El autor analiza dos temas tratados en el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116. El primero, referido a la naturaleza de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas, a las que considera sanciones penales especiales que se imponen cuando la actividad de aquellas favorece la comisión de hechos punibles. El segundo, referido a su forma de intervención en el proceso penal, donde se le debe garantizar los derechos inherentes al debido proceso.

SUMARIO: I. Planteamiento del problema de investigación. II. Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas como una modalidad de sanción penal especial. III. La persona jurídica como nuevo sujeto pasivo del proceso o como inédita parte pasiva conforme al nuevo Código Procesal Penal: el proceso penal y las medidas preventivas contra la persona jurídica. IV. Conclusiones.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIÓN

Si bien actualmente existe una demanda político-criminal de enfrentar, así como de reducir la delincuencia económica y empresarial, no menos cierto es que no ha existido, tradicionalmente hablando, una verdadera voluntad política y jurídica de otorgarle a las consecuencias accesorias que se pueden imponer a las personas jurídicas, reguladas en el artículo 105 del Código Penal, la categoría de sanciones penales propiamente.

En forma concurrente a lo anterior, para la doctrina especializada y para el Derecho Comparado no queda muy claro cómo estructurar, en la práctica judicial, el proceso penal seguido contra las personas jurídicas, esto es, como nuevos sujetos pasivos del proceso (o como parte pasiva), a la par del proceso penal que se pueda incoar contra las personas naturales, en aquellos casos que versan sobre el mismo hecho delictuoso cometido por las segundas.

Por la importancia del tema, nuestra Corte Suprema, con el fin de no ser ajena a esta problemática, ha emitido el Acuerdo Plenario Nº 7-2009/CJ-116 (Asunto: Personas jurídicas y consecuencias accesorias) del 13 de noviembre de 2009, publicado en el diario oficial El Peruano el 8 de enero de 2010, el que ha buscado resolver la problemática de la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias, así como permitir el adelantamiento, para todo el país, de las reglas para procesar procesar penalmente a una persona jurídica, vía criterios de interpretación, novedad que nos trae el nuevo Código Procesal Penal(1). Es pertinente tener presente que nuestro Tribunal Constitucional ha venido manifestando que es posible la invocación de este nuevo estatuto procesal penal a pesar de que no esté vigente en todo el país y para todos los temas, debiéndosele considerar como un parámetro de interpretación que busca dar solución a casos similares evitando cualquier tipo de arbitrariedad(2).

Cabe resaltar que a la fecha en España ha existido una reforma trascendente sobre el tema de la aceptación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, mediante la Ley Orgánica Nº 5/2010 del 22 de junio, considerando que estas, en tanto se acredite su responsabilidad, serán acreedoras de verdaderas penas por la comisión de un hecho de referencia. En esa lógica, la doctrina española especializada señala que en la actualidad el debate sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra totalmente superado y resuelto en sentido afirmativo, en donde radica el problema hoy es en la necesidad de establecer los criterios normativos de imputación que permitan atribuir un delito a una persona jurídica(3).

En la legislación española se considera que la persona jurídica sí tiene capacidad de acción y de culpabilidad, por lo que si puede realizar contratos lícitos, también puede realizar contratos ilícitos o incumplir los contratos preestablecidos. Y con respecto a la culpabilidad de las personas jurídicas, este criterio se fundamenta en su capacidad para infringir la obligatoriedad personal de respetar la norma. Si nuestra legislación tomara en cuenta dichos criterios jurídicos, podría separar la responsabilidad penal de la persona jurídica de la responsabilidad penal de la persona natural que cometió el hecho punible, siendo que se podría llegar a sancionar a la persona jurídica independientemente de que se llegue o no a sancionar a la persona natural que realizó el hecho punible.

Por eso mismo, a continuación haremos mención de los diversos problemas de investigación que consideramos son los más relevantes, a fin de poder resolverlos en alguna medida con el presente aporte académico:

-¿Cuál es la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas?

-¿De acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico-penal, las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas son sanciones penales especiales o son penas?

-¿Es posible imponer las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas a título de medida cautelar?

-¿Era necesaria la regulación específica de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas en la Ley de los Delitos Aduaneros y en la Ley Penal Tributaria, si ya se encontraban reguladas en forma general en el artículo 105 del Código Penal?

-¿Conforme con nuestro ordenamiento jurídico-penal, las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas solo se limitan al ámbito del Derecho Penal económico?

-¿La posibilidad de imponer consecuencias accesorias a las personas jurídicas requiere que se haya condenado a un imputado, como requisito indispensable?

-¿Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas son facultativas o imperativas?

-¿Qué implica procesar penalmente a una persona jurídica y quién es la persona que ejercerá su representación procesal?

-¿Es posible sostener que una persona jurídica incorporada al proceso penal tiene los mismos derechos y garantías procesales reconocidas al imputado?

Dentro de este contexto, la presente investigación buscará establecer los siguientes objetivos: i) Conocer que el establecimiento de consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas implica aceptar, sin tapujos y sin reticencias, la existencia y vigencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; ii) Conocer que la imposición de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas implica limitar sus derechos fundamentales; iii) Conocer que las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas se pueden imponer no solo para el ámbito restringido del Derecho Penal económico, sino que se extiende a todos los delitos regulados en el Código Penal, así como en las leyes penales especiales; iv) Conocer que si estas sanciones penales se imponen en una sentencia condenatoria, implica que las personas jurídicas tienen el derecho al debido proceso como cualquier otro imputado por ostentar la calidad de nuevo sujeto pasivo del proceso; v) Establecer que el apotegma jurídico del societas delinquere non potest a la fecha no se encuentra totalmente vigente; vi) Establecer que las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas son sanciones penales especiales que se imponen en una sentencia condenatoria como consecuencia de un previo proceso penal;

vii) Establecer que a pesar de su vigencia normativa en el Perú por veinte años, su vigencia práctica es nula por su total inoperatividad; viii) Establecer que las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas no tienen naturaleza civil ni administrativa.

En síntesis, nuestra finalidad es llegar a establecer y a concluir, en términos comparativos, que así como existe un Derecho Penal y un Derecho Procesal Penal especial para los militares y policías que cometen delitos de función, un Derecho Penal y un Derecho Procesal Penal especial para los menores cuando cometen infracciones a la ley penal, así como un Derecho Penal y un Derecho Procesal Penal especial para los inimputables psiquiátricos cuando realizan hechos punibles, pero que no pueden responder penalmente por carecer de responsabilidad o de culpabilidad; de la misma manera debe existir un propio Derecho Penal y un propio Derecho Procesal Penal especial para las personas jurídicas.

II.LAS CONSECUENCIAS ACCESO-RIAS APLICABLES A LAS PER-SONAS JURÍDICAS COMO UNA MODALIDAD DE SANCIÓN PENAL ESPECIAL

Nuestro ordenamiento jurídico-penal al regular las consecuencias accesorias a las personas jurídicas en el artículo 105 del Código Penal, ha previsto una verdadera novedad por introducir una serie de medidas aplicables a estas ficciones jurídicas cuando el hecho punible es cometido por personas naturales que actúan en ejercicio de las funciones de la empresa, o utilizando a la organización para favorecer u ocultar las infracciones penales cometidas.

Las mencionadas consecuencias accesorias que se regulan, en términos específicos de acuerdo al principio de legalidad, son las siguientes(4):

-Clausura de sus locales o establecimientos, con carácter temporal o definitivo. La clausura temporal no excederá de cinco años.

-Disolución de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité.

-Suspensión de las actividades de la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité por un plazo no mayor de dos años.

-Prohibición a la sociedad, asociación, fundación, cooperativa o comité de realizar en el futuro actividades, de la clase de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

La controversia se centra en discernir si estas consecuencias jurídicas del delito, que se pueden imponer a las personas colectivas, deben ser consideradas como medidas de carácter penal que recaen en las personas jurídicas, en cuyo caso estos entes deberían ser considerados como sujetos activos del Derecho Penal, o bien se tratan de consecuencias jurídico-administrativas de carácter no sancionatorio propiamente.

Descifrar la verdadera naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas como sinceras y reales sanciones penales especiales, conlleva justificar, en cierta medida, la inoperancia que en la práctica ha ocasionado su no aplicación, es decir, por su no imposición en los diversos procesos penales que se han instaurado fruto de la actividad criminal de las personas jurídicas, a pesar de que se hayan debido imponer.

