El autor examina el tipo penal de tráfico de influencias (artículo 400 del CP), identificando sus elementos antes y después de su modificación por la Ley Nº 29703, así como su redacción actual conforme a la Ley Nº 29758, a través de la cual ha retornado a su antiguo texto, comprendiendo nuevamente el tan criticado supuesto del tráfico de influencias “simuladas” y conforme al cual es posible sancionar como tentativa el actuar individual del “vendedor de humo”.

I.EL TRÁFICO DE INFLUENCIAS COMO DELITO COMÚN Y COMO DELITO BILATERAL

El tráfico de influencias es considerado un delito común e impersonal, pues puede ser cometido por cualquier persona, sin perjuicio de que cuando lo cometa un funcionario o servidor público, generará una circunstancia agravante, convirtiéndose en un delito especial impropio(1), supuesto introducido mediante la Ley Nº 28355, del 6 de octubre de 2004(2), al modificarse el artículo 400 del Código Penal. Por esa razón, se sostiene que esta agravante se perfecciona y construye sobre la base de un delito común cometido por cualquier persona.

Lo curioso de este delito es que, si bien se encuentra dentro de los delitos contra la Administración Pública, en la vertiente de los delitos cometidos por funcionarios públicos, modalidad de corrupción de funcionarios, es un injusto penal que no requiere que el sujeto activo tenga alguna calidad o cualidad especial que lo distinga. Similar situación ocurre con el delito de cohecho activo, previsto en el artículo 397 del Código Penal.

Esta modalidad delictual ha sido considerada, siguiendo la posición doctrinaria más avanzada y moderna, como un delito de pacto sceleris, pues su existencia requiere la presencia de dos personas: un vendedor de humo (intermediario o traficante de influencias) y un comprador de humo (interesado o beneficiario con la influencia).

Es por ello que este delito es considerado plurisubjetivo, esto es, de participación necesaria, de convergencia, bilateral o sinalagmático; configuración similar a la del delito de colusión desleal, desterrándose así la posición que sostiene que el beneficiario o interesado en la influencia pueda ser considerado agraviado, ya que el único y legítimo agraviado es el Estado.

Normalmente este delito aparece en la estructura del iter criminis como una conducta previa de los futuros cohechos, por lo que no estaría mal señalar que la compra y venta de influencias son como actos preparatorios de los proyectos de sobornos. Por eso se sostiene, en forma adicional, que en realidad el traficante de influencias o vendedor de humo es un intermediario que se compromete a interceder ante un funcionario o servidor público. Con esta configuración típica se castiga actos preparatorios elevados a la categoría de delito consumado, siendo considerado un delito de consumación anticipada, que por regla general debieran ser considerados como actos impunes e inocuos, siendo que por regulación expresa, en virtud del principio de legalidad, se permite su punición como un tema excepcional a fin de proteger el bien jurídico Administración Pública.

En este contexto se apunta que el tráfico de influencias cubre en cierta medida, anteladamente, un espacio no abarcado por las modalidades del cohecho, respecto del que juega, en cierta forma, un papel de tipo residual(3), sin perjuicio de que el traficante de influencias puede ser, en posterior momento, autor del delito de cohecho activo, esto es, cuando su promesa de interceder se convierte en realidad ante el funcionario o servidor público que ha de conocer, que conoce o que haya conocido un caso judicial o administrativo, configurándose la presencia de un concurso real de delitos con la consecuencia prevista en el artículo 50 del Código Penal.

II. LA CONFIGURACIÓN TÍPICA DEL TRÁFICO DE INFLUENCIAS PREVIA A LA LEY Nº 29703(4)

En lo que se refiere a la configuración típica del delito de tráfico de influencias, antes de la reforma introducida mediante la Ley Nº 29703, se establecía que necesariamente tenían que concurrir los siguientes requisitos:

2.1. Que el traficante o vendedor de humo tenía que invocar o tener influencias reales o simuladas

El alardeo o pregón que tenía que hacer el vendedor de influencias ante el interesado radicaba, en forma genérica, tanto a las influencias que en realidad existían como aquellas irreales o simuladas, teniendo igual relevancia jurídica si lo que decía tener en realidad no era tal. Por eso se sostiene que el traficante o el vendedor de humo es un pregonero de las influencias que invoca tener.

