El autor analiza, dentro de la tipicidad objetiva del delito de peculado, el elemento normativo referido al “otro”, que implica una segunda modalidad comisiva. A tal efecto, establece un contenido propio de la expectativa normativamente protegida por este tipo penal y analiza el iter criminis, como paso previo a establecer cuándo se consuma el delito de peculado en la mencionada modalidad. Al respecto, cuestiona las posturas subjetivas que entienden que el delito se perfecciona con la apropiación realizada por el extraneus, y que la entrega a “otro” es un mero elemento de tendencia interna trascendente, decantándose por la opción de que el peculado se consuma cuando los caudales son efectivamente recibidos por el “otro”(extraneus).

I.PRELIMINARES

1. Al empezar el presente trabajo tuve como referente el artículo 387 del CP modificado por la Ley Nº 26198, del 13 de junio de 1993; pero precisamente cuando lo concluía dicho precepto fue modificado por la Ley Nº 29703, del 10 de junio de 2011, norma que derogaba el instituto objeto de mi investigación (“el otro” en el delito de peculado).

Vigente ya el nuevo artículo, se levantaron numerosas voces criticándolo en sus diferentes vertientes, lo que llevó finalmente a una nueva modificación normativa (Ley Nº 29758, del 21 de julio de 2011), que dejó subsistentes algunos elementos, restituyéndose en parte el artículo que tuvimos como referente, incluido el supuesto que será materia de nuestro análisis (no obstante ello, haremos algunas referencias al texto derogado).

Los delitos contra la Administración Pública han suscitado una polémica inesperada en los últimos tiempos, en especial por el tema de la corrupción sistemática que se apoderó de las más altas esferas de la Administración, de modo que tratar algún tema sobre el particular en el plano dogmático siempre resulta problemático.

Es así que por ahora nos ocuparemos del estudio del delito de peculado doloso, específicamente nos concentraremos en uno de sus elementos normativos: el “para sí” y “para otro”, que no ha sido tratado con rigurosidad a nivel de la dogmática ni de la jurisprudencia peruana, incluso considero que los pronunciamientos al respecto no han sido acertados.

Antes de ello, es necesario presentar el artículo aludido, antes y después de la última modificatoria, para saber cómo estaba y cómo está actualmente regulado:

Artículo 387 (modificado por el artículo único de la Ley Nº 26198, del 13 de junio de 1993)

“El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos ni mayor de ocho años.

(…)”

Artículo 387.- Peculado doloso y culposo (modificado por el artículo 1 de la Ley Nº 29703, del 10 junio 2011)

“El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza en cualquier forma, o consiente que un tercero se apropie o utilice caudales o efectos públicos, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años.

(…)”.

Artículo 387.- Peculado doloso y culposo (modificado por el artículo único de la Ley Nº 29758, del 21 julio de 2011)

“El funcionario o servidor público que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años.

Cuando el valor de lo apropiado o utilizado sobrepase diez unidades impositivas tributarias, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de doce años”.

En el marco de un trabajo de magnitud limitada, como en el que nos enmarcamos, no es posible acoger todas las aristas del delito en toda su extensión; sin embargo, para su entendimiento desarrollaremos su tratamiento doctrinal, para luego expresar nuestra postura personal.

2. La intervención del extraneus en la realización del delito ha causado muchos ríos de tinta y parece ser que en la jurisprudencia peruana aún no irradia con todo su esplendor la teoría de la infracción del deber.

Nuestra problemática se concentra exactamente en los supuestos donde “el otro” es un extraneus. Partimos de varias consideraciones en las que este otro puede intervenir en la configuración del delito, y nos preguntamos sobre las consecuencias dogmáticas de que el otro intervenga en la concreta realización del delito de peculado, o recibiendo los caudales y efectos.

¿Es igual dogmáticamente (a efectos, por ejemplo, del iter criminis) que un funcionario se apropie del dinero con el objeto de enriquecerse (él mismo) a que haga entrega de los caudales y efectos a un tercero? Indudablemente, sobre este punto se pueden tejer varias tesis. Para algunos, no tiene ninguna relevancia penal la distinción en el tipo penal, pero al menos para la línea que queremos perfilar, tiene consecuencias totalmente distintas.

II.EXPECTATIVA NORMATIVA PROTEGIDA

3. Al intentar establecer lo que se protege con el delito de peculado se han ensayado diferentes posiciones:

a)La lealtad de los funcionarios con respecto al patrimonio del Estado(1)

De plano, esta postura es inaceptable por cuestiones de principio. Nos circunscribimos en un Estado Democrático de Derecho, y en virtud de ello es insostenible que la lealtad(2) sea un elemento de protección, por el contrario, la naturaleza del Estado Democrático es tolerar los reproches éticos.