Cabe señalar que en el Derecho Penal nacional las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas no son consideradas como penas propiamente, ni las personas jurídicas son catalogadas como sujetos activos del delito, ello en razón de que la culpabilidad solo es reconocida, en términos de atribución penal, a las personas físicas y no a las jurídicas(5). Sin perjuicio de ello, uno de los principales argumentos que existe para negar la vigencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es aquel que detalla que esto originaría una sanción para todos los asociados y/o accionistas que la conforman, incluyendo a las personas que se opusieron con alguna decisión con relevancia penal, agregándose en sus efectos a los trabajadores y su propias familias(6).

Desde esta perspectiva, consideramos que la tendencia actual se orienta a admitir la culpabilidad de la persona jurídica bajo un enfoque propiamente penal, pues el objetivo consistiría en establecer la imposición efectiva de sanciones penales especiales, así como el anuncio de restricciones de derechos fundamentales inminentes ante la comisión de eventos delictuosos, esto es, a fin de prevenir su comisión.

Esto, sin lugar a dudas, va a llevar a que en un futuro no muy lejano se elabore una innovadora teoría general del delito que sustente la problemática de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Esto último conduciría a definir un nuevo concepto dogmático de la categoría de la culpabilidad alejado, eso sí, de sus postulados clásicos.

Bajo esa lógica, la responsabilidad penal de las ficciones jurídicas no debería depender más de la responsabilidad individual de determinados sujetos, considerándose al ente corporativo como un nuevo sujeto de imputación penal(7), en donde cada uno debe mantener su autonomía e independencia en el marco de su propia responsabilidad penal.

Por eso mismo, se debe sostener que donde haya o no responsabilidad penal de las personas jurídicas, esta debe ser distinta de la responsabilidad penal que pueda o no existir en la persona natural bajo la figura del “actuar en lugar de otro” que se encuentra prevista en el artículo 27 del Código Penal(8).

Esta propuesta, en forma sincera, plantea esencialmente responder a la demanda política-criminal respecto al desborde de la criminalidad económica y empresarial; sin embargo, no se debe dejar de lado la plena observancia y respeto a las garantías de la imputación penal, ya sea de naturaleza penal o administrativa, pues ello constituye la inspiración y el basamento de todo Estado de Derecho que respete los derechos fundamentales de las personas naturales y de las personas jurídicas.

Desde esta óptica, cuando menos desde el punto de vista formal(9) y estructural, tenemos que nuestro actual ordenamiento jurídico-penal no incluye ni subsume a las consecuencias accesorias que se pueden imponer a las personas jurídicas en el ámbito de las penas o de las medidas de seguridad, por lo que no podrían ser consideradas como tales. En todo caso, la interpretación del artículo 105 del Código Penal no ha sido pacífica en la doctrina nacional, a lo que debe sumarse la no aplicación del precepto a nivel jurisprudencial a pesar de su vigencia desde abril de 1991, tanto quizás por desconocerse sus alcances o por no entender que se trata de medidas graves de excepcional imposición(10).

Ahora bien, fuera del aspecto formal y de posibles “fraudes de etiqueta”, no cabe duda de que las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas son verdaderas sanciones, pues implican una limitación coactiva de derechos(11), de allí se deriva la necesidad de contar con criterios jurídicos claros en torno a su imputación personal y procesal, aspectos cuyo desarrollo en nuestro medio se encuentra aún en sus inicios(12).

Por tanto, somos de la posición académica de que estas consecuencias accesorias son verdaderas sanciones penales especiales que se aplican a las personas jurídicas que resulten involucradas, a través de su actividad, administración u organización, con la comisión, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible.

A decir verdad, identificar su naturaleza jurídica ha generado en la doctrina española un notorio desconcierto, en donde la mayoría de juristas se limitan a rechazar que se trate de penas o de medidas de seguridad. Muchos autores realizan un análisis profundo de las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas, sin entrar en absoluto a su naturaleza jurídica; en cambio, otros se afanan en demostrar que estas consecuencias no son ni penas ni medidas de seguridad, y demostrando esto no ofrecen la más remota pista sobre qué son en realidad(13).

En la doctrina nacional, el profesor Víctor PRADO SALDARRIAGA(14) se ha pronunciado categóricamente advirtiendo que son auténticas sanciones punitivas para las personas jurídicas, agregando que no resulta suficiente limitarse a contraargumentar que las exigencias de culpabilidad o de ausencia de funciones preventivas especiales en las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas impiden otorgarles una condición punitiva. Por otro lado, desde una perspectiva garantista, se señala que el hecho de disfrazar estas sanciones con una denominación aparentemente inocua y no convencional, a la vez de darles una naturaleza jurídica indefinida, resulta sumamente riesgoso para la seguridad jurídica de la persona jurídica, la que también ostenta derechos fundamentales tanto de carácter penal como de carácter procesal. En efecto, esa actitud dubitativa sobre su condición y efectos pueden motivar que en su aplicación se dejen al margen los controles y límites que fija nuestra legislación para el tratamiento penal de las personas naturales, es decir, en lo que se refiere a las garantías, derechos y principios que se encuentran regulados tanto en el Título Preliminar del Código Penal como del nuevo Código Procesal Penal. Por lo tanto, el programa penal y el programa procesal penal, ambos de la Constitución, también son a favor de las personas jurídicas.

Conforme con nuestro ordenamiento jurídico, las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas no se encuentran limitadas exclusivamente para el ámbito del Derecho Penal Económico y Empresarial, ya que son de carácter general, pudiéndose aplicar en todos los casos en que la persona jurídica haya servido o haya intervenido en la comisión de cualquier delito, sean dolosos o culposos, excluyéndose su aplicación para las faltas penales.

Por eso mismo, para que se puedan aplicar e imponer estas medidas penales se requiere contar con los elementos de convicción de la realización de un delito y de la vinculación de la persona jurídica imputada con el injusto penal atribuido (hecho de referencia). Estas medidas deben ser de carácter temporal, pudiéndose prolongar por el tiempo que sea necesario, salvo la sanción penal especial de la disolución y liquidación de la persona jurídica que, a decir verdad, es la consecuencia penal más gravosa que se puede imponer a una persona jurídica, siendo, en términos comparativos, la pena de muerte de la persona jurídica.

Claro que la imposición de la disolución y liquidación de la persona jurídica, que es la medida más gravosa a imponer por significar como su “pena de muerte”, debe quedar restringida para las denominadas personas jurídicas de fachada, de papel o de pantalla, es decir, aquellas ficciones jurídicas que no tienen un propósito social que sea lícito y que tenga existencia real, existiendo más bien finalidades exclusivamente delictivas, conforme lo establece el acuerdo plenario materia de análisis.

La denominación utilizada de consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas, deriva de un requisito o condición esencial que exige implícitamente la ley para su aplicación judicial por medio de una sentencia de tipo condenatoria, la cual es la necesaria identificación y sanción penal de una persona natural como autora del hecho punible, en el que resulte conectado o vinculado por distintos y alternativos niveles de imputación un ente colectivo(15) (16), por lo que no originaría la violación de la interdicción de la sanción penal múltiple por existir responsabilidades o culpabilidades distintas(17).

Por lo tanto, somos de la posición de considerar a las consecuencias accesorias como una modalidad de sanción penal especial, no solo porque se encuentran reguladas en el artículo 105 del Código Penal y porque son impuestas por un juez penal en una sentencia que implique condena, sino porque estas imponen la obligación de que se acredite en forma certera, dentro de un previo proceso penal conforme con las reglas del debido proceso, que la persona jurídica sirvió como un instrumento de comisión delictiva o que su organización sirvió para favorecer o para encubrir el hecho punible, sin olvidar que estas sanciones penales implican la restricción, hasta incluso en el caso más excepcional a través de la disolución y liquidación, de derechos fundamentales de la persona jurídica. Además, cabe agregar que en el desarrollo del proceso penal, a la persona jurídica imputada se le puede imponer una medida coercitiva de carácter real denominada, según el nuevo Código Procesal Penal, medida preventiva.

