El autor analiza la gran mayoría de tópicos problemáticos de la regla de exclusión, revisando el modelo norteamericano y el eurocontinental (cuyo fundamento es el lugar preferente de los derechos fundamentales). Asimismo, estudia los efectos directos y reflejos de la prueba ilícita, así como las excepciones a ella, comprendiendo estas la de la fuente independiente, el nexo causal atenuado, el descubrimiento inevitable, el balancing test, la buena fe y la teoría del riesgo.

SUMARIO: I. Aspectos generales. II. Concepto de prueba ilícita y de prueba irregular. III. La regla de exclusion: Fundamento. IV. Efectos de la prueba ilícita. V. Las excepciones a la regla de exclusión.

I.ASPECTOS GENERALES

El proceso penal es el cauce institucional para la aplicación del ius puniendi del Estado, es decir tiene como objetivo la aplicación o realización del Derecho Penal material(1), puesto que no resulta posible una aplicación extrajudicial de la pena(2) (“no es posible la aplicación de la sanción sin previo juicio”(3), recordemos que nadie puede ser penado sin que su culpabilidad haya sido concretamente probada y declarada –mediante sentencia debidamente motivada– por el órgano jurisdiccional.

En este proceso se desarrolla una actividad del poder público tendente al descubrimiento de los delitos, identificación de los responsables, y aplicación de las consecuencias jurídicas de la infracción penal, incluyendo la reparación del daño a la víctima.

Para lograr lo señalado en el parágrafo precedente, el proceso penal tiene como uno de sus objetivos la búsqueda de la verdad material, la cual solo puede ser acreditada –en el proceso– a través de las diversas fuentes y medios de prueba que se hagan valer en él, en tanto es la prueba la que permite fijar los hechos a los que el juez, en su sentencia, aplicará el Derecho.

Pero el proceso penal, a la vez –en el marco de un Estado Constitucional de Derecho– se constituye en un instrumento para la salvaguarda de las garantías del ciudadano frente a la imputación penal. “Es, por lo tanto, al mismo tiempo medio necesario para el castigo del delincuente y para la protección social (en particular de las víctimas del delito) y medio de autocontrol o limitación del poder punitivo del Estado”(4).

En tal sentido, el proceso penal de un Estado Constitucional de Derecho se halla en la imperiosa necesidad de armonizar, por un lado, el interés en la búsqueda de la verdad para la persecución eficaz del delito y, por otro, el interés del procesado en la salvaguarda de sus derechos fundamentales. Como ha dicho el Tribunal Constitucional peruano: “el respeto de los derechos fundamentales de los procesados no es incompatible con el deber de los jueces de determinar, dentro de un proceso penal debido, la responsabilidad penal del imputado”(5).

En ese tipo de proceso penal donde, como se comprenderá, se hallan consagradas la presunción de inocencia del imputado y la garantía de sus derechos fundamentales frente al poder punitivo del Estado, uno de los temas característicos y más complejos y difíciles de precisar, es el de las llamadas “prohibiciones probatorias”, traducción del término alemán Beweisverbote que acuñó el penalista Ernst Beling(6) a principios del siglo pasado, expresión con la cual pretendía manifestar que existen limitaciones a la averiguación de la verdad dentro de la investigación en el proceso penal, debido a intereses contrapuestos de índole colectivo e individual(7).

En la actualidad, y teniendo en cuenta que los modernos procesos penales acusatorios de rasgos adversariales se basan en el respeto irrestricto a las garantías constitucionales de todos los sujetos procesales, cobra cabal sentido la expresión de que “la verdad no puede ser conseguida a cualquier precio”(8). Por eso, el término verdad material –que es la que se busca en un proceso penal– debe ser tomado en su sentido correcto(9): por un lado, en el sentido de la verdad sustraída a la influencia que las partes, por su comportamiento procesal, quieran ejercer sobre ella; por otro, en el sentido de una verdad que, no siendo absoluta u ontológica(10), ha de ser antes que nada una verdad judicial, práctica, una verdad jurídica y procesalmente válida, que se acepte como verdad última, que aun no siendo infalible, será final, en el sentido que pondrá fin al conflicto autorizadamente(11).

En ese horizonte existen áreas que están protegidas ante las injerencias estatales, dentro de las cuales, por ende, el esclarecimiento de los hechos a través de determinados medios probatorios resulta inadmisible y prohibido, con base en la preeminencia de protección de los derechos fundamentales de la persona. En tal sentido, cuando se hayan cometido ese tipo de injerencias con vulneración de derechos fundamentales en la obtención de fuentes o medios de prueba, estas serán reputadas de ilícitas y deberán ser excluidas del proceso penal.

La idea mencionada generalmente goza de aceptación tanto a nivel doctrinario, jurisprudencial y legal, pero este es el único punto de consenso que existe, puesto que al analizar dicha materia, las dificultades empiezan ya desde su propia denominación, así la terminología que viene utilizando tanto la doctrina como la jurisprudencia dista bastante de ser uniforme.

Es frecuente que se empleen indistintamente términos como el de prueba prohibida o prohibiciones probatorias, prueba ilegal(12) o ilegalmente obtenida, prueba ilícita o ilícitamente obtenida, prueba ilegítimamente obtenida(13), prueba inconstitucional, prueba nula, prueba viciada, prueba irregular o, incluso, el de prueba clandestina(14). Este inconveniente no es solo un problema de nomenclatura, sino que tales diferencias terminológicas implican, en muchas ocasiones, verdaderas divergencias conceptuales, es decir, determinan el contenido de dicha figura. A ello deben sumársele otros problemas tales como el fundamento de la misma, aspecto crucial por cuanto servirá de sustento para determinar el alcance de la prueba ilícita, el efecto reflejo que desencadena tal instituto jurídico, así como su tratamiento procesal, es decir, en qué momento del proceso debe ser excluida, así como también qué excepciones existen y pueden plantearse válidamente a dicha regla de exclusión.

Ahora bien, para adentrarnos en dicha problemática, y buscar algunas luces al respecto, debemos partir por diferenciar dos principios básicos: el principio de legalidad de la prueba y el principio de licitud de la prueba. El primero significa que los elementos de prueba deben obtenerse e incorporarse al proceso conforme a los principios y normas previstos en la ley. Por el segundo se tiene que toda prueba debe obtenerse y practicarse con respeto a los derechos fundamentales(15). Sobre la base de estos principios, podemos empezar –y en la medida que es el primer problema con el que se topan quienes estudian o aplican esta figura– por diferenciar conceptualmente dos categorías: prueba irregular y prueba ilícita, con un significado y alcance distintos, como desarrollaremos a continuación.

II. CONCEPTO DE PRUEBA ILÍCITA Y DE PRUEBA IRREGULAR

Por prueba ilícita o prueba prohibida(16) debe entenderse aquella prueba obtenida y/o practicada con vulneración de derechos fundamentales(17), ya sea que estén reconocidos directamente en la Constitución o indirectamente por poseer una naturaleza análoga a aquellos expresamente recogidos en la Carta Fundamental o por fundarse en la dignidad del hombre (artículo 3 de la Constitución). Mientras que prueba irregular sería aquella obtenida, propuesta o practicada con infracción de la normativa legal ordinaria sin afectación nuclear a los derechos fundamentales(18).

Recientemente el Tribunal Constitucional, se ha decantado por una definición de prueba ilícita semejante a la que acabamos de señalar, cuando sostiene que:

“En nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, mas no de los de rango legal o infralegal”(19).

Esta diferenciación conceptual tiene una enorme importancia y repercusión en el desarrollo no solo teórico sino sobre todo práctico de este instituto, pues la regla de exclusión probatoria y el reconocimiento de su eficacia refleja (que se verán más adelante), se deben predicar con exclusividad de la denominada prueba ilícita, mientras que la prueba irregular quedaría sometida al régimen de nulidad de actos procesales, admitiéndose, en determinados casos, su subsanación o convalidación.

Asimismo de las definiciones esbozadas se puede inferir –y es lo que interesa resaltar en este punto– que no basta con que un medio o una fuente de prueba hayan sido obtenidos en contravención de una norma legal para ser tildada de ilícita, sino que es necesario que dicha norma se sustente en uno de los elementos esenciales del ordenamiento jurídico (derechos fundamentales y demás bienes jurídicos constitucionalmente protegidos) con los que el derecho a la prueba guarde relaciones de coordinación y complementariedad y que la forma por la que se obtuvo el medio probatorio y/o la fuente de prueba afecte el citado elemento(20).

En tal sentido para que pueda hablarse de prohibición probatoria, la actividad probatoria (obtención de la fuente o del medio de prueba) se debe generar o ser el resultado de lesionar el derecho fundamental. Es decir, se debe dar un nexo de causalidad entre prohibición probatoria y menoscabo del derecho fundamental(21).

Ahora bien, dicha actividad probatoria ilícita o prohibida(22) abarcaría lo siguiente:

-Los actos preprocesales y extraprocesales por los que se obtienen fuentes de información –personas o cosas– presumiblemente relevantes para un proceso judicial (obtención de fuentes de prueba).

-Los actos procesales de incorporación de las fuentes al proceso (aportación de fuentes y proposición de medios de prueba).

-Los actos procesales por los que se extrae y se pone ante el juzgador la información contenida en las fuentes (práctica de medios de prueba).

-El proceso de valoración de esa información por el juzgador a efectos de comprobar la verdad de las afirmaciones de hechos controvertidos (valoración del resultado de la actividad probatoria)(23).

Por lo señalado, para considerar las actuaciones probatorias como ilícitas, resulta indiferente el momento concreto (preprocesal o procesal) en que se ha producido la vulneración del derecho fundamental, lo verdaderamente relevante es precisamente la constatación de la violación de un derecho de esa naturaleza(24).

Por otro lado, de la noción de prueba irregular o ilegal (aquella generada con vulneración de las normas de rango ordinario, no constitucional, tanto en su obtención como en su incorporación al proceso) se entiende que alude, generalmente, a infracciones a normas de procedimiento o la forma regular en la que se debe actuar determinada prueba. La violación de estas normas se da en los casos de defectos en la notificación de la resolución, la no asistencia del secretario judicial, las extralimitaciones de la policía (que no afecten derechos fundamentales), los defectos de incorporación de las actas de cintas o transcripción a la causa, falta de contradicción procesal en la incorporación de esas pruebas como material probatorio, etc.

III.LA REGLA DE EXCLUSIÓN: FUNDAMENTO

Se denomina regla de exclusión a la exigencia de que aquellas fuentes o medio de pruebas que hayan sido obtenidas o incorporadas al proceso mediante vulneración de derechos constitucionales, no produzcan ningún tipo de efecto legal, es decir, no sean admitidas ni valoradas en el proceso(25).

Si bien la regla de exclusión de la prueba ilícita se ha universalizado, lo cierto es que –como señala acertadamente Miranda Estrampes(26)– su naturaleza, alcance y efectos depende de cuál sea la explicación que se ofrezca acerca de su fundamento. Así, de la fundamentación de la que se parta derivan importantes consecuencias, tales como “el margen de actuación de los tribunales en su apreciación, la posible delimitación de la prueba derivada o la existencia misma de esa prohibición no inmediata, la competencia de los Tribunales Constitucionales que puede ponerse en duda si la prueba ilícita no deriva de la infracción de un derecho fundamental y la forma y momento de apreciación de la infracción, toda vez que, en suma, podría equipararse sin mayores repararos a la nulidad de los actos procesales y quedar sujeta a sus mismas o similares consecuencias”(27).

El indagar por el fundamento de la regla de exclusión de la prueba prohibida, no es una simple cuestión teórica, sino que por el contrario reviste una importancia trascendental en lo referente a los alcances o restricciones que pueda dársele a dicho instituto en procesos penales concretos.

Al respecto, el análisis del fundamento de exclusión de la prueba ilícita puede darse desde dos modelos teóricos explicativos:

1.El modelo norteamericano

Este modelo propio de la jurisprudencia de los Estados Unidos se caracteriza por la desconstitucionalización de la regla de exclusión (exclusionary rule) llegándose a considerar que el verdadero fundamento de dicha regla es disuadir a la policía de llevar a cabo actividades de investigación ilícitas (el conocido como deterrent effect).

Debe mencionarse, sin embargo, que en su origen la exclusionary rule apareció directamente vinculada a la IV y V Enmiendas de la Constitución de EE.UU.(28), así tenemos el caso Boyd vs. United States en 1886, fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos, en la que se cuestionó una prueba consistente en una factura que el acusado fue obligado a aportar en contra de su voluntad. La Corte excluyó la prueba por considerar que la aportación de libros y papeles privados para ser usados como prueba en contra de quien fue obligado a hacerlo, violaba la Cuarta y Quinta Enmiendas Constitucionales(29).

En 1914 se da el caso Weeks vs. United States. El señor Weeks fue arrestado y durante el arresto, los agentes federales y estatales confiscaron, sin orden judicial, su correspondencia y otros documentos privados en su negocio y domicilio, en la que se transportaban billetes de lotería (lo cual estaba prohibido). Posteriormente, Weeks fue condenado con base en estas pruebas. En sede de la Corte Suprema, esta por votación unánime estimó que se violó en perjuicio de Weeks la Cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. El fundamento que inspiraba tal decisión estaba basada en cautelar con la exclusionary rule los derechos constitucionalmente protegidos de los ciudadanos, ello se desprende de uno de los párrafos de la sentencia: “(…) Mientras que los esfuerzos de cortes y de sus funcionarios de traer el culpable al castigo son loables, no deben ser ayudados sacrificando los grandes derechos fundamentales asegurados por la Constitución (…)”.

Aunque de cierta forma –como resalta Palacios Meléndez(30)– ya desde esta sentencia se empezó a evidenciar que también la exclusionary rule era una regla dirigida a disuadir la mala conducta de los funcionarios de la Policía, cuando dicha sentencia señala que: “(…) La Cuarta Enmienda no se dirige a la mala conducta individual de los oficiales del Estado. Sus limitaciones alcanzan el gobierno federal y sus agencias (…)”.

La citada autora al respecto señala que: “Con esta última apreciación se consolida también lo que se denominó la silver platter doctrine, que significaba que la Constitución Federal y la interpretación que de esta se hace no era vinculante para las actuaciones de la Policía estatal, solo era vinculante para la Policía federal. Así, el punto de referencia para determinar si nos encontramos ante una violación que mereciera la aplicación de la regla de exclusión era determinar si el hecho fue realizado por funcionarios estatales o federales y no la violación en sí”(31).

El desarrollo de la regla de exclusión prosiguió con los casos Silverthone Lumber Co. vs. United States de 1920 y Nardote vs. United States de 1939, en los cuales aparte de declarar ineficaz la prueba misma obtenida ilegalmente, también se hizo lo mismo con las derivadas, doctrina que ha sido conocida mundialmente con la denominación de los frutos del árbol venenoso, utilizada en el caso “Nardone”.

