El autor analiza la sentencia de hábeas corpus expedida en el caso del expresidente Alberto Fujimori, discrepando con lo resuelto por el Tribunal Constitucional con respecto a algunos de los magistrados que integraban la Sala recusada, en tanto, a su juicio, desde la óptica de la “teoría de las apariencias” y analizando las circunstancias de cada caso concreto, subsistían dudas sobre su imparcialidad y, en concreto, se habría vulnerado la exigencia de imparcialidad subjetiva.

I.LA INDEPENDENCIA JUDICIAL

La independencia judicial ha sido un tema recurrente en la Administración de Justicia y en la tantas veces evocada “reforma del sistema judicial”, pues, en definitiva, resulta trascendental, en tanto en cuanto se constituye quizás en el único basamento para revertir la evidente desconfianza que la población tiene en este poder del Estado.

Pero el tema de la independencia judicial no es exclusivo de épocas contemporáneas, pues la problemática sobre ella siempre ha sido objeto de reflexiones más políticas que jurídicas –siendo muchas veces necesario hacer un recuento histórico sobre su evolución desde tiempos remotos(1)–, sobre todo cuando alguna cuestión de contenido político debió ser resuelta en los fueros judiciales. Y es que indudablemente la independencia judicial no suele ser cuestionada únicamente al efectuar un análisis histórico: monopolizada en sus albores a favor del gobernante, con marcada ausencia de criterios de justicia e imparcialidad, siendo un hito en la evolución de la judicatura el triunfo del proletariado sobre la monarquía, donde la autoridad emergía de todo ser supremo, pasando a manos del pueblo, como clara evidencia de que el sustrato principal del gobierno del pueblo es la democracia, es que durante la Ilustración se introduce y propugna el principio de independencia judicial que resulta ser determinante y se encuentra presente en el concepto –que fue evolucionando– conocido como Estado de Derecho.

En efecto, a partir de la Revolución Francesa el mundo sufre profundas transformaciones en diversos ámbitos (político, filosófico, artístico, cultural, etc.)(2), siendo el Derecho, sin duda, el que experimentó mayores mutaciones a partir de este acontecimiento. Son los derechos humanos la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano– el referente medular para los cambios del Estado-Nación(3); así por ejemplo, la separación de poderes constituye la clara evidencia de la antítesis del Antiguo Régimen, donde el Poder Judicial advirtió un cambio que años atrás habría sido inimaginable: la elección de los jueces que lo integraban. Es a partir de esa sentida metamorfosis que subsisten –en mayor o menor grado, claro está los conceptos de independencia e imparcialidad del juzgador, y que caracterizan al ejercicio de la judicatura hasta nuestros días(4).

De la mano con el surgimiento y desarrollo de estos conceptos, que tanto en la teoría como en la práctica revisten un aspecto positivo, emerge también –cual gemelo bizarro– el tema del control del poder central, situación que ha acompañado a la magistratura desde sus inicios(5) y cuya acentuación dependió mucho de la forma como se elegían a los magistrados, ya sea mediante designación directa por parte de la rama ejecutiva del poder público, o encargando su nombramiento a un ente ajeno a este, con la clara intención de despolitizar el aparato judicial(6) –eso, al menos, en teoría–.

Ahora bien, es necesario precisar que los conceptos de independencia e imparcialidad a menudo pueden entenderse como sinónimos, en tanto son conceptos propios de la función jurisdiccional –así fueron concebidos desde su génesis (la Ilustración)– y se encuentran vinculados íntimamente; lo cierto es que poseen una diferencia pocas veces distinguida.

Dicho en palabras sencillas, podemos afirmar que la imparcialidad resulta ser una expresión, e incluso un efecto de la independencia. En esta línea apunta precisamente PEDRAZ PENALVA quien establece la diferencia entre estos conceptos: “La independencia hace referencia al momento constitucional, a la jurisdicción como potestad; la imparcialidad hace referencia al momento procesal, a la jurisdicción como función”(7). Y es que no cabe duda que uno de los más importantes principios de la función jurisdiccional, es la independencia de la judicatura, que, conforme ya apuntáramos, se emparenta con la imparcialidad, pasando de ser características propias del sistema jurídico de cada país, hasta consagrarse como garantías de valor supranacional, acogidas por la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que en su artículo 8.1 establece: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías (…) por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial (…)”.

En puridad de términos, la imparcialidad judicial –identificable con la esencia del concepto de juez en un Estado de Derecho–(8) implica la exigencia de que la litis sea conocida y decidida por un tercero totalmente ajeno al tema a decidir: el juez; empero, no se satisface solo con la presencia del magistrado en esos momentos (sustanciación y sentencia), sino que va mas allá, en tanto requiere del juzgador la ausencia de preferencias a favor o en contra de las personas o de compromiso con la materia sobre la cual debe decidir. Ello nos lleva a otro concepto a menudo entendido con la acepción de imparcialidad denominado neutralidad, pero que en sí resulta ser la característica más significativa de aquella, puesto que “el calificativo ‘imparcial’ aplicado a la definición de un juez, o la nota de ‘imparcialidad’ aplicada a la definición de su tarea, equivale a exigir de él o de ella la nota de ‘neutralidad’. Neutralidad, a su vez, significa, básicamente, apartamiento de los intereses defendidos por quienes protagonizan el conflicto a decidir (in-partial) y ausencia de prejuicio o interés particular alguno frente al caso a decidir”(9).

II.ABSTENCIÓN Y RECUSACIÓN

Expuestos ya los conceptos de independencia e imparcialidad como principios de la función jurisdiccional, procederemos a desarrollar el instituto de la recusación, haciendo una escala previa en los mecanismos positivizados y que suponen máximas fundamentales que intentan aproximarnos al ideal de un Poder Judicial independiente.

Efectivamente, en la tentativa de lograr una judicatura sin preferencias o compromisos más que con la propia ley, se consagra tres previsiones que si bien son cuestiones distintas, se aspira a que concurran de manera copulativa en todos los integrantes de la judicatura: i) independencia de toda injerencia política, proveniente principalmente del poder estatal, cuando existe interés en la consideración del caso(10); ii) el compromiso del juez natural, erigido cual derecho fundamental que procura impedir toda manipulación de algún poder del Estado, que pretenda asignar a un proceso un determinado juzgador(11); y iii) imparcialidad frente al caso, fijada por la relación emergente entre el juzgador y un caso a resolver, fundada en motivos de temor o sospecha en su imparcialidad, viabilizando la exclusión o apartamiento del juez del caso por dicha causal.

De los tres mecanismos expuestos solo intentaremos desarrollar el tercero con mayor amplitud, pues precisamente constituye el argumento medular del caso que ulteriormente comentaremos, de allí que sobre los dos primeros –que sin duda, también son importantes– solo realizaremos algunas puntualizaciones en notas al pie.

En primer lugar, cabe precisar que al ser la labor de administrar justicia una excelsa y delicada función, en tanto constituye un medio que acerca a las mayorías a una democracia real, se exige y se espera de ella un altísimo nivel de imparcialidad, pues solo así se pondrá de manifiesto el alto grado de compromiso con la sociedad y sus mayorías.

Así las cosas, el sesgo en la conducta del juez, por más mínimo que resultare, es censurable tanto ética como penalmente; consecuentemente, y en la aspiración de una justicia imparcial, subsiste el derecho de los propios magistrados a invocar su apartamiento en el conocimiento de un caso concreto (abstención), así como la facultad de las partes intervinientes en la litis de recurrir a determinadas instituciones del Derecho que se consagran como un medio de control –válido e idóneo– dirigido a quien tiene a su cargo la actividad jurisdiccional, destacando entre ellas el acto procesal de la recusación. En efecto, existe unanimidad y consenso en la doctrina y la jurisprudencia respecto a que la abstención y la recusación representan instrumentos preparados para garantizar y salvaguardar la imparcialidad e independencia judicial(12). Así por ejemplo, en términos generales y amplios, se puede definir a la abstención como un acto voluntario y espontáneo realizado por el magistrado (juez o fiscal(13)), en virtud del cual se inhibe de actuar en un asunto concreto –al que se encuentra llamado por ley–, pues a su criterio se halla inmerso en una causal que motiva su abstención. En contraparte, la recusación es un acto procesal propio de los justiciables, que se acciona cuando se procura la exclusión del juez a cargo de un caso, en el cual dicha parte tiene interés, toda vez que para el justiciable, sobre el magistrado pesa cierta tacha personal; así entonces se genera un recelo o sospecha, “o se tiene la certidumbre de que no actuará con la serenidad, ponderación, rectitud, neutralidad e imparcialidad que deben caracterizar las actuaciones judiciales”(14).

En el fondo, ambas figuras –abstención y recusación–, pretenden garantizar un proceso imparcial(15), preservando la ineludible objetividad y neutralidad de los integrantes de la magistratura ante un asunto concreto y determinado. Así entonces, podríamos entender que la ratio essendi de ambas instituciones –a nuestro criterio, legítimos mecanismos de control, en especial la recusación–, gravita en prevenir alguna alteración en las actuaciones del órgano jurisdiccional o fiscal, aunque no sea normal o regular la separación de sus funciones (recusación), resulta preferible un acto drástico como este –pues la sola configuración de un Estado de Derecho hace permisible tales mecanismos–, cuando se procura que el conocimiento de un proceso se encuentre ajeno de apasionamientos, afectos e intereses personales, por cuanto lo que se intenta es garantizar la imparcialidad, y por ende también la imagen de la magistratura tan venida a menos en nuestros días.

III.LA DUDA EN LA IMPARCIALIDAD COMO CAUSAL DE RECUSACIÓN

Una justicia sin miramientos o favoritismos es una de las aspiraciones de un Estado de Derecho, pues las grandes luchas sociales gestadas a lo largo de la historia de la humanidad a ello apuntaron: La Declaración de Virginia (Estados Unidos, 1776) y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) –antecedentes por excelencia en el reconocimiento de derechos(16)– no solo establecieron el principio de separación de poderes y consagraron un conjunto de derechos fundamentales, tales como la vida o la libertad, sino que además se reconocióla igualdad de todos los ciudadanos ante la ley y la justicia. Ciertamente, el advenimiento de los denominados Estados Modernos hicieron posible que el hombre goce y fuera desarrollando conceptos antes no reconocidos, empero sí aspirados. Entendible es entonces que durante el Absolutismo propio de la Monarquía, existía ausencia de imparcialidad y justicia, de modo consecuente es indiscutible también que durante aquella época tampoco cabía la posibilidad de acoger el concepto de recusación. En efecto, la institución de la recusación solo pudo emerger durante la Ilustración, como clara evidencia de la evolución y desarrollo de los derechos del hombre, siendo la duda en la imparcialidad de la judicatura un derecho que podía ser postulado por los administrados(17), institución que conforme fue evolucionando llegó a ser acogida por nuestra legislación adjetiva en materia penal.