Debe quedar claro que estas consecuencias accesorias, conforme con el principio de legalidad, solo se podrán imponer a las personas jurídicas de Derecho Privado (asociación, fundación, comité, cooperativa y sociedad), excluyéndose por este motivo a las personas jurídicas de Derecho Público. Además, en el caso de que exista un cambio de la razón social, de la personería jurídica o que haya una reorganización societaria, no se impedirá la aplicación de estas.

Por otro lado, en la doctrina especializada se plantea si es posible que una persona jurídica pueda ser beneficiada con el principio del non bis in idem, en el caso de que exista una previa sanción en su contra, es decir, a través del Derecho Administrativo Sancionador; y por el otro, que exista una sanción contra una persona natural, a través del Derecho Penal, cuando ambas sanciones obedezcan al mismo hecho y fundamento. En el supuesto citado no se podría alegar tal violación porque ambas personas, esto es, la jurídica y la natural, son sujetos de derecho distintos. De esta forma, si en el proceso penal consideramos todavía vigente el antiguo aforismo jurídico del societas delinquere non potest en toda su extensión, la imposición de penas a las personas físicas producto de un proceso penal, no debe impedir la iniciación o continuación de un procedimiento administrativo con el objeto de sancionar administrativamente a la persona jurídica responsable, por más que se sustente en el mismo hecho.

En otro caso, la doctrina reconoce la proscripción de imponer, ahora sí, una sanción de carácter administrativo a la persona jurídica e imponerle en forma adicional, por el mismo hecho y fundamento, alguna de las consecuencias accesorias previstas en el artículo 105 del Código Penal. En este último caso no se podrá justificar una doble sanción a la persona jurídica por el mismo hecho y fundamento(18), a pesar de que nuestro Tribunal Constitucional establece en forma constante y persistente que la responsabilidad penal y administrativa son per se autónomas e independientes, sin ir al fondo de la existencia o no de la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento; posición que rechazamos en forma categórica.

Sobre este tema, la profesora Laura ZÚÑIGA RODRÍGUEZ sostiene que: “Muchos de los ilícitos que fundamentan la imposición de las consecuencias accesorias del art. 105 del CP tienen su correlato en el orden administrativo sancionador (…). Esta es una muestra de que la potestad punitiva del Estado puede resolverse por ambas vías y, de acuerdo al principio última ratio, la jurisprudencia administrativa se subordina a la penal que es la que debe decidir o no la aplicación de las medidas del art. 105 del CP en el caso de ilícitos graves que sean tipificados como delito; debiendo la jurisdicción administrativa acatar lo dispuesto por el juez penal. Es decir, la gravedad de la infracción es la que determinará la jurisdicción a aplicar y no es posible pensar en una dualidad según el sujeto; la vía penal para el sujeto individual infractor y la vía administrativa para la persona jurídica, pues ello contradiría esa unidad de la potestad punitiva”(19).

Por otro lado, el jurista español Juan María TERRADILLOS BASOCO, es del parecer que: “La doble sanción puede basarse, y legitimarse, también en la pluralidad de sujetos. Así se admite que en los casos de responsabilidad penal de la persona física no se incumple el ne bis in idem por el hecho de sancionar administrativamente a la persona jurídica, pues la sanción a esta se basa en su ‘culpabilidad de organización’, que no es el título que fundamenta la responsabilidad de aquella. Por eso, cabe sancionar a la persona jurídica aun cuando la física quede exenta de pena por actuar con error invencible o incluso por otras causas, siempre que estas deriven de una falta de organización. Y no procederá hacerlo cuando la exención de responsabilidad penal no pueda derivarse de un déficit organizativo”(20).

Así también, en lo que se refiere a la aplicación del non bis in idem a favor de la persona jurídica, puede verse el aporte académico nacional de Marlio VÁSQUEZ VÁSQUEZ, quien es de la opinión que: “Este principio impide que por un mismo hecho pueda sancionarse más de una vez. En el caso de las consecuencias accesorias resultaría proscrito, conforme a este principio, que en forma acumulativa o simultánea se pretenda imponer sanciones también en un procedimiento administrativo basado en el mismo hecho”(21).

Sumándose a ello, Percy GARCÍA CAVERO afirma que: “(…) la imposición de sanciones penales a los responsables individuales de un delito cometido en el marco de actividades de una persona jurídica resulta completamente independiente de las medidas aplicables directamente a la persona jurídica, de manera tal que no resulta procedente hacer un análisis de sobrerreacción a partir del principio del non bis in idem”(22).

Es pertinente tener en cuenta que el artículo 105 del Código Penal, que fue modificado por el Decreto Legislativo Nº 982 del 22 de julio de 2007, derogó el carácter facultativo de la imposición de las consecuencias accesorias, estableciendo desde ese momento su carácter imperativo para su debida aplicación.

En lo que se refiere a su aplicación, en forma concreta para los delitos aduaneros(23), la persona jurídica o el negocio unipersonal cuando fuere utilizado por la persona natural para la ejecución del hecho punible, puede también ser afectado con alguna de estas consecuencias accesorias de conformidad con lo previsto en el artículo 11 de la Ley de los Delitos Aduaneros, Ley Nº 28008(24). Nos parece demasiado que estas medidas penales que también toma en cuenta nuestro Código Penal en su artículo 105 como un marco general, hayan sido especificadas en esta ley especial, ya que, de conformidad con el artículo X del Título Preliminar del Código Penal, sus normas generales se aplican también a las leyes penales especiales. A diferencia del artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 813 que regula la Ley Penal Tributaria(25),

la que también prevé esta figura en forma específica pero cuya previsión está redactada en forma facultativa, la Ley de los Delitos Aduaneros detalla que el juez deberá aplicar estas medidas, no siendo discrecional su imposición, sino que su aplicación es un imperativo.

Debe destacarse que el acuerdo plenario materia de comentario, con la finalidad de hacer practicables las consecuencias accesorias, se ha permitido invocar, para este legítimo fin, el artículo 110 del Anteproyecto de Reforma de la Parte General del Código Penal de la Comisión Especial Revisora creada mediante Ley N° 29153, el que regula las reglas de determinación que orientan su aplicación judicial, autorizándose su utilización en todo proceso de determinación judicial en la que deban imponerse, apuntándose lo siguiente:

“16. En el artículo 105 del CP no existen reglas de determinación que orienten la aplicación judicial, así como la justificación interna o externa de las decisiones jurisdiccionales que impongan las distintas consecuencias accesorias que dicha norma contempla. No obstante, esta limitación normativa puede ser superada, de modo transitorio, recurriendo a la implementación judicial de los criterios adoptados, para tal efecto, por el artículo 110 del Anteproyecto de Reforma de la Parte General del Código Penal de la Comisión Especial Revisora creada por Ley número 29153 [Véase: Congreso de la República: Anteproyecto de Ley de Reforma del Código Penal, J&O Editores Impresores S.A.C., Lima, 2009], en tanto en cuanto sus postulados en modo alguno son implicantes con los establecidos por el vigente CP y constituyen reglas de desarrollo plenamente derivadas desde los principios de lesividad, proporcionalidad y prevención incorporados positivamente en el Título Preliminar del Código Penal. Por tanto, corresponde utilizarlos en todo proceso de determinación judicial, cualitativa y cuantitativa, de las consecuencias accesorias que deban imponerse en un caso concreto.

Tales criterios son los siguientes:

A.Prevenir la continuidad de la utilización de la persona jurídica en actividades delictivas.

B.La modalidad y la motivación de la utilización de la persona jurídica en el hecho punible.

C.La gravedad del hecho punible realizado.

D.La extensión del daño o peligro causado.

E.El beneficio económico obtenido con el delito.

F.La reparación espontánea de las consecuencias dañosas del hecho punible.

G.La finalidad real de la organización, actividades, recursos o establecimientos de la persona jurídica.

H.La disolución de la persona jurídica se aplicará siempre que resulte evidente que ella fue constituida y operó solo para favorecer, facilitar o encubrir actividades delictivas”.