En 1952 se resuelve el caso Rochin vs. California, cuyo resumen de sucesos es el siguiente: El 1 de julio de 1949, tres sheriffs del condado de Los Ángeles entraron en la residencia de Rochin sin una autorización judicial, subiendo a su casa ubicada en el segundo piso. Apenas ingresaron a su cuarto, los oficiales notaron dos cápsulas en su mesa de noche. Rochin, al notarlo, se tragó inmediatamente las cápsulas. Después un oficial le preguntó: ¿qué es eso?, el otro oficial cogió a Rochin por el cuello, también empujó sus dedos dentro de la boca de Rochin para que expulsara las cápsulas. Los oficiales, incapaces de obtener las cápsulas de ese modo, lo esposaron llevándolo al hospital de emergencia en donde lo ataron con correas a una tabla y le colocaron un tubo en la boca y en el estómago, le dieron una solución emética; de ese modo vomitó las cápsulas en un cubo. Los oficiales recuperaron las cápsulas y las analizaron, comprobándose que se trataba de morfina. Cuando el caso llegó a la Corte Suprema de los EE.UU., esta adujo violación al debido proceso porque la actividad de investigación constituía una conducta que shockeaba la conciencia.

El máximo desarrollo de la regla de exclusión se produjo en los Estados Unidos a través del caso Mapp vs. Ohio(32) en 1961, a raíz del cual se extendió su aplicación a los procesos penales(33) de todos los estados de la Unión ya sean federales o estatales, cuando estuviese involucrada la Cuarta Enmienda.

Pero así como la exclusionary rule tuvo su apogeo, también poco a poco –pero decididamente– se fue acercando a su decadencia. Muestra de ello fue la sentencia en el caso Calandra vs. Estados Unidos (1974), en la que se dejó en claro la naturaleza meramente remedial de aquella, cuando señaló que esta: “(…) Es un remedio de creación judicial diseñado para salvaguardar los derechos de la Cuarta Enmienda generalmente a través de su efecto disuasorio, más que un derecho constitucional de la parte agraviada (…)”.

Igualmente en el caso Janis vs. Estados Unidos (1976), la Corte Suprema de dicho país declaró que “el principal propósito de la exclusión de las pruebas ilícitas, sino el único, es evitar las conductas policiales ilícitas”, añadiendo más adelante que “la regla por la que se excluye la prueba obtenida en violación de la IV Enmienda, tiende a garantizar los derechos generalmente reconocidos en dicha Enmienda a través de un efecto disuasorio (de la violación misma) y no tanto como expresión de un derecho constitucional subjetivo de la parte agraviada (…)”.

Este efecto disuasorio es conocido como el deterrent effect y se reconoce ampliamente que este es el único fundamento en la actualidad que sostiene la existencia de la exclusionary rule, y acorde con dicho fundamento el Tribunal Supremo Federal norteamericano ha descartado la aplicación de la regla de exclusión cuando las pruebas se obtengan por particulares (caso Burdeau vs. McDowell en 1921) o por agentes policiales extranjeros fuera del territorio estadounidense (caso Verdugo-Urquídez vs. Estados Unidos en 1990, donde no se aplicó la exclusionary rule al tratarse de pruebas obtenidas por la Policía mexicana en territorio de México) o, finalmente, cuando la Policía hubiera actuado de buena fe (good faith exception), entre otras excepciones a que da lugar dicho fundamento.

Si bien es cierto el mencionado fundamento produce, como efecto indirecto, un reforzamiento de los derechos reconocidos en las enmiendas constitucionales, sin embargo no se trata de una exigencia constitucional, sino que presenta un carácter subordinado o meramente instrumental(34), y que al ser un remedio de creación judicial no descartaría la aplicación de otros remedios alternativos (por ejemplo, sanciones penales o disciplinarias a aquellos policías que actuaron en contra de la IV enmienda) en cuanto demostrasen su mayor eficacia para el logro de esa finalidad disuasoria.

Siendo este su fundamento en el modelo norteamericano –como afirma Miranda Estrampes(35)– si la propia Corte Suprema federal o el Poder Legislativo (Congreso) llegasen a la conclusión de que la regla de exclusión es ineficaz para el logro de su finalidad al existir otros remedios alternativos más eficaces y adecuados, su razón de ser desaparecería y la regla de exclusión dejaría de ser aplicada(36), aunque por el momento esta situación aún no se ha producido.

2. El modelo eurocontinental

Este modelo, al menos en sus orígenes, reconoce en la regla de exclusión un componente no solo ético sino de origen constitucional. Se basa en el lugar preferente que los derechos fundamentales poseen en nuestro sistema. La funcionalización de todos los poderes públicos al servicio de la garantía de los derechos fundamentales y la consagración constitucional de los mismos sería el verdadero fundamento de la regla de exclusión de la actividad probatoria ilícita.

El Tribunal Constitucional italiano se situó en este contexto justificativo declarando que las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales eran una prove incostituzionali. El citado tribunal, en su sentencia Nº 34/1973, en un tema de intervenciones telefónicas, proclamó la inutilizzabilità (inutilizabilidad) en el proceso, de las pruebas obtenidas mediante métodos o comportamientos realizados en desprecio de los derechos fundamentales garantizados en la Constitución. La doctrina italiana viene utilizando el concepto de inutilizzabilità para referirse a la consecuencia jurídica (sanzione processuale) que deriva de la infracción de las prohibiciones legales en la obtención de la prueba, consistente en su ineficacia, dicho término ha sido plasmado normativamente en el artículo 191 del Codice di Procedura Penale de 1988 según el cual: 1. Le prove acquisite in violazione dei divieti stabili dalla legge non possono essere utilizzate. 2. L’ inutilizzabilitàè rilevabile anche di ufficio in ogni statu grado del procedimento(37). Con base en ello, la proscripción de ineficacia de la prueba ilícita se da en dos supuestos: al momento de admitirla o al momento de valorarla en la sentencia, cuando por cualquier circunstancia halla pasado el filtro de la admisibilidad.

Como exponente de este segundo modelo puede considerarse la teoría del entorno jurídico elaborada por el Tribunal Supremo Federal alemán, que prohíbe el aprovechamiento del material probatorio que pueda llegar a lograrse cuando la violación afecta de forma esencial el ámbito de derechos fundamentales del acusado y no cuando tenga importancia secundaria.

Esta teoría resulta cuestionable, pues la abstracción hecha de la imprecisión de esta fórmula, implicaría una restricción de los derechos procesales del acusado en su acepción de derechos fundamentales, a pesar de que el acusado tiene derecho a un debido proceso legal y justo en su totalidad(38). Asimismo, la distinción entre afectación esencial y accesoria de la esfera jurídica no posibilita la fijación de un criterio de delimitación razonable produciendo, a veces, resultados contradictorios(39).

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán elaboró la teoría de los tres círcu-

los o esferas en atención al grado de afectación en el ámbito de protección de los derechos de la personalidad garantizado en el artículo 2.1 en relación con la dignidad de la persona reconocida en el artículo 1.1, ambos de la ley fundamental alemana. Con arreglo a dicha doctrina se reconoce, yendo de lo interno a lo externo, un núcleo o ámbito esencial de protección jurídica de la esfera privada (esfera íntima) intangible a cualquier injerencia de los poderes públicos en el ejercicio del ius puniendi.

En la segunda esfera (meramente privada) de protección la admisibilidad de las intervenciones estatales dependerá de un juicio de proporcionalidad con especial acento en la proporcionalidad en sentido estricto (ponderación entre la gravedad de la injerencia y los intereses de persecución penal), aquí adquiere particular relevancia la gravedad del delito objeto de la investigación. Por último en la tercera esfera (ámbito social), las intervenciones estatales se admitirían ilimitadamente al no existir afectación del derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Esta delimitación en esferas o círculos resulta dificultosa en su aplicación práctica acerca de lo que debe entenderse como núcleo intangible o simple ámbito privado, la mencionada teoría no ofrece criterios seguros de delimitación. Dicha teoría –para Ambos(40)– privilegia una asignación coercitiva a una de las denominadas esferas orientada en sus resultados, según se pretenda admitir o rechazar su utilización.

Dentro del segundo modelo justificativo, al que nos venimos refiriendo, también se situóla STC española 114/1984, dictada con anterioridad al actual artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de ese país, cuando sostiene que:

“Aun careciendo de regla legal expresa que establezca la interdicción procesal de la prueba ilícitamente adquirida, hay que reconocer que deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables (artículo 10.1 CE) la imposibilidad de admitir en el proceso una prueba obtenida violentando un derecho fundamental o una libertad fundamental. Para nosotros, en este caso, no se tata de decidir en general la problemática procesal de la prueba con causa ilícita, sino, más limitadamente, de constatar la ‘resistencia’ frente a la misma de los derechos fundamentales, que presentan la doble dimensión de derechos subjetivos de los ciudadanos y de ‘elementos esenciales’ de un ordenamiento objetivo de la comunidad nacional, en cuanto esta se configura como marco de una convivencia humana, justa y pacífica (…)”(41).

No obstante, el Tribunal Constitucional español se ha desmarcado en resoluciones posteriores de esta inicial línea argumentativa y, aún sin llegar a un modelo de desconstitucionalización plena de la regla de exclusión, ha ido introduciendo en su discurso argumental referencias a las necesidades de disuasión limitando su ámbito de aplicación mediante el reconocimiento de excepciones inspiradas en gran medida en la jurisprudencia norteamericana(42).

En el ordenamiento jurídico peruano, la regla de exclusión también sería una garantía procesal de naturaleza constitucional, así tenemos que en la Constitución Política de nuestro país, seha previsto de modo expreso dos prohibiciones de valoración de prueba en el artículo 2 apartados 10 y 24.h) que señalan lo siguiente:

“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

(…)

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.

(…)

l24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

(…)

h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. (…). Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad”.

Conforme a ello, se puede sostener que la regla de exclusión tiene asidero constitucional, en principio cuando se trata de la protección del derecho a la integridad y al secreto de las comunicaciones. Pero además –como sostiene Castillo Alva(43)– la norma constitucional consagrada en el artículo 2 inciso 10 de la Constitución puede aplicarse a otros casos de prueba ilícita (v. gr. allanamiento de domicilio, registro personal, intimidad, etc.), más allá de la violación al derecho fundamental del secreto en las comunicaciones, amparándose en la aplicación analógica de la ley en materia penal en la medida que resulta más favorable al ciudadano; sobre todo si la Constitución consagra expresamente la sanción de ineficacia para la prueba obtenida con violación de un derecho fundamental.

Ahora bien, para que no quede duda sobre la aplicación de la regla de exclusión cuando exista vulneración de cualquier derecho fundamental –aparte de los estipulados en el artículo 2 apartados 10 y 24.h) de la Constitución– el CPP de 2004, extiende el efecto procesal de la regla de exclusión a todos los supuestos de infracción de derechos fundamentales, cuando señala:

“Artículo VIII.- Constitucionalidad de la prueba

1. Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

3. La inobservancia de cualquier regla de garantía constitucional establecida a favor del procesado no podrá hacerse valer en su perjuicio”.

Esta regla ha sido complementada con el artículo 159 del acotado código, el cual prescribe que:

“Artículo 159.- Utilización de la prueba

El juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

Asimismo, el Tribunal Constitucional peruano ha sostenido claramente que:

“La prueba prohibida es un derecho fundamental que no se encuentra expresamente contemplado en la Constitución, que garantiza a todas las personas que el medio probatorio obtenido con vulneración de algún derecho fundamental sea excluida en cualquier clase de procedimiento o proceso para decidir la situación jurídica de una persona, o que prohíbe que este tipo de prueba sea utilizada o valorada para decidir la situación jurídica de una persona. En este sentido, debe destacarse que la admisibilidad del medio probatorio en cualquier clase de procedimiento o proceso no se encuentra únicamente supeditada a su utilidad y pertinencia, sino también a su licitud”(44).

En línea con ello, se puede sostener que la justificación constitucional de la exclusión de la fuente o del medio probatorio obtenido con vulneración de un derecho fundamental, se incardina en el contenido nuclear del derecho constitucional al debido proceso y con el derecho –también fundamental– a la presunción de inocencia.

Por el derecho al debido proceso se garantiza que no sean admitidos ni valorados medios probatorios que hayan sido obtenidos con infracción de un derecho de naturaleza constitucional, pues lo contrario, es decir el otorgarle eficacia a la prueba ilícita implicaría que ya no se trate de un proceso con todas las garantías, en otras palabras, ya no sería un debido proceso.

Decíamos, también, que la prueba ilícita se relaciona con el derecho a la presunción de inocencia previsto en el artículo 2.24 literal e) de la Constitución, el cual establece que “toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Ello debe ser complementado con el artículo II del Título Preliminar del CPP de 2004, el cual prescribe que para enervar la presunción de inocencia es necesaria una suficiente actividad probatoria descargo, obtenida y actuada con las debidas garantías, de lo cual se colige que la “prueba ilícita, por sí sola, no puede sustentar una sentencia condenatoria”(45), pues el hacerlo implicaría afectar la presunción de inocencia, en tanto la prueba que sustentaría dicha sentencia condenatoria, ha vulnerado garantías fundamentales, por ello se le denomina precisamente prueba ilícita.

Al respecto, el Tribunal Constitucional español tiene dicho que:

“(…) Este Tribunal ha elaborado un cuerpo de doctrina en torno al contenido de este derecho constitucional, exigiendo que la sentencia condenatoria se funde en verdaderas pruebas, practicadas en el juicio oral, con las debidas garantías procesales, que puedan considerarse racionalmente de cargo y de las que resulte la culpabilidad de los acusados. De las garantías procesales establecidas en el artículo 24 CE resulta, además, una prohibición absoluta de valoración de las pruebas obtenidas mediando la lesión de un derecho fundamental, de tal modo que los medios de prueba no pueden hacerse valer, ni pueden ser admitidos, si se han obtenido con violación de los derechos fundamentales (…). El derecho a la presunción de inocencia exige, en último término, que la prueba se realice a través de medios que sean constitucionalmente legítimos, lo que supone que en su obtención se hayan respetado los derechos fundamentales, pues solo la prueba regularmente obtenida y practicada con estricto respeto a la Constitución, puede ser considerada por los tribunales penales como fundamento de la sentencia condenatoria”(46).

Asimismo, podemos sostener –siguiendo a Rueda Borrero(47)– que el deber primordial del Estado de garantizar la plena vigencia de los derechos humanos también constituye un argumento para justificar la exclusión de la prueba ilícita (artículo 44 de la Constitución). Dicho deber se hace extensivo a cualquier persona, toda vez que todo peruano debe respetar, cumplir y defender la Constitución Política y, por consiguiente, los derechos fundamentales contenidos en ella (artículo 38 de la Constitución). En ese sentido, dicho mandato constitucional de garantía impide justificar la obtención de pruebas vulnerando derechos fundamentales (fuentes de prueba), tampoco su admisión y valoración en cualquier tipo de proceso o procedimiento (medio de prueba).

Aclarado el fundamento constitucional de la regla de exclusión de la prueba ilícita, conviene detenerse un momento, aunque sea brevemente, en el artículo VIII.2 del CPP de 2004 cuando señala que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales, en cuanto conforme a tal plasmación normativa se puede sostener –en principio– que “cualquier violación al derecho fundamental de la persona no hace que la prueba sea ilícita, esta afectación debe ser a su contenido esencial, de lo contrario la prueba tendrá utilidad y eficacia legal”(48).

La redacción del artículo VIII.2 del CPP de 2004 se condice con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano, que desde hace varios años viene sosteniendo que los derechos fundamentales tienen una parte esencial(49) que no puede ser dispuesta (limitada, restringida o sacrificada) en ningún momento y que bajo ninguna circunstancia puede ser vulnerada; y otra parte no esencial, accidental o periférica de los mismos derechos de que se trate, la cual el legislador podrá afectar (limitar, restringir o sacrificar)cuando exista una justificación para ello.