El principio de legalidad como expresión del Estado de Derecho exige que el comportamiento solo pueda ser reprochado jurídico-penalmente en cuanto la conducta esté descrita en el tipo penal y en él los elementos normativos; es a partir de ello, y de otros cuerpos normativos, que se desentraña el objeto jurídico de protección. Para una imputación penal se necesita pasar la valla de la lesividad, y en el Derecho Penal se ponen en cuestión instituciones jurídico-penales y no meros reproches éticos de deslealtad. Esta es una exigencia del Estado autoritario y no del Estado Democrático Social de Derecho.

Además, es demasiado genérico, ya que, por ejemplo, en el delito de malversación también se estaría presentando este mismo objeto de protección, no existiendo el elemento diferenciador respecto a otros delitos.

b)Patrimonio público

Siguiendo la doctrina española(3), también se sostiene que el instituto que se protege en el delito de peculado sería el patrimonio público, direccionado funcionalmente a las finalidades de la Administración Pública.

Así, Abanto Vásquez(4) asevera que “el interés inmediatamente protegido (para algunos, el bien jurídico) será solamente el patrimonio de la Administración Pública, pero un patrimonio con características especiales que lo hacen diferente de aquel del particular, un patrimonio público entendido de manera funcional”(5).

Para dicho autor, esta conceptualización estaría sistemáticamente de acuerdo con el Código Penal peruano. Ahora bien, denominar patrimonio público al interés jurídico resulta ser muy forzado, puesto que los bienes de los particulares que se encuentran en custodia no son propiamente del Estado: si se apropian los bienes de particulares el principal sujeto pasivo sería el particular y mediatamente el Estado. Además, para alguna postura que reclama el perjuicio económico para la consumación, recién cuando los caudales o efectos del Estado se apartan de la órbita estatal se estaría perfeccionando el delito. Desde este punto de vista, no se protege el patrimonio propiamente dicho, sino la posesión, que es una de las manifestaciones de aquel. Asimismo, afirmar que el bien jurídico que se protege en este delito es el patrimonio, lo convertiría en un delito patrimonial cualificado, por ser este del Estado e intervenir un funcionario público.

c)Mixto

Sobre la base de los anteriores argumentos, un sector de la doctrina concibe que el bien jurídico protegido en el delito analizado es de doble naturaleza: se protege, por un lado, el componente patrimonial; por otro, se destaca como elemento definitorio la deslealtad del funcionario, en cuanto infringe su deber de comportarse en la gestión de los recursos públicos de conformidad con las normas aplicables(6). Esto es, se trata de un delito donde la norma penal tutela dos bienes jurídicos valiosos: los deberes de lealtad y probidad para con la Administración Pública (en sentido amplio) y el patrimonio público, en tanto presupuesto material de primera importancia para la consecución de los cometidos estatales y público en general(7). Aunque parezca claro y coherente, esta postura suma los problemas de las anteriores posiciones.

d)Posición propia

Consideramos que para determinar la expectativa protegida en el delito de peculado doloso debemos guiarnos por la Constitución Política. Solo a partir de ella, de otras normas referentes a la Administración(8) y del Código penal, podremos desentrañar el marco a partir del cual determinemos aquello que protege realmente el Derecho Penal en el delito de peculado.

En ese sentido, de ellos podemos concluir que la Administración Pública está destinada al acceso de las personas a determinados resultados dentro del sistema estatal, es decir, está al servicio de los ciudadanos(9), ya que el Estado precisamente surge para solucionar los inconvenientes surgidos entre seres humanos libres en su sentido natural.

4. Por ello, para nosotros la expectativa normativa que se protege con el delito de peculado es la que tiene toda persona (administrado) de que el Estado (a través de los administradores: funcionarios o servidores públicos) destinará determinados caudales y efectos en bienestar (en su sentido ejecutivo, judisdiccional, humanitario, etc.) de la sociedad (de lo contrario, no cumpliría su finalidad propia y legal), en las actividades de la percepción, administración o custodia, que son funciones que han asumido racional y formalmente.

Por lo tanto, cuando los caudales y efectos son destinados a fines privados o a favor de cualquier otro interés, menos el público, se estará configurando el delito de peculado. Este se configurará con el quebrantamiento de expectativas de que los caudales y efectos deben destinarse al bienestar de la sociedad, y no al bienestar individual del funcionario o servidor público o de cualquier otro particular. Solo en esta manera de configuración u objetivización, el delito puede ser reprochado, y no ante las incorrecciones, imperfecciones y deslealtades en la administración del patrimonio.

III.FUNCIONARIO PÚBLICO

5. El sujeto activo del delito de peculado solamente puede ser el funcionario(10) o servidor público a quien la percepción, administración o custodia de los caudales o efectos le estén confiados por razón de su cargo; esto implica que la persona que asume responsabilidad mediante la asunción de un cargo es competente institucional de las funciones que incorpore dicho cargo y ello debe estar claramente establecido en la norma que regule su competencia, es decir, la ley, el reglamento, el contrato, las órdenes, etc.(11), que deben estipular claramente si el funcionario percibe, administra o custodia los caudales o efectos.