III.LA PERSONA JURÍDICA COMO NUEVO SUJETO PASIVO DEL PRO-CESO O COMO INÉDITA PARTE PASIVA CONFORME AL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL: EL PROCESO PENAL Y LAS MEDIDAS PREVENTIVAS CONTRA LA PER-SONA JURÍDICA

Nuestro nuevo Código Procesal Penal en sus artículos 90 al 93 y 313, regula las reglas adjetivas o formales que permiten procesar penalmente a una persona jurídica que eventualmente puede ser sentenciada condenatoriamente por medio de una consecuencia accesoria, considerándola como un nuevo sujeto pasivo del proceso o como parte pasiva del mismo, adicional al imputado, esto es, como una regulación inédita(26). Además, estas novedosas e inéditas reglas procesales establecen que las personas jurídicas incorporadas o procesadas penalmente tienen los mismos derechos y garantías que las personas naturales imputadas(27).

Lo importante de esta regulación jurídica radica en el hecho de que el proceso penal que se vaya a realizar a la persona jurídica, como un nuevo imputado que ostenta también la presunción de inocencia, será dentro del mismo proceso penal que se le sigue al imputado-persona natural, por lo que no hay división de procesos, sino que el proceso penal será de tipo unitario.

Por eso mismo, nuestro nuevo Código Procesal Penal considera a la persona jurídica como un nuevo sujeto pasivo del proceso penal en el Título III, de la Sección IV, del Libro Primero, pero ya no para afrontar únicamente eventuales responsabilidades indemnizatorias o de carácter civil, directas o subsidiarias, sino para enfrentar imputaciones directas o acumulativas sobre la realización de un hecho punible y que puedan concluir con la aplicación de una sanción penal en la modalidad especial de consecuencia accesoria.

Conforme con esta regulación, para que una persona jurídica tenga la calidad de parte pasiva o como sujeto pasivo del proceso, el Ministerio Público debe formular un previo requerimiento o pedido fundamentado al Juez de la Investigación Preparatoria a fin de poderla emplazar y permitir su incorporación procesal. Por tanto, quien decide su emplazamiento e incorporación procesal será este juez mediante la emisión de un auto, a pedido exclusivo y específico del fiscal, tema que deberá ser debatido en una audiencia pública con la activa intervención de la persona jurídica emplazada, esto es, conforme con lo previsto en el artículo 8 del nuevo Código Procesal Penal(28).

El pedido o requerimiento que pueda formular el fiscal tendrá que realizarse luego de que se haya puesto en conocimiento del Juez de la Investigación Preparatoria el acto procesal de la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria, solicitud que solo se podrá sustentar hasta antes de que se disponga la conclusión de la investigación preparatoria, por lo que, como se puede apreciar, el pedido del Ministerio Público tiene un plazo de preclusión, siendo necesario que se indique la identificación y el domicilio de la persona jurídica, la relación sucinta de los hechos en que se funda el petitorio y la fundamentación legal correspondiente.

Dentro de nuestro sistema jurídico, aplicarse las consecuencias accesorias implica que estas deben ser impuestas en el marco de un proceso penal con todas las garantías. Por tanto, la persona jurídica debe ser emplazada y puede comparecer ante la autoridad fiscal y/o judicial por medio de su apoderado con absoluta capacidad para ejercer plenamente el conjunto de los derechos que derivan de las garantías de defensa procesal y a la presunción de inocencia.

Al tratarse de la representación procesal, se establece que la persona jurídica debe designar un apoderado judicial. Sin embargo, se excluye y se prohíbe para dicho rol a toda persona natural que esté comprendida en el proceso penal y bajo la imputación de los mismos hechos que determinaron el emplazamiento y la incorporación procesal de la persona jurídica, esto seguramente con el fin de poder establecer la diferenciación y la distinción de responsabilidades entre la persona natural y la persona jurídica, en el que si bien se encuentran vinculadas, son personas diferentes.

La norma citada dispone además un plazo de cinco días para que el órgano social de la persona jurídica cumpla con designar al apoderado judicial. Si al vencimiento de dicho plazo no se hubiera realizado tal designación, la hará en forma subsidiaria el Juez de la Investigación Preparatoria, no estando claro si este juez puede designar a una persona totalmente ajena a la organización y/o estructura de la persona jurídica, siendo que la doctrina más autorizada es de la posición que si bien la ley no lo autoriza ni lo prohíbe expresamente, se considera que la elección de un tercero no parece ser lo más conveniente para los intereses procesales y para los objetivos de defensa de la persona jurídica, por lo que solo se debe elegir únicamente a los órganos que representan al ente colectivo, cabiendo justificar la designación de un tercero en el caso excepcional de que la totalidad de las personas que integran la persona jurídica se encontraran procesadas penalmente(29).

Debe dejarse en claro que la rebeldía o la falta de apersonamiento de la persona jurídica mediante su apoderado judicial durante el desarrollo del proceso, es decir, luego de haber sido formalmente incorporada en el proceso penal producto de la audiencia pública requerida por el Ministerio Público, no obstaculiza el trámite de la causa, quedando sujeta a las medidas penales que en su oportunidad pueda señalar la sentencia condenatoria(30).

En forma adicional, se debe agregar que, conforme con el artículo 313 del Nuevo Código Procesal Penal, también se regula la aplicación de las consecuencias accesorias como medidas de carácter procesal o preventivas de tipo real, debiéndose contar con suficientes elementos de convicción o de la suficiencia probatoria de la comisión de un hecho punible y de la vinculación de la persona jurídica imputada con él, superando un notable vacío de la legislación nacional(31). Si bien la decisión de imposición será dictada por el Juez de la Investigación Preparatoria, debe existir un previo requerimiento fundamentado por parte del Ministerio Público.

Por tanto, las medidas cautelares que se podrían aplicar a la persona jurídica imputada dentro del desarrollo del proceso penal serían las siguientes(32):

-Clausura de locales.

-Suspensión de actividades.

-Nombramiento de administrador judicial.

-Sometimiento a vigilancia judicial.

-Inscripción registral del procedimiento penal incoado.

Para la imposición, la variación o la cesación de una medida cautelar aplicada contra una persona jurídica se requiere que previamente se corra traslado por tres días a las partes con el fin de que puedan alegar lo que corresponda a su propio interés.

IV.CONCLUSIONES

1. Fuera del aspecto formal y de posibles “fraudes de etiqueta”, no cabe duda de que las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas son verdaderas sanciones penales, pues implican una limitación de sus derechos fundamentales.

2. De allí se deriva la necesidad de contar con criterios claros en torno a su imputación personal y procesal, aspectos cuyos desarrollos en nuestro medio, por decir a nivel jurisprudencial, se encuentra aún en sus inicios.

3. Las consecuencias accesorias son sanciones penales especiales que se aplican a las personas jurídicas que resulten involucradas, a través de su actividad, administración u organización, con la comisión, favorecimiento u ocultamiento de un hecho punible.

4. Estas consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas son auténticas sanciones punitivas para la persona jurídica, por lo que no resulta suficiente limitarse a contraargumentar que las exigencias de culpabilidad o de ausencia de funciones preventivas especiales no se cumplen con este tipo de sanciones singulares.

5. Desde una perspectiva garantista, el hecho de disfrazar estas sanciones con una denominación aparentemente inofensiva y no convencional, a la vez que darles una naturaleza jurídica indefinida, resulta sumamente riesgoso para la seguridad jurídica. En efecto, esa actitud dubitativa sobre su condición y efectos pueden motivar que en su aplicación se dejen al margen los controles y límites que fija nuestra legislación para el tratamiento penal de las personas naturales, es decir, en lo que se refiere a las garantías, derechos y principios que se encuentran regulados tanto en el Título Preliminar del Código Penal como del nuevo Código Procesal Penal. Por lo tanto, el programa penal y el programa procesal penal, ambos de la Constitución, también son a favor de las personas jurídicas.

6. El tema de la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias ha generado un notorio desconcierto en la doctrina española, en donde la mayoría de juristas se limitan a rechazar que se trata de penas o de medidas de seguridad. Muchos autores realizan un análisis profundo de las consecuencias accesorias, sin entrar en absoluto a su naturaleza jurídica; en cambio, otros se afanan en demostrar que estas consecuencias no son ni penas ni medidas de seguridad y supuestamente demostrando esto, no ofrecen la más remota pista sobre qué son en realidad.

7. A la fecha, en España ha existido una reforma trascendente sobre el tema de la aceptación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, considerando que estas, en tanto se acredite su responsabilidad, serán acreedoras de verdaderas penas por la comisión de un hecho de referencia. En esa lógica, la doctrina española especializada señala que en la actualidad el debate sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas se encuentra totalmente superado y resuelto en sentido afirmativo, en donde el actual problema radica y se centra en la necesidad de establecer los criterios normativos de imputación que permitan atribuir un delito a una persona jurídica.