A decir de Fidel Rojas Vargas, la influencia debe ser considerada de la siguiente manera: “La influencia (…) es la capacidad-posibilidad de orientar la conducta ajena en una dirección determinada, utilizando ascendientes de distinto origen y naturaleza sobre el influenciado (…). Cabe anotar en una línea de concordancia con lo anterior que la influencia, real o aparente, para nuestra figura penal en estudio, siempre tendrá como destinatario al funcionario o empleado específicos designados en la norma penal, mientras que lo [que] se le ofrece al interesado es la capacidad o posesión de dicha influencia, es decir, de acuerdo a nuestro modelo de tráfico de influencias, no se trata de influenciar sobre este último sino de convencerlo a la entrega del donativo o la promesa del mismo, lo que en otras palabras implica una venta de influencias”(5).

Un tema que se ha plantado en doctrina es la posibilidad de cometer este delito si la invocación de influencias es realizada por una tercera persona en nombre del traficante. Sobre este punto, el mismo profesor Fidel Rojas Vargas apunta lo siguiente: “(…) Este marco de interpretación nos conduce también a la problemática de si el tipo penal admite la posibilidad que la invocación de influencias sea practicada por tercera persona a nombre del traficante, esto es, aceptar la hipótesis de la invocación en la que el interesado es puesto en conocimiento que un tercero distinto al invocante directo será el encargado de interceder ante el sujeto público nominado. Tal caso en realidad no admite mayores dificultades de interpretación porque el que invoca influencias puede hacer valer su capacidad de intercesión a través de otra persona (quien jugará el papel de cómplice), sin perder por ello su rol de autor; lo que queda claro es que el que invoca influencias siempre será autor así se valga de otras personas para que convenzan al interesado, practiquen la intercesión o reciban el donativo, promesa o ventaja (…)”(6).

2.2. Que el traficante o vendedor de humo tenía que ofrecer interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, que esté conociendo o que haya conocido un caso judicial o administrativo

Bajo este requisito, no bastaba que el traficante de influencias sostenga tener las mencionadas influencias, sino que partiendo de ello tenía que ofrecer, interceder o intermediar ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, que esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, es decir, que tenía que ofrecer una intermediación; lo que en doctrina se denomina componente teleológico o finalístico.

Para la presencia de este requisito bastaba que el vendedor de humo se comprometiera a interceder, sin ser necesario que en realidad intercediera o intermediara a favor del interesado, de ser este el caso, serían actos de agotamiento, es decir, conductas que se presentarían como actos posconsumación formal, los que podrían configurar un concurso real de delitos impu-tables a este intermediario, con la acumulación de penas que esto conlleva.

En el caso hipotético de que un interesado o beneficiario busque a un potencial traficante de influencias, solicitándole que interceda, a su favor, ante un funcionario o servidor público sobre un caso judicial o administrativo, dándole la promesa de la entrega de cualquier tipo de ventaja o beneficio, y este posible traficante rechaza tanto el pedido de interceder como del beneficio ofertado, o en todo caso hace oídos sordos al pedido, simplemente el tráfico de influencias no existe; si bien existió un interesado o beneficiario al que se le podrá imputar este delito a título de instigador o de determinador, su propuesta deviene irrelevante ya que no podrá existir tráfico de influencias sin la presencia del traficante o del vendedor de humo, o lo que es lo mismo, no podrá existir partícipe (en este caso, el interesado o beneficiario deberá ser considerado como un instigador) si no existe autor de un injusto penal, por el básico y elemental principio de la accesoriedad limitada de la participación, posición de la doctrina penal que sostiene que sin autor no hay delito que pueda ser materia de imputación.

Cuando el tipo penal materia de análisis señala que el traficante o vendedor de humo tiene que ofrecer interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, que esté conociendo o que haya conocido, tiene que ser ante un caso judicial o ante un caso administrativo, problema interpretativo que surge con la actuación funcional del Ministerio Público, esto es, cuando la venta de influencias está referida a una decisión o actuación de algún fiscal, tema que podría generar la violación del principio de legalidad en su versión de la prohibición de la analogía in malam partem o también conocido como lex stricta.

Por eso, el profesor y jurista nacional Alonso Raúl Peña Cabrera Freyre viene apuntando en forma pertinente que: “Caso ‘judicial o administrativo’, señala expresamente la redacción normativa, advirtiendo un vacío con respecto a la actuación funcional del fiscal, sus decisiones no son jurisdiccionales, a nuestro parecer tampoco administrativas, al revelar una naturaleza singular. Vacío que puede generar ciertos visos de impunidad, su inclusión en ámbito del tipo, tal como se encuentra reglado el tipo penal, podría generar una afectación al principio de legalidad”(7).

