El autor analiza detalladamente cada uno de los fundamentos de la “Circular sobre prisión preventiva” emitida por la Corte Suprema, de manera conjunta con lo dispuesto en el NCPP, partiendo del hecho de que aquella analiza aspectos provenientes de la práctica judicial que el texto del Código no ha tomado en cuenta. En ese sentido, destaca que la prisión preventiva es una medida coercitiva de naturaleza excepcional a imponerse con pleno respeto del equilibrio que debe existir entre los derechos del imputado y los de la víctima.

I.INTRODUCCIÓN

1. La Resolución Administrativa Nº 325-2011-P-PJ, Circular sobre prisión preventiva de fecha 13 de setiembre de 2011, emitida por la Presidencia del Poder Judicial, se suma a otras circulares expedidas por la Corte Suprema que tienen por finalidad establecer lineamientos de interpretación dirigidos a los jueces de la República, a efectos de que apliquen correctamente el Derecho.

2. Los doce considerandos establecen marcos generales que sirven de enlace entre la norma procesal, que tiene un carácter general y abstracto, y los casos que se presentan en la praxis judicial. Este enlace debe ser considerado como una serie de pautas para la argumentación y la justificación de las decisiones judiciales.

3. Estamos, pues, ante reglas generales que permiten la interpretación descriptiva y prescriptiva por parte de los órganos jurisdiccionales, que enmarcan la institución de la prisión preventiva bajo parámetros de proporcionalidad y razonabilidad. Como dice la Circular en el artículo primero de la parte resolutiva:

“Instar a los jueces penales asumir las pautas metodológicas y criterios jurídicos fijados en la presente Resolución-Circular”.

4. Conforme con lo precitado, no estamos ante criterios vinculantes al no tratarse ni de un acuerdo plenario ni de precedente constitucional vinculante; por lo tanto, corresponde al juez su aplicación en atención al caso concreto, bastando con la expresión de los fundamentos de hecho y de Derecho que sustentan la decisión de apartarse de las pautas establecidas por la Circular.

5. Con esto afirmamos que es posible apartarse de estas pautas metodológicas y criterios jurídicos si resultan inaplicables, total o parcialmente, en tanto se fundamente en:

-La no relación entre el caso y las pautas establecidas por la Circular.

-Que la aplicación de la Circular genere situaciones jurídicas que vulneren los principios favor libertatis o in dubio pro libertate.

-Que la aplicación de la Circular genere entre procesados un trato jurídico distinto no justificado.

II. ANÁLISIS DE LOS PARÁMETROS ESTABLECIDOS POR LA CIRCULAR SOBRE PRISIÓN PREVENTIVA

6. El presente texto tiene por finalidad proponer un marco interpretativo respecto de los alcances de los doce considerandos desarrollados por la Circular objeto de análisis. Realizaremos un análisis individualizado de cada uno de los considerandos establecidos por la Circular, en algunos casos hemos agrupado dos considerandos en atención al tema que se desarrolla.

A.Considerando primero: Presupuestos materiales que informan la prisión preventiva

7. El primer considerando desarrolla los presupuestos materiales establecidos en el artículo 268 del CPP. Se denomina presupuestos materiales al conjunto de requisitos establecidos por el Código Procesal Penal como de exigible cumplimiento para la imposición de la prisión preventiva.

8. Conforme señala el segundo párrafo del considerando bajo análisis:

“(…) los alcances y asumir la debida comprensión de los presupuestos materiales que informan la prisión preventiva, de profunda influencia en el juicio de proporcionalidad que demanda el análisis de toda institución de relevancia constitucional y que persigue circunscribirla a lo estrictamente necesario”.

9. Lo precitado significa que la interpretación de los presupuestos materiales debe enmarcarse dentro del criterio de proporcionalidad(1) (que opera como un correctivo de carácter material frente a la prisión preventiva que formalmente aparece como procedente) y razonabilidad(2) (comporta un límite racional para aquellos casos en los que la finalidad procesal que se pretende proteger represente un bien jurídico de mayor preponderancia que el derecho a la libertad del imputado que se pretende restringir).

10. El principio de proporcionalidad se edifica con sustento en un “test”, entendido ello como una guía metodológica integrada por tres subprincipios que son determinantes para definir el juicio de constitucionalidad respecto de las medidas de coerción.

11. De este modo, “la idoneidad de aplicar al control de las previsiones restrictivas o limitadoras de la libertad esta técnica de control viene determinada porque, en definitiva, el juego jurídico es el mismo: en lo concerniente al principio de igualdad, su respeto es el principio general, y el trato diferenciado solo es admisible si existe desigualdad en los supuesto de hecho, si la diferencia de trato tiene una justificación objetiva y razonable y si es proporcional respecto del fin perseguido”(3). Estos subprincipios son:

a)El subprincipio de idoneidad o de adecuación.- Este subprincipio exige la eficacia de los medios escogidos para la consecución del fin perseguido. “Constituye un criterio de carácter empírico que verifica si la medida estatal empleada para restringir el derecho fundamental es o no apropiada para alcanzar el fin pretendido por el legislador, es decir, si reúne las condiciones necesarias para contribuir significativamente a obtener el resultado deseado, finalidad que debe ser constitucionalmente legítima y socialmente necesaria”(4).

Esto significa que para la imposición de la prisión preventiva se requiere una relación de causalidad entre los elementos fácticos objetivos y subjetivos que se presenten y los presupuestos materiales en los cuales se subsumen los primeros(5).

Los elementos fácticos son el conjunto de circunstancias que se presentan en cada caso en concreto bajo la forma de indicios(6), y permiten determinar e identificar aquellas condiciones que exige el artículo 268 y siguientes como condición indispensable para imponer la prisión preventiva.

Con base en estos elementos fácticos se puede determinar la intensidad, calidad y cantidad de las medidas de coerción aplicables que restrinjan de modo temporal el derecho a la libertad requerido para el caso concreto. De este modo, se establece un nexo de causalidad entre los elementos fácticos y el fin que se pretende asegurar, excluyendo las medidas neutrales o negativas que no contribuyen de modo alguno con el fin inmediato.

b)El subprincipio de necesidad.- Este subprincipio comporta dos exigencias: que no exista otro medio menos lesivo para la libertad y que sea el medio más idóneo para cumplir los fines procesales.

La necesidad se refiere a la indispensabilidad de utilizar la prisión preventiva sobre otras medidas coercitivas, en tanto que esta es de todas las existentes, individual o de manera conjunta, aquella que cumple con sujetar de forma efectiva al imputado al proceso, pero además resulta ser la que en menor medida afecta otros bienes jurídicos constitucionales que están en juego.

En esta lógica se exige que una injerencia en los derechos fundamentales deba ser la única capaz, entre otras medidas, de alcanzar la finalidad que con ella se busca al menor costo posible para el derecho que se pretende afectar. Se trata así de una comparación entre dos o más medidas alternativas que cumplan los fines que se pretendan cautelar, escogiendo de ellas a aquella que permite lesionar en menor medida los derechos fundamentales que se encuentran en juego.

Al respecto, SAN MARTÍN CASTRO señala que “(…) la prisión preventiva debe justificarse objetivamente para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman. La necesidad, desde esta perspectiva, entraña, de un lado, considerar que la prisión preventiva es excepcional –la prisión preventiva es la excepción frente a la regla general de la libertad de las personas, de esperar el juicio en estado de libertad, o en su caso mediante la restricción de la libertad en cualquiera de sus manifestaciones que no comporte la privación de la misma– y, por ello, debe adoptarse cuando se cumplan escrupulosamente los fines que la justifican; y, de otro lado, entender que solo se impondrá si no existe alguna otra alternativa menos gravosa para el derecho a la libertad personal (subsidiaridad), al punto que si estas exigencias no se mantienen a lo largo de todo el procedimiento, es del caso que se disponga su excarcelación inmediata, que importa la vigencia de la cláusula rebus sic stantibus”(7).

c)El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto.- “Se refiere a la relación de congruencia que debe existir entre los medios y fin que se pretende lograr, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no sacrifique principios constitucionales más importantes. Al respecto afirma BRUZZONE que “si la medida no responde a los fines del proceso se descalifica en sí misma y como tal no podría ser utilizada”(8).

“En consecuencia, en stricto sensu, implica que no ha de sobrecargarse al afectado con una medida que para él represente una excesiva exigencia sin que con ella, además, se favorezca el interés general o, resultando beneficiada la comunidad, las ventajas sean parangonables con los perjuicios ocasionados al individuo. Medio y fin constituyen dos variables que no pueden estar en desproporción”(9).