Ello parte de la consideración de los derechos fundamentales como principios que hay que optimizar según lo permitan las posibilidades jurídicas y fácticas. A partir de aquí, los derechos fundamentales son considerados como realidades que se expanden, lo que da lugar como consecuencia necesaria que existieran choques o conflictos entre derechos fundamentales o entre estos y bienes jurídicos constitucionales. Frente a esa realidad, y dado que no es posible pensar en una convivencia social en la cual los derechos fundamentales pueden ser ejercitados ilimitadamente, surge la necesidad de frenar esa expansión, y de ser el caso, empujar hacia adentro la frontera del derecho, es decir, restringirlo, sacrificarlo o lesionarlo, cuando así lo exija la salvación del derecho o bien constitucional opuesto. En este contexto se afirma que existe un contenido constitucional prima facie (el contenido del derecho en expansión), y un contenido definitivo (el contenido del derecho resultante de haberlo restringido en un caso concreto)(50).

Desde nuestra perspectiva, la expresión “contenido esencial” no se debe emplear para diferenciar una parte esencial de otra no esencial (que no vincula a sus destinatarios y por lo tanto puede ser vulnerada) del contenido de un derecho fundamental, sino para significar que el contendido del derecho es uno solo y todo él brota de la esencia –de aquello por lo cual el derecho es el que es y no es otro derecho diferente– del derecho fundamental que corresponda(51), por lo que para evitar confusiones sería preferible hablar de contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales.

Como señala Castillo Córdova: “ningún derecho fundamental que realmente sea tal, puede tener un contenido constitucional que exija y legitime una conducta que sea contradictoria con el contenido de otro derecho también fundamental. Es decir, ningún derecho fundamental puede significar que se legitimen intromisiones o sacrificios del contenido de otro derecho fundamental. De esta manera y por principio, ningún derecho fundamental (mejor todavía, su contenido jurídico) se sobrepone para desplazar el contenido de otro derecho humano en un litigio concreto, sino que por el contrario, en cada caso, cada derecho y todo derecho tiene un contenido que se ajusta y es compatible con el contenido de los demás derechos, de modo que en la práctica también resultan realidades que tienden a convivir de manera unitaria y pacífica”(52).

Por lo tanto, en los casos en los que se invoca la violación de un derecho fundamental, la pregunta acertada no es cuál parte del derecho es exigible por la normativa, por lo que no debe ser vulnerada, y cuál otra parte no es esencial y por ende podría ser menoscabada, sino más bien: ¿cuál es el contenido constitucional del derecho? Y de esta manera ir delimitando los contornos del derecho aludido en el caso concreto, de manera que se procederá a averiguar qué es lo que está dentro de ese derecho fundamental y por ende debe ser protegido, y qué es lo que no forma parte de ese derecho. Los criterios de solución a las diferentes controversias que involucren derechos fundamentales, pasa necesariamente por la determinación del contenido jurídico-constitucional de los mismos.

Y al momento de determinar el contendido jurídico-constitucional de los derechos, debe tenerse presente que ellos al ser manifestaciones jurídicas de la naturaleza humana, y al tener esta una dimensión individual y otra social o relacional, el contenido jurídico de los derechos fundamentales no puede formularse atendiendo a una sola de esas dimensiones. De modo que los contenidos de los distintos derechos se configuran plenamente solo considerando a su titular dentro de una comunidad y, por tanto, en relación con otros también titulares de derechos(53).

Así, no puede existir contenido de derecho alguno que perjudique la convivencia social, o dicho de otro modo, que perjudique un determinado bien social y, en general, el bien común. Si los derechos humanos favorecen la realización y la felicidad humanas, y el bien común o interés general está también al servicio de tal objetivo, entonces no puede existir ningún contenido de derecho humano que se formule al margen o en contraposición al bien común(54).

Ahora, si los derechos fundamentales que se invocan en una controversia jurídica no pueden ocasionar verdaderos conflictos, ¿qué es lo que realmente entra en conflicto? ¿O es que no hay conflicto de ningún tipo?

A las interrogantes planteadas se responde señalando que la controversia jurídica que intentará resolver el juez no es la que se constituye a partir del conflicto de dos derechos fundamentales, sino que se configurará a partir del conflicto entre dos pretensiones o entre los intereses de los sujetos que conforman una concreta relación procesal en la que se invocan derechos fundamentales.

En la realidad de los casos concretos, los verdaderos conflictos no se dan entre los derechos fundamentales, sino entre las pretensiones de las partes(55), las cuales al hallarse enfrentadas en un litigio cada una invocará un derecho fundamental diferente, como basamento o justificación de su interés. Como sostiene Muñoz Arnau: “Lo que chocan son las conductas que intentan ampararse en una apariencia de derecho y cuya verdadera naturaleza corresponde desvelar al juez en cada caso al ponderar los hechos y contrastarlos con las disposiciones jurídicas”(56).

Veamos, por ejemplo, lo que ocurre en lo que se conoce como “trampas de escuchas”, donde un sujeto realiza manifestaciones que lo puedan incriminar en un hecho delictivo, realizadas en el marco de una conversación privada que es gravada subrepticiamente por uno de los propios interlocutores. La pregunta sería: ¿puede admitirse y en todo caso valorarse dichas manifestaciones en contra del imputado en un proceso penal?

Sin duda, que el imputado alegará que las manifestaciones que realizó en tal conversación forman parte de su derecho a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, por lo que la grabación que contiene aquellas manifestaciones ha vulnerado tales derechos, lo cual implica que no pueda ser valorada en el proceso penal, pues constituiría prueba ilícita.

En la situación descrita, se podría decir que existe un conflicto de derechos: entre el derecho a probar (que les asiste a todas las partes procesales, incluida la parte civil) y los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones, que serían vulnerados de admitirse la mencionada grabación. Bajo tal perspectiva se alegaría que en el caso concreto debe ponderase qué derecho tiene mayor importancia y debe prevalecer, debiendo sacrificarse (limitarse, restringirse aunque sea en su parte no esencial) para dar prevalencia a aquel otro derecho.

Pero ello no es correcto, como decíamos, los derechos no entran en conflicto, el contenido jurídico de un derecho no se expande ilimitadamente chocando con el contenido jurídico de otro derecho que también se halla en expansión ilimitada; por el contrario, los derechos tienen un contenido jurídico determinado, que permite realizar solamente ciertas conductas y no todas, por ello pueden convivir armónicamente, pues todos ellos parten de la naturaleza humana, la cual es una realidad unitaria y coherente, entonces no puede haber manera de que los derechos puedan ser contradictorios entre sí, al punto que puedan entrar en conflicto.

La solución al problema planteado estriba en ver cual es el contenido jurídico-constitucional determinado de los derechos, en el caso en concreto, de los derechos a la intimidad y al secreto de las comunicaciones.

Veamos entonces: el derecho al secreto de las comunicaciones regulado en el artículo 2.10 de la Constitución peruana, persigue la protección objetiva de la libertad de comunicarse con otras personas sin límite alguno, tanto en lo que afecta al contenido de la conversación, cuanto a la propia existencia de la misma y la identidad de los intervinientes en ella. “Se trata de un derecho, pues, con un contenido eminentemente formal u objetivo, pues tiende a tutelar a los comunicantes frente a cualquier injerencia de terceros en su ámbito de libertad”(57). El contenido constitucionalmente protegido de este derecho reside en proteger la libertad de comunicarse frente a la intromisión de terceros ajenos, siendo por tanto la prohibición absoluta de su uso en el ámbito del proceso y la ineficacia en cualquiera de sus fases la consecuencia inevitable de una intervención ajena en un espacio reservado.

De esta manera, toda interceptación de comunicaciones realizada por un tercero, salvo la que derive de una resolución judicial en el seno del proceso, constituye prueba ilícita(58).

Por el contrario, no se vulnera el derecho al secreto de las comunicaciones cuando es uno de los propios comunicantes quien graba la conversación(59), pues por su propia naturaleza, el que interviene y recibe datos del otro, deja de estar en situación de secreto respecto de la comunicación en su conjunto. Voluntariamente una parte ha roto el secreto comunicando a otra una noticia de cualquier contenido. Y al no afectarse el derecho al secreto de las comunicaciones, en principio, tampoco habrá una afectación al derecho a la intimidad, a menos que se trate de hechos que carezcan de interés público, por relacionarse a aspectos de la vida íntima o personal de la persona que está siendo grabada, caso en el cual sí habría una vulneración al derecho fundamental a la intimidad(60).

En tal sentido, no hay un deber de “secreto” para aquel a quien la comunicación se dirige, y que es quien graba o permite la escucha; tampoco implica contravención de lo dispuesto en el artículo 2.10 de la Constitución la retención por cualquier medio del contenido del mensaje. El contenido formal del secreto de las comunicaciones implica que solo puede hacerse valer respecto de terceros en la comunicación, esto es, que los terceros, ajenos a la comunicación, están prohibidos de escucharla, almacenarla o difundirla, sin consentimiento de alguno de los interlocutores. La norma constitucional no prohíbe que el participante de la comunicación capte, divulgue su contenido o permita la escucha, porque él es el destinatario de la conversación, salvo que el contenido de la misma revele información sobre la vida íntima de los interlocutores que no sabían que estaban siendo grabados.

No hay secreto para aquel al que va dirigida la comunicación, y la Constitución no exige que el interlocutor “guarde el secreto” de lo que se ha dicho, en tanto ya no hay una “expectativa de privacidad”(61), la cual se ha perdido una vez que el imputado decide brindar esa información a terceras personas, sin importar que desconozca que está siendo grabado(62). En tales casos el peligro de la posible posterior difusión de la conversación constituye un riesgo jurídicamente permitido que debe asumir todo interlocutor(63).

Por otra parte, Jauchen sostiene que: “El delincuente no actúa en ejercicio de la intimidad ni podría ampararse en ella. La comisión o confesión de un delito a un particular puede ser ‘clandestina’, entorno que siempre aprovecha el sujeto procurando impunidad, lo cual es muy diferente a ‘intimidad’”(64).

Ahora bien, descartada la lesión de derechos fundamentales asociados al ámbito de la intimidad personal, resta determinar si el registro subrepticio de una manifestación autoinculpatoria, y por tanto realizada sin habérsele advertido al interlocutor que dicha declaración sería usada posteriormente en su contra ante los órganos de persecución penal, transgrede o no la garantía de no autoincriminación, regulado en el artículo 139.3 de la Constitución Política. Se cuestiona el hecho de que quien es objeto de captación por alguno de estos medios de grabación de audio o video, cuando comenta a su interlocutor que cometió o va a cometer un delito, o bien lo amenaza con un delito en su perjuicio, dichas manifestaciones no podrían ser luego utilizadas en su contra en virtud de aquel principio.

Para establecer la validez de este razonamiento, debemos entender el contenido de la garantía a la no autoincriminación y precisar las relaciones jurídicas donde ese derecho resulta exigible.

Esta garantía constitucional tiene su razón de ser en delimitar las facultades persecutorias de los órganos públicos, su marco de aplicación se despliega en el transcurso de un proceso penal y ante autoridades estatales encargadas de la persecución del delito, por lo que no sería oponible a los particulares(65), ello implica que la prueba es lícita cuando el interlocutor que graba la conversación o la permite, sin que el otro lo sepa, es un particular que obra sin ayuda estatal y, en sentido contrario, no lo será cuando existe esa ayuda por parte de alguna autoridad estatal que investiga el delito.

Pero, ¿toda ayuda o intervención del órgano de persecución penal convierte una conversación entre particulares en el equivalente funcional de un interrogatorio oficial (que constituye la razón por la cual no tendría efectos dicha grabación de tal conversación)?

Consideramos que no, por lo que una solución satisfactoria sería –siguiendo a Reaño Peschiera(66)– aquella que únicamente niegue la utilidad probatoria de las conversaciones subrepticiamente escuchadas (o registradas en soportes magnetofónicos o fílmicos), cuya provocación haya sido preponderantemente configurada por el órgano encargado de la persecución penal, y admita aquellas cuya provocación haya sido esencialmente configurada por un particular. La atribución de la configuración preponderante o esencial de las declaraciones provocadas debe realizarse trasladando a este ámbito los criterios materiales de imputación de la autoría y participación.

De tal forma que serán susceptibles de actividad probatoria válida las declaraciones autoinculpatorias de sospechosos, cuya provocación sea imputable a un particular en grado de autoría unipersonal, aunque este haya recibido para su configuración aportes residuales o accesorios de los órganos de persecución penal (equivalentes a la inducción y a la complicidad); mientras que no serán susceptibles de actividad probatoria lícita las declaraciones autoinculpatorias de sospechosos cuya provocación sea imputable a un órgano de persecución penal en grado de autoría directa, mediata o coautoría. Cuando la intervención conjunta de particulares y autoridades encargadas de la investigación penal equivalga a una coautoría, deberá optarse por la inutilización procesal de la información obtenida, pues no existe categoría intermedia entre una conversación privada y un interrogatorio oficial(67).

La información resultaría utilizable si, por ejemplo, la Policía –en un caso concreto– se limita a aconsejar al particular la realización de tal práctica, y este lo hubiese grabado, y luego acudido a la dependencia policial con el soporte que registra la conversación; incluso no habría que negar la validez de tal información si la Policía le proporciona la grabadora al particular, en tanto contribución no esencial al hecho.

En consonancia con el horizonte trazado, si la captación de la conversación ha sido realizada o permitida por uno de los interlocutores (trampas de escuchas), no puede considerarse prueba ilícita, pues no afecta el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales a la intimidad, al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones, ni la garantía que prohíbe la autoincriminación al haber sido preponderantemente organizada o provocada por ese interlocutor que realiza o consiente esa trampas de escuchas.

Así, dichas grabaciones pueden ser tenidas como material probatorio válido en el proceso penal; sin embargo deben cumplir con las normas ordinarias legales establecidas en el Código adjetivo penal que regulan el procedimiento de admisión y/o valoración de material probatorio; de no cumplir tal normativa, podríamos hablar de prueba irregular entrando a tallar la figura de la nulidad procesal.

IV.EFECTOS DE LA PRUEBA ILÍCITA

1. Prohibición de admisión y de valoración

La prueba ilícita, en el sentido aquí expuesto, esto es, en cuanto obtenida con vulneración de derechos constitucionales, tendrá como efecto su inutilizabilidad, lo cual conlleva, a su vez, la prohibición de su admisión así como de su valoración en el proceso.

Lo dicho implica que deba declararse este efecto y proceder a la exclusión del material probatorio ilícito inmediatamente que se conozca, puesto que no se trata simplemente de una prohibición de valoración, pues esto último implicaría que solo sea analizada en el juicio oral, resultando que la ilicitud derivada de la vulneración de derechos fundamentales produciría efectos menos intensos incluso que una nulidad procesal, cuya declaración puede operarse de oficio en cuanto es conocida(68).

El artículo VIII del CPP de 2004 prescribe que las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales “carecen de efecto legal”, que es un concepto más amplio que aquel otro de “prohibición de valoración”, pues carecer de efectos implica, precisamente no producir ninguno –ni directos, ni indirectos– y pronunciarse inmediatamente que es conocida para, precisamente, evitar que los produzca.