El Código de Procedimientos Penales en su artículo 29 establece el marco procesal que regula la institución de la recusación, determinando taxativamente las causales de recusación de los órganos jurisdiccionales –jueces–, toda vez que la incidencia en cualquiera de ellas, indefectiblemente afectaría la decisión del juzgador. Adicionalmente a la citada norma, el artículo 31 del mismo ordenamiento adjetivo establece la denominada recusación de carácter subjetivo o recusación por imparcialidad la que se presenta: “(...) aunque no concurran las causales del artículo 29, [pero] siempre que exista un motivo fundado para que pueda dudarse de su imparcialidad. Este motivo deberá ser explicado con la mayor claridad posible (…)”.

Respecto a la recusación subjetiva, vemos que tiene una estrecha relación con lo que se denomina “la imparcialidad frente al caso”. Al respecto, Julio MAIER sostiene que: “No solo por ser independiente el juez reúne todas las condiciones que garantizan su ecuanimidad, al decidir el caso. La independencia es una condición necesaria para garantizar la ecuanimidad, pero no es la única. Otra de esas condiciones es colocar frente al caso, ejerciendo la función de juzgar, a una persona que garantice la mayor objetividad posible al enfrentarlo. A esta situación del juez en relación con el caso que le toca juzgar la denominamos imparcialidad”(18). En ese orden de ideas, cuando una de las partes plantea un cuestionamiento basado en la imparcialidad del juzgador, nos encontraríamos ante una recusación de “causal abierta”, la cual pretende excluir cualquier idea de parcialidad, habida cuenta de que la duda en la imparcialidad del juzgador enerva la imagen de la magistratura y afecta el objetivo de lograr un Poder Judicial independiente.

Y es que como volvemos a ver, la imparcialidad no solo se ve consagrada como principio de la función jurisdiccional, sino que la objetividad que ella enmarca resulta también una exigencia en un caso concreto, lo cual no es sino la inexorable sujeción a la norma, cuyo corolario obligatorio será un juicio justo, y en el mismo sentido será el fallo a dictar(19). Así las cosas, el sustrato medular de los principios de independencia judicial y del juez natural (los dos primeros mecanismos o previsiones que viéramos raudamente en el punto II) resulta ser la imparcialidad, y de existir una duda fundada en ella, el juzgador deberá ser apartado por sus mismos pares (basado en un motivo estrictamente objetivo), por ello precisamente hicimos alusión al carácter drástico de este acto, que muchas veces para el recusado es entendido como un reproche personal, generando un entendible descontento, pero a veces es preferible afectar la esfera psico-emocional de una persona que afectar una vez más la imagen de la justicia en nuestro país.

IV.LA IMPORTANCIA DE LAS APARIENCIAS

Pues bien, verdadero problema es el que debe de sortearse cuando se plantea una recusación fundada en la duda sobre la imparcialidad del juzgador, ya que como bien lo hemos comprobado, se trata de una recusación basada en cuestiones de índole subjetiva. Y es que conforme se ha destacado, la colectividad espera que sus litigios y controversias sean resueltos por el aparato judicial con la mayor objetividad posible, y es por ello que para no defraudar las expectativas sociales y procurar la paz social, se han desarrollado postulados que a la par de resolver la disyuntiva planteada sobre la imparcialidad, estén en consonancia con la filosofía que inspira esta garantía de valor supranacional plasmada en el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En efecto, se trata de la llamada “teoría de las apariencias” desarrollada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos –en adelante Corte de Estrasburgo o simplemente TEDH–, doctrina que intenta salvaguardar la garantía de la imparcialidad consagrada para el hemisferio euro-continental en el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por un Tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligaciones de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella (…)”.

Y es que las apariencias siempre han sido importantes, sobre todo para el Derecho, cuando de preservar un proceso equitativo se trata(20), y esto incluso la etapa anterior a la génesis de la teoría política liberal. Para mayor abundamiento, cuando Beccaria analizaba los indicios y formas de juicios, hace mención a que en la necesidad de contar con un tribunal justo, donde no existan dudas sobre la imparcialidad frente al caso, donde queden desterrados sentimientos de desigualdad entre el juzgador y el administrado –denominado por él con el nombre de reo–, debe existir la posibilidad de conformar un tribunal donde la mitad de los jueces deberían ser la mitad iguales al reo y la otra mitad iguales al ofendido, existiendo casos donde las solas apariencias resultan suficientes para dudar de la imparcialidad del juzgador, y en dicha situación existe la facultad de recusarlo(21).

La “teoría de las apariencias” fue elaborada y progresivamente desarrollada por la Corte de Estrasburgo, basada en la filosofía que inspira el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; para esta instancia supranacional, algunas apariencias, pese a no corresponder a la realidad, pueden crear en los justiciables legítimas dudas acerca de la independencia e imparcialidad del órgano jurisdiccional que resolverá un caso en el cual tienen interés. Así pues, la “teoría de las apariencias” constituye una doctrina jurisprudencial –plasmada en sendas sentencias– que importa un referente obligatorio en cualquier debate sobre la imparcialidad de la judicatura, en especial en lo que a Derecho Procesal se refiere.

La teoría de las apariencias establece dos niveles de imparcialidad: subjetiva y objetiva. En cuanto a la imparcialidad subjetiva, esta importa que el juez no tenga interés alguno en los asuntos que son sometidos a su competencia. Consecuentemente, debe anteponer las normas materiales y procesales a la opinión generada en sus fueros internos, a sus convicciones sobrevinientes durante la tramitación de la litis(22), lo cual implica ciertamente desterrar un eventual contacto o relación del juzgador con alguna de las partes intervinientes, que sea capaz de afectar la formación de su parecer, habida cuenta de que este se debe basar en criterios de objetividad, y no en razones personales o subjetivas. En lo referido a la imparcialidad objetiva, este concepto está vinculado al objeto del proceso, y tiene directa relación con establecer si el juzgador tuvo algún contacto –así fuera eventual y de acuerdo con la organización funcional y estructural que integra– con el caso que le tocará resolver, lo cual excluirá cualquier duda razonable con respecto a su actuación imparcial frente al caso.

La “teoría de las apariencias” se inicia de manera primaria y con términos elementales, con la dación de la sentencia del caso Delcourt contra Bélgica (1970) en el cual la Corte de Estrasburgo, por vez primera, establece una solución jurisprudencial respecto al juez imparcial, la que conforme a su evolución ha introducido aspectos interpretativos que la han convertido en un apoyo doctrinal para diversas cortes europeas al momento de abordar la importancia de las apariencias en el Derecho, abarcando no solo el tema central de la imparcialidad del juzgador; o cuando en distintos tiempos, pero en una misma persona, confluyen las funciones procesales de acusación y jurisdicción; o la igualdad de armas dentro de un proceso, entre otros temas.

Efectivamente, en el caso Delcourt se cuestionaba el hecho de que el Fiscal General del Estado estuviera presente, con derecho a voz, en las deliberaciones –previas a la sentencia respectiva– de la Corte de Casación de Bélgica, prerrogativa que no tenía la defensa del acusado. Dicha facultad del Ministerio Fiscal se basaba en una norma que data de 1815(23), que contemplaba esta asistencia como la de un asesor del tribunal (amicus curiae). El demandante, Emile Delcourt, alegaba que dicha actuación contravenía el principio de igualdad de armas, y por ende no garantizaba el derecho a un proceso justo. El TEDH no amparó la pretensión del recurrente, pues consideró que la presencia del Fiscal General del Estado durante las deliberaciones secretas del tribunal no afectaba la imparcialidad de la Corte de Casación, además de que tal sistema, de larga data, había resultado funcional durante toda la tradición judicial de Bélgica y no había sido objeto de cuestionamientos. No obstante lo discutible que pudiera ser la decisión de la Corte de Estrasburgo, se introduce en el parágrafo 31 del fallo el aforismo “no solo hay que hacer justicia, sino que también debe parecer que se hace”(24), el cual volverá a repetirse en diversas sentencias posteriores, en una clara evidencia de la evolución de la jurisprudencia del TEDH sobre el tema de las apariencias.

Los conceptos de imparcialidad subjetiva y objetiva fueron plasmados por vez primera en la sentencia recaída en el caso Piersack contra Bélgica (1982)(25). El Tribunal de Brabante condenó a Christian Piersack (ciudadano belga) a la pena de 18 años de trabajos forzados como autor del delito de asesinato. La audiencia de Brabante fue presidida por el magistrado Pierre Van de Walle, quien años atrás había fungido como adjunto primero de Procurador del Rey de Bruselas, teniendo a su cargo una sección del Ministerio Fiscal (investigaba crímenes y delitos contra las personas), y que si bien es cierto no llevó a cabo en forma personal y directa la instrucción del encartado, el cuestionamiento radicaba en que podría haber influido en sus subordinados –aun cuando tan solo los asesore–, máxime si se tenía en cuenta que estando a cargo de dicho despacho tuvo acceso a las actuaciones generadas.

En sede nacional –llegó hasta la Corte de Casación belga–, se estimó que la intervención del magistrado Van del Walle durante el juicio celebrado no reflejaba subjetividad o una convicción parcializada por su desempeño funcional en otra ala del aparato judicial; en consecuencia, la no vulneración del derecho al juez imparcial. No obstante ello, al llegar el caso a sede supranacional, el TEDH consideró que la imparcialidad desde el punto de vista subjetivo no había sido vulnerada, empero sí desde el punto de vista objetivo, en tanto que haber desempeñado primero funciones en el Ministerio Fiscal –aun cuando hubiere sido esporádica o indirecta– y luego como juzgador, era razón suficiente para generar dudas razonables y fundadas en el justiciable: “La imparcialidad supone de ordinario la ausencia de prejuicios, su existencia se puede apreciar de distintas formas. Se puede distinguir desde un enfoque subjetivo, que trata de averiguar la convicción personal de un determinado juez en un caso concreto, y en un enfoque objetivo que trata de determinar si este ofrece garantías suficientes para excluir una legítima duda al respecto”. Se establece además que se presume la imparcialidad del juzgador, salvo prueba en contrario.

