Los hechos subyacen tanto en el delito de estafa como en el de colusión, por lo que se habría producido un concurso aparente de normas penales: una de ellas subsidiaria y general (estafa) y la otra específica (colusión), que debe resolverse con la exclusión de la primera, en aplicación del principio de consunción, pues su contenido prohibitivo se encuentra subsumido por la mayor riqueza descriptiva de la segunda

No se configura el delito de estafa (previsto en el artículo 196 del CP) al no concurrir el “engaño” como elemento constitutivo del tipo penal, toda vez que el acto de disposición patrimonial se habría derivado de la concertación entre los funcionarios de la entidad edil agraviada y los interesados y ganadores de la buena pro en el proceso de adjudicación directa.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesados:Rubén Nicéforo Calloapaza y otros

Delitos:Colusión y otro

Agraviado:El Estado

Fecha:19 de marzo de 2009

REFERENCIAS LEGALES:

Código Penal: arts. 196 y 384.

SALA PENAL PERMANENTE

R.N. N° 1934-2007-AREQUIPA

Lima, diecinueve de marzo de dos mil nueve

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por la señora Fiscal Superior contra la sentencia de fojas mil cuatrocientos ochenta y siete, del nueve de abril de dos mil siete, que absolvió a Rubén Nicéforo Calloapaza Valladares, Ángel Huayhua Chisi y Gumercindo Emilio Salazar Apaza, por el delito contra el Patrimonio, en la modalidad de estafa, en agravio de la Municipalidad Distrital de Cayma; a Luis Alberto Begazo Burga, Félix Charres Vargas, José Luis Bedoya Medina, Ofra Herrera Pastor y Gumercindo Emilio Salazar Apaza, por delito contra la Administración Pública, en la modalidad de colusión, en perjuicio de la referida Municipalidad; y, a Luis Alberto Begazo Burga, Félix Charres Burgas, José Luis Bedoya Medina, Ofra Oscar Herrera Pastor y Rubén Nicéforo Calloapaza Valladares, por delito contra la Fe Pública, en la modalidad de falsificación de documentos privados, en agravio de la Municipalidad Distrital de Cayma y de la empresa Repuestos Donald’s; de conformidad en parte con el dictamen de la señora Fiscal Adjunta Suprema en lo Penal; e interviniendo como ponente el Vocal Supremo señor Sócrates Mauro Zevallos Soto; y CONSIDERANDO: Primero: Que, la señora Fiscal Superior en su recurso formalizado a fojas mil quinientos diecisiete, sostiene: i) que, en autos se encuentra acreditado que el procesado Gumercindo Salazar Apaza –Jefe del Área de Servicios Generales de la Municipalidad Distrital de Cayma– mediante requerimientos número doscientos setenta y cinco y doscientos setenta y seis, del quince y diecisiete de setiembre de dos mil tres, solicitó a la Dirección Municipal y a la Unidad de Administración Financiera y Abastecimiento –a cargo de los procesados Luis Begazo Burga, Félix Charres Vargas y José Bedoya Medina–, la reparación del cargador frontal de placa de rodaje CAT guión nueve mil trescientos uno de propiedad de la referida Municipalidad agraviada; ii) que, el procesado Luis Alberto Begazo Burga –Presidente del Comité Especial Permanente de la Municipalidad Distrital de Cayma– elaboró las bases para seleccionar a la persona natural o jurídica que se encargue de la reparación del cargador frontal, otorgándose la buena pro a representaciones “Premier” de propiedad del inculpado Ángel Huayhua Chisi, por un monto de cuatro mil cuatrocientos nuevos soles, señalando el procesado Gumercindo Salazar Apaza –mediante informes números quinientos catorce y quinientos treinta y dos–, que verificó el mantenimiento y reparación del cargador frontal, lo que dio lugar a que se confeccione la orden de servicio, con la conformidad de los procesados Félix Charres Vargas y Oscar Herrera Pastor –nuevo Jefe de Abastecimiento–, procediéndose a la cancelación de la indicada suma; iii) que, el procesado Gumercindo Salazar Apaza efectuó otros seis requerimientos solicitando la compra de repuestos para el funcionamiento del cargador frontal, lo que motivo que el Comité Especial elabore las bases de los procesos de selección por adjudicación de menor cuantía, otorgándose la buena pro –en los seis procesos de adjudicación– al encausado Rubén Calloapaza Valladares, representante de la empresa “La Solución”, por un monto de cincuenta y ocho mil cuatrocientos cuarenta y siete nuevos soles con cincuenta céntimos, pagándose la suma de siete mil quinientos cincuenta y tres mil nuevos soles con veinte céntimos; iv) que, el delito de estafa se encuentra suficientemente acreditado, por haberse verificado que el cargador frontal se encuentra inoperativo, pese a que en la factura número cuarenta y nueve, del veintitrés de octubre de dos mil tres, la empresa Representaciones Premier –de propiedad del procesado Ángel Huayhua Chisi– consignó la reparación del cargador frontal, en tanto el procesado