8. La legislación española, a diferencia de la nuestra, considera que la persona jurídica sí tiene capacidad de acción y de culpabilidad, por lo que si puede realizar contratos lícitos, también puede realizar contratos ilícitos o incumplir los contratos preestablecidos. Y con respecto a la culpabilidad de la persona jurídica, este criterio se fundamenta en su capacidad para infringir la obligatoriedad personal de respetar la norma.

9. Entonces, si nuestra legislación tomara en cuenta dichos criterios jurídicos, podría tranquilamente separar la responsabilidad penal de la persona jurídica de la responsabilidad penal de la persona natural que cometió el hecho punible, siendo que, por tanto, se podría llegar a sancionar a la persona jurídica independientemente de que se llegue o no a sancionar a la persona natural que realizó el hecho punible.

10.En la actualidad, en la legislación penal española, a diferencia de lo que ocurre en la nuestra, es posible encontrar otras modalidades de sanciones penales que se pueden imponer a las personas jurídicas, lo que ellos denominan penas propiamente dichas, pudiendo citarse a las siguientes:

-Las multas por cuotas o proporcional.

-La inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el Sector Público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social, por un plazo que no podrá exceder de quince años.

-La intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores por el tiempo que se estime necesario, que no podrá exceder de cinco años.

-La publicación de la sentencia que condenó a la persona jurídica.

11.Nuestro nuevo Código Procesal Penal en sus artículos 90 al 93 y 313 regula las reglas adjetivas que permiten procesar penalmente a una persona jurídica que eventualmente pueda ser sentenciada condenatoriamente por medio de una consecuencia accesoria, considerándola como un nuevo sujeto pasivo del proceso, adicional al imputado, esto es, como una regulación inédita.

12.Además, estas novedosas e inéditas reglas procesales establecen que las personas jurídicas incorporadas o procesadas penalmente tienen los mismos derechos y garantías que los imputados-personas naturales, debiéndose destacar el derecho de defensa como parte integrante del debido proceso, así como el respeto de la presunción o de su estatus de inocencia.

13.Nuestra Corte Suprema tampoco ha sido ajena a este tema al emitir el Acuerdo Plenario Nº 7-2009 (Asunto: Personas jurídicas y consecuencias accesorias), el que ha buscado resolver la problemática de la naturaleza jurídica de las consecuencias accesorias, así como permitir el adelantamiento, para todo el país, de las reglas que permiten encausar penalmente a una persona jurídica como un nuevo sujeto pasivo del proceso, conforme lo regula nuestro nuevo Código Procesal Penal, vía la utilización de criterios de interpretación(33). Cabe señalar que nuestro Tribunal Constitucional ha venido manifestando que es posible la invocación de este nuevo estatuto procesal penal a pesar de que no está vigente en todo el país y para todos los temas, es decir, como un parámetro de interpretación que busca dar solución a casos similares.

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NOTAS:

(*)Docente en la Academia de la Magistratura. Profesor de Derecho Penal-Parte Especial y de Derecho Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres y en el Curso Especial de Titulación por Exámenes-CETEX. Profesor de Derecho Penal Económico y de Práctica Procesal Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Privada San Juan Bautista. Docente en la Academia de Práctica Forense del Ilustre Colegio de Abogados de Lima. Agradezco a mi asistente, Yohana Bertha Zapata Osorio, por su colaboración para elaborar el presente artículo.

(1)PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Proceso Penal y Personas Jurídicas”. En: Nuevo proceso penal. Reforma y Política Criminal. Idemsa, 2009, pp. 73-110. Este Acuerdo Plenario hace destacar con respecto al motivo de la emisión del mencionado acuerdo lo siguiente: “3°. En el presente caso, el Pleno decidió tomar como referencia los problemas suscitados con motivo de la aplicación de las medidas contra las personas jurídicas, previstas en el artículo 105 del Código Penal de 1991 –en adelante CP–, modificado por el Decreto Legislativo número 982, en tanto que se advierte que sus disposiciones no son aplicadas y desarrolladas jurisprudencialmente como corresponde. Ante tales defectos, en especial porque la ley material no desarrolló suficientemente los presupuestos básicos para su debida implementación y porque en los Distritos Judiciales que siguen rigiéndose por el Código de Procedimientos Penales –en adelante, ACPP– el legislador no implementó disposiciones sobre el particular, resulta conveniente que este Supremo Tribunal fije los criterios o directivas indispensables para su correcta utilización en sede judicial. (…) 7°. Sin embargo, a más de dieciocho años de vigencia del CP el desarrollo jurisprudencial producido en torno a las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas no ha resultado relevante ni satisfactorio. Efectivamente, la imposición judicial y concreta de estas sanciones ha permanecido, todo ese tiempo, ignorada o muy alejada de la praxis funcional de la judicatura penal en todas las instancias. Esta constatación resulta trascendente en la actualidad, pues el artículo 105 CP, luego de las modificaciones introducidas el año 2007 por el Decreto Legislativo N° 982, dispone preceptivamente la aplicación jurisdiccional de estas consecuencias accesorias siempre que se verifiquen los requisitos y presupuestos que dicha norma establece”.

(2)Nuestro Máximo Intérprete de la Constitución con expresión del Exp. Nº 06079-2008-PHC/TC-Lima-José Humberto Abanto Verástegui, llegó a resolver de la siguiente manera: “8. Si bien el nuevo Código Procesal Penal no se encuentra vigente en el Distrito Judicial de Lima, ello no impide para que sea tomado en cuenta al momento de evaluar la arbitrariedad de la investigación preliminar iniciada contra el demandante, pues su función de parámetro de razonabilidad es pertinente” (el resaltado es nuestro). Así también nuestro Tribunal Constitucional a través del Exp. N° 02748-2010-PHC/TC-Lima-Alexander Mosquera Izquierdo, tomando en cuenta el nuevo Código Procesal Penal como un parámetro de interpretación que busca dar solución a otros casos en que sean aplicables así no esté vigente en todo el país, ha llegado nuevamente a la siguiente conclusion: “10. Por otro lado, si bien el nuevo Código Procesal Penal de 2004 aún no está vigente en todo el país no cabe duda que este cuerpo legal contiene diversos dispositivos que contribuyen al perfeccionamiento del Derecho Procesal peruano que se erige como el programa procesal penal de la Constitución, y que por tanto, pueden servir de parámetro interpretativo para la solución de otros casos en que sean aplicables (…)” (el resaltado es nuestro).

(3)En lo que se refiere a esta importante explicación véase a Zugaldía Espinar, José Miguel. “La responsabilidad criminal de las personas jurídicas. Problemas generales y su tratamiento en el Derecho Penal español”. En: La responsabilidad criminal de las personas jurídicas y otros estudios de Derecho Penal. Grijley, 2010, pp. 23-54. Este mismo autor, dentro de las pp. 31-32, ha hecho destacar en forma concreta lo siguiente: “Finalmente ha sido la reforma del Código Penal de 2010 la que ha dado entrada definitivamente y sin tapujos a la responsabilidad criminal de las personas jurídicas en el Derecho Penal español admitiendo el principio Societas delinquere potest (!). (…) Para la fijación de la responsabilidad de las personas jurídicas se ha optado por establecer una doble vía. Junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados. (…) Desde el punto de vista constitucional y dogmático el precepto indicado debe interpretarse de tal manera que la imputación de un delito a una persona jurídica se base en la comprobación de que el hecho de la persona física (hecho de referencia) puede ser normativamente imputable a la persona jurídica como su propio ilícito culpable. Dicho de otro modo: la aplicación del art. 31 bis CP debe llevarse a cabo sobre la base (requisitos comunes) de una teoría jurídica del delito (teoría de la imputación) de la persona jurídica”. Además, véase los siguientes aportes académicos: CAMPANER MUÑOZ, Jaime. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en España a raíz de la reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 22 de junio: una visión crítica”. En: http://fee.uib.es/digitalAssets/151/151122_cirerol_2.pdf; NIETO MARTÍN, Adán. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la LO 5/2010”. En: <http://resp-pj.blogspot.com/2011/03/la-responsabilidad-penal-de-las.html>; NIETO MARTÍN, Adán. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Europa y Latinoamérica”. En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=contenido&com=contenido&id=6589>; CARBONELL MATEU, Juan Carlos. “La nueva responsabilidad penal de las personas jurídicas en la legislación española”. En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=contenido&com=contenido&id=6614>.