De especial trascendencia es la sentencia del caso De Cubber contra Bélgica sometida al conocimiento de la Corte de Estrasburgo en 1984, en el cual el demandante Albert De Cubber fue procesado y condenado por los delitos de falsificación de documentos y uso de documentos falsos, siendo el juez instructor el magistrado Pilate, quien posteriormente también integró el Tribunal Correccional que llevó a cabo su juzgamiento. Si bien es cierto que el recurrente protestó por la presencia del magistrado en la fase procesal más importante, también lo es que no lo recusó, en tanto que la legislación procesal belga no acogía un mecanismo legal que posibilite contrarres-tar este tipo de conculcaciones, que en este emblemático caso era el ejercicio sucesivo –por la misma persona y en la misma litis– de las funciones de juez de instrucción y juez de fallo.

En sede nacional, la pretensión del recurrente no fue amparada ya que a criterio de la Corte de Casación belga no se configuraba la alegada contaminación del tribunal de juzgamiento, habida cuenta de que el Código de Procedimiento Criminal establecía que la fase de instrucción(26) tiene por objeto el acopio de acervo probatorio (adopción de medidas cautelares, declaración del imputado, manifestación de testigos, inspección ocular, etc.), así como verificar los cargos imputados, empero el magistrado instructor no emite pronunciamiento alguno al finalizar esta fase, pues la valoración y ponderación de la prueba aportada la realiza otro órgano jurisdiccional. Llevado el caso a sede supranacional, el TEDH acoge la pretensión del recurrente, cuyo precedente estableció la falta de imparcialidad cuando en la misma persona que conoce un caso se acumulan las funciones de instrucción y juzgamiento, circunstancia que tiene directa incidencia y afecta la imparcialidad a nivel objetivo: “(…) el TEDH considera que el magistrado afectado de parcialidad, a diferencia de sus colegas, conocía ya de forma particularmente profunda, bastante antes de las audiencias y gracias a los diversos medios de investigación que había utilizado durante la instrucción, el contenido de esta, y que era comprensible que ‘a los ojos del interesado’ pudiera aparecer ocupando una situación que le permite desempeñar un papel capital en la jurisdicción que debe pronunciar el fallo, habiéndose formado por anticipado una opinión que pueda pesar en el ánimo del tribunal a la hora de la decisión”(27).

Otro caso que merece ser evocado es el Hauschildt contra Dinamarca. Al imputado, el ciudadano danés Mogens Hauschildt, se le formuló cargos de fraude y evasión de impuestos, siendo denunciado por el Ministerio de Hacienda de Dinamarca. La sustanciación de la fase instructora y los actos de investigación en el ordenamiento procesal danés están a cargo del Ministerio Fiscal y la Policía, siendo el juez quien resuelve los pedidos efectuados por dichos entes, por ejemplo la solicitud de prisión provisional –tal y como ocurriera durante la primera fase del caso en comento–; sin embargo, el instructor no prepara la causa ni establece si el encartado debe ser juzgado o no(28). En efecto, el órgano jurisdiccional que conoció los pedidos de prisión provisional e incomunicación estuvo a cargo del juez Larsen, quien además resolvió varios requerimientos efectuados por el departamento policiaco(29).

En este caso se hacía alusión a la contaminación del órgano jurisdiccional a cargo de su juzgamiento –Tribunal de Copenhague–, en tanto que uno de sus tres integrantes fue precisamente el magistrado Larsen (el único no lego), siendo el principal argumento de la defensa cuestionar el hecho de que en la fase de instrucción el magistrado había dictado la resolución de prisión preventiva, y en distintas oportunidades se habría pronunciado por la prórroga de dicha medida coercitiva, bajo los argumentos de riesgo de fuga, la gravedad de los hechos y los intereses económicos del encartado en el extranjero. La invocada contaminación fue desestimada bajo el argumento de que lo alegado por el recurrente no se encontraba contemplado como causal de recusación por la Ley de Administración de Justicia de Dinamarca que establecía: “(…) el hecho de que el juez haya tenido que conocer del caso en el desempeño de algunas funciones públicas, no es causa de recusación cuando no haya motivo para presumir, dadas las circunstancias, que tiene interés especial en el resultado”.

Efectivamente, para la Corte de Estrasburgo tampoco era suficiente motivo que una misma persona –integrando órganos jurisdiccionales distintos–, primero como instructor, haya resuelto el pedido de prisión provisional solicitado por la policía, dictando la resolución correspondiente, en la medida en que dicha decisión solo verificaba la existencia de fundados elementos que sustenten la restricción de su libertad locomotriz (confluencia de los hechos con los presupuestos legales), y en contraparte al integrar dicho magistrado el colegiado a cargo del juzgamiento –Tribunal de Copenhague–, y emitir una sentencia condenatoria, pondera y valora las pruebas acopiadas que sustentan la culpabilidad del acusado. Consecuentemente, el TEDH consideró que: “No se pueden equiparar las sospechas –resolución de prisión provisional– con una declaración formal de culpabilidad”, así entonces, el magistrado que ordenó la prisión provisional no se encuentra impedido de participar en la fase posterior (juzgamiento), ni de expedir el fallo correspondiente, pues ello no contraviene la propia estructura del sistema judicial danés, además de que dicha configuración resultaba funcional. Empero, la Corte de Estrasburgo acoge la petición del recurrente, pues considera la violación del artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, no tanto por una cuestión de índole procesal como la alegada anteriormente, sino por cuanto el Tribunal de Copenhague al momento de sentenciar se basó en el artículo 762.2 de la Ley de Administración de Justicia, el que sirvió para fundamentar la prórroga de la prisión preventiva, lo que implica que en la etapa de instrucción se está convencido de forma muy clara de la culpabilidad del instruido: “(…) También se podrá ordenar prisión provisional de un sospechoso si hay sospechas confirmadas de que haya cometido un delito perseguible de oficio por el Ministerio Fiscal y castigado por la ley con una pena de prisión por lo menos de seis años y si, a la vista de las informaciones conseguidas sobre la gravedad de lo sucedido, el interés público exige que no se le ponga en libertad”. De esta manera, señala el TEDH que “la diferencia entre la cuestión que hay que resolver para aplicar dicho artículo y la que es objeto del juicio se convierte, en tal supuesto, en muy pequeña. Por consiguiente, el Tribunal entiende que los temores del Sr. Hauschildt pueden considerarse objetivamente fundados”(30).

Esta sentencia muestra un desarrollo destacable de la Corte de Estrasburgo de la denominada “teoría de las apariencias”, pues para analizar el caso planteado se avoca a realizar un prolijo y minucioso estudio de la legislación procesal, como la configuración del propio sistema jurídico de cada país (examen objetivo-concreto), que aun cuando todas las naciones sometidas a su jurisdicción forman parte del hemisferio europeo y compartan comunes costumbres e instituciones eurocontinentales, también poseen marcadas diferencias(31).

Como señalamos inicialmente, la filosofía que inspira el artículo 6.1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, y que sirvió para el surgimiento y desarrollo de la “teoría de las apariencias”, es la que consagra el artículo 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, esto es, la garantía de valor supranacional de la imparcialidad judicial, y si bien esta teoría, desarrollada por la Corte de Estrasburgo, no fue acogida in totum por su gemela, la Corte Interamericana de Derechos Humanos –en adelante Corte de San José o simplemente CIDH–, empero en la sentencia de fondo del caso Herrera Ulloa contra Costa Rica (2004), esta citó un importante parágrafo de su símil europea, en donde se preconizaba la importancia de las apariencias cuando lo que está en juego es la confianza de los ciudadanos en la judicatura –que se espera sea imparcial–, dentro de una sociedad democrática(32) (caso Pabla K.Y. contra Finlandia y caso Morris contra Gran Bretaña).

Ciertamente, el caso Herrera Ulloa constituye una causa llevada a sede internacional cuya sentencia resulta de importancia cardinal en el desarrollo del concepto de imparcialidad judicial como garantía del debido proceso, pues, en línea consonante con la “teoría de las apariencias”, la Corte de San José concluyó que los jueces que habían resuelto un recurso de casación contra una sentencia absolutoria, debieron abstenerse de conocer las impugnaciones contra la sentencia condenatoria pronunciada con posterioridad, pues al conocer esta última no reunieron la exigencia de imparcialidad, en razón de que ya habían analizado parte del fondo del asunto y no solo la forma. Por la importancia de este caso, consideramos pertinente la transcripción de los considerandos más saltantes:

“173. Cuando la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia resolvió el primer recurso de casación anuló la sentencia casada y ordenó remitir el proceso al tribunal competente para su nueva sustanciación, con base en que: ‘la fundamentación de la sentencia no se presenta como suficiente para descartar racionalmente la existencia de un dolo directo o eventual’.

174. Los magistrados de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia debieron abstenerse de conocer los recursos de casación interpuestos (12/11/99) contra la sentencia condenatoria pues, considera esta Corte, que al resolver el recurso de casación contra la sentencia absolutoria el 29/05/98, los mismos magistrados habían analizado parte del fondo, y no solo se pronunciaron sobre la forma.

175. Por las anteriores consideraciones, la Corte concluye que los magistrados de la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, al resolver los dos recursos de casación interpuestos contra la sentencia condenatoria, no reunieron la exigencia de imparcialidad. En consecuencia, en el presente caso el Estado violó el artículo 8.1 de la Convención Americana en relación con el artículo 1.1 de la misma, en perjuicio del señor Mauricio Herrera Ulloa”.

En nuestro país la “teoría de las apariencias” fue expuesta y acogida por el Tribunal Constitucional con motivo de la sentencia recaída en el Exp. N° 2465-2004-AA/TC, proceso de amparo que promoviera el juez Jorge Octavio Barreto Herrera contra el Jefe de la Oficina del Control de la Magistratura (OCMA) y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial(33). Años más tarde, el Tribunal Constitucional trajo nuevamente a colación esta doctrina con motivo del proceso de amparo recaído en el Exp. N° 2250-2007-PA/TC, donde se discutía la destitución del vocal de la Corte Suprema de la República, José Antonio Silva Vallejo (demandante) por parte del Consejo Nacional de la Magistratura (demandado), por su actuación frente al llamado “caso Saraí”–sobre la paternidad atribuida al expresidente Alejandro Toledo– al haber concurrido al domicilio del otrora mandatario, alegando el actor que tal encuentro ocurrió con la finalidad de propiciar la conciliación entre ambas partes(34).