La exclusión de la prueba ilícita –a diferencia de lo que sucede con la nulidad de actos procesales– es insubsanable y no puede ser convalidada, por lo que su mantenimiento, aunque fuera solo por un determinado periodo en el proceso, carece de sentido, salvo que se pretenda dar efectos que la ley no ampara.

De acuerdo con las ideas expuestas, en un primer momento se habla de prohibición de admisión de la prueba ilícita, con ello se persigue que la prueba obtenida con violación del contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales no ingrese por ningún motivo al proceso, pues si bien no será utilizada para condenar, el hecho de estar en el proceso la hace susceptible de uso para fundamentar otro tipo de resoluciones (v. gr. acusación, medidas coercitivas), lo cual tampoco sería legítimo(69).

Asimismo, como explica Asencio Mellado: “Sostener, como en ocasiones se ha hecho, que no puede declararse en una fase temprana [la exclusión de la prueba ilícita] por cuanto pueden aparecer posteriormente otros elementos probatorios, significa tanto como atribuir a la prueba ilícita un valor incriminatorio evidente y, lo que es peor, una situación compleja desde un punto de vista meramente procedimental, pues al momento de valorar la relación de causalidad entre las diferentes pruebas habría siempre que contar materialmente con la ineficaz, la que debería haber sido excluida físicamente de las actuaciones”(70).

Si el control sobre la licitud de las pruebas debe efectuarse ya en sede de admisión, entonces corresponde al juez de garantías (juez de la investigación preparatoria) controlar que las pruebas que se ofrezcan por las acusaciones sean lícitas, es decir que no se hayan obtenido con vulneración de derechos constitucionales. En tal perspectiva, cuando la prueba ilícita se evidencie de forma inmediata y el juez se percate de ello, entonces, la exclusión de la prueba ilícita debe ser declarada de oficio, no es necesario que sea instada por las partes. El artículo 150 del CPP de 2004 prescribe que puede ser declarada de oficio la nulidad de actuaciones procesales que adolezcan de defectos que afecten el contenido esencial de los derechos y garantías constitucionales.

Igualmente, si en el desarrollo de las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria se pretende incorporar una fuente de prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales, y no se ha declarado su exclusión de oficio, el imputado puede hacer uso de la vía de tutela ante el juez de la investigación preparatoria, conforme al artículo 71.4 del CPP de 2004, en defensa de sus derechos, solicitando la inadmisión de la prueba ilícita como una medida de corrección.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia, en el Acuerdo Plenario Nº 5-2010/CJ-116, ha señalado que:

“Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente –en los casos en que esta sea la base de sucesivas medidas o diligencias– siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71 del NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba –axioma que instruye que todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona– que se encuentra establecido en el artículo VIII del Título Preliminar del NCPP y de la utilización de la prueba –regulado en el artículo 159 del acotado Código– que establece que el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que en la audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección”(71).

Como se observa de la transcripción de esta parte del Acuerdo Plenario, la audiencia de tutela será el camino a seguir para solicitar la excusión de material probatorio ilícito, cuando no exista otra vía propia para alcanzar dicho propósito; esto es correcto, pues la naturaleza de la audiencia de tutela es residual, es decir, se hará uso de ella siempre y cuando el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho afectado(72), si existe otro mecanismo de protección de derechos vulnerados, entonces la audiencia de tutela deberá ser dejada de lado.

Ahora bien, en nuestra opinión, lo que no parece acertado es que señale, como una condición más para poder acudir a la audiencia de tutela cuando se quiera solicitar la exclusión de la prueba ilícita, que esta última haya sido consecuencia de una afectación (únicamente) a alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71 del NCPP, ello no es acertado cuando se parte de considerar –como lo hace este Acuerdo Plenario– que los derechos mencionados en el artículo 71 del CPP de 2004 han sido recogidos taxativamente y se entienda que esos derechos (que únicamente estarían protegidos por la audiencia de tutela) serían aquellos que se mencionan en el numeral 2 del artículo 71 del CPP de 2004(73), con lo que varios derechos constitucionales (que no están recogidos en el citado artículo 71.2 del CPP de 2004) que hayan sido vulnerados para obtener algún material probatorio, y no tengan una vía propia para su reclamación, quedarían desprotegidos en el proceso penal, con lo que no quedaría otra opción que recurrir a los procesos constitucionales.

No estamos de acuerdo con esta última condición o restricción para acudir a la audiencia de tutela, por cuanto aceptar que los derechos recogidos en el artículo 71.2 del CPP de 2004, hayan sido establecidos de una manera taxativa por el legislador, implicaría optar por una interpretación perjudicial a la protección de los derechos fundamentales contenidos en el debido proceso, lo cual en un sistema penal acusatorio de corte adversarial, que perenniza la constitucionalización del proceso, no puede ser de recibo(74).

Así, el artículo I numeral 3 del Título Preliminar del CPP de 2004 establece que las partes procesales pueden ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución, norma que, interpretada en concordancia con el artículo X del Título Preliminar del CPP de 2004, adquiere prevalencia frente a cualquier disposición legal o interpretación.

Y, sin ir tan lejos, el propio artículo 71 del CPP de 2004(75) en su numeral 1 señala –con toda claridad– que el imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. Aquí no se habla que el imputado puede hacer valer solo los derechos establecidos en el numeral 2 del artículo 71 del CPP, sino que se refiere, sin lugar a dudas, a todos los derechos fundamentales que les reconozca la Constitución y las leyes(76).

Por su parte, el cuarto numeral de este mismo artículo del Código adjetivo penal, que regula la procedencia de la audiencia de tutela, no restringe dicha procedencia a cuando se haya afectado alguno de los derechos recocidos en el segundo numeral de este artículo, sino que por el contrario prescribe que el imputado puede acudir en vía de tutela en los siguientes supuestos(77):

-Cuando considere que no se ha dado cumplimiento a las disposiciones del artículo 71 del CPP de 2004, en clara referencia a los numerales 1 (derechos del imputado reconocidos en la Constitución y en la ley, cuyos alcances ya hemos explicado) y 2 (los derechos que deben ser informados de manera inmediata y directa al imputado por los jueces, fiscales y la Policía).

-Cuando los derechos del imputado no son respetados. En este supuesto se refuerza lo regulado en el numeral 1 del ya tantas veces citado artículo 71 del CPP de 2004, pues se infiere que está referido a todos los derechos del imputado regulados en la Constitución Política y dispersos en el CPP de 2004, con excepción de aquellos para cuya tutela existan mecanismos procesales específicos.

-Cuando el imputado es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas.

-Cuando existan requerimientos ilegales.

De acuerdo a lo sostenido, y haciendo una interpretación sistemática de los artículos I.3, X y 71 (cuyos numerales deben ser interpretados en su conjunto) del CPP de 2004, podemos concluir que los preceptos del numeral 2 del artículo 71 no tienen naturaleza taxativa. “Es decir, el ámbito de tutela de derechos –como sostiene Sánchez Córdova(78)– no se restringe a estos supuestos sino más bien a cualquier estado de indefensión o perjuicio, siempre que no exista otro medio idóneo para resguardar los derechos de las partes”.

Otro momento en que se puede solicitar la inadmisión de una prueba ilícita es en la etapa intermedia, específicamente en la audiencia preliminar regulada por los artículos 351 y 352 del CPP de 2004, donde las partes tendrán oportunidad de debatir sobre la admisibilidad de la prueba ofrecida y el juez de decidir sobre la admisión de los medios de prueba ofrecidos.

Las partes deben solicitar el sobreseimiento y muy especialmente la Fiscalía cuando la única prueba existente sea ilícita o las que aparezcan sean derivadas de esta(79). Una acusación fundamentada sobre la base de pruebas ilícitas debería calificarse de infundada, desde el plano probatorio, siendo su consecuencia procesal la no apertura de juicio oral cuando fuere la única prueba de cargo y no concurran otras pruebas lícitas independientes(80).

Un adecuado control de la licitud de la prueba en las primeras etapas del proceso es tratar de impedir que el Tribunal enjuiciador, en el acto del juicio oral, pueda entrar en contacto con dichas pruebas, evitándose así las perniciosas consecuencias derivadas de los denominados efectos psicológicos de la prueba ilícita.

Ahora bien, si la prueba ilícita fue incorporada indebidamente en el proceso, entra aquí el segundo supuesto del efecto de la inutilizabilidad de este material probatorio, esto es, la prohibición de valoración(81), por el cual el juez al momento de la deliberación deberá excluirla de la valoración, pues conforme a lo establecido en el artículo 159 del CPP de 2004, el juez no puede utilizar los medios de prueba –se entiende que la fuente de prueba ya fue incorporada al proceso mediante la actuación del medio de prueba o su oralización(82)– que contengan fuentes de prueba obtenidas con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales.

2. Los efectos reflejos de la prueba ilícita: la llamada prueba ilícita indirecta o derivada

Otro de los grandes problemas que afronta la teoría de la prueba ilícita es el reconocimiento de efectos reflejos, cuyo origen también se haya en la jurisprudencia norteamericana mediante la formulación de la doctrina de los frutos de el árbol envenenado (the fruit of the poisonous tree doctrine)(83).

Esta eficacia refleja de la prueba ilícita puede ser formulada del siguiente modo: la exclusión alcanza no solo a la prueba originaria practicada ilícitamente, sino también a todas aquellas pruebas que aunque hayan sido obtenidas lícitamente, tienen su origen, es decir deriven, de informaciones o datos obtenidos como consecuencia de la actuación probatoria ilícita inicial.

Piénsese en el ejemplo siguiente: la declaración de un imputado al que se le ha suministrado drogas para que hable, revela el lugar en el que se encuentra el cadáver, encontrándose allí rastros de sangre pertenecientes al declarante. En ese supuesto el resultado final (descubrimiento de restos de sangre pertenecientes al declarante en el lugar donde se encontraba el cadáver), es en sí mismo lícito, pero el acto inicial del que se deriva no lo es porque vulnera el derecho fundamental a la dignidad de la persona, o en el siempre citado ejemplo, de la prueba lícitamente practicada a raíz de la información obtenida mediante tortura de un detenido.

La prohibición de valoración debe alcanzar no solo a la prueba obtenida de forma directamente ilícita, sino también a todas aquellas pruebas que, a pesar de haber sido obtenidas o practicadas de forma lícita, se basen, deriven o tengan su origen en informaciones o datos conseguidos por aquella prueba inconstitucional; entonces tales pruebas lícitas tampoco pueden ser admitidas o valoradas en el proceso.

El método utilizado para verificar si una prueba lícita deriva de otra que se ha logrado con violación de derechos constitucionales, es el de la supresión mental hipotética, consistente en suprimir mentalmente la prueba ilícita, si al suprimirla hipotéticamente también da lugar a que desaparezca la prueba lícita que se ha dado posteriormente, entonces esta última es derivación de aquella prueba ilícita.

La teoría del efecto reflejo de la prueba ilícita tiene su razón de ser en la necesidad de asegurar la eficacia protectora de los derechos fundamentales, y es que si se negara el efecto reflejo la garantía de los derechos constitucionales quedaría muy resquebrajada, pues el aceptar en el proceso la prueba indirectamente obtenida de la infracción de derechos constitucionales se estaría dando cobertura, e incluso estimulando, la lesión de los derechos.

Como aseveran Díaz Cabiale y Martín Morales: “no es posible la existencia de la garantía constitucional si se le niega su extensión a la refleja, porque la prohibición del efecto reflejo de la prueba obtenida lesionando derechos fundamentales no es sino una consecuencia más de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento y de su afirmada condición de inviolables”, añadiendo los citados autores que “no tiene sentido consentir que se burle una prohibición por caminos indirectos”(84). Por lo tanto, el reconocimiento del efecto reflejo no obedece, pues, a ninguna concesión “supergarantista”, sino que es tan solo una consecuencia más de la especial posición que los derechos fundamentales ocupan en el ordenamiento y de la consiguiente necesidad de garantizar contundentemente su eficacia(85).

La regla de exclusión plasmada en el artículo VIII.2 del Título Preliminar del CPP de 2004 reconoce la eficacia refleja cuando afirma que: “Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. El término “indirectamente” utilizado en el precepto legal citado, implica el reconocimiento de la eficacia refleja en nuestro ordenamiento jurídico.

V.LAS EXCEPCIONES A LA REGLA DE EXCLUSIÓN

Tanto en la doctrina como a nivel jurisprudencial se han elaborado excepciones a la regla de exclusión probatoria. Algunas de estas excepciones afectan a la prueba derivada: es el caso de la fuente independiente, el hallazgo independiente y el descubrimiento inevitable. Otra, en cambio, afecta a la prueba directa: es el caso de la buena fe.

1.La fuente independiente

La excepción de la fuente independiente (independent source doctrine), de origen jurisprudencial norteamericano(86), establece que cuando además de una prueba obtenida con infracción de derechos fundamentales, existen a su vez otras pruebas que para su obtención no se ha dependido causalmente de la primera, sino que se derivan de una fuente independiente, entonces no procederá aplicar la fruit of the poisonous tree; es decir, no procederá excluirlas.

Se trata, en definitiva, de que la prueba ilícita no puede afectar a la restante prueba obrante, cuando existe entre esta y aquella una desconexión causal, ya que esta última proviene de una fuente independiente; es decir, no proviene de un árbol envenenado sino de uno perfectamente sano.

Tomemos el siguiente ejemplo: tras una declaración bajo tortura el sospechoso confiesa el lugar en el que escondió el arma homicida, evidencia que naturalmente debe ser excluida debido a la invalidez de la declaración, al afectar derechos fundamentales. Sin embargo; paralelamente un testigo declara saber donde está escondida el arma con la que se perpetró el crimen, información que permite encontrarla.

Aquí existe una desconexión causal, pues aun suprimiendo hipotéticamente el acto viciado (confesión bajo tortura del sospechoso, que indica el lugar donde se encuentra el arma homicida), se puede igualmente arribar a sus consecuencias (secuestro del arma) por vías legales independientes, como lo es la declaración del testigo, brindada con todas las garantías previstas en la ley.

Ahora bien, si lo que plantea esta doctrina es la ausencia de conexión causal entre la prueba inicialmente obtenida de modo ilícito y la que es reputada independiente, es decir, que la primera no es causa de la segunda, entonces no se trataría de un verdadera excepción(87), en la medida en que se trataría propiamente de un caso que no caería dentro de los alcances de las exclusiones probatorias, pues, en puridad, la prueba es obtenida lícitamente y de modo directo, esto es sin afectación de derechos fundamentales. De lo que se trataría aquí es de una confluencia de pruebas ilícitas y lícitas, siendo estas últimas independientes de aquellas y por tal razón aprovechables.

Como es de verse, el verdadero problema no reside tanto en su reconocimiento y admisión, sino en la calificación como independiente de aquella prueba que realmente no tiene este carácter, pues parece vinculada con una inicial actividad probatoria ilícita(88).

2.El nexo causal atenuado

Muy ligada a la independent source doctrine, a tal punto que algunos autores la consideran como una variante de ella(89), se halla la excepción del nexo causal atenuado (attenuated connection principle, purgedtaint o del tinte diluido), también de origen jurisprudencial norteamericano(90), que se cifra en considerar que en determinadas circunstancias el nexo causal entre el acto ilícito y la prueba derivada cuya admisión se cuestiona está tan debilitado que puede considerarse inexistente y, por consiguiente, aquella prueba derivada puede ser utilizada en el proceso.