De ello podemos desentrañar que el peculado requiere que concurran dos circunstancias: el título de empleado y el actuar dentro de la órbita de determinada competencia funcional(12), la que debe provenir de alguna norma que establezca el radio de acción o desenvolvimiento del funcionario. No debería haber cargos públicos con funciones difusas o ilimitadas.

6. También en este punto se discute la figura del funcionario de hecho, es decir: “la situación de aquellas personas que ejercen funciones públicas sin ostentar los requisitos exigidos por la ley para poder ser consideradas funcionarios de Derecho”(13). O, como ha sido definido por la jurisprudencia peruana, con “orden expresa de autoridad competente”(14).

La viabilidad de esta figura es intolerable dentro de un Estado Democrático de Derecho. En caso que la normativa que regule la competencia del superior o ente que nombra le otorgue la función o potestad de nombrar determinados cargos, no se tratará de un funcionario de hecho, sino de iure.

Ahora bien, también al que asume el cargo tiene que establecérsele una competencia clara con respecto a si percibe, administra o custodia los caudales o efectos. El solo hecho de que se estipule que será funcionario no implica que pueda ser autor del delito de peculado, ello solo puede suceder en función de la atribución de responsabilidades de administrar, percibir o custodiar(15); si no se ha incorporado para ello simplemente no puede ser autor del delito.

Por esta razón, nos situamos en las antípodas de las posturas que plantean que la fuente del delito serían las “prácticas consuetudinarias no contrarias al Derecho”, ya que el delito de usurpación, ejercicio ilegal de profesión, etc., excluyen esa posibilidad. Además, si se admite ello como fuente, cabe preguntarse desde cuándo adquieren legitimidad esas “prácticas consuetudinarias”.

Esta es una exigencia del principio de legalidad (prohibición de analogía in malam partem), en virtud del cual la jurisprudencia –como ha sucedido en el Perú(16)– no puede crear delitos o nuevos institutos o figuras para poder atrapar en sus redes conductas que se reprochan socialmente, pero que no están determinadas con certeza en el tipo penal; ello generaría una incertidumbre inaceptable.

Así, se pueden crear cargos fantasmas para recaudar ilícitamente fondos del Estado, pero no por esto (recaudar de facto) el sujeto ya es un funcionario competente, que puede responder jurídico-penalmente por el delito de peculado; simplemente cometerá un delito de usurpación de funciones, aceptación ilegal de cargo público o partícipe de un delito especial.

7. En tal sentido, es inadmisible la figura del funcionario de hecho, por la aplicación analógica del tipo penal. Es más, de admitirse esta figura, las reglas de imputación se resolverían en virtud a la infracción de un deber general (conforme a la teoría del dominio del hecho), y no con las reglas de la infracción de un deber especial, ya que el destinatario del cumplimiento no es quien de facto asume determinadas funciones. Por lo tanto, la sociedad, a partir de los actos legales, destina las expectativas solo a algunas personas que cumpliendo las formalidades asumen el cargo, y no a aquellos que se colocan en esa posición meramente de facto.

IV.EL ITER CRIMINIS

8. La problemática de la intervención del tercero, especialmente el representado por expresión “para otro”, suscitaba una gran inquietud, pues entrañaba averiguar realmente qué debe entenderse por tal regulación.

Nuestro Código Penal es uno de los pocos que establece dicho instituto, aunque existe una regulación semejante en el Código Penal colombiano. Por ello, se entenderá que la bibliografía que analiza este tema es limitada. Más aún si tomamos en cuenta que nuestra doctrina suele soslayar este punto y tratarlo de manera superficial como un elemento subjetivizado.

9. ¿Cuál es el papel de la figura del “para otro” del tipo penal de peculado? ¿Tiene, a efectos del iter criminis, la misma consecuencia que la figura de “para sí”? Es decir, ¿tiene relevancia la existencia de aquella figura o significa lo mismo que en el Código Penal, que emplea la frase “en provecho suyo o de tercero”?

10. Para responder estas interrogantes, partiremos nuestra línea de análisis en dos secciones: i) la postura subjetiva (posición mayoritaria) y ii) nuestra posición.

1. Postura subjetivista

11. La doctrina que intenta explicar el rol del “para otro” lo toma simplemente como un elemento subjetivo(17), sin efectuar su tratamiento como elemento objetivo. Por lo tanto, reclaman que el intraneus debe apropiarse de los caudales o efectos para aprovecharse de ellos (aunque esto ya se ubicaría en la fase de agotamiento), entendiendo el “para otro” en el sentido que la apropiación se realiza para que otro se aproveche de los caudales o efectos.