Gumercindo Salazar Apaza mediante Informe número quinientos treinta y dos guión dos mil tres, dio la conformidad de la reparación; sin embargo, en el Informe Técnico del once de mayo de dos mil cuatro –emitido por el Ingeniero Pedro Renato Manchego Llerena– se señaló que la bomba hidráulica de transmisión se encontraba completamente desgastada, mientras que el Dictamen Pericial Mecánico de la Región Policial Arequipa de la Policía Nacional del Perú de fojas quinientos cincuenta, desvirtuó las cotizaciones realizadas por la Empresa Servicios Empresariales “La Solución” –de propiedad del procesado Rubén Callaopaza Valladares– que consignó la venta de repuestos originales; v) que, en relación al delito contra la Fe Pública, se encuentra acreditado que en el proceso de adjudicación directa de menor cuantía número ciento sesenta y nueve guión dos mil tres, se le otorgó la Buena Pro a la empresa Servicios Empresariales La Solución, empero, la empresa Repuestos Donald’s presentó su descargo a la Municipalidad de Cayma, señalando que nunca presentó propuesta alguna y la proforma presentada no corresponde a su establecimiento, habiendo adjuntado el formato de papel membretado y copia de la proforma que utilizan en sus transacciones comerciales, teniendo responsabilidad en estos hechos los miembros del Comité Especial, llegándose a establecer que la compra de los repuestos a la empresa Servicios Empresariales “La Solución”, se produjo en el mes de octubre de dos mil tres, antes de que la Comisión Especial elabore las bases para el proceso de adjudicación –el doce de noviembre de dos mil tres–, es decir, primero se realizaron las compras y luego se elaboraron las bases del concurso, existiendo sobrevaloración en los precios especificados en las bases, lo que se corrobora con la Pericia Contable elaborada por el Contador Público Colegiado Rolando Aliaga Estander, quien concluye que existe una sobrevaloración ascendente a la suma de veinticuatro mil cuatrocientos treinta y uno nuevos soles con cuarenta y cuatro céntimos, acreditándose el delito de colusión. Segundo: Que, conforme a los términos de la acusación fiscal de fojas mil ciento veintitrés, se infiere que a los procesados Gumercindo Salazar Apaza –Jefe del Área de Servicios Generales de la Municipalidad de Cayma–, Luis Begazo Burga –Director Municipal–, Félix Charres Vargas –Jefe de la Unidad de Administración– y José Bedoya Medina –Jefe de Abastecimiento– se les atribuye la comisión de los siguientes delitos: a) Delito de Estafa y Colusión: Que, en la selección de la persona natural o jurídica encargada de reparar el cargador frontal, se otorgó la buena pro a la empresa Representaciones Premier, de propiedad del procesado Ángel Huayhua Chisi, por un monto de cuatro mil cuatrocientos nuevos soles, y sin haberse verificado el mantenimiento y reparación de dicha maquinaria, se procedió a pagar la suma antes indicada; sin embargo, posteriormente se verificó que el cargador frontal se encontraba inoperativo, pese a que en la factura número cuarenta y nueve, del veintitrés de octubre de dos mil tres, la empresa Representaciones Premier, consignó que el cargador frontal había sido reparado en su totalidad; asimismo, el procesado Gumercindo Solazar Apaza hizo otros seis requerimientos, solicitando la compra de repuestos para el funcionamiento del cargador frontal, y en base a tales requerimientos el Comité Especial elaboró las bases de los procesos de selección por adjudicación. de menor cuantía, otorgándose la buena pro al procesado Rubén Calloapaza Valladares, representante de la empresa “La Solución”, por un monto de cincuenta y ocho mil cuatrocientos cuarenta y siete nuevos soles con cincuenta céntimos, habiéndosele pagado la suma de siete mil quinientos cincuenta y tres mil nuevos soles con veinte céntimos; sin embargo, el Ingeniero Pedro Renato Manchego Llerena, en el Informe Técnico de fecha once de mayo de dos mil cuatro, señaló que la bomba hidráulica de transmisión se encontraba completamente desgastada, lo que se corrobora con el Dictamen Pericial Mecánico de fojas quinientos cincuenta, detectándose sobrevaloración en los precios especificados en las bases, lo que se corrobora con la Pericia Contable elaborada por el Contador Público Colegiado Rolando Aliaga Estander; y, b) Delito de Falsificación de Documento Privado.