Este principio cumple una función negativa: impedir que el imputado sufra una medida excesiva, es por ello que también se le llama “principio de prohibición de exceso y obliga a considerar la gravedad de la consecuencia penal a esperar, de forma tal que la pérdida de la libertad como consecuencia de la prisión preventiva solo sea posible cuando resulta esperable una pena de prisión. La proporcionalidad se refiere, sin duda, a la comparación entre la detención preventiva cumplida (o a cumplir) y la pena concreta que se pueda establecer en ese procedimiento y para ese imputado, pero esta consideración por sí sola resultaría insuficiente, y por ello es también conveniente el establecer límites temporales. Consecuencia de la prohibición de exceso vienen entonces a ser tanto la prioridad de aplicar medidas menos lesivas que pudieran igualmente asegurar los fines de la prisión preventiva, como el establecimiento de límites precisos y controles de duración”(10).

Desde esta perspectiva, este subprincipio implica que la intensidad de la prisión preventiva sea cuando menos equivalente al grado en que se afecte la libertad del imputado. Se trata por ello de una comparación de dos intensidades: la realización del fin de la medida cautelar y la afectación del derecho fundamental a la libertad; si no existe equilibrio la medida cautelar carece de proporcionalidad.

12. Conjuntamente con los principios de proporcionalidad y razonabilidad se exige una motivación suficiente y razonable. La motivación es un deber de todo órgano jurisdiccional, cuya exigencia se encuentra prescrita en el artículo 139, numeral 5 de la Constitución, así como en el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

13. Como bien dice GIMENO SENDRA, “la obligación formal del juez consiste en efectuar una especial motivación de la resolución limitativa del derecho fundamental a la libertad en la que ha de plasmar el ‘juicio de ponderación, entre los contradictorios derechos e intereses en pugna a fin de justificar, en el auto, la necesidad de la medida y ello, no solo para que el imputado pueda conocer las razones justificativas de la restricción de su derecho fundamental, sino también para que pueda ejercitar con eficacia los recursos devolutivos contra aquella resolución en los que el tribunal ad quem podrá comprobar la justificación o no del acto’”(11).

14. En el caso de la prisión preventiva se exige lo que se denomina motivación reforzada, que es entendida como la justificación de las razones por las cuales se impone esta medida de coerción. Se trata, como afirma SÁNCHEZ MERCADO, de preguntarse “(…) ¿qué actividades deben protegerse?, ¿cuál es el medio probatorio que corre riesgo de ser perturbado? y ¿por qué el hecho de que el procesado esté en libertad es un peligro concreto y no una mera corazonada?(12).

B.Considerando segundo: La existencia de fundados y graves elementos de convicción - juicio de imputación judicial

15. El considerando segundo desarrolla el fumus delicti comissi, la calificación racionalmente aproximativa al tipo legal referido, los presupuestos de punibilidad y los presupuestos de perseguibilidad. Analicemos cada uno de estos presupuestos:

1.El fumus delicti comissi

16. El considerando segundo desarrolla el artículo 268, apartado primero, literal “a” del Código Procesal Penal, que es conocido como fumus delicti comissi, pero que en materia procesal suele ser denominado comúnmente fumus boni iuris.

17. Se denomina fumus delicti comissi al hecho imputado propuesto por el fiscal en términos de verosimilitud sobre la existencia del hecho y la participación del procesado. A partir de estos elementos se afirma provisoriamente un juicio fundado de probabilidad respecto a que se ha realizado una acción u omisión típica, antijurídica, culpable y punible.

18. SAN MARTÍN CASTRO, citando a ORTELLS RAMOS, señala que consta “de dos reglas. La primera regla está referida a la constancia en la causa de la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito. Comprende los aspectos objetivos del delito, no los condicionantes de la responsabilidad penal que se dan en la atribución subjetiva del delito a una persona determinada. Los datos de la investigación han de ofrecer plena seguridad sobre estos aspectos, por lo que en caso de duda no es posible acordar la prisión. La segunda regla está en función, propiamente, al juicio de imputación contra el imputado. Este juicio debe contener un elevadísimo índice de certidumbre y verosimilitud acerca de la intervención del encausado en el hecho delictivo. Se requiere, por tanto, algo más que ‘un indicio racional de criminalidad’; el plus material es la existencia de una sospecha motivada y objetiva sobre la autoría del imputado, al punto que a ello se agrega que no se acredite la concurrencia de alguna causa de exención o de extinción de la responsabilidad penal”(13).

19. Conforme se ha señalado, la imputación requiere identificar las clases de indicios que se presentan en el caso concreto. El indicio es todo rastro, vestigio, huella o circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho de conocimiento comprobado, susceptible de llevarnos, por vía de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido.

20. Los indicios que se requieren son, particularmente, los indicios de participación en el delito, entendidos como todo rastro o vestigio que nos permita presumir la participación del sujeto en los hechos materia de la acción penal. Estos indicios permiten establecer las circunstancias fácticas capaces de determinar la vinculación del imputado con el delito que se le atribuye. Sobre estos se construye la imputación.

21. “La imputación en sentido estricto, implica una afirmación de hecho (ha pasado algo penalmente relevante), un juicio (provisional) de cierta acción con algún tipo de delito, la atribución (asimismo en principio) de su autoría a un sujeto; y la decisión de iniciar contra este, una actividad de persecución de la cual y dentro de la cual tiene derecho de defenderse. (…) La imputación tiene que ser verosímil, es decir, lo que en ella se afirma debe conformar una hipótesis plausible según el orden normal de las cosas. Con este fin, el que imputa está obligado a fundar ya su afirmación en datos. Así, no sirve como base para la imputación una sospecha imprecisa –por ejemplo, por razón de olfato– que no cuente con apoyo en una información verbalizable e intersubjetivamente valorable. Esta exigencia es la traducción procesal del principio de hecho o de materialidad de la acción, propio del Derecho Penal sustantivo, que condiciona la legitimidad de toda iniciativa dirigida al ejercicio del ius puniendi a la individualización de una conducta, a primera vista típica, es decir, descrita en un precepto del Código Penal”(14).

22. Precisamos que la afirmación de la verosimilitud del delito no solamente puede determinarse a través de indicios, sino que también mediante elementos de convicción, entendidos estos últimos como elementos probatorios.

23. Ahora bien, cuando el literal “a” del artículo 268 del CPP señala que deben existir fundados y graves elementos de convicción, debe interpretarse en el sentido que se prefieren indicios o elementos probatorios de calidad respecto a la presunta participación del imputado en los hechos investigados para estimar razonablemente la comisión de un delito, antes que la cantidad de indicios o elementos de prueba(15).

24. El fumus delicti comissi debe presentarse conjuntamente con el peligrosismo procesal, la consecuencia de no presentarse copulativamente la establece el tercer párrafo del considerando segundo cuando señala que:

“Si no se cumple con el primer presupuesto material y el inicial motivo de prisión, el juez debe acudir a alguna de las medidas alternativas que prevé el Código Procesal Penal”.

25. Lo acotado significa que de no existir elementos de prueba o medios de prueba que permitan acreditar provisionalmente la imputación, sumados a la falta de la acreditación del peligrosismo procesal, debe descartarse el análisis de los otros presupuestos materiales.

26. La consecuencia de la aplicación de este criterio es la improcedencia de la prisión preventiva y la imposición de oficio de otra medida coercitiva de menor intensidad o de la combinación de varias de ellas; ello es resultado de no haber fundamentado, desde la perspectiva de la verosimilitud(16), la presencia de estos dos elementos.

2. Calificación racionalmente aproximativa al tipo legal referido

27. La Circular establece en el segundo párrafo del considerando objeto de análisis, que:

“(…) no puede exigirse, desde luego, una calificación absolutamente correcta, sino racionalmente aproximativa al tipo legal referido. Asimismo, han de estar presentes todos los presupuestos de la punibilidad y de la perseguibilidad (probabilidad real de culpabilidad)”.

28. Un hecho tendrá relevancia en tanto el Derecho le asigne un sentido concreto. Solo desde la ley podemos decir si se respeta el contenido esencial del hecho punible. Para ello se debe diferenciar el núcleo fáctico, es decir, el contenido esencial, entendido como aquello que define la conducta como tal, de aquello accesorio. En otras palabras, lo que interesa al Derecho es aquello que, independientemente de cualquier otro dato, nos permite calificar, subsumir un hecho en la norma penal.