Se trata, en definitiva, de responder a la pregunta: ¿para quién serán los caudales o efectos?(18). Se exige, en verdad, que el sujeto tenga una especial intención de apropiarse en provecho personal o de un tercero(19). Esta conceptualización es propia del Código Penal colombiano(20).

La justificación de esta interpretación está en que parecía haber vacíos de punibilidad cuando el funcionario se apropiaba con la intención de darle los fondos a un familiar o a cualquier otro tercero. Porque, según la interpretación subjetiva, basta la presencia del elemento subjetivo (finalística) en la apropiación o utilización para que quede consumado el delito, importando poco si efectivamente los fondos son incorporados en el ámbito económico del intraneus (para sí) o de cualquier otro tercero (para otro)(21).

12. Lo anterior trae consecuencias claras con respecto a la intervención del tercero: la recepción de fondos del Estado por parte del tercero (quien saca provecho de la apropiación) simplemente configuraría el delito de receptación, ya que el delito especial (peculado) se consumó con la mera apropiación.

2.Posición propia

13. Consideramos que debería precisarse claramente la consumación del delito, es decir, preguntarnos: ¿cuándo se consuma el delito de peculado en cuanto el instituto del “para sí” y también cuándo se consuma en el instituto del “para otro”?

Bajo el análisis subjetivo, a efectos de consumación no tiene asidero establecer tales distinciones, ya que en ambos casos se consuma el delito con la mera apropiación o utilización, con el elemento subjetivo del “para sí” o “para otro”, no importando si efectivamente el funcionario realiza la entrega de caudales o efectos a un tercero.

14. En la modalidad del “para sí”, efectivamente, el delito se consuma cuando el intraneus se apropia de los caudales o efectos incorporando los mismos al ámbito de su dominio patrimonial. En tal conducta pueden participar los extranei instigando o colaborando en la ejecución del hecho, de tal modo que ontológicamente el dominio lo puede tener el intraneus o el extraneus, es decir, el papel indispensable puede tenerlo cualquiera de los intervinientes(22); sin embargo, esto no importa, pues lo trascendental será el quebrantamiento de la infracción del deber que compete al intraneus, y que el destinatario de la apropiación sea el propio intraneus.

Se afirma ello a pesar de que el Acuerdo Plenario (Nº 4-2005/CJ-116, fundamento 7) dice al respecto: “El sujeto activo puede actuar por cuenta propia, apropiándose él mismo de los caudales o efectos, pero también puede cometer el delito para favorecer a terceros”.

Aunque del tenor de dicha aseveración se podría inferir que hace referencia a actuar de “propia mano”, ello no debe entenderse en su sentido natural, sino normativo (solo el intraneus puede ser autor, y solo él puede cometer apropiación), aceptándose que terceros pueden contribuir en ello. Ejemplo, el intraneus que necesita de la ayuda de un tercero para la apropiación, pero todos los caudales y efectos son para aquel. Acá el extraneus es cómplice, por el quebrantamiento de deber genérico de no dañar, y no bajo las reglas del “para otro”. Lo mismo sucede cuando el tercero le puede crear la idea delictuosa al intraneus para que este desvíe los caudales a su cuenta corriente (instigación).

15. La consumación en el instituto de “para otro” sería totalmente diferente. Efectivamente, la consumación no se presenta con el mero egreso de caudales y efectos para entregarle a un tercero por parte del intraneus, o permitido por este, sino que la consumación en esta parte del delito se manifiesta cuando efectivamente los caudales y/o efectos son recibidos por el extraneus, que es el destinatario(23).

Solo en ese momento podemos notar la consumación, ni antes ni después, solo ante tal hecho se quebrantaría el deber que se protege con este tipo penal. Una solución semejante es planteada por Reaño Peschiera: “(…) su consumación exige que el tercero acepte los caudales que indebidamente le ofrece el funcionario público”(24) (…) “La aceptación del particular configura el acto de apropiación que consuma el delito, y solo a partir de ese momento puede afirmarse que el Estado ha sufrido una lesión patrimonial”(25).

Con la primera cita estamos de acuerdo, pero no con la segunda, ya que entraña una contradicción, pues en páginas anteriores el mismo autor sostiene que el peculado “se configura con el quebrantamiento de los deberes de lealtad y probidad”(26). Y si se parte de esto, el delito no se consumaría recién con al entrega, sino ya con la mera infracción de dicha lealtad. Empero, al fundamentar su posición, contradictoriamente, hace hincapié en que el delito se consumaría en este punto recién cuando haya “lesión patrimonial”(27). Entonces, ¿qué se protege en el delito de peculado? Incido en este punto ya que la consumación de un determinado delito se construye a partir de qué es lo que se protege.