Deviene importante precisar también que la Corte Suprema de Justicia en el Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, materializado en el Acuerdo Plenario N° 3-2007/CJ-116, del 16 de noviembre de 2007, también invoca tanto las sentencias de los casos Piersack contra Bélgica, Hauschildt contra Dinamarca, así como la expedida en el caso Herrera Ulloa contra Costa Rica; recuérdese que en las dos primeras, la Corte de Estrasburgo fundamenta su decisión en la “teoría de las apariencias”, en tanto que en la tercera, la Corte de San José evoca esta doctrina de origen foráneo para analizar la pérdida de imparcialidad y proceso de hábeas corpus o de amparo(35).

El desarrollo de la tantas veces citada “teoría de las apariencias” resulta de importancia tal –máxime para la consagración de la imparcialidad de la judicatura como garantía del debido proceso–, que es frecuentemente evocada por el propio Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), al considerar el desempeño ético-funcional de jueces y fiscales en diferentes procesos administrativos, no solo en aquellos que contaban con pedido de destitución, sino también los referidos a la evaluación y ratificación de magistrados. Así por ejemplo, este poder constituido tuvo ocasión de citar por vez primera la doctrina de origen europeo en el voto de los señores Consejeros Vegas Gallo y Cárdenas Díaz, con motivo del proceso de ratifica-ción del vocal supremo Luis Felipe Almenara Bryson(36).

V.LA PLURALIDAD DE INSTANCIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL DE LA GARANTÍA DEL DEBIDO PROCESO

Ahora bien, conforme quedó sentado anteriormente, la evolución histórica del concepto de “debido proceso” se inicia incipientemente durante la Edad Media, experimentando luego una notoria evolución en la Edad Moderna, siendo en la Edad Contemporánea donde pasa de ser un principio enunciativo o simplemente declarativo, a consagrarse en un concepto que engloba un conjunto de garantías que regulan todo conflicto jurídico a cargo de un órgano decisor, no de exclusiva aplicación a los procesos judiciales, e incluso en sede administrativa, en tanto en ellos también se crean, modifican y extinguen relaciones jurídicas. Y es dentro de este cúmulo de garantías y principios que el instituto de la impugnación (mediante el empleo de los recursos que la ley le franquea a todo justiciable), adquiere significativa preponderancia, en tanto si bien la decisión a recurrir emana de un órgano investido de la potestad para administrar justicia, también es cierto que en puridad se trata de un ente humano, por lo tanto susceptible de todo yerro en la decisión adoptada.

En efecto, es necesario entender que en la génesis de la judicatura, una de las dos grandes familias clásicas del Derecho Comparado, el Derecho romano germánico (que es el sistema jurídico que nuestro país adopta), se verifica que su proceso común es la forma de reacción de una sociedad más primitiva(37), con cuatro características saltantes: a) procedimiento público y oral; b) la jurisdicción recaía en la Asamblea del pueblo o tribunales populares; c) surgimiento de un sistema acusatorio cuyo soporte era la pugna argumentativa entre el acusador y acusado; y d) ausencia de recursos contra las decisiones adoptadas; características todas estas propias del enjuiciamiento penal, que se mantienen más o menos invariables incluso luego de la caída del Imperio Romano, esto es, durante la Edad Media, donde la mutación del procedimiento judicial en materia penal la marcara el advenimiento de la Inquisición(38), transformación que como se anotó anteriormente, importó el traspaso y la delegación del poder de persecución anteriormente, en manos de los individuos, hacia el poder político central, aparato constituido por estamentos y jerarquías e integrado por funcionarios.

Es dentro de este contexto que el instituto de la impugnación encuentra su razón de ser, erigiéndose a manera de “control jerárquico”(39), de forma tal que los administrados podían cuestionar a modo de queja la decisión adoptada por el inquisidor, quien, como bien se conoce, ejercía sus funciones dentro de un procedimiento secreto donde –además de prevalecer la escritura y el testimonio como fuente de prueba–, no reconocía límites en su tarea de investigación encaminada al descubrimiento de la verdad(40). Es así que la idea de revisar todo el protocolo recayó en el superior jerárquico, quien ya no ejercía la facultad de perseguir o investigar, sino más bien se le encargaba una de mayor jerarquía e importancia: la de controlar el ejercicio del poder de quien era su delegado(41). Ciertamente, la garantía procesal del recurso encuentra su máxima expresión cuando de impugnar una sentencia condenatoria se trata, y así fue precisamente entendido en la medida en que ella implica la restricción de derechos fundamentales como la libertad o el patrimonio del justiciable.

Es así entonces, y dada su importancia, que el artículo 8.2.h de la Convención Americana sobre Derechos Humanos la positiviza y consagra como una garantía de valor supranacional que posee toda persona “de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior”, siendo el sustrato principal de este derecho fundamental la denominada “revisión judicial”, con lo que se obtiene un nuevo pronunciamiento sobre el tema controvertido, garantizando así el derecho de acceso a los recursos, por lo que debe entenderse que, al considerarse un derecho fundamental de configuración legal, los medios impugnatorios sean ofrecidos dentro del plazo legalmente estipulado, en lo que también interviene el legislador, procurando suprimir toda incidencia o cuestiones de fondo o de forma que innecesariamente limiten o restrinjan su interposición. Incluso, se verifica que emerge del propio derecho a la pluralidad de instancia un efecto estimulador, y es que la revisión judicial a través de la impugnación no se agotará o cumplirá su objetivo únicamente mediante el control de los tribunales superiores hacia los inferiores, sino que a partir de ello –básicamente de las reformas y correcciones(42) que se dejen sentadas por la instancia superior– se promoverá mejores decisiones (fallos) o resoluciones, disminuyendo ostensiblemente las posibilidades de ser revocadas o anuladas, contribuyendo así a lograr una justicia eficaz e integrada por operadores más capacitados y/o mejor preparados.

VI.LA RECUSACIÓN A LOS MAGISTRADOS DE LA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA

Como bien se sabe, después de 160 sesiones, el juicio oral a Alberto Fujimori –por los crímenes de Barrios Altos, La Cantuta y los secuestros de Gustavo Gorriti y Samuel Dyer–, llegó a su fin cuando el exmandatario fue condenado a 25 años de prisión, sentencia que fuera impugnada por la defensa técnica que lo representaba. Recurrida esta, sería la Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de la República el tribunal al que le correspondía conocer como segunda instancia el proceso instaurado. Paso previo a la sustanciación impugnatoria, la propia defensa consideró necesario y estratégico interponer la denominada recusación subjetiva, pues a su criterio el tribunal revisor se encontraría contaminado e impedido de la revisión del proceso y de la propia condena por encontrarse inmerso en las causales contenidas en los artículos 29 y 31 del Código de Procedimientos Penales, es decir, se hacía directa incidencia en la duda en la imparcialidad del juzgador.

Así pues, el Colegiado Supremo recusado, integrado por los jueces supremos Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo, Elvia Barrios Alvarado, Roberto Barandiarán Dempwolf, José Neyra Flores y Julio Biaggi Gómez, fue cuestionado vía recusación en una tesis: i) se cuestionaba al vocal Rodríguez Tineo por haber participado en una conferencia de prensa donde el presidente del Poder Judicial –en aquel entonces el Dr. Villa Stein– afirmara: “la Ley de Carrera Judicial es una represalia a la sentencia condenatoria a Alberto Fujimori”(43); en similar línea cáustica se hacía mención al discurso ofrecido en la ceremonia oficial por el “Día del juez”(44) por el entonces juez de la Corte Superior de Lambayeque, donde el recusado recordó que el Gobierno de Alberto Fujimori intervino negativamente en el Poder Judicial y dañó su independencia, con lo cual la tesis recusante contra dicho magistrado implicaba que este tenía ya un criterio preconcebido y negativo contra su patrocinado, lo que afectaría la objetividad del juez supremo impidiéndole conocer en forma imparcial el recurso de impugnación interpuesto; ii) en lo referido a los vocales Barrios Alvarado, Barandiarán Dempwolf y Neyra Flores, el cuestionamiento estribaba en la provisionalidad de sus cargos; y iii) en cuanto al vocal Biaggi Gómez se hizo alusión al hecho de haber sido cesado de la carrera judicial en el año 1992(45).

Sustanciados conforme fueran los tres incidentes de recusación planteados (R.N. N° 19-2001-A, 19-2001-B y 19-2001-C), la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República integrada por los vocales Jorge Alfredo Solís Espinoza, Isabel Cristina Torres Vega, Eliana Elder Araujo Sánchez y Teófilo Idrogo Delgado no solo declaró infundadas las recusaciones planteadas, sino que además contra la resolución expedida y que fuera recurrida por la defensa del expresidente –vía recurso de nulidad en aplicación analógica del artículo 40 del C. de P.P.– se pronunció declarándola improcedente.

Es en este punto que nos cuestionamos –por ser necesario– si lo peticionado por la defensa legal y rechazado por la judicatura tenía siquiera algún asidero. En primer lugar, estimamos que el apartamiento propuesto (R.N. N° 19-2001-A), y que suponían un temor por la posibilidad de una actuación parcializada, fundado en la participación en la citada conferencia de prensa, en nada afectaría la actuación judicial como integrante del Colegiado de segunda instancia, en la medida en que su sola presencia obedeció a lo que podría ser considerado como un acto de respaldo y apoyo solidario que ha constituido una constante entre los integrantes de la judicatura cuando ven afectados sus intereses o se pone en cuestionamiento la propia imagen del Poder Judicial(46), lo que no implica que necesariamente comparta y suscriba las opiniones que el titular de este poder del Estado pueda haber proferido.