Una prueba ilícitamente obtenida se va disipando o purgando ante el ingreso posterior de otros actos derivados de prueba que diluyen el vicio principal, pues la causalidad entre la prueba ilícita principal y las pruebas derivadas posteriormente obtenidas se encuentra mitigada por la concurrencia de múltiples situaciones. Así sucede –según esta doctrina– cuando ha transcurrido mucho tiempo entre el inicial acto ilícito y la prueba derivada, o cuando la cadena causal entre el inicial acto ilícito y la prueba derivada está compuesta de un gran número de eslabones; pero también en el caso de la denominada confesión voluntaria, que constituye el supuesto más característico de la doctrina del nexo causal atenuado.

Tomemos el siguiente caso(91): en un registro inconstitucional (es inconstitucional porque se ha realizado sin observar los requisitos exigidos por la Constitución para la protección de la inviolabilidad del domicilio, por ejemplo, sin autorización judicial ni consentimiento de su titular, ni flagrancia delictiva) en el domicilio de X se halla una cierta cantidad de droga. El acta de entrada y registro constatando este hecho (que se encontró droga en el registro de X) es nula, por lo que no puede incorporarse al proceso como prueba, pero más tarde X confiesa que la droga es suya y, ahora sí, esa confesión se considera válida y se incorpora al proceso.

En línea de principio la confesión no debería considerarse válida, pues hay un nexo causal entre el registro inconstitucional y la confesión, de manera que en ausencia de aquel no se habría producido esta: de no haberse registrado la vivienda no se habría hallado la droga; de no haberse hallado la droga no se le habría detenido ni se le habría tomado declaración; si no se le hubiera tomado declaración nunca habría reconocido la tenencia de la droga.

Pero lo que se argumenta –y esta es la trama de la excepción– es que el nexo causal entre el registro y la confesión está muy debilitado o incluso roto por el hecho de que X ha confesado rodeado de todas las garantías (en presencia de su abogado y habiendo sido advertido de sus derechos), y por tanto que lo ha hecho libre y voluntariamente y no como fruto de coerción o compulsión alguna, es decir, ha confesado cuando podía no haberlo hecho, lo que en cierto modo independiza la confesión del acto lesivo del derecho. En suma, lo que se sostiene es que la confesión tiene un elemento de voluntariedad que la independiza jurídicamente de la lesión del derecho fundamental, por lo que no está justificado excluirla del proceso.

Al respecto, la doctrina se ha encargado de demostrar la débil argumentación y la falta de coherencia de dicha excepción. Así, la profesora Gascón Abellán(92) afirma que si el confesante hubiera sabido que lo obtenido con violación de derechos no tendría ningún valor en el proceso seguramente no habría confesado; por lo tanto, la supuesta “voluntariedad” de la confesión debe ser puesta en cuarentena. Además al razonar del modo en que se hace (en el ejemplo, al sostener que la confesión no es el resultado del registro practicado) se incurre en inevitable contradicción. Ello es así porque, por una parte, se sostiene que el registro es nulo, y en consecuencia no produce efectos probatorios de ninguna clase; pero, por otra, al concluir que la confesión del inculpado basta para admitir la tenencia de la droga, se le está dando validez al registro, y esto último por varias razones: primero porque, en su declaración, al acusado se le está preguntando por una pieza de convicción que solo podría existir (jurídicamente) gracias al registro, luego se le está dando validez, porque de no darle validez al registro (como debería ser, de acuerdo con la ilicitud de la prueba) “no se entiende con base a qué fuente de información podría ni siquiera formularse al imputado pregunta alguna acerca de algo jurídicamente inexistente”(93). Y segundo, porque resulta casi seguro que no se podría dictar sentencia condenatoria teniendo en cuenta solamente la declaración autoinculpatoria del acusado (es decir, en ausencia de cualquier otro elemento probatorio, y particularmente en ausencia de las piezas de convicción derivadas del registro), por lo que al producirse efectivamente una sentencia de condena deja entrever que se está tomando en consideración las piezas de convicción derivadas del registro(94).

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la sentencia del 7 de abril de 2009 (Exp. Nº 10-2001-Acumulado Nº 45-2003-A-V), contra Alberto Fujimori Fujimori, ha hecho uso de la teoría del nexo causal atenuado, veamos:

La defensa del acusado cuestionó la legalidad de un video cuyo contenido es un reportaje periodístico propalado por el programa televisivo “La ventana indiscreta”, titulado “Detrás de cámaras) y realizado sobre la base de la entrevista del periodista Alejandro Guerrero Torres al Gral. EP José Picón Alcalde, en el que se aprecia a Vladimiro Montesinos Torres dando instrucciones al entrevistado sobre lo que tenía que declarar, la defensa señala que dicho material probatorio había sido adquirido ilícitamente (no lo proporcionó Panamericana Televisión).

La Sala Penal Especial desestimó el cuestionamiento bajo el siguiente argumento:

“Ahora bien, si este documento fílmico se hurtó o no, carece de relevancia constitucional, pues en todo caso está probado que uno de los intervinientes en la escena de la entrevista –personal del SIN, con la obvia autorización y conocimiento del entrevistado y entrevistador, más aún si la entrevista se produjo en la sede de esa institución– fue quien grabó lo acontecido. Más allá de cualquier defecto del video –concretamente la edición ‘cuestionable’ de su contenido para configurar un documento fílmico específico acorde con un reportaje de actualidad– se ha producido un supuesto muy claro de ‘atenuación del vínculo’ pues el entrevistador afirmó la realidad de conversaciones previas y la intervención anticipada de Montesinos Torres, quien le transmitía o le daba indicaciones al general EP Picón Alcalde sobre cómo debía declarar”(95).

Desde nuestro modesto punto de vista, no parece muy clara la argumentación realizada por la Sala Penal Especial para justificar la aplicación de esta excepción a la regla de exclusión. Pues –tal como se ha expuesto en este trabajo– la excepción del nexo o vínculo causal atenuado opera sobre la prueba derivada. La ilicitud de la prueba directa se debilita o atenúa debido al transcurso del tiempo, a la intervención de un tercero, a la confesión espontánea, etc., de modo que dicha ilicitud casi ya no existe en la prueba derivada, por lo que la regla de exclusión no puede ser reflejada a la prueba derivada, y es por ello que esta última puede ser aprovechada de acuerdo con esta excepción. En el caso que nos ocupa, el video propalado por el programa “La ventana indiscreta” sería prueba directa y no derivada, puesto que la defensa alegó que fue adquirido ilícitamente(96).

Lo que se debió argumentar –desde nuestro punto de vista– era lo siguiente: El material fílmico grabado por un funcionario público (el que realizó la grabación era un funcionario del SIN) dentro de una institución del Estado (instalaciones del SIN), con la expresa autorización de los interlocutores, y cuyo contenido de la grabación no pertenece al ámbito íntimo de dichos interlocutores, sino que, por el contrario, se trata de asuntos de trascendencia pública, no vulneran los derechos al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones ni el derecho a la intimidad, por cuanto las manifestaciones voluntarias de trascendencia pública realizada con consentimiento de los propios interlocutores de que sean grabadas no forman parte del derecho constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales aludidos, por lo que al no haber sido afectados, el material probatorio es lícito y puede desplegar perfectamente sus efectos correspondientes en el proceso.

Con este enfoque, resulta innecesario haber acudido a una dudosa excepción de exclusión probatoria, como lo es la teoría del nexo casual atenuado.

3. El descubrimiento inevitable

La excepción del descubrimiento inevitable (inevitable discovery exception) también denominada como doctrina de la fuente independiente hipotética (hipothetical independent source doctrine), de procedencia jurisprudencial norteamericana(97), señala que las pruebas obtenidas a costa de haber lesionado un derecho fundamental, y por esto deberían estar excluidas del proceso, pueden ser incorporadas al mismo porque aunque no se hubieran descubierto a través de la violación del derecho se habrían descubierto inevitablemente por otras vías lícitas.

Aquí no existen otros medios de prueba, sino únicamente una hipótesis, una conjetura, o un razonamiento contrafáctico: a pesar de la violación, se afirma que si el procedimiento regular hubiese continuado respetando las reglas concursales, la prueba se hubiese podido obtener de todos modos(98).

El Tribunal Supremo español ha aplicado dicha excepción, así establece que:

“Sin embargo en el caso actual el efecto expansivo de la prueba ilícita aparece limitado conforme a la doctrina del ‘descubrimiento inevitable’. En efecto, consta acreditado, a través de la prueba testifical debidamente practicada en el acto del juicio oral, que la acusada era objeto de un proceso de vigilancia y seguimiento, anterior incluso al inicio de la intervención telefónica, realizado por un conjunto de agentes de la Policía Autónoma Vasca, como consecuencia de informaciones referentes a su dedicación habitual a la transmisión y venta de heroína a terceros; proceso de vigilancia que habría conducido, en cualquier caso, al descubrimiento de la reunión celebrada en la cafetería Amaya de Bilbao entre la recurrente y sus proveedores de heroína ‘al por mayor’. Es decir que ‘inevitablemente’ y por métodos regulares, ya había cauces en marcha que habrían desembocado de todos modos en el descubrimiento de la entrega del alijo, realizada, como se ha dicho, en un lugar público y sujeto a la vigilancia de los grupos de agentes que procedían al seguimiento de la acusada. En consecuencia, la alegación de que las pruebas adquiridas como consecuencia de la intervención policial sobre la operación de entrega de la mercancía ilícita están lejanamente relacionadas con alguna información genérica obtenida de la intervención telefónica practicada al amparo de una autorización judicial insuficientemente motivada y deben por tanto ser anuladas, no puede prosperar en el caso actual, pues –con independencia de ello– las referidas pruebas habrían sido ineluctablemente descubiertas de una fuente sin tacha, como son las operaciones de vigilancia y seguimiento realizadas continuadamente e iniciadas antes de la decisión judicial que acordó la citada intervención (…)”(99).

Creemos que en todo Estado donde se respete irrestrictamente los derechos constitucionales de las personas, resulta difícil aceptar la argumentación de la excepción del descubrimiento inevitable. ¿Acaso es posible que en un Estado Constitucional de Derecho se pase por alto la efectiva lesión de un derecho fundamental solo arguyendo la mera suposición de que igual se podría haber llegado a la verdad aunque no se hubiera dado tal lesión? Tal vez es factible que se hubiera llegado a la tan ansiada verdad que se buscaba en el proceso por otras vías lícitas, sin embargo la única verdad que ha ocurrido, y que no se puede desconocer, es que se ha producido la lesión de un derecho fundamental.

Al respecto, Miranda Estrampes ha dicho que “desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia resulta difícilmente admisible dicha excepción, pues la misma se basa en simples conjeturas o hipótesis, esto es, en lo que pudo haber pasado pero que no pasó en la realidad. La presunción de inocencia solo puede ser desvirtuada sobre la base de datos que resulten plenamente acreditados y obtenidos de forma lícita, y la excepción del descubrimiento inevitable autoriza la utilización y aprovechamiento de elementos probatorios obtenidos con violación de derechos fundamentales sobre la base de que pudieron obtenerse de forma lícita, pero que en realidad se alcanzaron vulnerando derechos fundamentales”(100).

4.La doctrina del balancing test

Nace en EE.UU., cuya regla es la siguiente: si ponderamos que con la inadmisibilidad de la prueba prohibida no se logrará el efecto disuasorio, entonces no tendrá sentido excluir la prueba prohibida. Esto se explica porque ese sistema asume que la fundamentación de la exclusión de material probatorio está en el efecto que su exclusión puede tener en el comportamiento de los agentes policiales, pues estos deberían actuar respetando los derechos fundamentales al momento de obtener las fuentes de prueba(101). Si dicho efecto preventivo, como lo deseado detrás de la regla de exclusión no se cumplía, entonces, sí valoraría la prueba; aun cuando su adquisición vulnerara derechos fundamentales, cuando menos indirectamente(102).

La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad Nº 4826-2005-Lima (caso El Polo), ha utilizado la justificación conflictual de la ponderación de intereses, y aun más ha elaborado dicho juicio de ponderación sobre la base del descubrimiento inevitable, llamado en esta sentencia como de “caso probable”, veamos:

“(…) que de autos aparece que miembros de la Dircote venían efectuando un sigiloso seguimiento a los acusados Meza Majino y a su conviviente Anaya Salvarte, quienes cohabitaban en el mismo inmueble, al punto que con el objetivo de la búsqueda y obtención de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial El Polo, contando con la anuencia y presencia del representante del Ministerio Público y por la urgencia del caso, en función de los signos evidentes o percepción sensorial de su vinculación delictiva en función al seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte quien por registrar una orden de captura (por delito de traición a la patria) fue aprendida; que en el registro domiciliario se halló evidencia pertinente y relevante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documentación de claro contenido y vinculación terrorista y un costal con nitrato de amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o estragos; que si se asume la concepción o ‘teoría de la ponderación de los intereses en conflicto’, es de puntualizar como sustento inicial de esa línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento probatorio –ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento incurrida– en este caso, la inviolabilidad domiciliaria –su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución penal– que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esas circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación –su propia dimensión como consecuencia del estrago generado– y, en especial, a las circunstancias que determinan su obtención, en la que la noción de urgencia o inevitabilidad y el comportamiento y niveles de seguridad adoptados por la autoridad legítima para la consecución de la evidencia será determinante; que, en el presente caso, a posteriori, no solo se tiene el Concurso del Ministerio Público –que concede garantía de limpieza en el acto de intervención domiciliaria–, sino que con anterioridad los factores que determinaron la incursión domiciliaria –lugar y tiempo de ejecución– y, en especial, las diligencias de seguimiento previo y lo ya obtenido en la propia investigación hacen aplicable la doctrina del denominado ‘caso probable’ plasmada, por ejemplo, en la sentencia recaída en el asunto Souza contra Estados Unidos resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos (mil novecientos ochenta y cuatro), en cuya virtud se atenúa la regla de exclusión cuando una prueba se obtenga sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del registro ya existían indicios suficientes para que el juez la hubiera emitido de haberla solicitado; que esto último ocurrió en el presente caso, pues estando acreditado que uno de los lugares que visitaba el acusado Meza Majino era la vivienda de la acusada Anaya Salvarte, ubicada en la venida Rimacpampa sin número sector cuarto B Asentamiento Humano Balnerios - Ventanilla –quien por lo demás tenía una requisitoria por delito de traición a la patria–, era muy probable que en dicho lugar se albergaría a dirigentes, cuadros y militantes de la organización terrorista de Sendero Luminoso o bienes delictivos vinculados a la misma; que es así que por lo relevante de la investigación en curso –el momento culminante y decisivo de la actuación policial fiscal–, la gravedad del delito cometido y el tiempo del propio acto de intervención que es trascendental en atención a que caída la noche, había pocos efectivos policiales en ese momento y el lugar estaba relativamente aislado, incluso la propia encausada mencionó que con motivo de su detención y de sus gritos advirtió que sus vecinos se acercaron al lugar (véase fojas siete mil treinta y siete) decidieron intervenir simultáneamente a ambos acusados –con una diferencia de treinta minutos–, y evitar de este modo que la acusada Anaya Nalvarte sea avisada de la intervención policial de su conviviente el acusado Meza Majino, que huyera o desapareciera evidencias comprometedoras; que justamente por la oportuna intervención policial garantizada con la presencia del representante del Ministerio Público y en presencia de dos de sus vecinos (Inocente Melchor Gregorio y Elba Ceferina Abanto Cotrina) es que se descubrió un cúmulo de evidencias señaladas en el acto de fojas cuatrocientos noventa del expediente acumulado y que la vinculan no solo con el acusado Meza Majino, sino con el delito de terrorismo y específicamente con el atentado al centro comercial ‘El Polo’ (en el acta de fojas quinientos setenta y nueve se verificó que en el croquis encontrado en la vivienda de la acusada Anaya Nalvarte figura como objetivo principal el Banco de Crédito del Centro Comercial ‘El Polo’); que, por lo tanto, el objeto del allanamiento domiciliario no ha sido desproporcionado con los propósitos legítimos perseguidos, tiene justificación razonable y fue compatible con las circunstancias particulares del caso, por lo que no se está frente a una prueba de valoración prohibida por existir una excepción razonable que la permite; que en ese sentido, esta fuente de prueba es jurídicamente admisible y debe ser incorporada al proceso como un medio de prueba excepcionalmente válido; en consecuencia, debe efectuarse un nuevo juicio oral al respecto”.