29. Para ello, se deben incorporar criterios jurídicos, esto en buena cuenta significa subsumir el hecho en un tipo penal; ello porque toda descripción de una conducta parte de un interés jurídico que se pretende proteger, ese interés jurídico, aun cuando se cambien los tipos penales, permanece inalterable. De esto se concluye que un suceso será penalmente relevante en tanto se identifiquen determinados datos esenciales para los efectos del tipo penal y de la sanción correspondiente.

30. Ahora bien, cuando hablamos de una calificación racionalmente aproximativa al tipo legal referido, en buena cuenta se está diciendo que dado que la pretensión fiscal de imposición de prisión preventiva se sustenta por lo general luego de emitirse la Formalización de la Investigación Preparatoria, esta calificación de los hechos a la norma propuesta por el fiscal no necesita ser la definitiva, es decir, no requiere ser la misma con la que formule acusación, ello porque como consecuencia de la actividad probatoria se puede reducir el hecho respecto de la participación criminal o respecto del grado de ejecución.

31. Así, se puede incorporar determinados elementos de agravación o de atenuación. Sin embargo, la atenuación, la agravación, el grado del hecho, la consumación o el título de participación en nada modifican el núcleo esencial. Con esto queremos decir que el fiscal, al amparo del principio acusatorio, puede cambiar lo circundante, aquello que va a permitir una lógica punitiva distinta, el quántum, pero la esencia descrita en el tipo penal no puede cambiar, tiene que existir esa identidad.

32. Esto en buena cuenta trae como consecuencia que el suceso histórico narrado en la Disposición Formalización de la Investigación Preparatoria que se presenta ante el Juez de la Investigación Preparatoria para su análisis, se manifieste por lo general en el curso de la Investigación Preparatoria, lo que puede traer como consecuencia que no estemos ante una calificación jurídica definitiva, sino provisional.

33. Lo importante es que el juez evalúe si el hecho es penalmente relevante y que lo penalmente relevante está vinculado con el respeto de la identidad de los elementos esenciales del tipo penal. El hecho que nos interesa comparar y afirmar es el estrictamente necesario para identificarlo en un tipo penal, ello no comporta que el tipo penal se mantenga inalterable en el tiempo, sino que basta que sea una conducta delictiva homogénea, y esa homogeneidad viene dada por el bien jurídico vulnerado.

34. De este modo, se puede cambiar el tipo penal, pero lo que no se puede hacer es que esa tipificación alternativa o distinta importe una variación del bien jurídico vulnerado, así este será el límite, ello en razón de que la construcción de los tipos tienen como núcleo de protección el bien jurídico, si este se cambia, se varía la conducta, y por ende, su relevancia. En otros términos, las circunstancias pueden variar, lo que no puede variar es el contenido central del injusto.

35. Por último, desde la perspectiva de la teoría del delito, se exige la afirmación de una acción típica(17). En general se reconoce que el dolo puede deducirse de la existencia del tipo objetivo(18); asimismo, se debe afirmar la existencia de antijuridicidad(19), culpabilidad(20)y, finalmente, que la conducta sea punible(21), a lo que debe sumarse la perseguibilidad; estos tres últimos elementos son presupuestos para una calificación racional de todo tipo penal.

3.Presupuestos de punibilidad

36. Los llamados presupuestos de punibilidad son hechos objetivos que condicionan la punibilidad del delito con base en consideraciones fundamentalmente político-criminales(22), pero también puede darse por razones utilitarias o por motivos de política económica.

37. A la expresión punibilidad se le suele asignar un doble sentido: como merecimiento de pena y, en otros casos, como efectiva posibilidad jurídica de aplicarla. Desde esta perspectiva un hecho punible será delito si es una conducta típica, antijurídica y culpable, y por lo tanto merece pena.

38. De este modo nos encontramos con esta cuarta categoría de la teoría del delito cuando el hecho punible, no obstante adecuarse a las tres primeras categorías del delito (tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), carece de algún elemento de punibilidad o penalidad ulteriores a los que configuran el injusto penal, y cuyas consecuencias restringen la aplicación de la pena, no extensibles para todos los delitos, sino solo para algunos casos.

39. Es esta última categoría la que corresponde analizarse cuando hablamos de presupuestos de punibilidad. La punibilidad está integrada por dos elementos que excluyen el merecimiento de pena o que restringen la aplicación de la pena, y son: las absolutorias(23) y las condiciones objetivas de punibilidad.

40. Estos dos elementos son los que nos interesa analizar desde la perspectiva procesal, para identificar aquellos supuestos en los que el hecho punible, pese a cumplir con cada una de las categorías de la teoría del delito, no sea pasible de la imposición de una pena.

a)Excusas absolutorias.- Se entiende por excusas absolutorias aquellas circunstancias relacionadas con la persona del autor que pese a presentar su conducta como típica, antijurídica y culpable, no son punibles para ciertos delitos, por razones de política criminal establecidas por el legislador. En cuanto a su naturaleza, están “vinculadas a la persona del autor y que, por lo tanto, solo le afectan a él y no a los demás partícipes en el delito”(24).

“El legislador es consciente de que la conducta es delictiva, y por ello lo suficientemente grave como para merecer una pena. Sin embargo, la propia valoración del legislador indica que este hecho, del que ya se ha afirmado su carácter antijurídico y culpable, debe ser excepcionalmente tolerado. Por ello lo priva de la sanción penal, basándose en apreciaciones previas de carácter político-criminal”(25).

La aplicación de las excusas absolutorias se encuentra desarrollada en el artículo 208 del Código Penal, y se aplican en los delitos de hurto, apropiación, defraudación y daños cuando es cometido entre cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea directa, siempre y cuando vivan juntos.

También es aplicable en el delito de resistencia a la autoridad(26); por ejemplo, en un caso en donde el sujeto activo agredió físicamente a determinado funcionario público –en este caso ante un efectivo policial, agresión que incluso causó lesiones–, no genera responsabilidad penal debido a que se desenvuelve en un escenario en donde el agente pretende conservar su libertad ambulatoria(27), procediendo en este caso las excusas absolutorias.

b)Las condiciones objetivas de punibilidad (COP).- Definir las COP resulta difícil en tanto existen diferentes definiciones que más que identificar el concepto, identifican las circunstancias o elementos comunes que las componen. Al respecto, CORVALÁN señala que “de las definiciones ofrecidas por los autores (que identificaron la diversidad de elementos comunes) se extrae, como primera conclusión, que el elemento por excelencia que ha de incluirse en una definición de las condiciones de punibilidad es su desvinculación [de] la subjetividad del autor (ajenidad al dolo). En segundo plano, que de ellas depende que se concrete la punibilidad, entendida como la efectiva y concreta aplicación de pena, precedida por un delito completo en todos sus elementos (conducta típica, antijurídica y culpable). En tercer término, sin duda, adentrarse en la discusión sobre la existencia de la punibilidad como categoría, es casi unánime la opinión que las sitúa por fuera de las tres categorías (tradicionales) esenciales del delito; es decir, no pertenecer ni al tipo, ni a la antijuridicidad ni a la culpabilidad, en su concepción tradicional”(28).

Las condiciones objetivas de punibilidad se presentan, por ejemplo, en el delito de libramiento indebido. El último párrafo del artículo 215 del Código Penal dispone que no proceda el ejercicio de la acción penal si el agente abona el importe del documento dentro del tercer día hábil a la fecha del requerimiento(29).

Otros supuestos donde se puede aplicar sin inconveniente alguno, realizando una interpretación extensiva favor rei, es el desistimiento eficaz contenido en el artículo 18 del Código Penal y en los delitos de bagatela(30).

41. En conclusión, una vez constatada la falta de la condición objetiva de punibilidad, queda definitivamente negada la existencia del delito o, en su caso, la agravación de la pena.

4.Presupuestos de perseguibilidad

42. VILLAVICENCIO TERREROS afirma que “existen ciertos presupuestos que condicionan la perseguibilidad penal y que solo se refieren a la posibilidad del proceso penal. Nos referimos a ciertos requisitos de perseguibilidad que están mencionados en el Código Penal aunque su estudio corresponde al Derecho Procesal. Ejemplo: acción privada en los delitos de violación de la intimidad (artículo 158 del Código Penal), acción próvida del ofendido en delitos contra el honor (artículo 138 del Código Penal), etc.”(31).