Similar situación –a nuestro criterio– no se da en la segunda vertiente alegada (discurso por el “Día del juez”), y ello por cuanto un discurso de propia autoría y durante una ceremonia protocolar donde se recordó que el Gobierno del ahora procesado Fujimori intervino negativamente en el Poder Judicial y dañó su independencia, no implican únicamente meras opiniones o un recuento histórico de la intervención política durante los años de su gobierno, sino que más bien deben ser entendidos como expresiones de una determinada inclinación de ánimo, lo cual colisionaría con la aspiración esperada de los jueces al conocer un caso, hallándose desprovistos de cualquier motivación política o apasionamiento que pueda afectar un criterio de conciencia tantas veces exigido por la colectividad y predicado por ellos mismos.

Lo señalado adquiere mayor relevancia si se tiene en cuenta que es aspiración de todo magistrado la culminación de su carrera en la más alta esfera del aparato judicial; en tal sentido, cualquier opinión, comentario o concepto vertidos durante ese interprofesional debe estar rodeado de prudencia y discreción al momento de emitirse, pues lo contrario vendría solo a ensombrecer la imagen que debe acompañar a cualquier juez, con tanta más razón si para agosto del año 2004 se discutía la extradición del exmandatario(47), que de prosperar le correspondería el juzgamiento a los integrantes de la más alta instancia judicial. En consecuencia, dejando a salvo las honrosas opiniones sobre este punto de connotados juristas y del propio Colegiado que resolvió la recusación, consideramos que la sospecha fundada de parcialidad despertada en el recusante, en ese extremo, tenía fundamento.

En cuanto a la recusación por la alegada causal de provisionalidad de los vocales Barrios Alvarado, Barandiarán Dempwolf y Neyra Flores (R.N. N° 19-2001-B), estamos de acuerdo con que ella merecía un rechazo de plano, en la medida en que es perfectamente viable y legal la ubicación de magistrados de un estrato inferior en el inmediato superior, siempre que tal designación se encuentre en armonía con lo prescrito en los artículos 76.5 y 236 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sin embargo, si bien compartimos el extremo resolutivo de la resolución evacuada(48), somos de opinión disonante con su considerando octavo que establece que la recusación esgrimida (por condición de provisional) “(…) no es consecuente con los términos de su defensa formulada en la tramitación de la causa principal, pues no se discutió la participación del magistrado Príncipe Trujillo en la sentencia emitida en ese proceso, toda vez que intervino en su condición de provisional”, y ello porque es evidente que si la recusación alegada se asienta en el plano subjetivo (por temor en la imparcialidad del juzgador), y siendo la duda una “suspensión o indeterminación del ánimo”(49), es decir, un efecto que emerge de la propia condición del ser humano, tal situación de sospecha (duda) no exige que deba resultar uniforme para todos los que integren el Colegiado, aun cuando ostenten iguales cargos en el estamento, pudiendo surgir en mayor o menor intensidad dicho temor en unos más que en otros.

En tercer lugar, en cuanto a la invocada imparcialidad del magistrado Julio Enrique Biaggi Gómez (R.N. N° 19-2001-C), somos de la opinión que la duda en la imparcialidad del juzgador tenía basamento suficiente, toda vez que, conforme se indicara en nota al pie, dicho magistrado fue repuesto en la judicatura mediante una acción de amparo, de cuyo tenor se verifica que la entabló contra el Presidente de la República –en ese entonces el ahora sentenciado y recurrente– y los miembros del Consejo de Ministros del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, a fin de que se declare no aplicables a su persona el Decreto Ley N° 25446, que lo cesara en el cargo de vocal de la Corte Superior de Justicia de Lima, y el Decreto Ley N° 25454, que estableció la improcedencia de la acción de amparo dirigida a impugnar los efectos de la aplicación de la norma que lo cesó, y se disponga su reincorporación en el cargo. Es más, refuerza esta postura el hecho de que, durante el trámite de los tres incidentes de recusación citados se produce la inhibición: abstención por decoro, del magistrado supremo Idrogo Delgado (integrante de la Sala Penal Permanente) y que si bien dicho apartamiento fuera rechazado por sus pares volviendo a integrar el Colegiado, se motivaba en que “(…) En el año 1992 fue separado como vocal de la Corte Superior de La Libertad”; en tal sentido, vemos que similar pro-blemática se había planteado pretéritamente, lo que motivara que consciente de dicha incidencia y en el temor de que un hecho pasado que incidió en la vida profesional pudiera afectar su actual perspectiva de objetividad e imparcialidad, motivó–sin que ello fuera promovido por la parte– la petición de apartamiento en forma voluntaria del magistrado.

En tal sentido, si los propios fueros internos alertan sobre una situación anómala que fundamenta una sospecha justificada de parcialidad, es suficiente razón para permitir el apartamiento en el conocimiento de una causa; siendo así, la recusación planteada por la defensa debió declararse fundada, pues tanto en este extremo como en el anterior (R.N. N° 19-2001-A) subsisten las dudas, operando además los postulados de la “teoría de las apariencias”.

VII.LA SENTENCIA DEL TC QUE RESUELVE EL HÁBEAS CORPUS DE ALBERTO FUJIMORI

Todo lo anteriormente expuesto resulta un obligatorio prefacio para analizar la sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el caso del expresidente Alberto Fujimori Fujimori (STC Exp. N° 4235-2010-PHC/TC), que resolvía el hábeas corpus que cuestionaba el rechazo de los recursos de nulidad interpuestos contra la resolución que desestimó la recusación de los magistrados integrantes de la Sala Suprema que confirmó la condena de 25 años en el llamado Caso “Barrios Altos – La Cantuta” (Expediente judicial Nº 19-2001), por los delitos de homicidio calificado, lesiones graves y desaparición forzada.

Contra la doble desestimación del Poder Judicial, el abogado patrocinante del procesado Fujimori acude al proceso de hábeas corpus por vulneración de los derechos a recurrir las resoluciones judiciales y a la libertad individual, el que mediante recurso de agravio constitucional es conocido y resuelto por el Tribunal Constitucional, que precisó“que la Sala Permanente de la Corte Suprema (…) no vulneró el derecho a la pluralidad de instancia del expresidente al haberle negado el acceso a la revisión (…) de lo resuelto en los incidentes de recusación (…) planteados contra los vocales de la Primera Sala Penal Transitoria Suprema, órgano que se recompuso exclusivamente para conocer estos incidentes. De este modo, el TC consideró que la existencia de una segunda instancia en incidentes como la recusación de magistrados supremos no forma parte del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancia –el que delimita a cuatro supuestos (f. j. 25)–, al no existir previsión legislativa expresa en ese sentido en nuestro ordenamiento jurídico”(50).

Pues bien, en primer lugar cabe efectuar un análisis sobre la base del fundamento jurídico 43 propuesto por el Tribunal Constitucional que, a su vez, desestima el basamento del letrado Nakazaki Servigón que alegaba la aplicación analógica del artículo 40 del C. de P.P., mediante la cual se permite a la Corte Suprema el conocimiento, mediante un recurso de nulidad, en la recusación de vocales superiores: “Dado que las Salas Superiores y las Salas Supremas ostentan distinta jerarquía (…) no todo recurso susceptible de aplicarse a las primeras es extensible a las segundas, por el sencillo motivo de que mientras que con relación a las Salas Superiores existe un ‘tribunal superior’ (exigencia prevista en el artículo 8, inciso 2, literal h, de la CADH, y artículo 14, inciso 5, del PIDCP) al cual recurrir, en el caso de las Salas Supremas no”.

En efecto, de una interpretación estricta resulta evidente que la normativa procesal nacional no ha contemplado la incidencia del conocimiento –vía impugnación– de la recusación en instancia suprema, más aún al tratarse la Corte Suprema de un tribunal de cúpula, se entiende que todos sus integrantes ostentan similares jerarquías; consecuentemente, resulta poco entendible que en toda incidencia que se genere deba existir necesariamente un tribunal revisor (superior), con mayor razón si los procesos contra altos dignatarios y jefes de Estado son poco comunes; es por ello que el legislador nacional no contempló, o tomo siquiera la previsión de un recurso que permita la impugnación ante la desestimación de una recusación.

Sin embargo, ¿tal configuración no atentaría o contravendría el derecho fundamental de la pluralidad de instancia? Como ya anotáramos, el derecho a impugnar toda resolución y la posibilidad de que un órgano superior acceda a un control sobre la decisión adoptada, constituiría “la regla”; empero, en la normativa nacional existen ciertas resoluciones inimpugnables por propia naturaleza u otras en las que no se cumpliría la exigencia de doble instancia(51), sin que ello implique necesariamente conculcar el debido proceso (lo que configuraría la “excepción a la regla”), mucho más sentido adquiere si la resolución emana precisamente del supremo tribunal –y que no resuelve una cuestión de fondo o pone fin al proceso–, donde a mayor jerarquía o nivel en el cargo que se ostenta, también mayor exigencia en el nivel académico, y en la misma línea, mayor recelo, cuidado y escrupulosidad existirá en las decisiones a adoptar; situación distinta a la que puede generarse en las instancias inferiores, y es precisamente por ello que tanto el Código de Procedimientos Penales, como el CPP de 2004 prevén la posibilidad de que todo proceso –agotada la segunda instancia y cumpliendo con determinados requisitos(52)– pueda ser de conocimiento de la instancia suprema, donde en definitiva el grado de yerro se reduce ostensiblemente.

No obstante, conforme se anotó anteriormente (Vide Infra VI.), por una parte subsisten dudas sobre si la recusación planteada debió ser rechazada en todos sus extremos; y en el otro extremo, estamos ante un caso que revistió especial importancia por su propia trascendencia: por vez primera se procesó un ex jefe de Estado dentro de los cánones que exige un Estado Social y Democrático de Derecho(53), y es precisamente por esto último que nuestro país concitó una atención de especial intensidad tanto de la comunidad jurídica –y no jurídica– nacional e internacional, siendo más reconocida que la propia sentencia expedida, la actuación impecable de los magistrados que llevaron a cabo el enjuiciamiento al expresidente, lo que mereció indudable prestigio y consideración, que como plus realzó la imagen de la judicatura nacional tan venida a menos en los últimos tiempos.

Y es en esta línea que la ausencia de normativa –tanto en la tramitación de la causa principal como de las incidencias que de ella se generen– puede afectar una actuación judicial a todas luces cabal e íntegra, mutando más bien a una sensación de indefensión, venganza o arbitrariedad, por más mínima que esta sea.