(4)Para un mayor análisis véanse los siguientes aportes académicos: CASTILLO ALVA, José Luis. “Las Consecuencias jurídico-económicas del delito”. Idemsa, 2001; MEINI MÉNDEZ, Iván Fabio. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000; DE LA CUESTA, José Luis y PÉREZ MACHÍO, Ana Isabel. “Hacia un Derecho Penal de las personas jurídicas: El Derecho español”. En: Dogmática Penal de Derecho Penal Económico y Política Criminal. Volumen I (Homenaje a Klaus Tiedemann), Fondo Editorial de la Universidad de San Martín de Porres, Lima, 2011, pp. 97-113; FOFFANI, Luigi. “La nueva responsabilidad (¿penal?) de las personas jurídicas en Italia”. En: Dogmática Penal de Derecho Penal Económico y Política Criminal. Volumen I (Homenaje a Klaus Tiedemann). Ob. cit., pp. 115-124; GARCÍA ARÁN, Mercedes. “Sanción de las personas jurídicas en el Código Penal español y propuestas de reforma”. En: Dogmática Penal de Derecho Penal Económico y Política Criminal. Volumen I (Homenaje a Klaus Tiedemann). Ob. cit., pp. 125-157; GRACIA MARTÍN, Luis. “Sobre la naturaleza jurídica de las llamadas consecuencias accesorias para personas jurídicas en el Código Penal español”. En: Dogmática Penal de Derecho Penal Económico y Política Criminal. Volumen I (Homenaje a Klaus Tiedemann), Ob. cit., Lima, 2011, pp. 159-188. En la actualidad, en la legislación penal española es posible encontrar otras modalidades de sanciones penales que se pueden imponer contra las personas jurídicas a diferencia de la nuestra, a lo que ellos denominan penas propiamente dichas, pudiendo citarse a las siguientes:

-Las multas por cuotas o proporcional.

-Disolución y liquidación de la persona jurídica.

-Suspensión de actividades.

-Clausura de locales.

-Prohibición de actividades.

-La inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el Sector Público y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social.

-La intervención judicial para salvaguardar los derechos de los trabajadores o de los acreedores.

(5)BAJO FERNÁNDEZ, Miguel; BACIGALUPO, Silvina. Derecho Penal económico. Ceura, Madrid, 2001, pp. 109-139; DÍAZ PITA, Mª del Pilar. “El principio societas delinquere non potest y la responsabilidad de las personas jurídicas”. En: Tratado de Derecho Penal. Desafíos del Derecho Penal Contemporáneo (Obra Colectiva). Normas Legales, 2004, pp. 47-67.

(6)Frente a esta argumentación, en la doctrina nacional HERRERA VELARDE, Eduardo. “Las personas jurídicas. Arts. 90 a 93 del Código Procesal Penal”. En: Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores, Primera edición, 2009, pp. 139-140, pone de relieve lo siguiente: “Debo señalar mi disconformidad académica con la posición de SOLER que, desde ya es muy respetable, pero no válida como argumento de oposición. En ese sentido cabría traer a colación lo indicado por AFTALIÓN quien recurre a invertir el cuestionamiento señalando si, en todo caso, también no es injusta la “lavada de manos” que hacen ciertos personajes de la alta banca al achacar la culpa a la corporación si las cosas van mal de manera que el Estado “no encuentra una percha en que colgar el sombrero de la responsabilidad”. Y continúa CHICHIZOLA al ejemplificar el sufrimiento de la familia del delincuente condenado que, finalmente, sin tener alguna intervención en el delito cometido por aquel sufre consecuencias que repercuten en el presupuesto familiar y en la unidad de la misma”.

(7)ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “Bases para una teoría de la imputación de la persona jurídica”. En: Sistemas Penales Iberoamericanos. Libro Homenaje al Profesor Dr. D. Enrique BACIGALUPO en su 65 aniversario. Ara Editores, 2003, pp. 645- 663. Debe revisarse también el trabajo de la profesora ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Bases para un modelo de imputación de responsabilidad penal a las personas jurídicas”. Aranzadi, Elcano (Navarra), 2000.

(8)MEINI MÉNDEZ, Iván Fabio. “El ‘actuar en lugar de otro’ en el Derecho Penal peruano. Análisis del Art. 27 Código Penal”. En: Revista Jurídica del Perú Nº 28, pp. 127-152.

(9)CARO CORIA, Dino Carlos. “La Responsabilidad de la Propia Persona Jurídica en el Derecho Penal Peruano e Iberoamericano”. En: Revista Peruana en Ciencias Penales N° 11-12. Idemsa, 2002, pp. 532-533.

(10)Un estudio pormenorizado sobre el estado de la jurisprudencia en este tema, en lo referente a la no aplicación de las consecuencias accesorias a las personas jurídicas véase en PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Las Consecuencias Jurídicas del Delito. Gaceta Jurídica, 2000, pp. 171 y ss.

(11)ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal económico. Consideraciones Jurídicas y Económicas. Idemsa, 1997, pp. 158.

(12)CARO CORIA, Dino Carlos. “La Responsabilidad de la Propia Persona Jurídica en el Derecho Penal Peruano e Iberoamericano”. En: Revista Peruana en Ciencias Penales N° 11-12. Ob. cit., p. 534. De este mismo autor en su trabajo: “Responsabilidad penal de los medios de comunicación por actos de sus directores, administradores o propietarios”. En: Revista Jurídica del Perú. Nº 35. 2002, pp. I-IV.

(13)Análisis realizado en la doctrina penal española por ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel. “Las Consecuencias Accesorias Aplicables a las Personas Jurídicas en el Código Penal Español”. En: Anuario de Derecho Penal, 97/98, pp. 326-327.

(14)PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Las Consecuencias Jurídicas del Delito”. Ob. cit., p. 179.

(15)El Acuerdo Plenario materia de análisis establece los requisitos necesarios para la imposición de las consecuencias accesorias, siendo las siguientes: “14°. Del citado artículo es posible señalar que el Juez debe imponer consecuencias accesorias siempre que se verifique en el caso concreto, cuando menos, lo siguiente:

A.Que se haya cometido un hecho punible o delito.

B.Que la persona jurídica haya servido para la realización, favorecimiento o encubrimiento del delito.

C.Que se haya condenado penalmente al autor, físico y específico, del delito”.

(16)Con la entrada en vigencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España, por medio de la Ley Orgánica Nº 5/2010 del 22 de junio, se establece que la responsabilidad penal de la persona natural es independiente a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al prever lo siguiente:

-No es necesario identificar a la persona natural que ha cometido el delito, basta con que se constate que se ha cometido un delito.

-Si la persona natural no resulta responsable por concurrir una causa de exclusión de la culpabilidad (inimputabilidad, error de prohibición, estado de necesidad justificante) ello no implica la ausencia de responsabilidad de la persona jurídica.

-Tampoco afectan a la persona jurídica las circunstancias agravantes que afecten a la persona natural.

-La muerte de la persona física o su sustracción a la acción de la justicia tampoco impiden la responsabilidad de las personas jurídicas.

(17)En lo que se refiere a la existencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España a través de la Ley Orgánica Nº 5/2010 del 22 de junio, NIETO MARTÍN, Adán. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la LO 5/2010”. En: <http://resp-pj.blogspot.com/2011/03/la-responsabilidad-penal-de-las.html>, apunta que:

“La forma de configurar las relaciones entre la infracción cometida por la persona natural y la persona jurídica demuestran igualmente que el CP parte de dos culpabilidades independientes. Por un lado, cuando se imponga una doble sanción a la persona física y a la jurídica, que según el art. 31 bis 2 es el supuesto más frecuente, la existencia de dos ‘culpabilidades’ diferentes es la que explica que no exista violación del principio de ne bis in idem. Por otro lado, el art. 31 bis.3 muestra también que el CP no parte de una ‘translación’ de la culpabilidad de la persona física a la jurídica, pues claramente establece que las circunstancias que afecten a la culpabilidad o agraven la responsabilidad del autor individual no serán relevantes para el colectivo. El CP rechaza, por tanto, la idea de que la culpabilidad de la persona física se traslada o equivale tal cual a la de la jurídica”.