- Que, la empresa Repuestos Donald’s informó a la Municipalidad de Cayma que nunca presentó propuesta alguna, habiendo adjuntado el formato de papel membretado y copia de la proforma que utiliza en sus transacciones comerciales, determinándose las proformas presentadas en el proceso de adjudicación de menor cuantía, no corresponden a dicha empresa y son falsificadas. Tercero: Que, realizada la deliberación y votada la presente causa con arreglo a ley, el Señor Vocal Supremo Héctor Valentín Rojas Maraví emitió su voto singular en el sentido que se declare no haber nulidad en el extremo de la sentencia que absolvió a Luis Alberto Begazo Burga, Félix Charres Vargas, José Luis Bedoya Medina, Ofra Oscar Herrera Pastor y Gumercindo Emilio Salazar Apaza, por delito contra la Administración Pública, en la modalidad de colusión, en perjuicio de la referida Municipalidad; y absolvió a Luis Alberto Begazo Burga, Félix Charres Vargas, José Luis Bedoya Medina, Ofra Oscar Herrera Pastor y Rubén Nicéforo Calloapaza Valladares, por delito contra la Fe Pública, en la modalidad de falsificación de documentos privados, en agravio de la Municipalidad Distrital de Cayma y de la empresa Repuestos Donald’s, procediéndose conforme lo dispone el segundo párrafo del artículo ciento cuarenta y uno de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Cuarto: Que, los hechos como han sido descritos y analizados, subyacen tanto en el delito de estafa como en el de colusión, por lo que se habría producido un concurso aparente de normas penales, una de ellas subsidiaria y general (estafa) y la otra específica (colusión), el mismo que debe resolverse con la exclusión de la primera, en aplicación del principio de consunción –por haberse realizado una incorrecta calificación jurídica–, pues su contenido prohibitivo se encuentra subsumido por la mayor riqueza descriptiva de la segunda, no configurándose el delito de estafa –previsto en el artículo ciento noventa y seis del Código Penal– al no concurrir el “engaño” como elemento constitutivo del tipo penal, toda vez que el acto de disposición patrimonial se habría derivado de la concertación entre los funcionarios de la entidad edil agraviada con los interesados y los ganadores de la buena pro en él proceso de adjudicación directa. Quinto: Que, la Superior Sala Penal no ha realizado una evaluación integral ni ha compulsado adecuadamente los medios probatorios incorporados lícitamente al proceso [tales como la pericia contable de fojas doscientos noventa y seis, ratificada a fojas seiscientos ochenta y dos; el dictamen pericial mecánico de fojas quinientos cincuenta, ratificado a fojas seiscientos ochenta y tres; y, el informe pericial contable de fojas novecientos cuatro, ratificado a fojas mil noventa y dos; la pericia mecánica de fojas mil cincuenta y cuatro, ratificada a fojas mil noventa y uno], haciéndose necesario que en un nuevo juicio oral se realice una evaluación integral –negativa o positiva– de los medios de prueba antes aludidos, debiendo citarse a los peritos para que sean examinados de manera directa e inmediata, con arreglo a lo dispuesto en el artículo ciento sesenta y siete del Código de Procedimientos Penales, así como para garantizar el principio de contradicción que constituye garantía esencial del derecho de defensa; asimismo, se deberá ordenar la realización de un peritaje grafotécnico que permita determinar la autenticidad o falsedad de los documentos –proformas de la empresa Repuestos Donald’s– cuestionados, en atención a lo dispuesto en el artículo setenta y dos del Código de Procedimientos Penales referido a la meta del esclarecimiento de los hechos incriminados; igualmente se deberá aclarar el nombre del procesado Félix Charres Burga por Félix Charres Vargas. Por estos fundamentos, con el voto singular del señor Vocal Supremo Héctor Valentín Rojas Maraví: I. Por unanimidad declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil cuatrocientos ochenta y siete, del nueve de abril de dos mil siete, que absolvió a Rubén Nicéforo Calloapaza Valladares, Ángel Huayhua Chisi y Gumercindo Emilio Salazar Apaza, por el delito contra el Patrimonio, en la modalidad de estafa, en agravio de la Municipalidad Distrital de Cayma; con lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso; II. Por mayoría declararon NULA la sentencia de fojas mil cuatrocientos ochenta y siete, del nueve de abril de dos mil siete que absolvió a Luis Alberto Begazo Burga, Félix Charres Vargas, José Luis Bedoya Medina, Ofra Oscar Herrera Pastor y Gumercindo Emilio Solazar Apaza, por delito contra la Administración Pública, en la modalidad de colusión, en perjuicio de la referida Municipalidad; y, a Luis Alberto Begazo Burga, Félix Charres Vargas, José Luis Bedoya Medina, Ofra Oscar Herrera Pastor y Rubén Nicéforo Calloapaza Valladares, por delito contra la Fe Pública, en la modalidad de falsificación de documentos privados, en agravio de la Municipalidad Distrital de Cayma y de la empresa Repuestos Donald’s; y, III. Se ORDENE realizar nuevo juicio oral por otro Colegiado; interviniendo el señor Vocal Supremo Josué Pariona Pastrana por vacaciones del señor Vocal Supremo Pastor Adolfo Barrientos Peña, y el señor Vocal Supremo José Antonio Neyra Flores por licencia del señor Vocal Supremo Robinson Octavio Gonzales Campos; y los devolvieron.