En caso de que la persona que prometa interceder o intermediar sea un funcionario o servidor público, comete el mismo tráfico de influencias, pero en su modalidad agravada por configurarse un delito especial impropio, desechándose la posibilidad de entender que nos encontremos en un supuesto de cohecho o de soborno (activo o pasivo). Por eso mismo, y a fin de evitar distorsiones interpretativas en la praxis judicial, proscribiendo la aplicación de la analogía en contra del ciudadano, es pertinente tener en cuenta la posición académica de James Reátegui Sánchez, al afirmar lo siguiente: “Ahora bien, debe tenerse en cuenta lo siguiente: si un funcionario público no interviene en un asunto y acepta o recibe una merced corruptiva para recomendar ese mismo asunto al colega que entiende de él, cometerá otra infracción penal (delito de tráfico de influencias), pero no cohecho pasivo”(8).

2.3.Que el traficante o vendedor de humo tenía que recibir, hacer dar o prometer (para sí o para un tercero) por parte del interesado o beneficiario cualquier tipo de ventaja o beneficio

Doctrinariamente se ha establecido que este es el momento consumativo del injusto penal materia de análisis, en donde la intervención del beneficiario o interesado es parte relevante para la configuración del tráfico de influencias, ya sea dando, haciendo dar o prometiendo cualquier modalidad de ventaja o beneficio, requisito que permite entender este delito como uno plurisubjetivo o de participación necesaria.

La generalidad de la norma hace entender que el beneficio o ventaja recibida o prometida puede tener distinta naturaleza, pudiendo ser tanto las que tengan un contenido patrimonial como aquellas otras que no lo tengan, como es el caso de los beneficios de tipo sexual o laboral.

Dentro de este requisito, se entiende que el beneficiario o interesado, conforme con los principios de unidad del título de la imputación y de la accesoriedad limitada de la participación, tiene que responder penalmente ya sea como instigador o como cómplice primario, esto es, como partícipe, rechazándose el punto de vista que lo pueda considerar como una víctima de este delito. En este esquema, si el partícipe necesario no entrega ni se compromete en hacer entrega de algún beneficio o ventaja hacia el vendedor de humo, la imputación devendría en la atipicidad de lo atribuido, por lo tanto, carente de relevancia penal.

Por todo ello, es posible decir que cuando en la realidad un sujeto se comprometa a interceder, recibiendo del beneficiario solo las gracias o su indiferencia, el hecho acontecido carece de relevancia penal, ya que podrá existir un interesado o beneficiario, pero nunca existió un traficante de influencias, y para que exista este injusto penal debe existir un traficante que haya obtenido algún beneficio o ventaja, o que pretenda obtenerlo a futuro.

III. LA CONFIGURACIÓN TÍPICA DEL TRÁFICO DE INFLUENCIAS DE ACUERDO A LA LEY Nº 29703(9)

Sin perjuicio de lo comentado en líneas previas, es pertinente hacer mención a las novedades introducidas mediante la Ley Nº 29703, que si bien a la fecha no están previstas en forma taxativa en el artículo 400 del Código Penal, resulta conducente poner en conocimiento de la comunidad jurídica qué novedades trajo esta reforma a la legislación penal:

-En esta redacción del artículo 400 del Código Penal no se mencionaba que el sujeto activo del delito, en este caso el vendedor de humo, tenga que invocar o tener las influencias reales o simuladas, por lo que no tenía que ser necesariamente un pregonero que se ufanara en decir lo que tenía.

-Si bien, desde su origen, se ha hecho mención a que el traficante de influencias tenía que invocar o tener influencias reales o simuladas, con esta reforma introducida se dejó de lado la palabra “simuladas”, haciéndose mención a que el ofrecimiento de interceder tenía que ser real. Vinculado con lo anterior, cabe señalar que si bien este vendedor de humo no requería ser una persona que alardeaba o que pregonara, sí se requería que su ofrecimiento a interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, que esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, sea real. Con la vigencia de esta reforma legal, los ofrecimientos de interceder en forma irreal o en forma simulada ante un funcionario o servidor público, devenían en un hecho carente de interés penal, no pudiendo ser tampoco reconducido a la figura patrimonial de estafa por tratarse de ventas de actos ilícitos, que no pueden tener protección por el ordenamiento jurídico en general. Dentro de esta línea interpretativa, cabe señalar que solo eran sancionables penalmente los tráficos de influencias reales.