5. La buena fe

La good faith exception es común sobre todo en materia de allanamiento y requisas, cuando por error se lleve a cabo un procedimiento que vulnera la garantía constitucional en juego o su reglamentación, en la cual hubo buena fe de los funcionarios actuantes.

De creación jurisprudencial norteamericana en 1984 en la sentencia que resuelve el caso United States vs. Leon. En ella se afirma que no procede aplicar la regla de exclusión cuando la policía haya obtenido pruebas en un registro efectuado de buena fe con una autorización inválida (por contener un vicio oculto) pero aparentemente correcta, es decir, cuando haya actuado en la creencia de que la orden judicial que autoriza el registro era válida.

Esta doctrina se complementa en 1987 con la sentencia Illinois vs. Krull, que extiende la excepción de buena fe de United States vs. Leon a los supuestos en que la policía ha realizado el registro apoyándose en una ley posteriormente declarada inconstitucional, y en 1995 con la sentencia Arizona vs. Evans, que extiende la excepción a los supuestos en que la Policía ha actuado sobre la base de errores cometidos por el personal de apoyo del Poder Judicial. La justificación de la excepción de buena fe es que en estos casos –según el Tribunal Supremo– la aplicación de la regla de exclusión no tendría ninguna eficacia disuasoria, pues, debido a la apariencia correcta de la autorización, el agente actuó en todo momento convencido de la corrección de su proceder.

Con esta excepción ya no se trata simplemente de limitar o excluir la eficacia refleja de la prueba ilícita, sino que la excepción de la buena fe actúa neutralizando la propia aplicación de la regla de exclusión, admitiendo la utilización probatoria de aquellos elementos obtenidos directamente con violación de derechos fundamentales.

Desde la posición preferente que ocupan los derechos fundamentales en nuestro ordenamiento jurídico no resulta admisible la aplicación de dicha excepción de buena fe. En el ámbito de la prueba ilícita lo verdaderamente relevante no son las creencias de los concretos agentes actuantes (policiales o judiciales), sino la constatación objetiva de la violación de un derecho fundamental. Constatada su presencia la consecuencia debe ser la prohibición de admisión y la prohibición de valoración de la prueba así obtenida, pues está en juego la propia noción de proceso justo o equitativo (debido proceso)(103).

6.La teoría del riesgo

En el caso Hoffa vs. EE.UU., se diferenció“entre los actos de una persona que se realizan en la seguridad constitucionalmente protegida contra intrusiones deseadas en el ámbito del domicilio, de los realizados voluntariamente ante terceros en la errónea confianza que estos no revelarán su delito.

Así, conforme a esta teoría se tiene que cuando una persona se reúne voluntariamente con otra para revelar o contar sus actividades delictuosas o realiza determinadas acciones relacionadas con el delito, está asumiendo el riesgo de ser delatada. En otras palabras: si el mismo interesado no cuida sus garantías no pretenda que lo haga un juez(104).

En nuestro país este asunto ha sido discutido en el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional llevado a cabo en la ciudad de Trujillo en diciembre de 2004, donde se sostuvo que: “Su justificación reside en el riesgo a la delación que voluntariamente asume toda persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este. Si el propio individuo no cuida sus garantías, no pretenda que lo haga un juez”.

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la sentencia del 7 de abril de 2009 (Exp. Nº 10-2001-Acumulado Nº 45-2003-A-V), contra Alberto Fujimori Fujimori, ha hecho uso de estos criterios, veamos:

Los audios entregados por el periodista Uceda Pérez conteniendo conversaciones entre el Jefe del Servicio de Inteligencia del Ejército, Coronel EP Oliveros Pérez, el General EP Rivero Lazo, y algunos agentes de inteligencia operativo integrantes del denominado Grupo Colina, realizadas el 22 de marzo de 1994, mientras estos permanecían detenidos en el Cuartel Simón Bolívar; diálogos en los que se refieren a la ley de amnistía ofrecida y hacen gala de los pagos y la protección que les dispensaba el Ejército y el gobierno, fueron cuestionados por la defensa bajo el argumento de la vulneración de dos derechos fundamentales: intimidad y no autoincriminación. La defensa alegó que las conversaciones tenían un contenido íntimo, pues se mencionan temas familiares y personales, y al mismo tiempo hacen referencia a hechos que comprometen a los que conversan como posibles autores de un delito.

La Sala Penal Especial rechazó–con una argumentación correcta– la objeción planteada, de la siguiente manera:

“No solo es evidente, desde una perspectiva material, que los temas significativos abordados en la conversación no inciden en aquellas áreas privativas de la persona, referidas a un ámbito de la misma propio y reservado frente a la acción y el conocimiento de las demás. Todo lo dicho en las conversaciones, incluso las menciones a necesidades económicas y problemas de salud –expuestos de modo genérico, sin mayores precisiones que pudieran denotar la trasmisión de un dato comprometedor o que quisiera ocultarse más allá del círculo de personas allí presentes– no entra dentro del ámbito muy restringido de la personalidad. Los comentarios y expresiones que formula una persona a otra en una charla voluntaria y sin coacción alguna no atentan el derecho a la intimidad ni su grabación puede ser tildada de fraudulenta. No hay, incluso, un recíproco deber de secreto o deber horizontal que implique que la persona a quien le es transmitida una comunicación tenga la obligación de discreción o silencio.

El derecho a la no autoincriminación, que es un derecho instrumental que integra la garantía de defensa procesal, funciona respecto de agentes públicos y evita que los imputados –o quienes puedan serlo– sean forzados o engañados a declarar y admitir responsabilidades penales. Este no es el caso de conversaciones sostenidas entre personas naturales en las que voluntariamente se transmiten ideas e intercambian datos o expresiones”(105).

Es preciso señalar que, en este caso, quien grabó las conversaciones fue uno de los intervinientes en los diálogos, el agente de inteligencia operativa Sosa Saavedra.

Como se habrá podido observar, en realidad la teoría del riesgo no es una verdadera excepción a la regla de exclusión de la prueba ilícita, en tanto lo único que se hace con ella es verificar si ha existido una vulneración a algún derecho fundamental, determinando para ello cuáles son las conductas que se enmarcan dentro del contenido constitucionalmente protegido de aquellos derechos, y cuáles no. Una vez logrado este propósito se estará en la posibilidad de dilucidar si el material probatorio ha afectado aquel contenido constitucionalmente protegido, con lo cual la prueba será reputada ilícita y deberá ser expulsada del proceso; por el contrario, si no se ha vulnerado aquel contenido de los derechos fundamentales, entonces el material probatorio es lícito y podrá desplegar plena eficacia en el proceso.

NOTAS:

(*)Director Académico del Centro de Estudios e Investigación en Ciencias Penales (CEICP). Miembro del área penal del Estudio Vargas Rodríguez & Asociados (Chiclayo).

(1)Cfr. ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. Traducción de Gabriela Córdoba y Daniel Pastor. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 1; BAUMANN, Jürgen. Derecho procesal penal. Conceptos fundamentales y principios procesales. Introducción sobre la base de casos. Traducción de Conrado Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1986, p. 2; LEVENE, Ricardo (h.). Manual de Derecho Procesal Penal. T. I, 2ª edición, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 219; MAIER, Julio. Derecho Procesal Penal. T. I, 2ª edición, 2ª reimpresión, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2002, pp. 84 y ss.; LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal, Thomson-Aranzadi, Madrid, 2004, p. 311; REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de 2004, 2ª edición, Grijley, Lima, 2011, p. 21; ORÉ GUARDIA, Arsenio. Manual de Derecho Procesal Penal, 2ª edición, Alternativas, Lima, 1999, p. 3; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal, 1ª edición, 3ª reimpresión, Grijley, Lima, 2001, pp. 7-9.

(2)Al respecto señala BAUMANN, Jürgen. Ob. cit., p. 5. “Casi siempre, la consecuencia jurídica contenida en la disposición jurídico-material representa la puesta a disposición de un marco penal dentro del cual solamente el juez ha de elegir la pena justa en el caso particular. En consecuencia, sin actividad judicial (en el procedimiento penal) no existe ninguna consecuencia jurídica determinada. Por esta sola circunstancia, el Derecho Penal material puede realizarse únicamente en el proceso”.

(3)JAUCHEN, Eduardo. Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires 2004, p. 14.

(4)FERNÁNDEZ MONTALVO, Rafael. “Garantías constitucionales del proceso penal”. En: Revista del Centro de Estudios Constitucionales. Nº 6, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1990, p. 57.

(5)STC Exp. Nº 9081-2006-PHC/TC.

(6)Cfr. BELING, Ernst. Die Beweisverbote als Grenzen der Wahrheitsfindung im Strafprozess, Schetter, Breslau, 1903. Con otra terminología el tema es importante en el proceso penal característico de los países regidos por el sistema del common law, es más el gran avance en esta materia procede de la jurisprudencia de los EE.UU. de Norteamérica, que con las llamadas reglas de exclusión (exclusory rules), las reglas de Miranda (Miranda rules), la prohibición de los frutos del árbol envenenado, etc., ha influenciado enormemente la teoría y praxis del proceso penal de corte continental europeo, como veremos más adelante.

(7)Cfr. AMBOS, Kai. “El uso transnacional de prueba obtenida por medio de tortura”, traducción de Ezequiel Malarino, en: Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2010, p. 452. AMBOS, Kai. “Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. Fundamentación teórica y sistematización”, en: Política Criminal, Nº 7, Universidad de Talca, Talca, 2009, pp. 2-3, disponible en: www.politicacriminal.cl.

(8)Haciendo alusión a la multicitada frase del Tribunal Federal Alemán (BGH), en su sentencia del 14 de junio de 1960 (BGHS 14, 358,365), en el caso conocido como “de la cinta magnetofónica”: “(…) No es (…) un principio de la ley procesal penal el que se tenga que investigar la verdad a cualquier precio. En efecto, esta opinión jurídica tiene como consecuencia que importantes medios, en determinadas circunstancias los únicos, para el esclarecimiento de los hechos punibles, queden inservibles. Sin embargo, esto tiene que ser aceptado (…)”.

(9)Cfr. PELLEGRINI, Ada. “Pruebas ilícitas”. En: Ciencias Penales. Año 7, Nº 10, Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, San José, 1995, p. 19.

(10)Como sostiene FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Traducción de Perfecto Andrés Ibáñez y otros, Trotta, Madrid, 1995, pp. 50-51, no puede tratarse de una verdad absoluta u ontológica, entendida como la exacta correspondencia o conformidad integral entre el conocimiento y la realidad objetiva, por cuanto ello representa la expresión de un ideal inalcanzable; por lo tanto, la verdad que se busca en un proceso judicial puede ser concebida como una verdad relativa, aproximativa respecto del ideal ilustrado de la perfecta correspondencia.

(11)Cfr. GASCÓN ABELLÁN, Marina. “¿Freedom of proof? El cuestionable debilitamiento de la regla de exclusión de la prueba ilícita”, en: Jueces para la Democracia. Información y Debate, Nº 47, Asociación Jueces para la Democracia, Madrid, 2003, p. 75.

(12)Cfr. HUERTAS MARTÍN, María. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba. J. M. Bosch, Barcelona 1999, pp. 132-133.

(13)Cfr. CAPELLETTI, Mario. “Eficacia de pruebas ilegítimamente admitidas y comportamiento de la parte”. En: La oralidad y las pruebas en el proceso civil. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1972, p. 137.

(14)Cfr. BERNAL CUÉLLAR, Jaime. “Interceptación telefónica y grabaciones clandestinas en el proceso penal”.En: Revista Universitaria de Derecho Procesal, Nº 4. UNED, Madrid, 1990, pp. 396-397, quien distingue entre la prueba ilícita y la prueba clandestina: lo ilícito implica una conducta no permitida por la ley, mientras que clandestino es comportamiento oculto o en términos generales opuesto a lo realizado públicamente. Para este autor ordinariamente el único bien jurídico lesionado para la obtención de la prueba clandestina es el derecho a la intimidad o privacidad.

(15)Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La prueba en los procesos penales acusatorios latinoamericanos”. En: Actualidad Judicial. Nº 1, Poder Judicial del Estado de Zacatecas, Zacatecas, 2007, pp. 36 y ss.

(16)GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. El proceso penal alemán. Introducción y normas básicas. J. M. Bosch, Barcelona,1985, p. 133, nota 26, sostiene que el término prueba prohibida es una traducción incorrecta del alemán,

pues la doctrina emplea dichos términos siempre en plural, se refiere siempre a “prohibiciones” de prueba, dado que existen varios supuestos y no uno solo. De todas formas, como apunta dicho autor, es un nombre cómodo y gráfico para designar los supuestos en que la prueba es inadmisible (ilícita, en terminología italiana), es decir, no se puede practicar, o en los que sus resultados no pueden tener aplicación, ser aprovechados en el proceso. En sentido similar LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. Akal, Madrid, 1989, pp. 82-83, opta por el término prueba prohibida, por cuanto considera que, es más general y abarca todos los supuestos.

(17)Cfr. ASENCIO MELLADO, José María. “Dictamen acerca de la eficacia y valor probatorio de las grabaciones en audio y video halladas en el domicilio de D. Vladimiro Montesinos en el mes de noviembre de 2000”. En: ASENCIO MELLADO, José María (Dir.), UGAZ SÁNCHEZ MORENO, José Carlos (coord.). Prueba ilícita y lucha anticorrupción. El caso del allanamiento y secuestro de los “vladivideos”. Grijley, Lima, 2008, p. 23; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación”, en: Jueces para la Democracia. Información y Debate, Nº 47; Asociación Jueces para la Democracia, Madrid, 2003, p. 53; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones”, en: Revista Catalana de Seguretat Pública, Cataluña, 2010, p.133; GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 76; MARTÍNEZ GARCÍA, Elena. Eficacia de la prueba ilícita en el proceso penal (a la luz de la STC 81/98 de 2 de abril), Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 38; NAVAJAS RAMOS, Luis. “La prueba videográfica en el proceso penal: su valor y límites para su obtención”, en: Eguzkilore, Nº 12, Instituto Vasco de Criminología, San Sebastián, 1998, p. 153; CAROCCA PÉREZ, Alex. “Una primera aproximación al tema de la prueba ilícita en Chile”, en: Ius et Praxis, Año 4, Nº 2; Universidad de Talca, Talca, 1998, p. 308; SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal, ob. cit., p. 644; CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El nuevo proceso penal peruano. Teoría y práctica de su implementación, Palestra editores, Lima, 2009, p. 364; CASTRO TRIGOSO, Hamilton. La prueba ilícita en el proceso penal peruano. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 66.

