndose a otro tipo o utilizando expresiones relativas a la aplicación del tipo del delito más grave.

En palabras de Binding(13), la subsidiariedad expresa debe su existencia “solamente a la incapacidad o comodidad del legislador” que si bien establece nuevos supuestos de hecho cercanamente relacionados con los supuestos de hecho de otra norma, no establece la delimitación del alcance de uno u otro, limitándose a expresar la fórmula “en tanto que se sea aplicable, según este código, una pena mayor”.

2.2. Segunda forma de subsidiariedad (tácita)

La relación entre dos o más tipos se resuelve a través de la interpretación. Se admite cuando la interpretación del sentido de un precepto pone de manifiesto que no pretende ser aplicado cuando concurre otra posible calificación más grave del hecho por constituir este una forma de ataque más grave o acabada del bien jurídico. Precisamente, Binding(14) señala que esta segunda forma de subsidiariedad tiene su origen en los diferentes “estadios de desarrollo” de la “protección de un bien jurídico”.

Diversos casos suelen contenerse entre los supuestos de subsidiariedad. Así, por ejemplo, las formas imperfectas de imputación del delito (tentativa) son subsidiarias con relación a la consumación, como lo son también las formas de participación frente a la autoría, la complicidad secundaria respecto a la complicidad necesaria; igualmente, el delito imprudente es subsidiario del delito doloso, y los delitos de peligro concreto respecto de los de lesión (se discute que los delitos de peligro abstracto sean subsidiarios del delito de lesión, puesto que importan un peligro más general que no se agota en la lesión que se produzca).

a) En un análisis prima facie se trabaja con las reglas de forma separada

Por ejemplo: El supuesto consistente en que una persona X miente al afirmar tener un patrimonio determinado y no puede cumplir el papel de fiador adoptado, queda subsumida en dos normas, es decir, se produce una antinomia porque dos normas (N3) y (N4) ofrecen dos soluciones diferentes a la misma controversia concreta. La (N3) conecta al supuesto S la consecuencia jurídica P (impunidad de la falsedad ideológica) y la (N4) conecta al supuesto S la consecuencia jurídica No P (sanción penal por falsedad genérica):

(N3) Artículo 428 del CP (en sentido contrario): “El que no inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, sin el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, no será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años ni con ciento ochenta a trescientos días-multa”.

(N4) Artículo 438 del CP: “El que (...) comete falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con el perjuicio de terceros (...) será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”.

b) En un segundo momento (al relacionar las reglas)

Al relacionar las reglas (N3) y (N4), obtenemos una tercera regla, la realmente válida, expresable como sigue:

(N5): “El que no inserta o hace insertar, en instrumento público, declaraciones falsas concernientes a hechos que deban probarse con el documento, sin el objeto de emplearlo como si la declaración fuera conforme a la verdad, no será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años ni con ciento ochenta a trescientos días-multa, salvo que se cometa falsedad simulando, suponiendo, alterando la verdad intencionalmente y con el perjuicio de terceros (...) en cuyo caso será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”.

Como puede verse, ambos supuestos constituyen conflictos abstractos, es decir, pueden ser resueltos solo con justificación interna.

Ahora bien, no solo cabe establecer un conflicto entre dos tipos penales,sino también entre otras categorías penales. Por ejemplo, la consumación (tipo específico) contiene características adicionales frente a la tentativa (tipo más general); la autoría (tipo específico) contiene características especiales frente a la participación (tipo más general); y la complicidad primaria (tipo específico) contiene características adicionales frente a la complicidad secundaria (tipo más general).

3. El principio de consunción como conflicto en abstracto

Para Mezger(15) se habla de consunción “cuando una ley, que conforme a su propio sentido incluye ya en sí el desvalor delictivo de la otra, no permite la aplicación de esta última y la excluye”. Así, la relación de consunción entre dos normas se da cuando el contenido de ilícito y la culpabilidad de un delito están incluidos en otro, es decir, la realización de un tipo está incluida dentro de otro.

La consunción sirve, entonces, como criterio al que hay que recurrir cuando una de las normas en concurso es suficiente para valorar plenamente el hecho, y cuando además no exista otra forma más específica de solución del concurso.