-Antes de la reforma introducida por esta ley, se sostenía que el traficante de influencias tenía que recibir, hacer dar o prometer, por parte del interesado, cualquier tipo de ventaja o beneficio, por lo que devenía en un delito de participación necesaria, o también denominada delito bilateral; sin embargo, con esta reforma se agregó el término solicitar. Bajo este esquema, era posible la configuración del tráfico de influencias sin que necesariamente debiera existir un interesado o un beneficiario que haya entregado o haya prometido entregar algún tipo de ventaja o beneficio al vendedor de humo. Por lo tanto, sin perjuicio de considerar al tráfico de influencias como un delito plurisubjetivo, con esta ley, como una excepción a la regla, se estableció en forma expresa que la consumación de este delito era posible con la sola presencia del vendedor de humo sin que exista, en forma obligatoria, un comprador, como cuando el traficante le solicita cualquier tipo de ventaja o beneficio a un potencial interesado o beneficiario, por el ofrecimiento real de interceder ante un funcionario o servidor público que haya conocido, que esté conociendo o que vaya a conocer un caso judicial o administrativo; siendo que existiría el delito así el potencial interesado o beneficiario haya rechazado la propuesta o le haya sido indiferente (delito monosubjetivo), en donde a este último no se le podría atribuir este injusto penal por no haber existido, en este supuesto, ningún partícipe necesario(10). Debe quedar claro que el solo ofrecimiento real de interceder o intermediar ante un funcionario o servidor público no configura ningún acto de relevancia penal, sino que a este se le debe agregar la solicitud de la ventaja o beneficio. La sola existencia del ofrecimiento a interceder no crea la presencia del traficante de influencias.

-En cuanto a las penas, estas se mantenían tanto para la modalidad básica - delito común (pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años), como para la modalidad agravada - delito especial impropio (pena privativa de la libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal).

IV. LA ACTUAL CONFIGURACIÓN TÍPICA DEL TRÁFICO DE INFLUENCIAS DE ACUERDO CON LA LEY Nº 29758(11): EL REGRESO A LA ESTRUCTURA TÍPICA PREVISTA EN LA LEY Nº 28355(12)

Dentro de los avances y retrocesos a los que nos tiene acostumbrado el legislador, esto es, de acuerdo con la coyuntura política, el jueves 21 de julio de 2011, fue publicada en el diario oficial El Peruano la Ley Nº 29758, norma que prácticamente ha permitido que la configuración típica del delito de tráfico de influencia regrese a su estado anterior, es decir, conforme se encontraba regulado mediante la Ley Nº 28355.

Siendo esto así, debemos establecer las siguientes conclusiones:

-Si bien en el apartado tercero del presente trabajo se hizo mención a la derogatoria del tráfico de influencias simulado o irreal, tema que era un reclamo casi unánime de la doctrina nacional en el sentido de no existir algún bien jurídico que proteger; esta modalidad delictual ha regresado a ser parte de nuestro ordenamiento jurídico penal, sin perjuicio de las críticas expuestas. El legislador ha vuelto a regular esta modalidad de tráfico de influencias.

Por ello, se afirma que la lesión económica y la frustración de expectativas que le pueden sobrevenir al interesado, esto es, al sentirse estafado por el traficante, constituyen un costo que necesariamente tiene que asumir por haberse involucrado en la ilícita actividad de compra de influencias(13).

-Por otro lado, si bien esta última configuración típica deja de lado la posibilidad de cometer un tráfico de influencia con la sola presencia del traficante, a través de la solicitud de cualquier tipo de ventaja o beneficio que pueda realizar a favor del eventual interesado o beneficiario, tal posibilidad sigue siendo penalmente relevante por medio de las reglas de la parte general del Código Penal que nos brinda la tentativa como una excepción a la regla que entiende que este delito siempre requiere una pareja criminal o ser convergente, a pesar de existir crítica en la doctrina nacional por negar la existencia de tentativa en los actos preparatorios, que es propiamente la regulación del tráfico de influencias, ya que se ubica en el momento de la ejecución delictual, es decir, en un momento posterior a la etapa de la preparación delictual(14).

-Por lo expuesto, este injusto penal requiere los siguientes elementos concurrentes para permitir su configuración completa: que el traficante o vendedor de humo tiene que invocar o tener influencias reales o simuladas; que el traficante o vendedor de humo tiene que ofrecer interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, que esté conociendo o que haya conocido un caso judicial o administrativo; y, que el traficante o vendedor de humo tiene que recibir, hacer dar o prometer, para sí o para un tercero, por parte del interesado o beneficiario cualquier tipo de ventaja o beneficio.