C.Considerando tercero: El peligro procesal y el peligrosismo procesal

1. El peligro procesal

43. El primer párrafo del considerando tercero de la Circular afirma que los elementos desarrollados en los artículos 269 (peligro de fuga) y 270 (peligro de obstaculización) del Código Procesal Penal constituyen:

“(…) una guía –sin duda flexible o abierta– para que la jurisdicción pueda utilizar índices específicos para justificar la imposición de una medida procesal tan grave como la prisión preventiva. Tales lineamientos tienen como objetivo evitar la justificación de la misma sobre la base de resoluciones estereotipadas o con una escasa motivación en el ámbito nuclear del peligrosismo procesal”.

44. Se suele partir de la acreditación del fumus delicti comissi para emitir un enunciado que afirma la existencia del peligro procesal. Sin embargo, la aseveración de la existencia de indicios o elementos de prueba incriminantes, a partir de los cuales se analiza la presencia del peligro procesal, no significa per se la acreditación del peligrosismo procesal, porque estamos ante dos conceptos diferenciados, que a continuación explicamos:

a)El peligro procesal.- Busca asegurar el desenvolvimiento de la investigación y la eficacia del proceso mediante la protección de ciertos actos procesales, creadores de situaciones jurídicas que producen cierto efecto jurídico en la investigación o el proceso, como son: la búsqueda de fuentes, elementos de prueba y la actuación de medios de prueba, así como la permanencia del procesado en el curso del proceso hasta que su situación jurídica se dirima(32).

b)El peligrosismo procesal.- Se refiere a las condiciones personales a partir de las cuales se pueda presumir o sospechar que el imputado puede constituir un agente portador de riesgos, entendido esto como proximidad a un acontecimiento nocivo que puede surgir de un eventual comportamiento del imputado, o de terceros afines o interesados que busquen o intenten frustrar la investigación preparatoria o el proceso en su conjunto.

Estamos, pues, ante un conjunto de circunstancias a partir de las cuales se realiza una proyección de la capacidad atribuible al imputado o a terceros relacionados con él, para eludir los dispositivos de protección y de control instituidos por el Estado para que se cumplan los fines procesales, materializando un riesgo de obstaculización o frustración procesal, ya sea mediante actos de destrucción, alteración o sustracción de fuentes, elementos o medios de prueba, o de actos de evasión o fuga.

La sospecha de que en el imputado se combinan un conjunto de circunstancias a las que se refieren los artículos 269 y 270 del CPP son las que permiten atribuirle la condición de agente portador de riesgos, por lo tanto, en todos los casos se requiere identificar con un alto grado de objetividad qué acontecimiento nocivo de obstaculización o de frustración en concreto presumiblemente realizará.

No se exige certeza respecto de la proyección de las conductas que se pretende neutralizar, basta la identificación de elementos que permitan concluir que intenta eludir o perturbar la acción de la justicia, solo así es admisible contrarrestar su accionar actual o inminente mediante la imposición de medidas coercitivas que restrinjan su libertad.

En sentido contrario, si no es posible identificar qué tipo de riesgo representa el imputado o los terceros vinculados a él (como es el caso de organizaciones delictivas o bandas), o esta resulta inverificable en términos de verosimilitud, el razonable ejercicio del ius puniendi del Estado exige que la determinación de la medida coercitiva a imponer sea proporcional en calidad y cantidad con el hecho imputado, las condiciones personales del procesado y a las circunstancias del caso, las que a su vez concuerden con los criterios establecidos por los artículos 269 y 270 del CPP.

Esto trae como consecuencia que si no es posible identificar o definir las condiciones bajo las cuales se afirma que el imputado es un agente portador de riesgos, no se puede imponer prisión preventiva, no siendo válida para sustentar esta medida de coerción cualquier alegación respecto de prevención de futuras e indeterminadas conductas o de conductas de terceros no vinculados al imputado, como son el accionar de los funcionarios policiales, fiscales o judiciales o de auxiliares vinculados a estos (por ejemplo, los peritos).

45. En síntesis, no basta con proponer la existencia del peligro procesal, porque esta es un presupuesto material abstracto, se requiere identificar el peligrosismo procesal, en tanto que este representa las condiciones particulares por las que el imputado se convierte en un riesgo concreto para la investigación o para el proceso.

46. De no acreditarse las acciones típicas descritas en los artículos 269 y 270 del CPP, no podremos postular la existencia del peligrosismo procesal, ello traerá como consecuencia la no imposición de la prisión preventiva, conforme lo indica el tercer párrafo del considerando segundo de la Circular cuando señala que:

“Si no se cumple con el primer presupuesto material y el inicial motivo de prisión, el juez debe acudir a alguna de las medidas alternativas que prevé el Código Procesal Penal”.

2. Criterios que justifiquen o no aconsejen la aplicación de la prisión preventiva

47. El segundo párrafo del considerando tercero postula algunos criterios distintos a los elementos establecidos para el peligro de fuga y peligro de obstaculización, cuando señala que:

“(…) debe quedar claro que estos postulados normativos no tienen naturaleza taxativa. El juez, obviamente, puede incorporar en su análisis otros criterios que justifiquen o no aconsejen la aplicación de la prisión preventiva (el estado de salud del procesado, por ejemplo), siempre que respeten la Constitución, así como la proporcionalidad y la razonabilidad de la decisión. Además, ha de tomar en cuenta que los requisitos exigidos al momento inicial de su adopción no son necesariamente los mismos que deben exigirse con posterioridad para decretar su mantenimiento” (el resaltado es nuestro) .

48. En este apartado, la Circular incentiva la capacidad creativa y actualizadora del juez, permitiéndole realizar actos de comprensión e interpretación de la norma procesal a la realidad social y cultural en la que se desenvuelve, teniendo como límite la no afectación de los principios y derechos instituidos por la Constitución, los convenios internacionales de derechos humanos y el Título Preliminar del Código Procesal Penal.

49. Cabe preguntarnos si la incorporación de criterios jurisprudenciales afecta el principio de legalidad, en tanto el legislador ha establecido qué criterios requieren ser aplicados para imponer una medida de coerción procesal. Es decir, la norma procesal es una expresión del pensamiento y de la forma de ver y valorar el Derecho por parte del legislador, quien a través del establecimiento de reglas tasadas exige que el juez motive expresamente la existencia de los presupuestos materiales en el caso en concreto.

50. Una interpretación de la Constitución Política coherente con el artículo 7, numeral 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos señala que “nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o por las leyes dictadas conforme a ellas”.

51. Desde esta perspectiva existe “una relación de reciprocidad dialéctica entre ley penal, proceso y medida de coerción procesal, según la cual un término supone al otro y todos deben estar determinados legislativamente con los alcances propios de los principios nullum crimen y nulla coactio: no hay coerción sin proceso fijado por la ley y no hay proceso sin ley que predetermine el hecho como delito”(33).

52. En esta lógica, la incorporación de criterios distintos de los taxativamente señalados en los artículos 269 y 270 será congruente con el principio de legalidad si la interpretación que se realiza es la más favorable para la eficacia de la norma, lo que supone la aplicación de un test de proporcionalidad entre la causa legal de procedencia y el resultado a que esta interpretación conduce, ello porque no es posible circunscribir la norma procesal a valoraciones o abstracciones jurídicas, en tanto está destinada a proyectarse sobre realidades o relaciones humanas y sociales, y por lo tanto, las normas que protegen intereses o bienes jurídicos deben procurar garantizar los derechos fundamentales partiendo de las realidades humanas y sociales. De lo dicho concluimos que en un sistema democrático de Derecho, la norma debe reflejar las realidades humanas, culturales y sociales de la sociedad que las produce.

3. El factor temporal como requisito de la prisión preventiva

53. El tiempo es un factor de singular importancia. Tuvimos oportunidad de desarrollar este tema, que vinculáramos al riesgo de frustración procesal, en su vertiente de peligro de obstaculización, y respecto del cual afirmábamos que “el grado de peligrosidad procesal en que se encuentren los elementos de prueba depende tanto del avance del proceso como de la actitud procesal asumida por el imputado a lo largo del proceso. Es decir, si la mayoría de los elementos de prueba han sido incorporados al proceso sin obstáculo alguno, si tampoco se prevé riesgo del obstrucción, debe entenderse que este no se producirá, si en cambio la actitud procesal del imputado o su defensa es la de obstaculización de los medios probatorios debe mantenerse latente la posibilidad de obstrucción, y por tanto, vigente el peligro de obstrucción”(34).