(18)Es preciso señalar que un sector de la doctrina diferencia entre prueba prohibida y prueba ilícita, así denominan prueba prohibida a aquella que ha sido obtenida por violación de derechos fundamentales, y que no puede ser valorada en ningún caso, mientras que a la segunda le asignan el concepto que nosotros le damos a la prueba irregular, es decir, para esta postura prueba ilícita es aquella obtenida con vulneración de normas ordinarias del proceso, y que sí puede ser objeto de valoración en determinadas circunstancias. En esa línea véase MUÑOZ CONDE, Francisco. “Prueba prohibida y valoración de las grabaciones audiovisuales en el proceso penal”. En: Revista Penal. Nº 14, La Ley, Barcelona, 2004, p. 100; GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho procesal penal.Colex, Madrid, 2004, p. 651; en la doctrina nacional sigue este criterio REYNA ALFARO, Luis Miguel. “El derecho a la defensa, el derecho a probar y la prueba ilícita: precisiones iniciales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. T. 83, Gaceta Jurídica, Lima, 2005; REYNA ALFARO, Luis Miguel. El proceso penal aplicado conforme al Código Procesal Penal de 2004, p. 502. Similar: NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 653, para quien prueba ilícita o irregular es aquella obtenida mediante una violación que no infringe la Constitución sino una ley ordinaria, una garantía establecida en el Código Procesal Penal.

(19)STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f. j. 15; sin embargo, anteriormente el Tribunal Constitucional había optado con un concepto amplio de prueba ilícita, así en la STC Exp. Nº 02053-2003-HC/TC (caso Edmilastra Quiñones), f. j. 2, había sostenido que prueba ilícita es “aquella en cuya obtención se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable”. Sobre las posturas amplias y restrictivas de la prueba ilícita véase VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “La ineficacia de la actividad probatoria ilícita en el proceso penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. T. 14, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 245-247, donde se prefiere un concepto restringido de prueba ilícita, que es el que se maneja en el presente trabajo.

(20)BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. El derecho a probar como elemento esencial en un proceso justo. Ara editores, Lima, 2001, p. 202.

(21)Cfr. DÍAZ CABIALE, José / MARTÍNEZ MORALES, Ricardo. La garantía constitucional de la inadmisión de la prueba ilícitamente obtenida. Civitas, Madrid, 2001, p. 22; SAN MARTÍN CASTRO, César. “Breves apuntes en torno a la garantía constitucional de la inadmisión de la prueba prohibida en el proceso penal”, en: Proceso y Justicia. Revista de Derecho Procesal, Nº 4, Lima, 2003, p. 64.

(22)En la medida que definimos a la actividad probatoria ilícita como aquella realizada vulnerando derechos fundamentales, que a su vez son derechos constitucionales, también puede ser denominada actividad probatoria inconstitucional. Recientemente el Tribunal Constitucional peruano ha considerado como sinónimos las expresiones de “prueba ilícita”, “prueba prohibida” y “prueba inconstitucional”, véase la STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f. j. 2.

(23)Cfr. FIDALGO GALLARDO, Carlos. Las pruebas ilegales: De la exclusionary rule estadounidense al artículo 11.1 LOPJ. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pp. 11-12.

(24)MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación”. Ob. cit., p. 56.

(25)La regla de exclusión de la actividad probatoria ilícita se haya regulada en el artículo VIII. 2 del Título Preliminar del CPP de 2004, cuando prescribe que: “Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

(26)MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones”, p. 133.

(27)ASENCIO MELLADO, José María. “La intervención de las comunicaciones y la prueba ilícita”, en: Gaceta Penal & Procesal Penal. T. 23, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 161.

(28)Las enmiendas cuarta y quinta señalan lo siguiente: “Artículo IV: No se violará el derecho del pueblo a la seguridad de sus personas, hogares, documentos y pertenencias, contra registros y allanamientos irrazonables, y no se expedirá ningún mandamiento, sino a virtud de causa probable, apoyada por juramento o promesa, y que describa en detalle el lugar que ha de ser allanado, y las personas o cosas que han de ser detenidas o incautadas. Artículo V: Ninguna persona será obligada a responder por delito capital o infamante, sino en virtud de denuncia o acusación por un gran jurado, salvo en los casos que ocurran en las fuerzas de mar y tierra, o en la milicia, cuando se hallen en servicio activo en tiempos de guerra o de peligro público; ni podrá nadie ser sometido por el mismo delito dos veces a un juicio que pueda ocasionarle la pérdida de la vida o la integridad corporal; ni será compelido en ningún caso criminal a declarar contra sí mismo, ni será privado de su vida, de su libertad o de su propiedad, sin el debido procedimiento de ley; ni se podrá tomar propiedad privada para uso público, sin justa compensación”.

(29) El caso es el siguiente: Boyd y otros fueron demandados por hacer defraudación tributaria de 35 cajas de copas de cristal, por lo que el Juez de Distrito de Nueva York solicitó–previo pedido a este del procurador del Estado, quien se basó en una ley que se lo permitía– a los demandados la entrega de las facturas de dichas cajas que constituían una muestra de su culpabilidad. Ante este requerimiento los demandados procedieron a entregar lo solicitado, debido a que si no lo hacían era considerado como una muestra de culpabilidad. Los demandados fueron declarados culpables sobre la base de los documentos incriminatorios que ellos mismos habían entregado. Cuando el proceso llega a conocimiento de la Corte Suprema, esta se hace la siguiente pregunta: “(…) ¿es tal procedimiento para tal propósito una búsqueda y un asimiento desrazonables dentro del significado de la cuarta enmienda de la Constitución? (…). Entonces, se afirma que la relación entre la IV y la V enmienda es innegable ya que “(…) las búsquedas y los asimientos desrazonables condenados en la cuarta enmienda se hacen casi siempre con el fin de obligar a un hombre que dé evidencia contra sí mismo, que en casos criminales se condena en la quinta enmienda (…)”, y llega a considerar al proceso civil de confiscación como uno de carácter criminal debido a las consecuencias graves que este conlleva. Asimismo, debido a la existencia de la V enmienda, no se puede obligar a nadie a que aporte pruebas contra sí mismo y que en ese sentido se trató de un registro irrazonable, identificando la palabra registro con la acción de entregar contra su voluntad unos documentos requeridos. Véase PALACIOS MELÉNDEZ, Rosario. “La regla de exclusión en el marco de la teoría de la prueba”. En: La prueba en el proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 65-66.

(30)PALACIOS MELÉNDEZ, Rosario. Ob. cit., p. 68.

(31)PALACIOS MELÉNDEZ, Rosario. Ob. cit., p. 68.

(32)El caso es el siguiente: Se buscaba a un sospechoso por terrorismo y posesión ilícita de armas y explosivos. La información proporcionada por un confidente condujo a los agentes estatales a una casa particular, donde se sospechaba que aquel se escondía. Los agentes llamaron a la puerta y solicitaron permiso para entrar y registrar la vivienda. Tras consultar telefónicamente con su abogado, su ocupante la Sra. Dolly Mapp, se negó a permitirles el acceso. La negativa provocó que la casa fuera cercada, mientras que presumiblemente se realizaban las gestiones necesarias para la obtención de una autorización judicial. Entretanto se sumaron al cerco policial agentes de refuerzo. Horas más tarde del primer intento, y sin disponer aún de una orden de registro, los agentes volvieron a llamar a la puerta de la casa y al no recibir respuesta inmediata, forzaron la entrada. La ocupante de la vivienda, pidió a los policías que le mostrasen la autorización, forcejearon con ella, la esposaron y los agentes procedieron entonces a realizar un registro a fondo de la vivienda, donde no se encontró al sospechoso ni los explosivos. En lugar de eso se encontraron libros, revistas y materiales pornográficos cuya posesión estaba penada por la legislación estatal. Lo que llevó a la condena de Dolly Mapp por delito estatal de posesión de materiales obscenos.

(33)Téngase presente que en el ordenamiento jurídico estadounidense el régimen de la exclusión de las pruebas ilícitas solo se aplica en el proceso penal, no en el proceso civil en donde se mantiene el sistema tradicional del common law, de admisibilidad de materiales probatorios independientemente de las circunstancias de su obtención. Véase FIDALGO GALLARDO, Carlos. “La regla de exclusión de pruebas inconstitucionalmente obtenidas de los Estados Unidos de América”. En: Tribunales de Justicia. Nº 5, Madrid, 2003, p. 22.

(34)Cfr. DÍAZ CABIALE, José / MARTÍNEZ MORALES, Ricardo. Ob. cit., p. 77.

(35)MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones”. Ob. cit., p. 135.

(36)La desaparición de la regla de exclusión fue augurada ya por el juez Brennan en su voto disidente, primero en Calandra vs. Estados Unidos y luego en León vs. Estados Unidos (1984) cuando señaló: “(…) Hace diez años, en Estados Unidos vs. Calandra, (1974), expresé el miedo que la decisión de la Corte, en la cual la mayoría de mis colegas se ha posicionado para abrir de nuevo la puerta (a la evidencia asegurada por la anarquía oficial) aún más y para abandonar en conjunto la regla de exclusión en los casos de búsqueda y asimientos. Desde entonces, caso tras caso, he atestiguado la estrangulación gradual pero resuelta de la regla (…)”. Véase PALACIOS MELÉNDEZ, Rosario. Ob. cit., p. 76.

(37)MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. 2ª edición, J. M. Bosch, Barcelona, 2004, p. 92.

(38)Cfr. AMBOS, Kai. “Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. Fundamentación teórica y sistematización”. Ob. cit., p. 26.

(39)Cfr. MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones”. Ob. cit., p. 135.

(40)AMBOS, Kai. “Las prohibiciones de utilización de pruebas en el proceso penal alemán. Fundamentación teórica y sistematización”. Ob. cit., p. 26.

(41)STC español 114/1984, f. j. 4.

(42)Sobre ello véase MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal, pássim; GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis. “Prueba prohibida e interpretación de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo españoles”. En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP- Universidad de Friburgo, Lima, 2009, pp. 144-188. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., pp. 74-85.

(43)CASTILLO ALVA, José Luis. “Breves apuntes sobre la prueba ilícita”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. T. 83, Gaceta Jurídica, Lima, 2005.

(44)STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f. j. 7. El propio Tribunal Constitucional ha desarrollado los criterios de utilidad, pertinencia, licitud entre otros, así en la STC Exp. Nº 6712-2005-HC/TC, f. j. 26, ha definido conceptualmente estos criterios de la siguiente manera:

-Pertinencia: Exige que el medio probatorio tenga una relación directa o indirecta con el hecho que es objeto de proceso. Los medios probatorios pertinentes sustentan hechos relacionados directamente con el objeto del proceso.

-Conducencia o idoneidad: El legislador puede establecer la necesidad de que determinados hechos deban ser probados a través de determinados medios probatorios. Será inconducente o no idóneo aquel medio probatorio que se encuentre prohibido en determinada vía procedimental o prohibido para verificar un determinado hecho.

-Utilidad: Se presenta cuando contribuya a conocer lo que es objeto de prueba, a descubrir la verdad, a alcanzar probabilidad o certeza. Solo pueden ser admitidos aquellos medios probatorios que presten algún servicio en el proceso de convicción del juzgador, mas ello no podrá hacerse cuando se ofrecen medios probatorios destinados a acreditar hechos contrarios a una presunción de derecho absoluta; cuando se ofrecen medios probatorios para acreditar hechos no controvertidos, imposibles, notorios, o de pública evidencia; cuando se tata de desvirtuar lo que ha sido objeto de juzgamiento y ha hecho tránsito a cosa juzgada; cuando el medio probatorio ofrecido no es el adecuado para verificar con él los hechos que pretenden ser probados por la parte; y, cuando se ofrecen medios probatorios superfluos, bien porque se han propuesto dos medios probatorios iguales con el mismo fin (dos pericias con la finalidad de acreditar el mismo hecho) o bien porque el medio de prueba ya se había actuado antes.

-Licitud: No pueden admitirse medios probatorios obtenidos en contravención del ordenamiento jurídico, lo que permite excluir supuestos de prueba prohibida.

-Preclusión o eventualidad: En todo proceso existe una oportunidad para solicitar la admisión de medios probatorios, pasado dicho plazo, no tendrá lugar la solicitud probatoria.

(45)Sentencia aclaratoria del 10 de diciembre de 2010, recaída en el Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC (caso Quimper Herrera), f. j. 3.

(46)STC español 86/1995 de 6 de junio, f. j. 2. Este mismo tribunal en la STC 161/1999 del 27 de setiembre, f. j. 4. ha señalado que: “Al valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales u otras que sean consecuencia de dicha vulneración puede resultar lesionado, no solo el derecho a un proceso con todas las garantías, sino también la presunción de inocencia. Ello sucederá si la condena se ha fundado exclusivamente en tales pruebas; pero, si existen otras de cargo válidas e independientes, podrá suceder que (…) la presunción de inocencia no resulte, finalmente, infringida”.

(47)RUEDA BORRERO, Alex. “La prueba ilícita en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: La prueba en el proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 98-99.

(48)UGAZ ZEGARRA, Fernando. La prueba en el proceso penal. Estudio introductorio. Ediciones BLG, Trujillo, 2010, p. 20.

(49)En la Constitución alemana se ha dispuesto que “en ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial” (artículo 19.2 Ley Federal). Este dispositivo constitucional tuvo decisiva influencia en otros ordenamientos jurídicos, los cuales terminaron dando también reconocimiento a esta garantía. Así, por ejemplo, la Constitución española, en la que se ha establecido en referencia a la afectación de los derechos fundamentales que ello solo puede realizarse por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial (artículo 53.1 Constitución española). Estos dos ordenamientos constitucionales han influido en el peruano, pero no para ser reconocida en el texto de la Constitución, sino para ser admitida y empleada por el Tribunal Constitucional. Tiene dicho este tribunal que “aunque la Constitución de 1993 no tenga una cláusula semejante a la que existe en los ordenamientos de España o Alemania, por mandato de las cuales se exige al legislador que respete el contenido esencial de los derechos, es claro que se trata de un límite implícito, derivado de la naturaleza constituida de la función legislativa” (STC Exp. Nº 0014-2002-AI/TC, f. j. 94).

(50)CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Principio de proporcionalidad y hábeas corpus”. En: Anuario de Derecho Penal 2008: Temas penales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Fondo Editorial de la PUCP- Universidad de Friburgo, Lima, 2009, pp. 53-54.

(51)En este sentido, CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Principio de proporcionalidad y hábeas corpus”. Ob. cit., p. 29 (nota al pie Nº 2).

(52)CASTILLO CÓRDOVA, Luis. ¿Existen los llamados conflictos entre derechos fundamentales? En: Cuestiones Constitucionales. Nº 12, UNAM, México D.F., 2005, p. 111.

(53)Ídem.

(54)Ídem.