En efecto, es cierto que todo proceso judicial “pone en riesgo” la libertad o el patrimonio de los justiciables, generándose una situación de delicada naturaleza, sin embargo han existido y existirán escenarios que por la trascendencia de quienes comparecen ante los tribunales, mayor y especial interés concitarán cuando alguna cuestión de contenido político deba ser resuelta en los fueros judiciales, y es precisamente en esos casos donde creemos que las apariencias sí importan, todo ello en aras de no opacar aquello que tan pulcramente fue conducido y decidido como es el proceso judicial antes citado. Para mayor abundamiento, la ausencia de normativa sobre determinada incidencia nunca pasará desapercibida, ni puede ser razón suficiente para no aplicar un criterio de justicia, tanto más si la propia Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé la posibilidad de acudir a la jurisdicción supranacional ante la no existencia de una norma que permita la protección del derecho o derechos conculcados (artículo 46.2.a de la CADH).

En esa línea de análisis, la interpretación del TC no se condice con lo resuelto en anteriores sentencias; así por ejemplo, en el Exp. N° 06149-2006-PA/TC estableció: “(…) El Tribunal aprecia, en consecuencia, una laguna normativa que debe cubrir a través de la jurisprudencia, en todo caso hasta que no se emita una norma legal que contemple el supuesto aludido; ello se impone, además, como necesario, pues el ordenamiento jurídico tiene y debe tener la capacidad de dar respuesta a todas las controversias intersubjetivas, aun cuando estas no cuenten con una regulación normativa expresa. Al respecto, el inciso 8 del artículo 138 de la Constitución Política del Perú faculta al juez para cubrir los ‘vacíos o deficiencias’ en los que incurra la ley, pues se encuentra frente al imperativo de administrar justicia. Con ello se garantiza la plenitud del ordenamiento jurídico que cuenta, entre otras fuentes, con la jurisprudencia para que pueda convertirse en hermético y completo (f. j. 74)”(54), y aunque la glosa de la jurisprudencia citada emerge de un proceso de amparo, en el que es de aplicación supletoria las normas civiles que admiten la analogía, con mayor razón en el presente caso resultaba viable la aplicación analógica postulada por la defensa del recurrente (artículo 40 del C. de P.P.), pues si bien es cierto el Derecho Penal repele la analogía, la disyuntiva planteada no resulta un tema de Derecho sustantivo, sino más bien uno de índole procesal penal (adjetivo). Y aun cuando se considere que el hábeas corpus es una garantía por la cual las normas penales (Derecho sustantivo) deben acudir en exclusiva aplicación supletoria, una moderna corriente doctrinaria admite la recepción de ella in bonam partem, pues debe “ser vista como un mecanismo excepcional de integración del Derecho Penal frente a inconsistencias axiológicas no previstas ni deseadas por el legislador. Estas excepcionales facultades creadoras reconocidas al juez tienen lugar frente a concretas instituciones jurídico-penales y dentro de un determinado marco argumentativo”(55), y es que como ya lo dijera el maestro Zaffaroni: “(…) tan o más autoritario puede ser un Derecho Penal que niegue cualquier analogía como el que la admita in malam partem”(56).

Por otro lado, el hábeas corpus planteado de ninguna forma podría haber logrado la liberación del encartado exmandatario, pues en el mejor de los escenarios hubiera dado lugar a la concesión y conocimiento del recurso de nulidad contra la resolución expedida por la Sala Permanente de la Corte Suprema, que resolvió la recusación planteada, cuyo resultado hubiese sido: a) declarar fundada la recusación, generándose un nuevo tribunal para conocer en segunda instancia la condena impuesta, o b) un nuevo rechazo de la recusación. No obstante lo precisado, lo que no resulta muy claro son las razones por las cuales el Tribunal Constitucional expidiera sentencia, coincidentemente, pasadas las justas electorales, donde no resultara ganadora la opción que representaba el legado y corriente política del sentenciado, con lo cual una vez más subsiste la sensación de que la decisión por la que optara el Colegiado Constitucional pasa a ser más política que jurídica(57), y ello por cuanto su naturaleza y composición, a través de la “elección político-partidaria” de sus integrantes, convierten a este órgano constitucional autónomo en un ente político.

VIII. EXCURSO

Reservamos estas últimas líneas por cuanto resulta necesario expresar lo complicado, que fue abordar un tema como el tratado en la sentencia bajo análisis, debiendo efectuarlo en el contexto en que ella se generó. Y la dificultad se presentó cuando de pronto surgió una duda que nos colocó en una disyuntiva. Por ello fue necesario alejarse de apasionamientos y, ciertamente, de las convicciones políticas que subsisten en los fueros internos de cada uno, posibilitando exclusivamente la primacía de la razón y el criterio de justicia, aun cuando debido a ello puedan emerger algunas opiniones que lo entiendan como un acercamiento a una opción política más bien contraria a los ideales democráticos que hemos propugnado.

Y es que ciertamente si todo abogado pretende ser jurista, debe alejarse de todo prejuicio y dejarse llevar únicamente por sus convicciones y el dictado que su propia conciencia le imponga, aun cuando ellas no puedan resultar agradables para el resto, en la medida en que lo más fácil es optar por ya sentado, ya dicho o ya resuelto; pero si ello no genera un convencimiento, no existe peor traición o mayor mentira que plasmar lo que no convence al espíritu de uno mismo. Es preferible equivocarse, mas nunca pretender engañarse, menos aún asumir una determinada postura únicamente para ser del agrado de la mayoría.

NOTAS:

(*)“(…) Procura la justicia: Tu deber es luchar por el Derecho; pero el día en que encuentres en conflicto el Derecho con la justicia, lucha por la justicia”. Cuarto mandamiento del Decálogo del abogado de Eduardo J. Couture Etcheverry.

(**)Mi sincera gratitud para Pablo Esteban Tello y Liliana Calderón Jacinto, abogados del Estudio Muñiz, quienes me facilitaron material bibliográfico para el presente trabajo. Igualmente, mi agradecimiento para Lea Guayán Huaccha por sus opiniones, así como a Ricardo Luperdi Gamboa. Finalmente, deseo resaltar la figura del maestro Nelson Ramírez Jiménez, pues su aliento, palabras y una conversación con él fueron cruciales para orientar y definir la posición adoptada en este trabajo.

(***)Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo. Abogado de Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya. Abogados - Trujillo. Docente de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo en los cursos Historia del Derecho y Derecho Penal II. Maestría en Derecho Penal y Ciencias Criminológicas de la Escuela de Posgrado de la Universidad Nacional de Trujillo.

(1)En esta línea histórica MAIER hace un sucinto pero bastante didáctico recuento de la independencia judicial, reflexión que el autor aborda para una mejor comprensión desde diferentes aspectos: religioso, filosófico y, obviamente, político. Vide MAIER, Julio B. J. Antología. El proceso penal contemporáneo. Palestra, Instituto de Ciencias Penales - Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, Lima, 2008. p. 737 y ss.

(2)Es el movimiento filosófico conocido como Iluminismo –que fuera el antecedente más inmediato de la Revolución Francesa–, el que propugnara las ideas libertarias que vieran la luz décadas más tarde. Entre otras destacan: “Supresión de la servidumbre, libertad económica, tolerancia religiosa, supresión de los privilegios de nacimiento en nombre de la igualdad de derechos, defensa de la propiedad que consagra la desigualdad de los talentos son las ideas más extendidas en el mundo de las Luces”. Vid. Historia Universal. Historia Moderna. Tomo III, Editorial Labor, Barcelona, 1980, p. 392.

(3)Una clara evidencia de que el mundo del Derecho con sus nuevas ideas tuvo directa incidencia en la organización estatal.

(4)Muestra palpable del desarrollo de estas ideas progresistas y el intento hacia la independencia judicial, lo constituye el hecho de que el Estado renuncie a la titularidad de la justicia (en manos antes del Poder Ejecutivo, (v. gr.) soberano), poniéndolo en manos de un tercero, asegurando así una justicia independiente y sin ánimos de venganza, que ve su máxima exposición en materia penal, por ejemplo al consagrarse el Ministerio Público como guardián de la legalidad y titular de la acción penal.

(5)En el concepto de magistratura, en una aproximación a lo que ahora conocemos. Empero, el nombramiento de nuevos magistrados siempre ha sido la tentación que surge con el advenimiento de cada nuevo régimen, o el control mediante incentivos en las remuneraciones por parte del Ejecutivo –y eso ha sucedido siempre–; así por ejemplo, una de las conquistas de la Revolución Francesa es la elección de nuevos magistrados, empero el establecimiento del Imperio Bonapartista concibió la sustitución de “los jueces elegidos a partir de 1789, o los antiguos jueces propietarios de su cargo desde el Antiguo Régimen, por funcionarios nombrados por el Gobierno. Eran al principio inamovibles, lo que aseguraba su independencia en la medida que renunciaban a cualquier ascenso: la designación del presidente, con un sueldo aumentado al menos en una cuarta parte, se dejaba completamente a la discreción del poder, al igual que el nombramiento en un tribunal más importante”. Vid. Historia Universal. Historia Contemporánea. Tomo IV, Editorial Labor, Barcelona, 1980, p. 35.

(6)Así por ejemplo, en Italia, a partir de 1907, con la dación de la Ley de Orlando se da nacimiento al Consejo de la Magistratura. Dentro de la muy abundante bibliografía sobre la elección de magistrados en manos de un ente apolítico resultan particularmente atinados los criterios de SAGÜÉS, Néstor Pedro. Variables y problemática del Consejo de la Magistratura en el reciente constitucionalismo latinoamericano. A decir del profesor argentino, los fines que impulsaron el nacimiento de los Consejos de la Magistratura fueron el “despartidirizar” a los elencos judiciales; fomentar el ingreso y la promoción según los méritos de cada candidato; acceder a las plazas judiciales por derecho propio; reclutar a los mejores sin pautas discriminatorias ni exclusorias ilegítimas; y, robustecer la autonomía de la judicatura en relación con los otros poderes del Estado y demás grupos y factores de poder involucrados.

(7)PEDRAZ PENALVA, Ernesto. “Reflexiones sobre el Poder Judicial y el proyecto de Ley Orgánica del Poder Judicial”. En: La Ley: Revista jurídica española de doctrina, jurisprudencia y bibliografía. N° 1207, Disley, Madrid, 1985, p. 7.