54. La Circular señala en el tercer párrafo de su considerando tercero que:

“El factor temporal, en orden a las razones justificativas de la restricción de la libertad personal, adquiere singular relevancia. Así, en la fase inicial del proceso, la necesidad de atender a los fines de la prisión preventiva y los escasos datos de que en esos primeros momentos podría disponerse pueden justificar que dicha medida coercitiva se acuerde apreciando únicamente el tipo de delito y la gravedad de la pena que conlleve, pues de tales elementos puede colegirse los riesgos de fuga y/o de entorpecimiento. Empero, con el transcurso del tiempo las exigencias son más intensas; han de valorarse de forma más individualizada las circunstancias personales del imputado y los del caso concreto que se hayan conocido durante el proceso”.

55. Se incurre en un error al afirmar que basta apreciar el tipo de delito y la gravedad de la pena para colegir riesgos de fuga y/o de entorpecimiento en la fase inicial del proceso. Se deja de lado el análisis de la peligrosidad procesal que debe incorporarse al momento de solicitar la prisión preventiva, sea cual fuera la fase procesal en la que estemos.

56. La peligrosidad procesal se refiere a las condiciones de peligrosidad del imputado para materializar un riesgo concreto de frustración procesal. Esta comporta un análisis de la aptitud y actitud que el procesado exterioriza para materializar un riego de frustración procesal.

a)Aptitud o disposición material.- Se refiere a la capacidad para realizar actos de obstrucción en perjuicio de la investigación o del proceso. Al respecto, ASENCIO MELLADO afirma que “(…) el peligro de obstrucción ha de ser concreto en cada caso dado y no meramente genérico o abstracto (…) sin que valga una mera probabilidad abstracta basada en conjeturas o razonamientos generales”(35).

Desde esta perspectiva, el objeto de protección cautelar (peligro de fuga o entorpecimiento) se valora en relación con el elemento objetivo, que es objeto de protección. Al respecto, la Circular identifica en el párrafo quinto un conjunto de circunstancias o indicios “(…) relevantes para el análisis de la disposición material del imputado para acceder a las fuentes y medios de investigación y ocultarlos, destruirlos y manipularlos, indican cierto grado de conexión entre el propio imputado y el objeto a proteger. Dicha conexión puede expresarse por la posición laboral del sujeto, la complejidad en la realización del hecho atribuido, su situación social o familiar, o sus conexiones con otros países o lugares del territorio nacional, si se advierte que en ellos puede hallarse la concreta fuente de prueba”.

Esto en buena cuenta exige identificar de qué medios o mecanismos idóneos propios o de terceros dispone el imputado para acceder y alterar o variar su situación procesal. Por ejemplo, si dispone de una condición económica para facilitar su libertad de movimiento y eludir la acción de la justicia.

Si nos referimos al peligro de obstaculización, debemos partir por identificar en qué etapa procesal nos encontramos, desde ella debemos examinar la capacidad del imputado para alterar, destruir, inutilizar, desaparecer, dañar parcial o totalmente una fuente de prueba, elementos o medios de prueba dependiendo de la etapa procesal en la que nos encontremos.

En el ámbito del peligro de obstaculización pueden analizarse elementos circunstanciales tales como: el tipo de influencia que el imputado pueda ejercer sobre los testigos, sea producto de cierta ascendencia que derive de sus relaciones laborales, familiares o sociales.

El empleo de fuerza o intimidación contra un funcionario público para exigirle que no produzca prueba de cargo, para impedir que cumpla un acto propio de sus funciones, ofrecerle dádivas o promesas, o cuando se pretenda hacer valer influencias ciertas o simuladas ante un funcionario público para que haga, retarde o deje de hacer algo relativo a sus funciones, o para que retarde, emita u omita pronunciarse sobre actos creadores de situaciones procesales.

Las amenazas que reciba un tercero que tiene información relevante para la investigación o para el proceso, para que le entregue elementos probatorios que puedan convertirse en elemento de prueba, sustraer, ocultar o mutilar las actuaciones policiales, fiscales o judiciales.

También se incluye en este ámbito el causar lesiones a cualquier persona que deba participar en el proceso, privar ilegítimamente de libertad a una persona para obligar a un testigo a no declarar, las amenazas a un testigo, al denunciante, a los efectivos policiales encargados de la investigación para que no declaren o que declaren de un determinado modo, o para que oculten o eviten la producción de la actividad probatoria, o a cualquier persona que deba participar en el proceso (por ejemplo, los peritos). Incluso, hacer un documento falso o adulterar uno verdadero para procurar su impunidad.

Los casos planteados, además de constituir supuestos de peligrosismo procesal que deben ser neutralizados mediante la imposición de la prisión preventiva, nos demuestran que esta medida coercitiva se constituye también en una medida de seguridad que neutraliza la peligrosidad criminal.

Este mismo razonamiento opera para el peligro de fuga, circunstancias tales como la capacidad económica, sus vínculos en el extranjero, la inexistencia de arraigo, la relativización del arraigo, etc.

En síntesis, para afirmar la disposición material se requiere identificar de qué tipo de capacidad dispone el imputado o terceros vinculados con él para realizar actos de obstrucción procesal; para ello se debe responder a preguntas como estas: ¿Capacidad para qué tiene el imputado? ¿Qué tipo de accionar probable puede el imputado realizar para alterar el objeto de protección? ¿Cómo esa capacidad afectará el proceso?

b)La aptitud o disposición anímica.- Es la predisposición o intención personal para materializar el riesgo de frustración. Para analizar este riesgo es necesario identificar las condiciones anímicas que el imputado exterioriza con anterioridad o al momento de la solicitud de la prisión preventiva y de las cuales se puede afirmar su voluntad de incomparecencia o de entorpecimiento de la actividad probatoria.

En otros términos, es posible observar la estructura de razonamiento práctico del imputado. Se parte de observar las razones que un individuo tiene para actuar de un modo u otro. Estas razones son elementos fundamentales para explicar (predecir) cómo justificar su comportamiento.

Si bien el análisis de la voluntad que pueda exteriorizar un imputado claramente contiene un alto grado de subjetividad, pues está basada en una prognosis de conducta que no necesariamente se puede determinar en todos los casos de modo concreto –porque el ser humano es complejo–, sin embargo podemos objetivar este análisis si se realiza un ejercicio de observación sobre las posibles intenciones en la conducta del imputado, bastando identificar aquellos indicios de los que sea posible apreciar una disposición anímica que exteriorice riesgo de frustración.

La Circular identifica en el párrafo cuarto de su considerando tercero un conjunto de circunstancias o indicios “para inferir la aptitud del sujeto para provocar su ausencia (…). Entre [ellos] la salud del individuo, (…) la capacidad material de huida (…) la situación familiar o social del sujeto, para advertir la posibilidad que algún familiar o amigo supla o complemente la disposición material del sujeto pasivo del proceso; la inminencia de celebración del juicio oral, especialmente en los supuestos en que proceda iniciar o formalizar un enjuiciamiento acelerado o inminente (…). Otras circunstancias (…) pueden ser: la existencia de conexiones del individuo con otros lugares del país o del extranjero, la pertenencia del encausado a una organización o banda delictiva, la complejidad en la realización del hecho atribuido, las especialidades formativas que quepa apreciar en el procesado, o incluso en su situación laboral”.

Además de las circunstancias precitadas, pueden presentarse otros indicios como la existencia de antecedentes penales, determinados móviles en delitos cometidos con anterioridad, número de procesos pendientes, etc.

De todas estas circunstancias o indicios es posible realizar una proyección del costo-beneficio que representa que el procesado tome determinada intención, ello debe estar basado en las reglas de la sana crítica, de la experiencia y de la lógica.

57. Concluimos precisando que las circunstancias o indicios del probable riesgo de frustración procesal deben ser relevantes en términos de idoneidad para materializar un riesgo concreto al normal desarrollo y resultado del proceso.

D.Considerando cuarto: El límite penológico

58. El considerando cuarto, primer párrafo, señala que:

“(…) debe comprenderse que la pena a imponer al encausado tiene una ‘doble lectura’. En primer término, es necesario establecer si la probable pena a imponer es superior a cuatro años (artículo 268, apartado 1, literal b) del Código Procesal Penal). Cualquier prognosis inferior impide la aplicación de la prisión preventiva. Una vez que se cumple este motivo de prisión, es necesario analizar, además, cómo es que la probable pena a imponer puede influir en la conducta del imputado durante el proceso penal”.