NOTAS:

(*)Docente en la Academia de la Magistratura. Profesor de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho en la Universidad de San Martín de Porres. Profesor de Derecho Penal I, Derecho Penal Económico y Práctica Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Particular San Juan Bautista. Docente en la Academia de Práctica Forense del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Capacitador por la Dirección de Difusión Legislativa de la Dirección Nacional de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Justicia en todo el país con respecto a la implementación del Nuevo Código Procesal Penal (2007-2011).

(1)ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 4ª edición. Grijley, Lima, enero de 2007, p. 776.

(2)Artículo 400 del Código Penal conforme a la Ley Nº 28355: “El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”.

(3)Así lo afirma ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 788.

(4)Para una mayor profundización de los requisitos exigidos en forma previa a la modificatoria introducida mediante la Ley Nº 29703, véanse los siguientes aportes jurídicos: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo V, Idemsa, Lima, octubre de 2010, pp. 577-609; SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Grijley y Iustitia, Lima, 2009, pp. 549-582; ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 773-811; HURTADO POZO, José. “Interpretación y aplicación del artículo 400 del Código Penal del Perú: Delito llamado de tráfico de influencias”. En: Anuario de Derecho Penal 2005 (interpretación y aplicación de la ley penal). Lima, 2006, pp. 269-301; ALCÓCER POVIS, Eduardo. “El concepto de ‘ventaja’ en el delito de tráfico de influencias. A propósito del caso Montesinos-Beltrán”. En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº 144. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre de 2005; SAN MARTÍN CASTRO, César; CARO CORIA, Carlos; REAÑO PESQUIERA, José. Los delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Jurista, Lima, 2002.

(5)ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., pp. 788 y 789.

(6)Ibídem, pp. 791 y 792.

(7)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Derecho Penal. Parte Especial. Tomo V, Idemsa, Lima, octubre de 2010, p. 596.

(8)REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. “El delito de cohecho”. En: Estudios de Derecho Penal. Parte Especial. Jurista, Lima, 2002, p. 488.

(9)Artículo 400 del Código Penal conforme con la Ley Nº 29703: “El que solicita, recibe, hace dar o prometer, para sí o para otro, donativo, promesa, cualquier ventaja o beneficio, por el ofrecimiento real de interceder ante un funcionario o servidor público que haya conocido, esté conociendo o vaya a conocer un caso judicial o administrativo será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el agente es funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los numerales 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”.

(10)Antes de la modificatoria de la Ley Nº 29703, el profesor PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Ob. cit., p. 592, sostenía que si bien este delito era considerado como uno de participación necesaria, en tanto que si en el caso en concreto el tercero (posible beneficiario o interesado) no aceptaba formar parte de la negociación ilícita, el asunto podía quedar como un delito tentado. En forma concordante, el jurista nacional ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 800, ha mencionado que: “Pese a tratarse de un delito de consumación anticipada, en el cual se adelantan las barreras de protección penal, las formas de tentativa pueden configurarse (…)”.

(11)Artículo 400 del Código Penal conforme con la Ley Nº 29758: “El que, invocando o teniendo influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o prometer para sí o para un tercero, donativo o promesa o cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento de interceder ante un funcionario o servidor público que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido un caso judicial o administrativo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. Si el agente es un funcionario o servidor público, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal”.

(12)Sobre este punto, debe tenerse en cuenta el numeral cuarto del presente artículo.

(13)ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 786.

(14)El profesor HURTADO POZO, José. “Interpretación y aplicación del artículo 400 del Código Penal del Perú: Delito llamado de Tráfico de Influencias”. En: Anuario de Derecho Penal 2005 (Interpretación y aplicación de la ley penal), Lima, 2006, pp. 299 y 300, afirma lo siguiente: “En este sentido, y dentro de los límites indicados, el delito previsto en el artículo 400 no es uno de los casos excepcionales en que el legislador tipifica actos preparatorios como delitos independientes. Por lo tanto, las reglas sobre la participación secundaria son aplicables debido a que no son incompatibles con la manera en que el legislador ha regulado, en el artículo 400, al menos en el caso de influencias reales, el comportamiento incriminado. Otra cosa es que para reprimir al instigador o al cómplice, cuando se trata de un delito ‘acto preparatorio’ sea necesario que este sea consumado, y que no basta, como en el caso de todos los demás delitos, que el agente haya, al menos, iniciado la ejecución del delito. La razón es, precisamente, que la tentativa es imposible en caso de delitos que constituyen en sí actos preparatorios”.