Ahora bien, el autor exige que, para responder por el delito de peculado, “el otro” necesariamente tiene que intervenir propiciando en “alguna medida la entrega de los caudales estatales –por ejemplo, solicitándolos manifiesta o tácitamente al funcionario público, sea de modo directo o a través de terceros– (…) La aceptación de los caudales constituye la exteriorización u objetivización de dicha adhesión”(28). Es decir, “el otro” tendría que intervenir antes de la entrega del bien, porque si interviene después solamente aceptando, respondería solo por el delito patrimonial o de encubrimiento, mas no por el delito de peculado.

Esto se contradice con la mención a que el ofrecimiento de caudales y efectos por parte del intraneus constituye tentativa(29), según la anterior regulación, y que cuando se los aceptaba se consumaba el delito. Pero si con la aceptación del otro se consumaba el delito de peculado, ¿por qué este que solo aceptaba (sin haber intervenido anteriormente) no respondía por el delito de peculado?(30). Reaño Peschiera exige que para la consumación necesariamente el otro tuviera que “aceptar” el “ofrecimiento”, término que indica a que no intervino antes de la afectación.

16. Casi en la misma línea, Rojas Vargas, al tratar el rol del “para otro”, sostiene que este debe haber intervenido en la preparación y/o ejecución del delito. Así: “solo cabe hablar de otro como cómplice en la hipótesis de que haya colaborado a la preparación-ejecución del delito de peculado realizado por el funcionario o servidor público, negándose tal calificación cuando no se den tales aportes o cuando se produzcan en la fase de terminación o agotamiento del delito”(31).

Rojas Vargas –haciendo mención al instituto del “para otro”– continúa: “En efecto, no define al coautor, tampoco al cómplice si no se han concretado actos de colaboración; sí puede en cambio indicarnos al inductor”(32). Esta postura no es aceptable, ya que el autor equipara al inductor o cómplice que se determina conforme a las reglas genéricas de la participación con el instituto del “para otro”, solo que acá el partícipe es el destinatario.

Nadie duda de que el partícipe tiene que contribuir en la preparación y/o ejecución del delito. Creemos que –teniendo claro ello– el tipo penal de peculado no hubiese reiterado algo tan evidente, estableciendo en su estructura el elemento “para otro”, pues ello confunde y vacía de contenido el aporte del elemento en discusión, reduciéndolo solamente a la participación que puede existir en cualquier delito sin necesidad de establecer “para sí” o “para otro”.

17. Ahora bien, el tipo penal de peculado doloso y culposo actual, como habíamos dicho, renunció por más de un mes a todo tipo de estipulación expresa del “para sí” o “para otro”. Político-criminalmente retrocedió, ya que los “otros” que reciben los caudales y efectos aun sin haber participado en los actos de ejecución solo respondían por el delito de receptación, mas no como partícipes del delito de peculado.

Ahora bien, la modificación inmediatamente anterior expulsó el término que estamos analizando, pero en su reemplazo introdujo, copiando el esquema español –aunque en términos distintos(33)–, la figura de “o consiente que un tercero se apropie o utilice”. Esta figura, que no fue objeto de crítica, resultaba problemática en cuanto a su análisis normativo, pues literal y contradictoriamente indicaba que es el tercero quien se apropia o utiliza los caudales o efectos, claro está, consentido por el intraneus.

Estimamos que era contradictorio e irracional ya que el tercero normativamente no se apropia (para esta figura previamente hay que tener la competencia: tenencia, custodia o administración), sino que se apodera (ya que el extraneus no tiene tal competencia funcional).

En este punto, el legislador debió estipular que se trataba de una sustracción(34) (como en el caso español) o un apoderamiento (de ello dependerá la consumación) y no de una apropiación, tal como sucede en el cuarto párrafo del artículo 387 del CP, que menciona: “se efectúe por otra persona la sustracción”.

Además, si quisieron regular la “ayuda” o la intervención del extraneus en la etapa de ejecución del delito, erraron, ya que –como venimos sosteniendo– no es necesario hacer regulación expresa del extraneus en el tipo penal, puesto que, en virtud a las reglas generales, el partícipe puede intervenir en el delito.

Pero lo peculiar está en que este “otro” en el tipo penal en mención no “ayuda”, sino que se “apropia”, esto es, los caudales y efectos son para él y no para el intraneus. Aquí podemos notar que el legislador trató de regular “la intervención del otro que se aprovecha” en términos más objetivos, que no se prestaran a interpretaciones subjetivas, como el “para otro” del tipo penal restablecido.

En la regulación anterior inmediata, cuando se hacía referencia al “funcionario o servidor público que se apropia o utiliza”, consideramos que el legislador mencionaba a la figura del “para sí” (que ha vuelto), en la cual sin duda pueden intervenir los extraneus. Mientras que con referencia al agregado “o consiente que un tercero se apropie o utilice”, hacía referencia al otro, pero esta vez el tipo penal exigía que necesariamente el extraneus para ser otro tendría que intervenir en la misma ejecución(35), dominando el hecho y no solo recibiendo los bienes (si solo sucedía esto último, estaría incurriendo estrictamente en el delito de receptación).