59. Cuando el fiscal propone la imposición de prisión preventiva, es una exigencia procesal que el juez identifique la pena abstracta, así como la proyección de la pena concreta. Esto significa que “cuando el NCPP dispone que debe valorarse la pena a imponer, queda claro que exige una prognosis de la sanción. El juez no solo debe revisar la pena conminada, debe analizar, además, cuál es la pena probable (pena concreta). Un análisis de la norma obliga a descartar la prisión preventiva en los casos que la pena conminada en su extremo máximo no supere los 4 años de pena privativa de libertad. Pero incluso cuando la misma supere dicho límite, debe valorarse si en el caso en concreto, la gravedad del delito es suficiente para elegir una pena superior a los 4 años. Para ello se deben tener en cuenta elementos distintos de la pena conminada, factores que califican la entidad del injusto y la culpabilidad por el hecho (arts. 45 y 46 del CP)”(36).

60. Para determinar que la pena abstracta es mayor de 4 años no se requiere mayor comentario, pero en la determinación de la pena probable se conjuga un conjunto de circunstancias propias de cada caso, además de las ya citadas en el párrafo precedente. Al respecto, consideramos que debe evaluarse, de presentarse circunstancias como agravantes, el concurso ideal de delitos (artículo 48 CP), el delito continuado (artículo 49 CP), el concurso real de delitos (artículo 50 CP), supuestos que influyen en la pena concreta.

61. Asimismo, la Circular introduce en su considerando cuarto, primer párrafo, una pauta de exclusión de otros presupuestos materiales, si es que realizado el análisis fiscal de pena abstracta y pena concreta, el límite penológico no supera los cuatro años de pena privativa de libertad. Así, se señala que:

“(…) es necesario establecer si la probable pena a imponer es superior a cuatro años (artículo 268, apartado 1, literal b) del Código Procesal Penal). Cualquier prognosis inferior impide la aplicación de la prisión preventiva”.

62. Este criterio es una reiteración del indicado en el tercer párrafo del considerando segundo cuando señala que:

“El juez en esta fase del análisis jurídico procesal ha de realizar una prognosis o pronóstico que permita identificar un nivel razonable de probabilidad de que la pena a imponer será superior a cuatro años de privación de libertad”.

E.Considerando quinto: El análisis copulativo de la pena mayor a cuatro años y el peligro de fuga o la pertenencia a una organización delictiva

63. Como señala DEL RÍO LABARTHE, “lo primero que se desprende de la redacción de esta norma es que califica la pertenencia del imputado a una organización delictiva como presupuesto material, es decir, lo equipara al fumus boni iuris y al periculum in mora. Sin embargo, (…) es este en realidad un criterio que permite valorar el peligro procesal en un determinado caso concreto. Un motivo para valorar la procedencia de la prisión preventiva, siempre y cuando, se ponga de manifiesto un especial riesgo de fuga u obstaculización, proveniente, no tanto del imputado, sino de los elementos materiales o personales de la organización”(37).

64. Concuerdo con el citado autor respecto a que en la redacción de la norma se ha establecido un presupuesto independiente que debe ser valorado desde la perspectiva de qué actos puede materializar la organización o personas vinculadas a ella para desaparecer o alterar los elementos de prueba, o sobre la capacidad de la organización para, por sí misma o a través de otros, ayudar a fugar al imputado. Dicho de otro modo, lo que se debe analizar es la existencia de una capacidad material para acceder y alterar las fuentes o los medios de prueba, o la capacidad de huida del imputado como producto del respaldo de la organización.

65. En todos los casos es importante tener en claro que la pertenencia o reintegración a una organización criminal es un presupuesto a evaluar conjuntamente con la apariencia del derecho y el peligro procesal desde la perspectiva fáctica que se presente en el momento en que se evalúa la imposición de la prisión preventiva.

F.Considerando sexto: Diferencias entre peligro procesal y los elementos que la componen: peligro de fuga y/o peligro de obstaculización

66. El sexto considerando de la circular señala que:

“(…) es de tener en cuenta en la valoración de los criterios establecidos por los artículos 269 y 270 del mencionado Código, (...) que se está ante lo que se puede denominar ‘tipologías referenciales’, destinadas a guiar el análisis del riesgo de fuga u obstaculización (peligro procesal). No se está frente a causales de tipo taxativo, ni frente a presupuestos materiales de la prisión preventiva. Por lo tanto, es necesaria una valoración de conjunto de todas las circunstancias del caso para evaluar la existencia o inexistencia del peligrosismo procesal” (el resaltado es nuestro).

67. Cuando hablamos de tipológicas referenciales se está indicando de forma individualizada a aquellos elementos que componen el presupuesto material denominado peligro procesal. Esto significa, como bien señala la Directiva, que los supuestos bajo los cuales se puede calificar la existencia del elemento peligro de fuga o peligro de obstaculización que componen, a su vez, el peligro procesal están desarrolladas por separado.

68. Lo que buscó el legislador al desarrollar por separado (artículos 269 y 270) los elementos que conforman el peligro procesal es facilitar su comprensión, pero a su vez, diferenciándolos en atención a su contenido. Con ello se pretendía evitar cualquier confusión en el receptor de la norma.

G.Considerando sétimo y octavo: El arraigo

69. Se comprende por arraigo a las condiciones y circunstancias que vinculan al imputado con la circunscripción territorial en la cual se encuentra procesado. El arraigo puede ser determinado a través de un conjunto de elementos establecidos en el artículo 269 del CPP.

70. En este ámbito, la Circular, en su considerando sétimo, señala que:

“El punto nodal estriba en establecer cuándo el arraigo –medido en términos cualitativos– descarta la aplicación de la prisión preventiva. Esto es algo muy distinto a sostener que la presencia de cualquier tipo de arraigo descarta la prisión preventiva” (el resaltado es nuestro).

71. La Circular realiza una interpretación del artículo 269 del CPP a efectos de entender que los elementos enumerados en este articulado no deben ser analizados como si se tratara de un proceso de subsunción, es decir, como si se contrastara la presencia de alguno o varios de estos elementos para afirmar o descartar el arraigo; por el contrario, la Circular trata de establecer un criterio de interpretación por el cual se debe valorar la existencia de estos elementos desde un ámbito de calidad. Esto trae como consecuencia la realización de un análisis para conocer si los elementos que afirman el arraigo son suficientes para descartar el peligro de fuga.

72. Esto en buena cuenta significaría identificar:

“(…) las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto”.

73. Lo acotado significa que no debe de interpretarse la existencia del arraigo por el solo hecho de identificar uno o más elementos establecidos en el artículo 269 del CPP, sino que se debe evaluar si pese a su existencia es posible identificar condiciones económicas, psíquicas y físicas que le permitan al juzgador proyectar que la conducta del imputado no será la de afrontar el proceso, sino rehuir la acción de la justicia.

74. Bien dice la Circular en su fundamento octavo que los criterios desarrollados en el artículo 269 del CPP para el arraigo no son una:

“(…) premisa fija o estable; no es un presupuesto, sino un criterio relacional basado en el contexto de cada caso, de suerte que en uno determinará la inexistencia del peligro de fuga, pero en otros no, de suerte que en uno determinará la inexistencia del peligro de fuga, pero en otros no. (…)”.

75. En este marco, lo central es el análisis de las condiciones particulares que el caso presenta. Un análisis a profundidad nos indicará si el arraigo está cautelado, o si pese a la existencia de los criterios indicados en el artículo 269 del CPP, en el procesado se presentan condiciones que lo hacen procesalmente peligroso para afectar el normal desenvolvimiento del proceso.

76. Esto nos remite a evaluar la calidad del riesgo concreto de frustración procesal que se presenta al momento de solicitarse la medida de coerción en sus vertientes: disposición material y disposición anímica. Solo así es posible identificar las condiciones de peligrosidad que el imputado es capaz de materializar.

77. Ahora bien, cuando la Circular en su fundamento octavo afirma que no estamos ante una:

“(…) premisa fija o estable; no es un presupuesto, sino un criterio relacional basado en el contexto de cada caso (…) lo que debe analizarse es la calidad del mismo y su

vinculación con otros factores del caso (…)”.

78. Cabe preguntarnos si los criterios establecidos en el artículo 269 del CPP son los únicos parámetros a analizar, o si es posible incorporar otros factores para determinar la existencia o inexistencia de arraigo, y de ser el caso, cuáles son.