En numerosas ocasiones la comisión de un delito engloba la comisión de otros hechos típicos constitutivos de delitos autónomos, que no se reprimen apartadamente debido a que su desvalor queda incluido (consumido) en el desvalor del delito del que forman parte. Por ejemplo, en el tipo de homicidio calificado quedan consumidas las lesiones corporales.

La consunción se aplica con unidad o pluralidad de acciones. El primer supuesto da lugar al denominado “hecho acompañante típico” (ejemplo: el daño causado a los bienes queda consumido en el hurto agravado). El segundo –y más importante– supuesto, conocido como “hecho posterior impune o copenado”, se presenta en acciones cometidas normalmente después de una infracción precedente para agotarla. Ejemplos: el aprovechamiento del bien que fue objeto de hurto en los delitos contra el patrimonio; el uso de documento por parte del sujeto que lo falsificó; o la introducción al país de monedas previamente falsificadas en los delitos contra el orden monetario, son actos copenados (así, el desvalor de la falsificación consume la introducción o posterior uso en el tráfico jurídico del objeto falsificado).

3.1.Los hechos acompañantes típicos son riesgos iniciales subsumidos en una relación de progresión típica

Analicemos: el hurto se agrava según el artículo 186 del CP si es cometido: “mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos”, y el tipo de daños, previsto en el artículo 205 del CP señala: “El que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno, será reprimido (...)”.

Como se nota, nos encontramos ante una modalidad de hurto que incorpora per definitionem en su accionar delictivo la conducta descrita en el artículo 205 del CP. Ello lleva a señalar que cuando surja un conflicto normativo al quererse aplicar conjuntamente los tipos penales previstos en los artículos 186 y 205 del CP, la solución de dicha antinomia debe ser vista, en primer lugar, como un conflicto en abstracto –al estar la clase de daños incluida conceptualmente en la clase de hurtos con rotura de obstáculos– , y en segundo lugar, justamente por la naturaleza del conflicto, como un conflicto de reglas.

Por otro lado, el artículo 106 del CP señala: “El que mata a otro será reprimido con pena privativa de libertad no menor (...)”. Ahora bien, el homicidio puede ser cometido con diversos medios (v. gr. armas blancas, fuego, electricidad, asfixia, inmersión, etc.), pero en algunos supuestos la relación de causalidad fenoménica existente entre la conducta y el resultado típico muerte parte de la violencia física ejercida por el sujeto activo, en dichos casos la muerte a una persona implica que en el discurrir del hecho típico se produzcan lesiones leves o graves en la futura víctima.

En efecto, la persona solo será imputada por delito de homicidio, pero ello no significa que no se tome en cuenta la lesividad de las lesiones acaecidas, sino que la valoración de estas está incluida en la valoración que se hace de dicha “especie” de homicidio. En otras palabras, la muerte del sujeto pasivo representa un grado de realización mayor de un riesgo ya iniciado (las lesiones).

Nuevamente, dicha “clase de homicidios” lleva implícita una relación de progresión entre dos riesgos: las lesiones (sean estas leves o graves) y la muerte de una persona. Aquí, cabe una pregunta: ¿Sería posible establecer dicha relación de progresiónya desde un nivel legislativo si los dos riesgos señalados (lesiones y muerte) no estuviesen tipificados? La respuesta sería negativa, pues justamente el legislador puede formular una “especie” de relación de progresión, o mejor dicho una “clase de conducta” en desarrollo cuantitativo y gradual, porque tiene a su disposición dos “clases de riesgos”.

Finalmente, el inciso 2 del artículo 202 del CP señala que: “El que, por violencia, amenaza, engaño o abuso de confianza, despoja a otro, total o parcialmente, de la posesión o tenencia de un inmueble o del ejercicio de un derecho real”.