Es por ello que decíamos que el extraneus no se apropia, el que se apropia normativamente es el intraneus, porque solo este tiene competencia, el otro simplemente sustrae consumando el delito con la disponibilidad (tomando en cuenta si se trataba de apoderamiento) como dueño de los caudales y efectos. Esto, en buena cuenta, nos llevaba a consecuencias con respecto a los bienes (caudales) que en este punto solo se restringirían a bienes muebles y no a inmuebles, puesto que estos no pueden ser sustraídos.

18. Pero cabe preguntarse entonces, ¿cuándo se consumaba el delito en el segundo punto (en “o consiente que un tercero se apropie o utilice”)? ¿Con el consentimiento o con la (mal llamada) “apropiación” o utilización por parte del “otro”? Si tomamos la postura del quebrantamiento de la fidelidad, indudablemente estaremos ante un delito consumado con el mero consentimiento, antes que el “otro” empiece actos de colaboración; pero sosteniendo la postura que hemos trazado, la consumación del delito de peculado se configuraba con la “disponibilidad” (si consideramos la mal llamada “apropiación” como muy general y entendiéndola como sinónimo de apoderamiento) o con la “utilización” por parte del “otro”. Solo ahí se quebranta el deber de que los caudales y efectos no deben ser destinados a intereses particulares.

19. Por otro lado, el legislador entró con la Ley Nº 29703 en una sistemática contradictoria, ya que en los párrafos 1, 3 y 4 nos daban la idea de lo que se protegía es lo que estamos sosteniendo, es por ello que la “apropiación” y “utilización” tenían el mismo grado de reproche, porque se infringía un deber especial. Pero en su segundo párrafo insinuaba –y es este punto que en la actual regulación permanece– que lo que se protege es el patrimonio público, al cuantificar el patrimonio, aunque violando el principio de proporcionalidad, puesto que económicamente la “apropiación” es cosa muy distinta a la de mera “utilización” y, por lo tanto, deben corresponderles penas distintas.

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NOTAS:

(*)Responsable del área académica del Estudio José Urquizo Olaechea & Abogados. Coordinador de Revista Peruana de Ciencias Penales. Asistente de la Cátedra de Derecho Penal - Parte general en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Coordinador General del Taller de Dogmática Penal.

(1)Así REAÑO PESCHIERA, José. Formas de intervención en los delitos de peculado y tráfico de influencias. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 34.

(2)SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “¿Cuándo se configura el delito de peculado? Bien jurídico protegido y objeto material del delito”. En: Actualidad Jurídica. Nº 135, Gaceta Jurídica, Lima, febrero de 2005, p. 83.

(3)Vid., por todos DE LA MATA BARRANCO, Norberto y ETXEBARRÍA ZARRABEITIA, Xavier. Malversación y lesión del patrimonio público. J.M. Bosch, Barcelona, 1995, p. 79 et seq.

(4)Así también véase REYNA ALFARO, Luis. “El delito de peculado doloso”. En: Comentarios a los precedentes vinculantes en materia penal de la Corte Suprema. Castillo Alva, José Luis (dir.), Grijley, Lima, 2008, p. 804, quien “asume una concepción funcional del patrimonio público coherente con la identidad del bien jurídico protegido de modo genérico por el Derecho Penal”; AMORETTI PACHAS, Mario. Violaciones al debido proceso penal. Análisis y crítica al proceso penal seguido contra Luis Bedoya de Vivanco. Grijley, Lima, 2007, p. 221.

(5)ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. Palestra, Lima, 2003, p. 333; comparten esta postura, entre otros, FRISANCHO APARICIO, Manuel y PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Tratado de Derecho Penal. Delitos contra la Administración Pública. Fecat, Lima, 1999, pp. 294-295; PARIONA ARANA, Raúl. “El concepto ‘por razón de su cargo’ en el delito de peculado”. En: Revista Jurídica Magistri et doctores. Nº 2, UNMSM, Lima, 2002, pp. 153-170,

(6)MIR PUIG, Carlos. Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal. J.M. Bosch editor, Barcelona, 2000, p. 284; PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Delitos contra la Administración Pública. 2ª edición, Editorial Jurídica Portocarrero, Lima, 1997, p. 171; sigue esta postura, SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra la Administración Pública. Grijley-Iustitia, Lima, 2009, p. 315.

(7)ROJAS VARGAS, Fidel. “Ubicación dogmática y rol que juega el tercero (‘para otro’) en el delito de peculado doloso. El tema de la vinculación funcional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 31, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2001, p. 65; EL MISMO. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición, Grijley, Lima, 2002, p. 327; casi en el mismo tenor, pero mal formulado, véase también el Acuerdo Plenario Nº 04-2005/CJ-116. f. j. 6.