(18)En el mismo sentido se manifiesta el profesor ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Derecho Penal económico. Parte Especial”. Ob. cit., pp. 492-493. Con la vigencia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en España mediante la Ley Orgánica Nº 5/2010 del 22 de junio, NIETO MARTÍN, Adán. “La responsabilidad penal de las personas jurídicas tras la LO 5/2010”. En: <http://resp-pj.blogspot.com/2011/03/la-responsabilidad-penal-de-las.html>, opina lo siguiente: “Un aspecto a tener en cuenta es que, tras la entrada en vigor de la responsabilidad penal de las personas jurídicas mediante la LO 5/2010, entre estas innumerables sanciones administrativas y las sanciones penales pueden existir casos de ne bis in idem. Al igual que a una persona natural no se la puede sancionar dos veces por el mismo hecho, cuando el fundamento del castigo es idéntico (triple identidad), tampoco lógicamente puede sancionarse dos veces –penal y administrativamente– a la persona jurídica. Para solventar esta colisión de normas penales y administrativas debe utilizarse el mismo procedimiento existente para las personas naturales, es decir, el conformado por la STS 3/2001 y el art. 133 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas. No obstante, debe advertirse que en algún caso esta forma de impedir el bis in idem, basada en la prevalencia de la sanción penal puede conducir a resultados paradójicos. Las sanciones administrativas que se establecen en muchas leyes como la Ley de Defensa de la Competencia o la Ley del Mercado de Valores son más graves que las multas penales” (el resaltado es nuestro).

(19)ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Laura. “Las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas del art. 105 CP: principales problemas de aplicación”. En: Aspectos fundamentales de la Parte General del Código Penal. Anuario de Derecho Penal 2003. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo-Suiza, pp. 503-504.

(20)TERRADILLOS BASOCO, Juan María. “Técnicas de articulación entre el Derecho Penal y el Derecho Administrativo frente a la delincuencia económica”. En: Derecho Penal económico empresarial. Semestre 2004-1, Escuela de Graduados-Maestría en Derecho de la empresa, profesor Carlos CARO CORIA, p. 20.

(21)VÁSQUEZ VÁSQUEZ, Marlio. “¿Tienen carácter penal las consecuencias accesorias aplicables a las personas jurídicas?”. En: Actualidad Jurídica. Tomo Nº 138, Gaceta Jurídica, Mayo, 2005, p. 87.

(22)GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte General. Tomo I, Segunda edición, Grijley, 2007, p. 890.

(23)Véase a GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal Económico. Parte Especial. Tomo II, Primera edición, Grijley, 2007, pp. 799-801.

(24)Artículo 11 de la Ley Nº 28008.- Medidas aplicables a personas jurídicas

Si para la ejecución de un delito aduanero se utiliza la organización de una persona jurídica o negocio unipersonal, con conocimiento de sus titulares, el juez deberá aplicar, según la gravedad de los hechos, conjunta o alternativamente las siguientes medidas:

a.Clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos.

b.Disolución de la persona jurídica.

c.Cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales de que disfruten.

d.Prohibición temporal o definitiva a la persona jurídica para realizar actividades de la naturaleza de aquellas en cuyo ejercicio se haya cometido, favorecido o encubierto el delito.

Simultáneamente, con la medida dispuesta, el juez ordenará a la autoridad competente la intervención de la persona jurídica para los fines legales correspondientes, con el objeto de salvaguardar los derechos de los trabajadores y acreedores.

(25)Artículo 11 de la Ley Nº 28008.- Consecuencias accesorias

Si en la ejecución del delito tributario se hubiera utilizado la organización de una persona jurídica o negocio unipersonal, con conocimiento de sus titulares, el Juez podrá aplicar, conjunta o alternativamente según la gravedad de los hechos, las siguientes medidas:

a.Cierre temporal o clausura definitiva del establecimiento, oficina o local en donde desarrolle sus actividades. El cierre temporal no será menor de dos ni mayor de cinco años.

b.Cancelación de licencias, derechos y otras autorizaciones administrativas.

c.Disolución de la persona jurídica.

(26)NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigación Oral. Idemsa, 2010, pp. 248-253; ESPINOZA GOYENA, Julio César. “La persona jurídica en el nuevo proceso penal”. En: El nuevo Proceso Penal. Estudios Fundamentales. CUBAS VILLANUEVA, Víctor; DOIG DÍAZ, Yolanda; QUISPE FARFÁN, Fany Soledad (coordinadores), Palestra Editores, Lima, 2005, pp. 305-337; HERRERA VELARDE, Eduardo. “Las personas jurídicas. Arts. 90 a 93 del Código Procesal Penal”. Ob. cit., pp. 135-154; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Responsabilidad penal de los entes colectivos: Estado actual y reflexiones preliminares”. En: Dogmática Penal de Derecho Penal Económico y Política Criminal. Volumen I (Homenaje a Klaus Tiedemann), Ob. cit., pp. 61-63; GARCÍA CAVERO, Percy. “Las medidas aplicables a las personas jurídicas en el proceso penal peruano”. En: <www.unifr.ch/.../derechopenal/.../a_20080521_81.pdf>; VEREAU MONTENEGRO, Ricardo Antonio. “Ocaso del societas delinquere non potest”. En: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=boletin&com=boletin&id=307>.

(27)Nuestro Tribunal Constitucional ha establecido que las personas jurídicas pueden invocar la protección de algunos derechos fundamentales acudiendo a los procesos constitucionales para tal efecto. Por ejemplo, podemos citar el Exp. N° 01407-2007-PA/TC-Tacna-Intendencia de aduana de Tacna, en donde se ha señalado lo siguiente: “Titularidad de derechos fundamentales de las personas jurídico-públicas. 5. Antes de entrar al fondo de la materia debe precisarse preliminarmente lo concerniente a la titularidad de las personas jurídico-públicas. El tema ha merecido interesantes y enconadas posiciones tanto en la doctrina como en la jurisprudencia comparada. Y es que, en principio, las entidades públicas no tendrían derechos sino competencias. Por su parte, este Tribunal ya ha ido decantando su posición, expresando la posibilidad de que las personas jurídico-públicas puedan ser titulares de algún derecho fundamental como los derechos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva (véase, al respecto, las resoluciones de los Expedientes N°s 1150-2004-AA/TC, 2939-2004-AA/TC y 4972-2006-PA/TC f. j. 12). No obstante, este Colegiado considera pertinente reforzar los fundamentos que sostienen esta posición. 6. Una de las razones que generan el referido debate es el hecho de que tradicionalmente se ha comprendido que los derechos fundamentales son ejercidos por los individuos frente al Estado. En efecto, a partir de las revoluciones norteamericana y francesa, inspiradas en el iusnaturalismo racionalista, los derechos fundamentales se consagraban como esferas de libertad de la persona humana impenetrables por la voluntad del Estado. Es de recordar que nos encontramos frente a las libertades individuales clásicas, libertad de propiedad, de expresión, religiosa, entre otras, las que yacían edificadas sobre la autonomía de la voluntad del individuo y se manifestaban en un no hacer del Estado. 7. Con el devenir del siglo XX, el fenómeno de la industralización y la crisis del Estado Liberal de Derecho, esta concepción de los derechos individuales debía ser complementada en concordancia con el contexto político y las demandas sociales. Surgen entonces, por primera vez, Constituciones que recogen los llamados derechos sociales, económicos y culturales cuya configuración es claramente diferente a la de las libertades clásicas. Ya no es posible hacer referencia solo a esferas de libertad –negativa–, se requiere ahora una acción positiva por parte del Estado. Se exige una serie de prestaciones en favor de los ciudadanos a fin de satisfacer ciertos requerimientos básicos, los que permitirán finalmente acceder o gozar plenamente de las libertades individuales. 8. De igual manera esto ocurre con los llamados derechos de tercera generación, dirigidos a tutelar manifestaciones relativas al cuidado del ambiente, el patrimonio cultural y el derecho a la paz, entre otros, cuya fundamentación se encuentra en el principio de solidaridad. 9. Es de inferirse, entonces, que la relación Estado-Sociedad ha variado sobremanera desde la configuración del Estado en el siglo XIX a la actualidad. De una visión que proponía una división tajante entre ambos, se ha derivado a una relación más similar a la integración de uno y otra. Ello implicó un cambio en la organización estatal que devino en la creación de diversas entidades públicas encargadas de cumplir con las obligaciones propias de la administración y prestación de servicios. Dichas entidades, a fin de cumplir con sus funciones debían –en muchos casos– acudir al órgano jurisdiccional. A manera de ejemplo podría hacerse referencia a la Defensoría del Pueblo y a la Sunat; aquella se encuentra facultada para interponer demandas de amparo en virtud del artículo 40 in fine del Código Procesal Constitucional, mientras que esta puede cuestionar vía el procedimiento contencioso-administrativo las decisiones adversas emitidas por el Tribunal Fiscal, siempre que cumpla con lo establecido por el artículo 157 del Código Tributario. En tales supuestos, resulta evidente que el órgano jurisdiccional también tendrá que respetar los principios y derechos contenidos en el artículo 139 (entre ellos el numeral 3) de la Constitución, no solo por ser normas objetivas, sino también porque deben comprenderse como derechos fundamentales de las partes titulares del proceso”. También véase a SILVA VELASCO, Marjorie. “Derechos fundamentales de la persona jurídica en el proceso penal”. En: <http://www.teleley.com/revistaperuana/11silva-68.pdf>.