(8)MAIER, Julio B. J., Derecho procesal penal. Tomo I, 2ª edición, Del Puerto, Buenos Aires, p. 742.

(9)MAIER, Julio B. J., Antología. El proceso penal contemporáneo. Ob. cit., p. 742. De similar opinión, acertadamente apunta MONTERO AROCA: “(…) con la imparcialidad del funcionario se quiere asegurar el desinterés subjetivo de la persona concreta, pero ello no está al servicio del desinterés objetivo de la Administración. Esta tiene que ser imparcial con la relación a los administrados, son favorecer a uno en perjuicio de otro, esto es, actuando con objetividad, pero al servicio de los intereses generales supone que la actividad de la Administración se ejerce en asunto propio y, por tanto, no hay desinterés objetivo”. MONTERO AROCA, Juan. Derecho jurisdiccional. Parte General. 8ª edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, pp. 108 y 109.

Sobre el término neutralidad apunta el maestro MONROY GÁLVEZ que este no es sinónimo de imparcialidad: “Hay dos conceptos que comúnmente se nos presentan fusionados, el de imparcialidad y el de neutralidad del juez. Un juez debe ser imparcial por esencia –de eso no hay duda– pero la malicia está en creer que ser imparcial es lo mismo que ser neutro y esto es un error que tiene un origen histórico muy concreto”. Aunque, a decir verdad, la diferencia entre ambos conceptos no llega a ser expuesta por el autor. Vid. MONROY GÁLVEZ, Juan F. La formación del proceso civil peruano. Escritos juveniles. Comunidad, Lima, 2003, p. 165 y ss.

(10)En una línea bastante caústica, MONROY GÁLVEZ, quien considera que ante la imposibilidad de que el propio Poder Judicial cree cargos, promueva magistrados o mejore sus servicios, no puede ser catalogado como independiente. “Lo grave no es solo eso, sino que los otros poderes intervienen y deciden respecto del nombramiento de los magistrados, sea el Senado para decir que juez debe tener la calidad de supremo o no, o en los otros casos el Presidente; en otras palabras, el Poder Judicial tiene que aceptar los miembros que los otros poderes le aprueban, esa es su ‘función’ en materia de nombramientos; indubitablemente así no puede ser independiente”. Vid. MONROY GÁLVEZ, Juan F. Ob. cit., p. 165 y ss.

Entendible la línea crítica de MONROY GÁLVEZ, máxime si se tiene en cuenta la fecha en que dicho ensayo que contiene la cita glosada fue publicado: año 1991, cuando subsistía el antiguo mecanismo de selección y nombramiento de magistrados que contenía una gran cuota de politización, en tanto el sistema de ternas era puesto a consideración del Ejecutivo y su posterior ratificación por parte del Senado. El resultado fue bastante negativo, llegando a comentarse la existencia y dominio –a mediados de los ochenta–, de una organización al interno del Poder Judicial, afín al partido de gobierno, que vino a ser el símil de la bancada existente en el Poder Legislativo. La década de los 90 no fue mejor, aunque si bien en los inicios se contó con un Consejo Nacional de la Magistratura independiente –prueba de ello es la renuncia irrevocable en pleno de sus integrantes al recortársele sus facultades (Ley N° 26623)–, la existencia de comisiones interventoras y designaciones provisionales, manipuladas por el Ejecutivo –y su poder oculto–, terminaron por encubrir la labor de magistrados probos, honestos y –los pocos– titulares que existían.

(11)El concepto de juez natural supone la preexistencia del órgano de juzgamiento con prescindencia de su titular, vale decir que el órgano jurisdiccional existe anticipadamente a la comisión del hecho criminal, es decir, ello implica que se encuentra facultado para conocer la litis, independientemente de quién sea el imputado. El Tribunal Constitucional ha puntualizado, con respecto a este concepto, que: “(…) el uso del nomen iuris ‘derecho al juez natural’ no debe ser entendido sino en el sentido que se le utiliza por la tradición con la que cuenta y la aceptación que tiene en la comunidad jurídica nacional. El Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades (Exp. Nº 290-2002-HC/TC; Exp. Nº 1013-2002-HC/TC y Exp. Nº 1076-2003-HC/TC) ha establecido que este derecho supone dos exigencias: En primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que tenga potestad jurisdiccional garantizándose así la interdicción de ser enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada exprofesamente para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o delegación o que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse el conocimiento de un asunto que debe ser ventilado ante órgano jurisdiccional. En segundo lugar, que la jurisdicción y competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que la asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un juez

ex post facto o por un juez ad hoc”. Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N° 8662-2006-PHC/TC, disponible en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/ 08662-2006-HC.html>.

(12)Empero, a nuestro criterio, la recusación es además, un mecanismo de control, puesta en manos de las partes, para poner a consideración y/o cuestionar la conducta del juez.

(13)En el caso peruano, los fiscales se excusan (acto voluntario y/o potestad). Así lo establece el artículo 19 y el literal “c” del artículo 20 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico - Decreto Legislativo Nº 052.

(14)CALVO SÁNCHEZ, María Carmen. “La recusación de jueces y magistrados”. En: Revista Universitaria de Derecho Procesal. Nº 1, Bogotá, 1989.

(15)Con absoluto acierto, MONROY GÁLVEZ señala: “Precisamente, cuando el principio de imparcialidad se ve afectado luego de iniciado el proceso, las partes o el mismo órgano jurisdiccional pueden resolver el problema pidiendo que el proceso pase a otro órgano o dejando –por decisión propia– de tramitarlo, respectivamente”. Esta cita hace alusión en su primera parte a la recusación por duda en la imparcialidad que ulteriormente desarrollaremos. Vid. MONROY GÁLVEZ, Juan F. Teoría General del Proceso. Palestra, Lima, 2007, p. 177.

(16)Aunque no los únicos, habida cuenta de que ya para la Edad Antigua o la Edad Media las injusticias de sistemas como el feudalismo generan el descontento de las masas trabajadoras (campesinos y obreros) que de alguna forma intentaron hacer notar su protesta. En 1215 se promulga la Carta Magna en Inglaterra, en ella se admitió el derecho a la libertad individual frente al poder feudal, empero el advenimiento de la Inquisición (1231) abortó una evolución en pro de los derechos fundamentales, dando paso a una serie de prácticas violatorias aplicadas a quienes se apartaban de la fe católica y/o las prácticas cristianas consagradas en ese entonces. El poder concentrado en el soberano, propio de la Monarquía, si bien es cierto conculcó derechos y prerrogativas a favor de las grandes mayorías, también es cierto que la tiranía y las desigualdades sociales fueron gestando un descontento en las clases sociales, cuya consecuencia fue el reconocimiento gradual de algunos derechos, máxime aquellos que regulaban la relación del Estado con sus ciudadanos. Durante la Edad Moderna el concepto de individuo como ciudadano experimenta un desarrollo fulgurante, así por ejemplo en 1628 con la promulgación de la Petición de Derechos en Inglaterra, se evidencia la situación de presión a la que se vio obligada la monarquía inglesa para el reconocimiento de algunos derechos a favor del pueblo, cuyo auge fuera sentido años más tarde, en la Declaración de Derechos de 1689 (Bill of Rights), que para muchos marca el inicio por modular el poder del Rey, en tanto que la dación de normas debía contar con la aprobación del Parlamento, adicionalmente se consagra la libertad religiosa como un derecho. Vid. Historia Universal. Historia Moderna. Tomo III, p. 313 y ss.

(17)Así por ejemplo, MAIER destaca el hecho de que durante el Iluminismo, el derecho a recusar fue utilizado de una forma, incluso hasta podríamos decir, ilimitada. El profesor argentino, citando a MONTESQUIEU indica: el derecho del acusado a recusar (sin causa). MAIER, Julio B. J. Antología. El proceso penal contemporáneo, p. 741.

(18)MAIER, Julio B. J. Derecho procesal penal, p. 572.

(19)Es oportuno evocar la cita del profesor MONROY GÁLVEZ cuando reflexiona sobre la sentencia y su lamentable percepción negativa por parte de la población: “En la jerga jurídica a la decisión de un juez se le llama fallo; las malas lenguas dicen que debe su nombre a la cantidad de errores que se cometen. Como toda actividad humana, siempre será más fácil criticarla que ejercerla. MONROY PALACIOS. Bases para la formación de una teoría cautelar, p. 26.

(20)Garantía acogida, como sabemos, tanto en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 6.1.) como por su símil en América, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 8.1.).

(21)En efecto, para BECCARIA resulta de importancia vital la función de administrar justicia, y por ello debe realizarse con una pulcritud e independencia, habida cuenta de que se trata de decidir sobre la libertad y la fortuna de los ciudadanos, y es por ello que en aras de preservar dicha autonomía judicial, importa la necesidad de un juzgamiento entre sus pares (“sus iguales”) una garantía de su cumplimiento. Es más, justifica el derecho a la recusación motivado solo por las apariencias: “Es también conforme a la justicia que el reo pueda excluir hasta un cierto número de aquellos [jueces] que le son sospechosos, y que esto le sea concedido sin contradicción (…)”. Vid. BECCARIA, Cesare. De los delitos y de las penas. AFA Editores, Instituto de Derecho y Ciencias Políticas (IIDCIP), Lima, 1993, § 14, p. 58.

(22)Ello no significa que el juzgador no tenga convicciones y que esté libre de formarse un criterio respecto a la persona que le corresponde juzgar. En efecto, como cualquier mortal, el juez durante el ínterin de un proceso puede formarse opiniones respecto a la conducta de una de las partes, en especial del procesado; empero, lo que se espera de él es que reprima esos humanos y subjetivos impulsos acerca de la culpabilidad, y que, por el contrario, al momento de resolver, únicamente valore las pruebas aportadas e incorporadas al proceso (respeto de las normas materiales y procesales), como dijera Marcelo Valdivieso García: “Lo que no está en el expediente, no está en el mundo”. Esa actitud no es más que anteponer los sentimientos, su propio modo de ver las cosas, a la justicia del sistema jurídico en su conjunto.

(23)“In cassation proceedings the procureur general has the right to be present, whithout voting, when the Court retired to consider its decision”.

(24)Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 17 de enero de 1970, caso Delcourt vs. Bélgica, parágrafo 31: “Justice must not only be done; it must also be seen to be done”.