(8)Ley Nº 27444, artículo III del Título Preliminar: “La presente ley tiene por finalidad establecer el régimen jurídico aplicable para que la actuación de la Administración Pública sirva para la protección del interés general, garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general”.

(9)Así, URQUIZO OLAECHEA, José. “Tutela penal y sujetos especiales propios en los delitos contra la Administración pública”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 12, Idemsa, Lima, 2002, p. 237.

(10)Al respecto, véase por todos URQUIZO OLAECHEA, José. Ob. cit., p. 250 et seq.; en la doctrina española véase, OLAIZOLA NOGALES, Inés. “Concepto de funcionario público a efectos penales”. En: Delitos contra la Administración Pública. Asúa Batarrita, Adela (ed.), Instituto Vasco de Administración Pública Herri - Arduralaritzaren Euskal Erakundea, Bilbao, 1997, pp. 77 et seq.

(11)Aun estando de acuerdo con ello, ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 334, yerra al sostener: “La esfera de custodia es determinada por la ley, el reglamento o la orden legalmente formulada por la autoridad competente. Excepcionalmente se admite la ‘práctica consuetudinaria no contraria a la ley’ cuando exista un vacío en los reglamentos” (las cursivas son nuestras); asimismo, véase, PARIONA ARANA, Raúl. Ob. cit., p. 169.

(12)Así, RUBIO ANGULO, Campo. El peculado. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá, 1985, p. 89.

(13)ROCA AGAPITO, Luis. El delito de malversación de caudales públicos. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999,

p. 99.

(14)R.N. Nº 1813-2003, considerando segundo.

(15)Semejante vide, DONNA, Edgardo. “El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal del Perú”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 12, Idemsa, Lima, 2002, p. 271.

(16)R.N. Nº 1813-2003, también la STC Exp. Nº 2758-2004-HC/TC, f. j. 10.

(17)Así, claramente, REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Estudios de Derecho Penal. Parte especial. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 445: “(…) la expresión ‘para sí o para otro’ en el delito de peculado doloso es un aspecto subjetivo por dos razones: 1) Porque establece un animus de provecho abarcado por el dolo del agente, y 2) Porque direcciona la finalidad del funcionario público con respecto a los bienes, ya sea suyo propio o para beneficiar a una tercera persona, sin necesidad que efectivamente esto último se realice”.

(18)Así, ALCÓCER POVIS, Eduardo. “La autoría y participación en el delito de peculado. Comentario a partir del caso Montesinos-Bedoya”. En: Instituto de Ciencia Procesal Penal. Disponible en: <www.incipp.org.pe/modulos/documentos/descargar.php?id=18>, p. 17, “El tipo no exige el provecho económico o utilidad ni en el sujeto activo ni en el tercero, ello representa la etapa de agotamiento, irrelevante para efectos de tipificar el delito. Más todavía, cuando el artículo 387 del Código Penal hace referencia al ‘para sí o para otro’ describe un elemento del tipo subjetivo y no objetivo; a dichos tipos penales la doctrina la ha denominado ‘delitos mutilados en dos actos’ en tanto el primer acto sirve para realizar un segundo por el mismo sujeto, cuya realización no exige el tipo”; PORTOCARRERO HIDALGO, Juan. Ob. cit., p. 174, entiende los términos “para sí o para otro” como una búsqueda de beneficio; FRISANCHO APARICIO, Manuel y Peña Cabrera Freyre, Alonso. Ob. cit., p. 297, señalan: “Cuando el codificador señala como una forma de peculado la utilización de caudales o efectos está reconociendo, implícitamente, que basta que el sujeto activo coloque los bienes fuera de la esfera de custodia de sus dueños o tenedores, así sea por breve momento”.

(19)RUBIO ANGULO, Campo. Ob. cit., p. 91: “En relación con su contenido: estamos frente a un delito de mera conducta pues si se habla de ‘en provecho suyo o de un tercero’, se trata simplemente de un elemento subjetivo, que indica la finalística intención del sujeto activo, que en la vida real puede o no, tener objetivación”, p. 93 et seq. Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., p. 423: “Debemos enfatizar que con el elemento ‘para sí o para otro’ en el peculado del artículo 387 CP, lo que quiso decir el legislador peruano es ‘en provecho propio o para otro’”.

(20)Cfr. GÓMEZ MÉNDEZ, Alfonso y GÓMEZ PAVAJEAU, Carlos. Delitos contra la Administración Pública de conformidad con el Código Penal de 2000. 2ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2004, p. 202: “No hay entonces peculado sin provecho, ya sea para el propio agente o para un extraño. Ese provecho es propio cuando, por ejemplo, el sujeto agente toma para sí el objeto material, y es ajeno cuando, por ejemplo, se apodera de bienes para entregárselos a cualquier título a un extraño sin obtener para él ninguna ventaja personal de carácter económico”.