79. El Tribunal Constitucional incorporó elementos no establecidos en la norma procesal para determinar la existencia de arraigo, cuando señaló que “(…) el juez emplazado no tuvo en consideración distintos elementos significativos que obran en autos y que pudieron ser evaluados para determinar el grado de coerción personal que debió imponérsele al recurrente, como fueron sus valores de hombre de Derecho, su producción intelectual, su ocupación profesional en el campo legal, su manifiesto arraigo familiar y otros que razonablemente, le hubiesen permitido al demandado descartar la más mínima intención del actor de ocultarse o salir del país”(38).

80. Conforme lo dicho por el Colegiado Constitucional es posible que puedan concurrir, para definir el arraigo, otras circunstancias relacionados con la personalidad del imputado, como son sus valores de hombre de Derecho, su producción intelectual, su ocupación profesional en el campo legal; pero también podemos incorporar otros elementos como el estado de salud, sus “(…) condiciones de vida, antecedentes y conducta anterior y posterior al delito: moralidad, domicilio, profesión, recursos, relaciones familiares, lazos de todo orden con el país en el que es procesado, intolerancia ante la detención o contactos internacionales e incomparencia del imputado al llamamiento judicial”(39), entre otros factores que, como reconoce la Circular, pueden presentarse en el caso en concreto.

81. Las circunstancias precitadas deben ser valoradas conjuntamente con los criterios señalados en el artículo 269 del CPP, a efectos de establecer la existencia o inexistencia de arraigo.

H.Considerando noveno: La pertenencia o reintegración a una organización delictiva

82. El artículo 268, numeral 2 del Código Procesal Penal establece como un presupuesto la peligrosidad criminal del imputado vinculado con un determinado marco delictivo, y por la cual su pertenencia o reintegración a una organización delictiva de cualquier tipo acreditaría su peligrosidad procesal.

83. Debemos analizar si cuando el legislador incorporó el concepto de organización delictiva decidió limitarlo al tipo penal establecido en el artículo 317 del Código Penal –asociación ilícita–, o si utilizó este concepto para aludir a un contenido mayor, como sería el caso de las estructuras organizadas delictivas. Esto es importante porque bajo esta concepción se podría agrupar tanto a la asociación ilícita como a las bandas.

84. Consideramos que el legislador quiso orientar el concepto “organización delictiva” para referirse a un marco amplio de actividades ilícitas, pues si el legislador hubiera querido referirse a la asociación ilícita, lo hubiese hecho de forma concreta; sin embargo, el hecho de que utilizara el término “organización delictiva”, permite afirmar que no quería reducir el concepto a la asociación ilícita, sino que se proyectó sobre otras estructuras organizadas para delinquir.

85. Las estructuras organizadas delictivas pueden caracterizarse como aquellas organizaciones que planifican su conducta criminal en relación con la colaboración que les prestan sus integrantes permanentes o eventuales (dos o más personas) para ejercer violencia o intimidación en el marco de sus actividades delictivas, que pueden ser prolongadas en un espacio de tiempo o no, o que pueden ser convocadas para varias acciones.

86. Los integrantes de este grupo estructurado pueden diversificar el área territorial en la que operan, dividiendo sus roles para actuar de forma organizada, acorde con el marco que requiera la estructura criminal para la comisión de delitos.

87. Dos clases de organizaciones forman parte de las estructuras organizadas delictivas:

i.La asociación ilícita.- Según se establece en los fundamentos octavo y noveno del Acuerdo Plenario Nº 8-2007-CJ-116, del 16 de noviembre de 2007, “en la organización criminal la pluralidad de agentes es un componente básico de su existencia, mas no de su actuación. Es decir, esta clase de agravante exige mínimamente que el agente individual o colectivo del robo sea siempre parte de una estructura criminal y actúa en ejecución de los designios de esta (…). Es pertinente considerar también la participación de un mismo sujeto en varias organizaciones criminales. Esta hipótesis es posible en el caso de estructuras flexibles, como las denominadas ‘grupo central’ o la ‘red criminal’”.

ii.La banda.- El término “banda” debe ser entendido en sentido amplio a efectos de incorporar a toda estructura organizativa compuesta por dos o más personas que conciertan con la finalidad de cometer uno o más delitos, para lo cual se implementan y actúan coordinadamente a efectos de asegurar el éxito de su incursión criminal, señalándose roles para dicho propósito. La organización criminal exige una cierta vocación de continuidad, con permanencia del grupo, perfectamente coordinado y jerarquizado, que determine la existencia de jefes y distintos encargos a cada uno de los participantes.

88. MONTOYA señala que “es útil recordar la diferencia entre asociación ilícita y banda (…), entre dichos conceptos existe una primera diferencia por cuanto la asociación ilícita es un delito autónomo, mientras que la banda es una agravante de un ilícito al que queda unida como consecuencia necesaria de su existencia. La segunda radica en su finalidad, que mientras una se constituye para delinquir, la otra es la mera agrupación circunstancial para uno o varios hechos determinados y específicos”(40).

89. Ahora bien, la pertenencia a una organización delictiva o su reintegración a la misma forma parte de los presupuestos materiales que se proyectan sobre el peligro de fuga o del peligro de obstaculización. La Circular en su fundamento noveno, párrafo tercero, señala que:

“(…) la verificación de su existencia (pertenencia a una organización delictiva o su reintegración) no se debe ser tan exigente, sino que ya es suficiente, en relación con la gravedad del hecho atribuido, una intensidad menor de peligro de fuga o de entorpecimiento” (el resaltado es nuestro).

90. Conforme se desprende del párrafo citado, la Circular propone respecto de la calidad probatoria para acreditar la pertenencia a una organización delictiva o su reintegración, que no se requiere ser tan exigente, basta su relación con la gravedad del hecho. Aquí tenemos un problema porque esto se contrapone con los criterios establecidos en el artículo 268.1 literal “a” del CPP que establece como presupuesto la existencia de fundados y graves elementos de convicción para estimar razonablemente la comisión del delito.

91. Una interpretación sistemática del numeral segundo del artículo 268 del CPP no puede dejar de lado, o relativizar, los parámetros establecidos en el primer numeral de este articulado, pues como reconoce la Circular en su considerando segundo:

“El primer presupuesto material a tener en cuenta –que tiene un carácter genérico– es la existencia de fundados y graves elementos de convicción –juicio de imputación judicial– para estimar un alto grado de probabilidad de que el imputado pueda ser autor o partícipe del delito que es objeto del proceso penal (…)”.

92. Conforme se aprecia del párrafo citado, la existencia de fundados y graves elementos de convicción es aplicable para todos los delitos que forman parte de la imputación. Si la imputación afirma que la conducta delictiva se realizó en el marco de estructuras organizadas delictivas, esta afirmación no solo debe tener un correlato fáctico, sino probatorio, es decir, deben existir indicios o elementos probatorios capaces de convencer al Juez de la Investigación Preparatoria de que el delito se ha cometido en el marco de una asociación ilícita o de una banda.

93. A nuestro parecer, la Circular comete un error al proponer bajar los niveles de calidad de control de la acreditación de la pertenencia a una organización delictiva o su reintegración, acogiéndose a la línea de la jurisprudencia alemana. Este argumento es simplista en tanto no establece los fundamentos o criterios que permitan justificar esta posición, bien se pudo decir que se acogía a la doctrina jurisprudencial española o italiana; en cualquier caso lo importante era fijar criterios claros para entender por qué el juez debe realizar una interpretación reduccionista a la hora de analizar si el delito se ha cometido en el marco de una organización delictiva.

94. Esta lógica propuesta por la Circular llevaría a la siguiente conclusión: para afirmar que el delito se ha cometido en el marco de una organización delictiva, basta relacionarlo con la gravedad del hecho atribuido, consecuencia de ello será“que está minimizado el arraigo social del imputado”.

95. Esta línea de entendimiento no resulta correcta, pues se salta el análisis sobre la verosimilitud de los elementos de prueba o indicios que permitan afirmar, en términos de persuasión, que resulta altamente probable que el delito que se imputa haya sido cometido en el marco de una organización delictiva, pero además el salto de la premisa a la conclusión adolece de una inferencia explicativa que conecte de forma razonable la premisa con conclusión.

96. Este tipo de criterio pretende evitar que el juez razone sobre si la situación fáctica que le propone el fiscal puede ser congruente con la realidad, y solo puede llegar a esta conclusión si analiza el encadenamiento de los argumentos presentados utilizando las reglas de la sana crítica, la experiencia y del criterio humano.