(25)El texto completo de la sentencia, traducida al español, se encuentra disponible en Internet. Para una mayor amplitud sobre este caso, puede consultarse el siguiente enlace: <http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/jurisprudencia/caso%20piersack%20contra%20belgica%20%20derecho%20a%20un%20proceso%20independiente%20e%20imparcial.pdf>.

(26)La fase de instrucción judicial preparatoria en el ordenamiento belga se caracteriza por ser secreta, no contradictoria y no se le permite al imputado ser asistido por un abogado defensor.

(27)Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 26 de octubre de 1984, caso De Cubber vs. Bélgica, parágrafo 29.

(28)Como por ejemplo sería la emisión del auto de enjuiciamiento, expedido por el Juez de Investigación Preparatoria, consagrado en el artículo 353 del Código Procesal Penal, a diferencia del Código de Procedimientos Penales –aún vigente en diferentes distritos judiciales– que establece la prerrogativa de la Sala Superior –antes Tribunal Correccional– para emitir dicho acto procesal, mediante el cual se declara haber mérito para pasar a juicio oral contra un acusado.

(29)Además de declarar fundadas las solicitudes de prisión preventiva e incomunicación, el juez Larsen ordenó también que se curse comunicación a los despachos de cooperación internacional, incautación de los bienes y documentos del investigado, intervención de las comunicaciones y correspondencia, entre otras restricciones.

(30)Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, de fecha 24 de mayo de 1989, caso Hauschildt vs. Dinamarca, parágrafo 52.

(31)Así por ejemplo, la fase de instrucción en el sistema judicial danés se encuentra regida por el principio acusatorio, tiene como característica la publicidad, y el imputado tiene derecho a asistencia letrada, es decir, se consagra el principio de contradicción, a diferencia de la fase de instrucción del ordenamiento procesal de Bélgica, que como hemos puntualizado es secreta, no contradictoria y no cuenta con defensa legal.

(32)Fundamento 170 de la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, de fecha 2 de julio de 2004, caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica: “La Corte Europea ha señalado que la imparcialidad tiene aspectos tanto subjetivos como objetivos, a saber: Primero, el tribunal debe carecer, de una manera subjetiva, de prejuicio personal. Segundo, también debe ser imparcial desde un punto de vista objetivo, es decir, debe ofrecer garantías suficientes para que no haya duda legítima al respecto. Bajo el análisis objetivo, se debe determinar si, aparte del comportamiento personal de los jueces, hay hechos averiguables que podrán suscitar dudas respecto de su imparcialidad. En este sentido, hasta las apariencias podrán tener cierta importancia. Lo que está en juego es la confianza que deben inspirar los tribunales a los ciudadanos en una sociedad democrática y, sobre todo, en las partes del caso”.

(33)El texto completo de la sentencia puede revisarse en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/02465-2004-AA.html>.

(34)El texto completo de la sentencia puede revisarse en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/02250-2004-PA.html>.

(35)El texto completo del Acuerdo Plenario N° 3-2007/CJ-116 puede revisarse en: <http://www.pj.gob.pe/CorteSuprema/SalasSupremas/..%5C..%5CCorteSuprema%5CSalasSupremas%5CSPP%5Cdocumentos%5Cacuerdo_plenario_03-2007_CJ_116.pdf>.

(36)El texto completo de la resolución, incluyendo los votos en discordia, puede revisarse en: <www.cnm.gob.pe/cnm/archivos/pdf/2008/ger/ERR1332008PCNMAlmenaraB.pdf>.

(37)Entre otros autores, consultar VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo I, Primera parte, Lerner, Buenos Aires, 1969, p. 15.

(38)Haciendo la salvedad de que la Inquisición no fue una institución propia del Medioevo, pues si bien es cierto fue fundada en 1184 en la zona de Languedoc (sur de Francia), posteriormente en 1249 se implantó también en el Reino de Aragón (fue la primera Inquisición estatal), alcanzando los albores de la Edad Moderna, adoptando el nombre de Inquisición española (1478-1821), siendo América su ámbito de acción hasta julio de 1834, donde el Ministerio de Martínez de la Rosa la aboliera.

(39)MAIER, Julio B.J. “Acerca de la garantía procesal del recurso contra la condena penal en las convenciones internacionales sobre derechos humanos”. En: Antología. El proceso penal contemporáneo. Palestra - Instituto de Ciencias Penales de la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo, Lima, 2008, p. 722 y ss.

(40)Un interesante y exhaustivo estudio acerca de las trasformaciones actuales del sistema penal producto de la evolución experimentada en la tensiones propias de la inquisición y composición –como modos diferentes de resolver conflictos sociales– y donde se da cuenta de las principales características del régimen inquisitivo en: MAIER, Julio B.J. “Entre la inquisición y la composición”. En: ARROYO ZAPATERO y BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE. Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos. In Memoriam. Volumen II, Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha y Ediciones de la Universidad de Salamanca, Cuenca, 2001, p. 801 y ss.

(41)Y es dentro de esta tramitación revisora que se desarrolla y desprende del llamado “efecto devolutivo” del recurso, pues una vez examinados y controlados los actuados, estos retornaban a la instancia inferior (el inquisidor). CLARIÁ OLMEDO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo V, Ediar, Buenos Aires, 1960, p. 443 y ss.

(42)Con absoluta nitidez apunta CAFFERATA NORES al factor del “error humano” en la dación de resoluciones judiciales, y tal posibilidad deriva de la falibilidad propia de la condición humana de los jueces, revelando entonces la necesidad de permitir un reexamen y eventual corrección de sus decisiones para evitar la consolidación de la injusticia, esto se viabiliza a través de los recursos. CAFFERATA NORES, José. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 157 y ss.

(43)Coincidentemente, el mismo 7 de abril de 2009 –día en que se expidió la sentencia condenatoria–, también se aprobó una modificatoria a la Ley de Carrera Judicial (Ley N° 29277), uno de cuyos puntos establece la prohibición para opinar o declarar a través de medios de comunicación sobre procesos judiciales en curso.

(44)Ceremonia y “Discurso de orden” que tuvieron ocasión el 4 de agosto de 2004.

(45)Mediante Decreto Ley N° 25446, del 23 de abril de 1992, que lo cesó en el cargo de vocal de la Corte Superior de Justicia de Lima; más adelante fue repuesto por el Tribunal Constitucional mediante una acción de amparo del 8 de junio de 2000 (Exp. N° 644-1996-AA/TC). Esta resolución está disponible en: <http:// www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2000/00644-1996-AA.html>.

(46)Así sucede, por ejemplo, cuando se declara en sesión de Sala Plena Permanente.

(47)Así por ejemplo, el 16 de octubre de 2004, el Gobierno peruano presentó una segunda solicitud de extradición a Japón, por el pago irregular de US$15 millones al exasesor Vladimiro Montesinos.

(48)El texto completo de la resolución puede revisarse en: <http://historico.pj.gob.pe/CorteSuprema/documentos/..%5C..%5CCorteSuprema%5Cspe%5CDocumentos%5CR.N.%20N%C2%BA%2019-2001-B.pdf>.

(49)Véase la primera acepción de este concepto en el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE), 22ª Edición, Espasa Calpe, Madrid, 2001.

(50)SEVILLA TORELLO, Catherine. “El hábeas corpus de Alberto Fujimori”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 26, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 8 y ss.

(51)Así por ejemplo, del primer supuesto resulta inimpugnable la decisión adoptada por el juzgado colegiado sobre la recusación de uno de sus miembros (artículo 57.1 del CPP); o aquella emitida por la Sala Penal de apelaciones respecto a la admisibilidad de pruebas ofrecidas en segunda instancia (artículo 422.4 del CPP); e incluso en la legislación adjetiva anterior, el llamado “auto de apertura de instrucción” formalmente resultaba también irrecurrible; o el auto de sobreseimiento emitido por el juzgador luego de haber elevado los actuados en consulta al fiscal superior ratificando este el dictamen evacuado por el fiscal provincial. De otro lado, no a toda impugnación debe concederse la alzada, así por ejemplo sucede con la facultad del juez que dictara un decreto, y contra el cual se interpone recurso de reposición, efectuando un reexamen de su propia decisión.

(52)En los procesos sumarios normados por el C. de P.P mediante la interposición del recurso de queja excepcional, ocurriendo lo propio en el CPP con el denominado recurso de casación excepcional (artículo 427.4) o el recurso de queja por denegatoria de recurso de casación (artículo 437.2).

(53)El antecedente que más se aproxima –aunque mínimamente–, sobre el enjuiciamiento de un Presidente de la República, es el caso de Augusto B. Leguía, quien fuera procesado por el llamado “Tribunal de Sanción Nacional”, institución creada exprofesamente por el General Sánchez Cerro para dar rienda suelta a sus odios personales y satisfacer una venganza política contra todos aquellos funcionarios que integraron y colaboraron con el régimen que le antecediera. Por obvias razones, y estando a la precisión efectuada en este pie de página, el Tribunal de Sanción no era más que una aberración legal o un ente perverso, ajeno totalmente a los principios y garantías que inspiran un Estado Social y Democrático de Derecho.

(54)El texto completo de la sentencia puede revisarse en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006//06149-2006-AA%2006662-2006-AA.html>.

(55)MONTIEL, Juan Pablo. Analogía favorable al reo. Fundamentos y límites de la analogía in bonam partem en el Derecho penal. Wolters Kluwer, Madrid, 2011. También disponible en Internet, en versión de tesis doctoral, en: <http://tdx.cat/bitstream/handle/10803/7304/tpmf.pdf?sequence=1>.

(56)Incluso el profesor argentino y Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación añade: “(…) La erradicación completa de la analogía corresponde a un Derecho Penal que se inserte en un contexto jurídico en el que se prohíba la interpretación que no sea meramente exegética (…) No está prohibida en nuestros sistemas la analogía como categoría lógica del pensamiento, sin la cual no podríamos hacer dogmática jurídico-penal. Tampoco está prohibida la analogía in bonam partem, que nos permite salvar la constitucionalidad de algunas disposiciones legales cuando su interpretación literal sería violatoria del texto máximo o de tratados internacionales”. Ob. cit., ZAFFARONI, Eugenio Raúl. En: SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Ángel. La analogía en el Derecho Penal. Grijley, Lima, 2007, p. 13 y ss.

(57)Una vez más se verifica la importancia de las apariencias.