En dichos casos, la usurpación implica que en su progresión típica se produzcan lesiones leves o graves. Estamos una vez más ante una progresión de conducta regulada y determinada ya legislativamente, en donde la violencia(y con ella las lesiones leves o graves que incorpora) son el medio para conseguir la afirmación de otro riesgo (despojo), que no es más que la culminación de los primeros actos fenomenológicos de violencia. Nuevamente, nos encontramos ante una “clase” de usurpaciones que lleva implícita la relación de dependencia, desarrollo y gradualidad entre dos riesgos típicos: las lesiones y la usurpación.

3.2.Los actos copenados son riesgos finales subsumidos en una relación de progresión típica

Mir Puig sostiene que los actos copenados son hechos que por sí solos realizarían un tipo de delito, pero que quedan consumidos por otro delito al cual siguen. La razón es que tales actos constituyen la forma de asegurar o realizar un beneficio obtenido o perseguido por un hecho anterior y no lesionan ningún bien jurídico distinto al vulnerado por este hecho anterior ni aumentan el daño producido por el mismo.

Thomsen(16)parte del delito posterior consumido en el principal antecedente, por constituir la realización del objetivo del autor, ofreciendo como ejemplo el del posterior acto de apropiación de la cosa hurtada, que no debe ser sancionado penalmente como una apropiación independiente del hurto.

Más preciso aún es Adolf Lobe, quien, tras recoger una serie de casos tratados por la jurisprudencia delTribunal Supremo alemán, llega a la conclusión de que “en los llamados actos posteriores, en los cuales no se ataca ningún otro bien jurídico, se trata más bien solo de aprovecharse del ataque del bien jurídico ya consumado”, excluyendo, por ejemplo, los casos en los que el segundo acto causa un nuevo daño no comprendido en el primero, como sucedería con el fraude que sigue al hurto o a la falsificación de documentos.

En los actos copenados,la conducta posterior (v. gr. la receptación o uso del documento falso) son grados de progresión de un riesgo ya iniciado (v. gr. hurto o falsificación material). Lo que hace que en el presente caso nos encontremos también ante un conflicto en abstracto es que la progresión (concepto que implica la unidad de acción) es determinable por el mismo legislador, y ello es posible en la medida que los dos riesgos están regulados en el CP.

Por lo tanto, es posible hablar de progresiones dilucidables por el legislador y progresiones solo determinables por el operador judicial. En el primer caso, al estar las dos conductas reguladas en tipos autónomos, es posible establecer una “progresión típica”, siempre que una persona hurte o robe un bien mueble y luego lo dañe o venda (receptación). Estas segundas acciones típicas prima facieserán una progresión (cuantitativa) de la primera conducta típica; así, cuando una persona falsifique un documento y luego lo use, esta segunda acción típica prima facie será una progresión (cuantitativa) de la primera conducta típica.

Desde dicha óptica, afirmamos que el principio de consunción se basa en una antinomia entre una regla prohibitiva (v. gr. el tipo de receptación) y una regla de atipicidad (pero no por ello menos regla). En ese sentido:

a) En un análisis prima facie se trabaja con las reglas en forma separada

(N8) Artículo 194 del CP: “El que vende (...) un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento (...) será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días-multa”.

(N9) “El que vende (...) un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento (...) no será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días-multa cuando dicha venta recaiga sobre un bien mueble que haya sido objeto de un delito de hurto, previsto en el artículo 185 del CP, en el que el agente haya intervenido como autor o partícipe”.

Como vemos, un mismo caso queda subsumido en dos normas con dos consecuencias jurídicas distintas. La (N8) conecta al supuesto S la consecuencia jurídica k (pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días-multa) y la (N9) conecta al supuesto S la consecuencia jurídica No k (no sanción de receptación).

b) En un segundo momento (al relacionar las reglas)

No se trata de un conflicto regla-principio porque la solución a esta controversia viene determinada por una regla restrictiva establecida por el legislador, que al conjugarse con la primera regla formará recién de manera acabada y completa el supuesto de hecho de la norma, entendiéndose que dicha metodología es utilizada por razones de economía legislativa.