(21)Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 441 y 445, para quien el traslado ya se encuentra en la fase de agotamiento.

(22)En contra, pero inaceptable, ROJAS VARGAS, Fidel, “Ubicación dogmática y rol que juega el tercero (‘para otro’) en el delito de peculado doloso. El tema de la vinculación funcional”, p. 66, quien sostiene la intervención de partícipes en función a la teoría del dominio del hecho.

(23)Así también la STC Exp. Nº 2758-2004-HC/TC, f. j. 11; posición contraria, tomando una línea subjetiva, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, p. 343 et seq. Siguiendo esa línea también véase, ALCÓCER POVIS, Eduardo. Ob. cit., p. 14.

(24)REAÑO PESCHIERA, José. Ob. cit., p. 43.

(25)Ídem

(26)REAÑO PESCHIERA, José. Ob. cit., p. 30.

(27)Ídem: “(…), la sola infracción de tales deberes sin acaecimiento de posterior perjuicio ya fundamenta una responsabilidad penal en grado de tentativa (artículo 16 del CP), puesto que la afectación al erario público solo es relevante para la verificación del resultado”.

(28)Ibídem, p. 44.

(29)En esto parece seguir a SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. “Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal colombiano”. En: Libro Homenaje al profesor Günther Jakobs. El funcionalismo en Derecho Penal. Montealegre Lynett, Eduardo (coord.). Tomo I, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2003, p. 483, quien sostiene: “Puesto que el momento relevante en los delitos de funcionarios es la infracción del deber, la sola infracción del mismo ya da lugar al comienzo de la tentativa o incluso al delito consumado”.

(30)Esta pregunta parece ser respondida en páginas anteriores al señalar que “interviene luego de la infracción del deber institucional”, REAÑO PESCHIERA, José. Ob. cit., p. 30. Ahora bien, nuevamente nos preguntamos: si la infracción de dicho deber es “solo tentativa”, ¿por qué el tercero que aceptando interviene para la consumación no es punible como partícipe del delito de peculado? ¿Por qué exigir que intervenga antes de dicha entrega?

(31)ROJAS VARGAS, Fidel. “Ubicación dogmática y rol que juega el tercero (‘para otro’) en el delito de peculado doloso. El tema de la vinculación funcional”, p. 67. Así también sostiene: “En tal perspectiva, para considerar que el otro del delito de peculado sea un cómplice deberá acreditarse que colaboró en la fase externa del delito con el autor o coautores a través de actos (materiales o intelectuales) que contribuyeron a la preparación y/o ejecución del delito, que de ser así configuraría una especial situación en la cual los terceros que juegan el papel de cómplices adquirirán la calidad de beneficiarios con la consumación de la conducta ilícita del funcionario o servidor público”; claro está que no pueden haber coautores en este delito, solo autores directos, ya que las competencias son individuales, personalísimas, inmediatas (SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. Atribuciones normativas en Derecho Penal. Grijley, Lima, 2004, p. 45), pero el autor sostiene ello en función a criterios de dominio del hecho que en este punto no es de recibo; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Ob. cit., pp. 441 y 447, también sigue a Rojas Vargas. Por el contrario, SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., pp. 300 y 323 indica: “Se entiende que el otro no debe haber participado en el hecho mismo de apropiación o utilización, caso en el cual será coautor del hecho y de modo alguno representaría ‘el otro’ a que se refiere el tipo penal” (…) “Los otros a los que hace referencia el tipo penal 387 con la frase ‘para otro’, no son autores ni coautores del delito de peculado, pues ellos no consuman o perfeccionan el delito, pudiendo ser en cambio inductores, receptadores de los bienes o lavadores de dinero sucio”.

(32)ROJAS VARGAS, Fidel, “Ubicación dogmática y rol que juega el tercero (‘para otro’) en el delito de peculado doloso. El tema de la vinculación funcional”, p. 68. EL MISMO. Delitos contra la Administración Pública, p. 339.

(33)Código Penal español. De las malversaciones: Artículo 432.- “1. La autoridad o funcionario público que, con ánimo de lucro, sustrajere o consintiere que un tercero, con igual ánimo, sustraiga los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones, incurrirá en la pena de prisión de tres a seis años e inhabilitación absoluta por tiempo de seis a diez años”.

(34)Sobre este término “sustraer” y la responsabilidad por omisión del funcionario, véase ROCA AGAPITO, Luis. Ob. cit., p. 169 et seq.

(35)En este punto sigue, ahora sí, la línea perfilada a la interpretación dada al “para otro” por el profesor Fidel Rojas. Esto indica que la interpretación dada al anterior y ahora restaurado “para otro” por Fidel Rojas es errónea, adecuándose esa interpretación a la norma que acaba de ser derogada.