(28)Artículo 8.- Trámite de los medios de defensa

1.La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones que se deduzcan durante la Investigación Preparatoria serán planteadas mediante solicitud debidamente fundamentada ante el Juez de la Investigación Preparatoria que recibió la comunicación señalada en el artículo 3, adjuntando, de ser el caso, los elementos de convicción que correspondan.

2.El Juez de la Investigación Preparatoria, una vez que ha recabado información del Fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la admisión del medio de defensa deducido, dentro del tercer día señalará fecha para la realización de la audiencia, la que se realizará con quienes concurran a la misma. El Fiscal asistirá obligatoriamente y exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el Juez en ese acto.

3.Instalada la audiencia, el Juez de la Investigación Preparatoria escuchará por su orden, al abogado defensor que propuso el medio de defensa, al Fiscal, al defensor del actor civil y al defensor de la persona jurídica según lo dispuesto en el artículo 90 y del tercero civil. En el turno que les corresponde, los participantes harán mención a los elementos de convicción que consten en autos o que han acompañado en sede judicial. Si asiste el imputado tiene derecho a intervenir en último término.

4.El Juez de la Investigación Preparatoria resolverá inmediatamente o, en todo caso, en el plazo de dos días luego de celebrada la vista. Excepcionalmente, y hasta por veinticuatro horas, podrá retener el expediente fiscal para resolver el medio de defensa deducido, que se hará mediante auto debidamente fundamentado.

5.Cuando el medio de defensa se deduce durante la Etapa Intermedia, en la oportunidad fijada en el artículo 350, se resolverán conforme a lo dispuesto en el artículo 352.

6.La cuestión previa, cuestión prejudicial y las excepciones deducidas a favor de uno de los imputados beneficia a los demás, siempre que se encuentren en igual situación jurídica.

(29)PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Proceso penal y personas jurídicas”. En: Nuevo proceso penal. Reforma y Política Criminal. Ob. cit., p. 106. Sobre este punto, HERRERA VELARDE, Eduardo. “Las Personas Jurídicas. Arts. 90 a 93 del Código Procesal Penal”. Ob. cit., p. 149, sostiene lo siguiente: “Una interrogante que salta a la vista es si existe la posibilidad de designar apoderados judiciales conjuntos, es decir, que actúen mancomunada o indistintamente en el proceso penal. Comoquiera que el artículo 92 no establece nada sobre el particular debemos ceñirnos, por extensión, a lo acotado por el artículo 68 del Código Procesal Civil, en lo que fuera pertinente”.

(30)En este tema, HERRERA VELARDE, Eduardo. “Las Personas Jurídicas. Arts. 90 a 93 del Código Procesal Penal”, cit., pp. 152-153, es del parecer: “(…) que en este caso nos encontramos frente a una auténtica situación de rebeldía procesal, dado que no solamente se produce un debilitamiento de su situación jurídica, sino que incluso la persona jurídica puede ser sentenciada sin exigirse su presencia (obviamente la de su apoderado judicial), a diferencia de lo que ocurre en el caso del imputado contra quien tiene que ser leída la sentencia condenatoria en forma personal. Así, la última parte de este inciso 2 sostiene que simplemente, en este caso de rebeldía, la persona jurídica queda sujeta “a las medidas que en su oportunidad pueda señalar la sentencia”. Podría sostenerse, a mérito de lo indicado anteriormente, que la persona jurídica no tiene mayores deberes procesales como sí los tiene el imputado. Eso es cierto, pero no debería ser así”.

(31)PRADO SALDARRIAGA, Víctor. “Proceso penal y personas jurídicas”. En: Nuevo proceso penal. Reforma y Política Criminal. Ob. cit., p. 108.

(32)El profesor ESPINOZA GOYENA, Julio César. “La persona jurídica en el nuevo proceso penal”. Ob. cit., pp. 332-335, yendo a una interpretación más extensiva, apunta en forma relevante y pertinente lo siguiente: “El principio de legalidad, prescrito en el artículo VI del TP del CPP señala que las medidas que limitan derechos fundamentales solo podrán ser dictadas por la autoridad judicial, en el modo, forma y con las garantías previstas por la ley. Este principio cobra importancia en la medida de que discutamos si es que pueden imponerse medidas preventivas no previstas en la ley. Así por ejemplo, la interrogante de si actualmente, conforme al régimen del Código Procesal Penal de 1991 y del Código de Procedimientos Penales de 1940, es posible imponer alguna consecuencia accesoria a título de medida preventiva, la clausura temporal, aun cuando dicho marco normativo no lo prevé. En esa misma línea, otra interrogante es si es que encontrándose ya vigente el nuevo Código pueden imponerse medidas preventivas distintas a las contenidas en el catálogo del artículo 313. (…) Estas consideraciones parecen haber sido tenidas muy en cuenta por el legislador de 2004 pues, sin perjuicio de haber descrito un catálogo de medidas preventivas contra las personas jurídicas en el artículo 313 del nuevo C.P.P., ha incorporado las denominadas medidas anticipadas en el artículo 312, según el cual ‘el Juez, excepcionalmente, a pedido de parte legitimada, puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar la permanencia del delito o la prolongación de sus efectos lesivos, así como la ejecución anticipada y provisional de las consecuencias pecuniarias del delito”. Esta decisión legislativa, sigue así la lógica del Código Procesal Civil así como la tendencia jurisprudencial de Tribunal Constitucional italiano que, en materia de medidas cautelares, estipuló que, por imperativo constitucional, el legislador se encuentra obligado a prever en el ordenamiento jurídico una disposición normativa que permita inclusive la tutela innominada de los derechos, dejando a salvo su derecho a establecer determinadas medidas cautelares típicas. Por lo tanto, respondiendo a las interrogantes antes planteadas, es de concluir que sí es posible actualmente, sobre la base de la legislación vigente, aplicar las consecuencias accesorias a título cautelar. En esa misma línea, cuando se encuentre vigente el nuevo CPP de 2004 será posible imponer medidas no previstas en el catálogo del artículo 313, bajo la forma de medidas anticipadas”.

(33)Este Acuerdo Plenario busca justificarse de la siguiente manera: “22°. La vigencia escalonada del NCPP en el país, como se ha destacado, limita la utilidad de las normas procesales alusivas a la persona jurídica y, por ende, dificulta la aplicación judicial de las consecuencias accesorias en muchos Distritos Judiciales. Por tal razón y tomando en cuenta las reglas y el procedimiento fijado por aquel para dicha finalidad, corresponde postular un conjunto de criterios operativos en aplicación directa de los principios procesales de contradicción, igualdad de armas y acusatorio, conforme a lo dispuesto, en lo pertinente en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente al proceso penal, a cuyo efecto se tendrá en consideración, en cuanto sea legalmente compatible con la estructura del ACPP, los siguientes criterios operativos, inspirados en el NCPP (…)”.