SS. ROJAS MARAVÍ; PARIONA PASTRANA; ARELLANO SERQUÉN; NEYRA FLORES; ZEVALLOS SOTO

LA SECRETARIA DE LA SALA PENAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE LA REPÚBLICA CERTIFICA, QUE EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR VOCAL SUPREMO HÉCTOR VALENTÍN ROJAS MARAVÍ; ES COMO SIGUE:

Lima, diecinueve de marzo de dos mil nueve

VISTOS; y, CONSIDERANDO: Primero: A manera de introducción y simplemente con la finalidad de ordenar esta resolución, se debe precisar que la discrepancia se circunscribe al extremo de la sentencia recurrida que decide la situación jurídica de los encausados Luis Alberto Begazo Burga, Félix Charres Burga, José Luis Bedoya Medina, Ofra Herrero Pastor y Gumercindo Emilio Solazar Apaza, por el delito de colusión, en agravio de la Municipalidad Distrital de Cayma; y de Luis Alberto Begazo Burga, Félix Charres Burgas, José Luis Bedoya Medina, Ofra Oscar Herrero Pastor y Rubén Nicéforo Calloapaza Valladares, por el delito de falsificación de documentos privados, en perjuicio de la referida Municipalidad y de la empresa de Repuestos Donald’s. Segundo: En lo atinente a la condición jurídica de los encausados Luis Alberto Begazo Burga, Félix Charres Burga, José Luis Bedoya Medina, Ofra Herrero Pastor y Gumercindo Emilio Solazar Apaza, por el delito de colusión, en perjuicio de la Municipalidad Distrital de Cayma, Provincia y Departamento de Arequipa, estimo que no se ha probado en forma inconcusa que hubo acuerdo previo para defraudar al Estado entre los funcionarios públicos, proveedores y representantes legales, porque Repuestos Donald’s por carta de fojas ciento trece negó haber recibido invitación alguna para participar en el proceso de adjudicación de menor cuantía, señalando que no presentaron propuesta alguna, por lo que mal podría afirmarse que hubo concierto entre esas personas; por el contrario, si se encuentra acreditado que se realizó a entera satisfacción la reparación del cargador frontal de la entidad edil agraviada –ver informe número quinientos catorce guión dos mil tres de foja: doscientos, ochenta y cinco–, así como que los repuestos vendidos a la agraviada son originales y fueron recibidos previa verificación y conformidad de los funcionarios responsables. Tercero: En lo referente al delito contra la Fe Pública, en la modalidad de falsificación de documentos privados, se debe señalar que si bien media la particular importancia que en sí encierra la negativa de los representantes de la Empresa Repuestos Donald’s contenida en la carta a que se hace referencia en él considerando precedente, sin embargo, ese documento por sí solo deviene en insuficiente –desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia– para atribuir responsabilidad penal por ese delito a Luis Alberto Begazo Burga, Félix Charres Burgas, José Luis Bedoya Medina, Ofra Oscar Herrera Pastor y Rubén Nicéforo Calloapaza Valladares, tanto más si no se realizó oportunamente –plazo razonable– la respectiva pericia grafotécnica. Por estos fundamentos y de conformidad con lo opinado por la señora Fiscal Adjunta Suprema: MI VOTO es porque se declare NO HABER NULIDAD en la sentencia de fojas mil cuatrocientos ochenta y siete del nueve de abril de dos mil siete que absolvió a Luis Alberto Begazo Burga, Félix Charres Burga, José Luis Bedoya Medina, Ofra Herrera Pastor y Gumercindo Emilio Solazar Apaza, por delito contra la Administración Pública, en la modalidad de colusión, en agravio de la Municipalidad de Cayena; y, a Luis Alberto Begazo Burga, Félix Charres Burgas, José Luis Bedoya Medina, Ofra Oscar Herrera Pastor y Rubén Nicéforo Calloapaza Valladares, por delito contra la Fe Pública, en la modalidad de falsificación de documentos privados, en agravio de la Municipalidad Distrital de Cayma y de la Empresa Repuestos Donald’s; con lo demás que al respecto contiene y es materia del recurso; y se devuelvan.

S. ROJAS MARAVÍ