En ese sentido, al relacionar las reglas (N8) y (N9) obtenemos una tercera regla, la realmente válida, expresable como sigue:

(N10) “El que vende (...) un bien de cuya procedencia delictuosa tenía conocimiento (...) será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con treinta a noventa días-multa, salvo cuando dicha venta recaiga sobre un bien mueble que haya sido objeto de un delito de hurto, previsto en el artículo 185 del CP, en el que el agente haya intervenido como autor o partícipe”.

No sucede lo mismo en el caso de establecer, por ejemplo, progresiones fenomenológicasen la interpretación de un tipo penal, pues en dicho caso el operador debe crear una regla permisiva de atipicidad extraíble del principio del ne bis in idem. Así, por ejemplo, el delito de calumnia (previsto en el artículo 132 del CP) sanciona a quien imputa a una persona falsamente un delito. Pero supongamos que una persona que denuncia a otra falazmente como usurpador con fecha 15 de octubre de 2010, luego tres meses después vuelve a imputar dicho delito en su declaración preventiva, y cuatro meses después hace lo mismo en un alegato escrito. En este caso, no podríamos hablar de un concurso real,sino de que dichas manifestaciones fenomenológicas constituyen una progresión, pero en dicho caso esta progresión no es determinable por el legislador, sino solo por el operador y ello porque las dos expresiones fenomenológicas siguientes no están descritas en forma autónoma en ningún tipo penal, lo que sí sucede, como se vio, en los casos de consunción.

VII. CONCLUSIONES

1.La desnormativización (el tránsito del telos del enunciado jurídico a su descripción legal) no es un proceso que termina siempre con el legislador –ello solo se dará cuando las normas adquieran el carácter de reglas–, sino que en ocasiones dicho ínterin debe ser completado por el operador judicial al crear este una regla adicional extraíble de un principio –que informa al sistema jurídico–, la cual, en un segundo paso, trucará el inicial conflicto regla –principio por un conflicto regla– regla, el cual como, se sabe, solo puede tener dos formas de solución: a) declarando inválida una de dichas reglas, o b) considerando a las dos válidas, pero relacionándola para que una funcione como excepción de otra.

2.La anterior distinción de las conflictos jurídicos, dependiendo de que ellas sean reglas o principios, se funda en la distinción entre conflictos “en abstracto” y conflictos “en concreto”. Los conflictos en abstracto acontecen cuando las dos clases de controversias se yuxtaponen (en todo oen parte) en forma conceptual. En realidad, ello se funda en la idea de que el lenguaje forma sus conceptos de manera negativa y no positiva: cada vez que se define algo se está diciendo a la vez que dicha clase no está incluida en las anteriores clases con las que contamos. Crear es distinguir. Por su parte, los conflictos “en concreto” se fundan en que existen clases que aún no se han distinguido a través de nuestro lenguaje. Siendo ello así, los conflictos entre regla y principio solo pueden tener su inicio en un conflicto “en concreto” (pues ello impide al legislador la posibilidad de resolver definitivamente el conflicto).

3.Los conflictos suscitados por el concurso aparente de leyes penales (en sus tres mecanismos de solución: principio de especialidad, de subsidiariedad y de consunción) son conflictos “en abstracto” y, por ello, pueden ser vistos como una antinomia de reglas y ser resueltas mediante los mecanismos: a) declarar inválida una de dichas reglas; o b) considerar a las dos válidas, pero relacionándolas para que una funcione como excepción de otra.

4.El principio de especialidadcrea una antinomia de reglas en la que, en un primer momento, un mismo caso se subsume en dos tipos penales con consecuencias jurídicas distintas y, posteriormente, al relacionar los dos tipos penales y establecer que una es la excepción de otra, culmina el conflicto jurídico, pues las dos reglas no se interpondrán, sino cada una tendrá su campo de aplicación.

5.El principio de subsidiariedadcrea una antinomia de reglas en la que, en un primer momento, un mismo caso se subsumea la vez en la regla de atipicidad de una norma penal y en un tipo penal distinto (siendo evidente la disparidad en las consecuencias jurídicas), para posteriormente, al relacionar los dos tipos penales y establecer que uno es la excepción del otro, concluir el conflicto jurídico, pues la impunidad que establecía, prima facie, la subsunción del caso en la regla de atipicidad encuentra su excepción en la subsunción en otro tipo penal más genérico.