(55)SERNA, Pedro / TOLLER, Fernando. La interpretación constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derecho. La Ley, Buenos Aires, 2000, p. 37, afirman que: “En rigor, el extendido mito del conflicto se da solo aparentemente entre los derechos –en abstracto y en concreto– y realmente entre las pretensiones –tanto en general, como en sentido procesal– y entre los intereses individuales de cada una de las partes”.

(56)MUÑOZ ARNAU, Juan Andrés. Los límites de los derechos fundamentales en el derecho constitucional español. Aranzadi, Pamplona, 1998, p. 170.

(57)ASENCIO MELLADO, José María. “La intervención de las comunicaciones y la prueba ilícita”. Ob. cit., p. 166 (cursivas añadidas).

(58)Ídem.

(59)CLIMENT DURÁN, Carlos. La prueba penal. T. II, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pp. 1946-1947. ASENCIO MELLADO, José María. “La intervención de las comunicaciones y la prueba ilícita”. Ob. cit., p. 166. De otro parecer MUÑOZ CONDE, Francisco. “Sobre el valor probatorio en un proceso penal de grabaciones de conversaciones obtenidas mediante videos y relevancia penal de las conversaciones grabadas en ellos”. En: Revista Penal. Nº 14, La Ley, Barcelona, 2004, pp. 105-116.

(60)En este sentido se expresa claramente REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 113: “Desde la perspectiva de la intangibilidad de los derechos vinculados a la intimidad personal, las grabaciones o escuchas secretas deberán considerarse pruebas lícitas y válidas siempre que: a) al menos uno de los interlocutores que intervienen en la conversación tenga conocimiento de la grabación; y, b) el contenido utilizable de la conversación no pertenezca al ámbito privado o íntimo de los interlocutores grabados, lo cual no sucederá cuando ella esté referida a la comisión de hechos punibles, cuya persecución sea de carácter público, lo cual ocurrirá generalmente”.

(61)ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. “Análisis de la validez y eficacia probatoria de las grabaciones obtenidas a través de ‘trampas de escuchas’”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Año XLII, Nº 124, UNAM, México D.F., 2009, pp. 265-266.

(62)BOBINO, Alberto / PINTO, Federico. “La prueba preconstituida por particulares. Su incorporación y valoración en el procedimiento penal”. En: PLAZAS, Florencia / HAZAN, Luciano (comps.). Garantías constitucionales en la investigación penal. Un estudio crítico de la jurisprudencia. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 296. De manera similar JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., p. 217, señala que: “Quien mantiene un diálogo con otra persona, por cualquier medio de comunicación que fuere, confesando sus actividades delictivas, se expone libre y voluntariamente a que su interlocutor pueda luego delatarlo, asume el riesgo, renunciando de este modo a una ‘razonable expectativa de privacidad’. Lo anterior en nada cambia por el hecho de que el interlocutor, además de escucharlo, personalmente esté grabando o filmando el diálogo; la resignación, a la que se expone el delincuente, legitima esta subrepticia forma de adquisición probatoria”.

(63)REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias. Ob. cit., p. 114.

(64)JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., p. 216.

(65)Cfr. ROXIN, Claus. Ob. cit., pp. 104-105; JAUCHEN, Eduardo. Ob. cit., pp. 217-218; ROSAS CASTAÑEDA, Juan Antonio. Ob. cit., p. 273.

(66)REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., p. 117.

(67)Ibídem, pp. 117-118.

(68)ASENCIO MELLADO, José María. “La intervención de las comunicaciones y la prueba ilícita”. Ob. cit., p. 182.

(69)En este sentido, SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “Excepciones a la prueba prohibida”. En: La prueba en el proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 132.

(70)ASENCIO MELLADO, José María. “La intervención de las comunicaciones y la prueba ilícita”. Ob. cit., p. 182.

(71)Corte Suprema de Justicia de la República. VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias. Acuerdo Plenario Nº 5-2010/CJ-116, f. j. 17 (cursivas añadidas).

(72)Así, correctamente en el citado Acuerdo Plenario Nº 5-2010/CJ-116, f. j. 13, se sostiene que: “En este sentido, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede con las audiencias de control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria formalizada (artículos 334.1, 343.2) o con aquella que sustancia el reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (artículo 231.3)”.

(73)Corte Suprema de Justicia de la República. VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanentes y Transitorias. Acuerdo Plenario Nº 5-2010/CJ-116, f. j. 10: “Los derechos protegidos a través de esta Audiencia son los que se encuentran recogidos taxativamente en el artículo 71 del NCPP. Son los siguientes: (i) conocimiento de los cargos incriminados, (ii) conocimientos de las causas de detención, (iii) entrega de la orden de detención girada, (iv) designación de la persona o institución a la que debe avisarse de la detención y concreción inmediata de esto (v) posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi) defensa permanente por un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado, (viii) abstención de declarar o declaración voluntaria, (ix) presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso, (x) no ser objeto de medios coactivos, inmediatamente, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre voluntad, (xi) no sufrir restricciones ilegales, (xii) ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la salud, cuando el estado de salud así lo requiera. En salvaguarda de su efectiva vigencia, de esta audiencia de tutela pueden emanar resoluciones judiciales que corrijan los desafueros cometidos por la Policía o los Fiscales, así como también protejan al afectado”.

(74)Cfr. ALVA FLORIÁN, César. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos y al control de plazos en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Investigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 46-47.

(75)Código Procesal Penal. Artículo 71.- Derechos del imputado.

El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su abogado defensor, los derechos que la Constitución y las leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del

proceso. 2. Los jueces, los fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su abogado defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera. 3. El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el imputado se rehúsa a firmar el acta se hará constar la abstención, y se consignará el motivo si lo expresare. Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de investigación, previa intervención del Fiscal se dejará constancia de tal hecho en el acta. 4. Cuando el imputado considere que durante las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al juez de la investigación preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes.

(76)El artículo 71.1 del CPP de 2004 hace referencia a los derechos que la Constitución y la ley le conceden (refiriéndose al imputado), esta expresión: “le conceden”, no es la más feliz, pues los derechos fundamentales o constitucionales no son una concesión dada por la normativa jurídica, mejor por los legisladores, a las personas (está demás decir que los imputados también son seres humanos), los derechos fundamentales pertenecen al ser humano por el solo hecho de serlo (por ser persona, ser humano), por ello la normativa jurídica lo único que hace es reconocerlo, no concederlos, pues aquellos derechos ya le pertenecen al ser humano por su propia naturaleza de este, por eso a estos derechos se les llama precisamente “derechos humanos”.

(77)Cfr. VERAPINTO MÁRQUEZ, Otto Santiago. “La tutela de derechos del imputado en el nuevo Código Procesal Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 11, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 35-36.

(78)SÁNCHEZ CÓRDOVA, Juan Humberto. “La tutela de derechos en la investigación preparatoria. Problemas en la reforma procesal penal”. En: Investigación preparatoria y etapa intermedia. Problemas de aplicación del Código Procesal Penal de 2004. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 69.

(79)ASENCIO MELLADO, José María. “La intervención de las comunicaciones y la prueba ilícita”. Ob. cit., p. 193.

(80)MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones”. Ob. cit., p. 138.

(81)Sostiene con razón MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. El concepto de prueba ilícita y su tratamiento en el proceso penal. Ob. cit., p. 654: “Para el caso en que, por las razones que fueren, la prueba obtenida ilícitamente hubiere sido indebidamente incorporado al proceso, así como en aquellos supuestos en que la ilicitud se hubiere producido en el momento de la práctica de la prueba en la fase de juicio oral, la misma no deberá ser tenida en cuenta por el juzgador para dictar sentencia. El juez o tribunal no podrá basar su convicción en pruebas obtenidas de forma ilícita. Los resultados probatorios obtenidos devendrán en irrelevantes o ineficaces para configurar la declaración fáctica de la sentencia, es decir, no podrán tener la consideración de prueba de cargo suficiente para destruir la presunción de inocencia”.

(82)TALAVERA ELGUERA, Pablo. La prueba en el nuevo proceso penal. Academia de la Magistratura, Lima, 2009, p. 165.

(83)El origen de esta doctrina se remonta al caso Silverthorne Lumber Co. vs. United States (1920) referente a la aprehensión ilícita de documentos por parte de agentes federales cuyo examen permitió el descubrimiento de nuevas pruebas de cargo, el Tribunal Supremo Federal norteamericano consideró que no solo los documentos sino que el resto de las pruebas obtenidas o logradas a partir de los mismos no eran utilizables. Posteriormente, en Nardone vs. United States (1939), ese tribunal hizo uso por primera vez de la expresión “frutos del árbol venenoso”, al resolver que no solo debía excluirse como prueba en contra de un procesado, grabaciones de sus conversaciones efectuadas sin orden judicial, sino igualmente otras evidencias a las que se hubiera llegado aprovechando la información que surgía de tales grabaciones. La aplicación posterior de esta doctrina pueden verse, entre otros, en Wong Sun vs. United States (1963): exclusión como prueba de dichos de testigos y de objetos a los que se llegó como consecuencia de un allanamiento y arresto ilegal; Brown vs. Illinois (1975): donde el acusado fue detenido ilegalmente, aunque se le informó de su derecho a mantener silencio conforme a lo dispuesto en la Enmienda V, se estimó que la exclusión alcanzaba también a las confesiones realizadas por el imputado durante su detención, pues existía una evidente conexión entre dicha detención y las confesiones posteriores, sin que el derecho de que fuera informado de su derecho al silencio tuviera la virtualidad suficiente para romper dicha conexión causal; Davis vs. Mississippi (1969): exclusión de huellas dactilares tomadas de una persona ilegalmente detenida, aun cuando correspondían a las halladas en la escena del crimen.

(84)DÍAZ CABIALE, José / MARTÍNEZ MORALES, Ricardo. Ob. cit, p. 71.

(85)GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 77. En similar sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo español: “(…) la prohibición alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior (“directa o indirectamente”), pues solo de ese modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. Los frutos del árbol envenenado deben estar, y están (artículo 11.1 de la LOPJ), jurídicamente contaminados” (STS español del 4 de julio de 1997, f. j. 2, ponente Cándido Conde-Pumpido Tourón; STS del 18 de julio del 2002, ponente Cándido Conde-Pumpido Tourón).

(86)Su formulación se remonta al caso Silverthorne Lumber Co. vs. United States, donde la corte norteamericana sostuvo que las pruebas obtenidas por vías ilegales podían de todas maneras ser admitidas en juicio si el conocimiento de ellas podría derivar de una fuente independiente. La excepción ha sido también consagrada en lo fallos: Fah vs. Connecticut, Cecolini vs. United States y Bynum vs. United States (1960), en un caso donde se excluyeron las huellas dactilares de un sospechoso tras una detención ilegal, pues se carecía de indicios suficientes. En el momento de la detención se le tomaron las huellas dactilares que tras la oportuna prueba pericial coincidían con las tomadas en el lugar del robo. No obstante, esta prueba pericial se consideró ilícita por derivar directamente de la detención ilegal que se había practicado sin tener causa razonable. A pesar de ello la Policía presentó con posterioridad una nueva prueba policial dactilar coincidente con las huellas dactilares halladas en el lugar del robo, pero sobre la base de las huellas antiguas de Bynum que se encontraban en los archivos del FBI y que no tenían conexión con las recogidas tras la detención ilegal. El Tribunal Supremo Federal de los EE.UU. aceptó esta nueva prueba pericial a considerarla independiente y no relacionada con el arresto ilegal.

(87)En este sentido, GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 77; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación”, ob. cit., p. 57; GONZÁLEZ CUSSAC, José. “La conexión de antijuridicidad en la prueba prohibida”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. T. I, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 236.

(88)MIRANDA ESTRAMPES, “La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación”, ob. cit., p. 57.

(89)Así GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 81; MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones”. Ob. cit., p. 143.

(90)Este supuesto se aplicó en los Estados Unidos en el caso Won Sun vs. United States (1963). En este caso el acusado fue arrestado ilegalmente, llevado a la comisaría, donde prestó declaración, y posteriormente fue puesto en libertad. Pero poco después volvió a la comisaría por propia iniciativa y, tras ser informado de sus derechos, confesó ser culpable de los hechos investigados. La Corte Suprema Federal consideró que, pese a existir una relación causal entre el inicial registro ilegal y la confesión posterior, la voluntariedad de la confesión y el hecho de que el acusado fuera advertido de sus derechos debilitaba (o rompía) esa cadena causal.

(91)Ejemplo propuesto por GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 82.

(92)Ídem.

(93)ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “La función de garantías en la actividad probatoria”. En: Cuadernos de Derecho Judicial. La restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso penal. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 240.

(94)En este sentido, JORGE BARREIRO, Antonio. “La prueba ilícita en el proceso penal”. En Recopilación de ponencias y comunicaciones. Planes provinciales y Territoriales de Formación, año 1992, vol. II, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, p. 1237. GASCÓN ABELLÁN, Marina. Ob. cit., p. 82.

(95)Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la Corte Suprema de Justicia de la República, en la sentencia del 7 de abril de 2009 (Exp. Nº 10-2001-Acumulado Nº 45-2003-A.V.), p. 161, f. j. 148.

(96)Similar CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “Consideraciones sobre la prueba ilícita en la sentencia contra Fujimori. Sobre la prueba de audio y video”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. T. 128, Gaceta Jurídica, Lima, 2009.

(97)Esta excepción fue asumida por primera vez por el Tribunal Supremo de los Estados Unidos en el caso Nix vs. Williams (1984). Aquí se trató de un interrogatorio ilegal donde el imputado confesó ser el culpable de un homicidio y condujo a la policía al lugar donde había enterrado a la víctima. Si bien se excluyó la confesión del imputado, no se aceptó que el cuerpo de la víctima fuera también excluido como resultado del interrogatorio ilegal, ya que el cuerpo habría sido descubierto en cualquier caso durante la búsqueda que estaba teniendo lugar antes de la declaración por más de doscientos voluntarios, según un plan que incluía la zona donde se localizó el cadáver. El Tribunal Supremo Federal norteamericano admitió el resultado de la confesión inconstitucional sobre la base de que, aunque esta no se hubiera producido, el cuerpo de la víctima habría sido inevitablemente encontrado con tan solo unas pocas horas de diferencia durante la batida policial que estaba teniendo lugar en la zona. Véase MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones”. Ob. cit., p. 144.

(98)GONZÁLEZ CUSSAC, José. Ob. cit., p. 236.

(99)STS español 974/1997, del 4 de julio, f. j. 4.

(100)MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación”. Ob. cit., p. 59.

(101)NEYRA FLORES, José. Ob. cit., p. 680.

(102)PÉREZ ARROYO, Miguel. “Momento procesal de exclusión de los elementos de prueba en el Código Procesal Penal de 2004”. En: La prueba en el proceso penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 31.

(103)MIRANDA ESTRAMPES, “La regla de exclusión de la prueba ilícita: historia de su nacimiento y de su progresiva limitación”. Ob. cit., p. 65.

(104)CASTRO TRIGOSO, Hamilton. “Consideraciones sobre la prueba ilícita en la sentencia contra Fujimori. Sobre la prueba de audio y video”. Ob. cit., 2009.

(105) Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República, sentencia del 7 de abril de 2009 (Exp. Nº 10-2001-Acumulado Nº 45-2003-A.V.), pp. 162-163, f. j. 150.