6. El principio de consunción también tiene la particularidad –se afirma– de presentar un conflicto entre dos reglas: una regla de tipicidad expresa y una regla de atipicidad implícita. De dicha norma implícita de atipicidad deriva que –en ciertos casos– se puede establecer una relación de unidad de acción conceptual entre dos tipos penales regulados en el CP, afirmando que una de ellas es un paso previo necesario (hecho acompañante típico) o un paso posterior necesario (acto copenado) en el desarrollo de un tipo penal.

Volviendo a la antinomia entre las reglas señaladas –que consiste en que un mismo caso estaría subsumido en dos reglas con consecuencias jurídicas distintas– esta será resuelta en un segundo momento, al relacionarlas y establecer que la regla de tipicidad será aplicable siempre y cuando el caso no se subsuma en la regla de atipicidad. Se considera que el principio de ne bis in idem ha logrado establecer reglas de atipicidad –aplicables directamente como premisa mayor de silogismo– en la institución jurídica del concurso aparente de leyes, no así en otros sectores de nuestro ordenamiento jurídico-penal como en el concurso real o en el delito continuado, en los que la regla de atipicidad será extraída por el operador jurídico del principio señalado para afirmar la atipicidad de un caso que en un primer momento se subsume en una regla de tipicidad.

BIBLIOGRAFÍA

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NOTAS:

(*)Juez Superior Titular de la Corte Superior de Justicia de Lima. Presidente de la Sexta Sala Penal para Reos Libres.

(1)GUASTINI, Riccardo. “La interpretación constitucional”. En: Interpretación, Estado y Constitución. Colección Filosofía del Derecho, Ara Editores, Lima, 2010.

(2)GUASTINI, Riccardo. Ob. cit.

(3)La distinción entre justificación interna y justificación externa puede considerarse un elemento característico de la teoría estándar de la argumentación jurídica a partir de la obra de Wroblewski (2001). Lo importante en la justificación externa no es la inferencia deductiva en sí, sino el contenido de la argumentación; véase: ATIENZA, Manuel. El Derecho como argumentación. Ariel, Barcelona, 2006, p. 186.

(4)BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Presentación y anotaciones de Percy García Cavero, Ara Editores, Lima, 2004, p. 535.

(5)Terminología sobresaliente en la doctrina alemana; véase SANZ MORÁN, Ángel José. El concurso de delitos (Aspectos de política legislativa). Universidad de Valladolid, Valladolid, 1986, p. 120. Cfr. ZAFFARONI, Eugenio; ALAGIA, Alejandro y SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general. Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 830.

(6)BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Derecho Penal. Parte general.Obras completas. Tomo I, Ara Editores, Lima, 2004, p. 588.

(7)De conformidad con el artículo 48 del CP, que señala para el concurso ideal de delitos: “Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho, se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave (…)”.

(8)MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Barcelona, 1996, p. 667.

(9)VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2007, p. 712.

(10)MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 520.

(11)Ejecutoria Suprema del 25 de enero de 1996, Exp. Nº 4647-95-Lambayeque, en: ROJAS VARGAS, Fidel e INFANTE VARGAS, Alberto. Código Penal. Diez años de jurisprudencia sistematizada. Idemsa, Lima, 2001, p. 132.

(12)Cfr. QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Manual de Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Aranzadi, Navarra, 2000, p. 756.

(13)BINDING, Karl citado por MATUS, Jean Pierre. “La teoría del concurso (aparente) de leyes en la dogmática alemana”. En: Ius et Praxi. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Talca, Talca, 2000.

(14)Ídem.

(15)MEZGER, Edmund citado por MATUS, Jean Pierre. “La teoría del concurso (aparente) de leyes en la dogmática alemana”. En: Ius et Praxis. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Talca, Talca, 2000.

(16)THOMSEN, Andreas citado por MATUS, Jean Pierre. “La teoría del concurso (aparente) de leyes en la dogmática alemana”. En: Ius et Praxi. Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Universidad de Talca, Talca, 2000.