I.Considerando décimo: La pertenencia o integración a una organización delictiva o banda es un criterio clave para determinar la existencia de peligro procesal

97. Las organizaciones delictivas se rigen por un sistema de valores que se manifiestan como códigos de conducta (honor, amistad, solidaridad). Si bien en muchos casos estos códigos son relativizados de acuerdo con el momento en que se presente determinada situación particular, como evitar que alguno de sus integrantes que tenga particular importancia para la organización que ha sido detenido y está siendo procesado, se mantenga en dicha situación.

98. En esta lógica, la Circular plantea en su considerando décimo que:

“Las estructuras organizadas (independientemente del nivel de organización) tienden a generar estrategias y métodos para favorecer la fuga de sus pares y para contribuir en la obstaculización probatoria (amenaza, ‘compra’, muerte de testigos, etcétera)”.

99. Es correcto lo afirmado por la Directiva cuando señala que ciertas organizaciones delictivas, sobre todo aquellas con un alto nivel de organización, permanencia en el tiempo, fuerte conexión subcultural, conexiones de solidaridad recíproca, así como disponibilidad de dinero y/o de medios que le permitan implementar estrategias y métodos para favorecer la situación jurídica del compañero procesado; tienden a contribuir con la obstaculización probatoria.

100. Las organizaciones delictivas suelen aprovechar sus conexiones estructurales para materializar apoyo económico o legal, pero también para ejercer violencia o intimidación sobre los órganos de prueba (Fiscalía, Policía, peritos y otros auxiliares de la administración de justicia) o sobre los elementos de prueba (testigos, etc.). En estos casos hablamos de obstaculización probatoria, pero también es posible que generen situaciones que busquen lograr la libertad del compañero detenido.

101. En todos estos casos se debe analizar la seriedad de la amenaza concreta a la paz jurídica, a la tranquilidad pública o al proceso que la organización delictiva representa.

J.Considerando undécimo: El carácter excepcional de la prisión preventiva y la primacía de los principios favor libertatis e in dubio pro libertate

102. La prisión preventiva debe aplicarse única y exclusivamente en situaciones específicas, ajustadas estrictamente a la naturaleza particular del proceso, por ello el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala que “la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”(41).

103. El principio favor libertatis parte de la afirmación de que la libertad personal en un Estado Social y Democrático de Derecho como el que configura nuestra Constitución, no es solo un valor superior del ordenamiento jurídico, sino además uno de los pilares sobre el cual se estructuran otros derechos fundamentales(42).

104. Al respecto, la Constitución reconoce tal fundamento en su artículo 1 cuando señala que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado; asimismo, en el literal “b” del numeral 24 del artículo 2 se señala que no se permite forma alguna de restricción de la libertad, salvo en los casos previstos por ley. Lo expresado resulta acorde con los artículos 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y con el artículo 7, numeral 3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

105. Asimismo, resulta importante lo preceptuado por el artículo 2, numeral 24 de la Carta Magna, en tanto lo define como un derecho subjetivo que garantiza que no se afecte indebidamente la libertad física de las personas, esto es, la libertad locomotora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. “Los alcances de la garantía dispensada a esta libertad comprenden, frente a cualquier supuesto de privación de la libertad, independientemente de su origen, la autoridad o persona que la haya efectuado. Garantiza, pues, ante cualquier restricción arbitraria de la libertad personal“(43).

106. Mientras que el principio in dubio pro libertate incide en aquellos casos en los cuales los indicios o elementos probatorios afirmados para sustentar los presupuestos materiales no generan capacidad para dar por acreditado el peligro procesal.

K.Considerando duodécimo: Equilibrio entre derechos del imputado vs. protección de derechos e intereses legítimos de la víctima

107. Los derechos del imputado y de la víctima deben ser armonizados, de modo tal que el ejercicio del poder penal fije márgenes objetivos que dificulten el arbitrio e impidan el desborde autoritario de la coerción procesal. En tal sentido, los intereses de la sociedad deben ser cautelados por el Estado, de forma que se logre el equilibrio entre:

a)La garantía a un proceso penal eficiente que permita la sujeción al proceso penal de la persona a quien se imputa un delito, y

b)La garantía a la protección de los derechos fundamentales del imputado. Es de precisar que la expresión imputado se refiere al “sujeto esencial de la relación procesal a quien afecta la pretensión jurídico-penal deducida en el proceso; pero asume esta condición aún antes de que la acción haya sido iniciada toda persona detenida por suponérsela partícipe de un hecho delictuoso e indicada como tal en cualquier acto inicial del procedimiento”(44).

108. Estos intereses, aparentemente contrapuestos, deben lograr un verdadero equilibrio a fin de no menoscabar la protección de uno frente al otro, siendo la regla general la libertad del imputado, tal como lo preceptúa el numeral 3 del artículo 253 del Código Procesal Penal.

NOTAS:

(*)Doctorado por la Universidad de San Martín de Porres. Asociado del Estudio Villavicencio, Meza & Rivera.

(1)“El principio de proporcionalidad se aplica en el proceso penal para acomodar la ley al caso concreto, atendiéndose a los intereses en conflicto y en su fórmula de forma negativa: no se busca la decisión proporcionada, sino evitar la claramente desproporcionada”. GONZÁLES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Proporcionalidad y derechos fundamentales en el proceso penal. Colex, Madrid, 1990, p. 230.

(2)El principio de razonabilidad en la aplicación del mandato de detención se convierte en un principio esencial determinante al permitirle al juzgador garantizar un equilibrio óptimo entre las exigencias contrapuestas de la detención preventiva y del derecho fundamental a la libertad, por ello su aplicación depende de que existan motivos lógicos y racionalmente demostrables, por lo que “la prisión preventiva irrazonable ‘invierte’ el sentido de la presunción de inocencia tornándola cada vez ‘más vacía’ y convirtiéndola finalmente en una ‘burla’”, ver COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe N° 12/96, párrafo 80 y 83.

(3)GARCÍA MORILLO, Joaquín. El derecho a la libertad personal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 67.

(4)GONZÁLES-CUÉLLAR SERRANO, Nicolás. Ob. cit, p. 154.

(5)LLOBERT RODRÍGUEZ señala que “el principio de idoneidad se refiere a que la prisión preventiva sea el medio idóneo para contrarrestar razonablemente el peligro que se trata de evitar”. LLOBERT RODRÍGUEZ, Javier. “Prisión preventiva, presunción de inocencia y proporcionalidad en el Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de 1988”. En: Derecho Procesal. XXI Jornada Iberoamericana. Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2008, p. 345.

(6)Los indicios son “(…) elementos de juicio que permiten estimar la realidad del delito imputado y probable la participación delictiva del imputado”. SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. “La privación cautelar de la libertad en el proceso penal peruano”. Ponencia presentada en el Seminario Internacional sobre el proceso penal: Temas actuales desde una perspectiva comparada y Derecho brasileño. En: <http://190.41.250.173/rij/bases/guia1/gord.htm>. Sao Paolo, 31 julio/ 3 de agosto, 2001.

(7)SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., p. 33.

(8)BRUZZONE, Gustavo. A. “La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en el proceso penal”. En: Estudios sobre justicia penal. Homenaje al Profesor Julio B. J. Maier. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 245.

(9)PEDRAZ PENALVA, Ernesto. Derecho Procesal Penal. Principios de Derecho Procesal Penal. Tomo I. Colex, Madrid, 2000, p. 153.

(10)CABRERA, Sandra. “Pena privativa de libertad y prisión preventiva”. En: Garantías, medidas cautelares e impugnaciones en el proceso penal. CHIARA DÍAZ, Carlos Alberto, OBLIGADO, Daniel Horacio (coordinadores). Nova Tesis, Santa Fe, 2000, pp. 395 y 396.

(11)GIMENO SENDRA, Vicente. “La necesaria reforma de la prisión provisional”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal VI. N° 6. Lima, 2003, p. 178.

(12)SÁNCHEZ MERCADO, Miguel Ángel. “La prisión preventiva. La demostración del periculum procesal en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 157. Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2006, p. 236.

(13)SAN MARTÍN CASTRO, César Eugenio. Ob. cit., p. 34.

(14)ANDRÉS IBÁÑEZ, Perfecto. “Las garantías del imputado en el proceso penal”. En: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/refjud/cont/6/pjn/pjn2.pdf>, pp. 14 y 15.

(15)“El NCPP asume una posición muy similar a la del ordenamiento español, la cual, al requerir motivos bastantes para la aplicación de la prisión preventiva, acerca de la valoración de la existencia del hecho punible a un grado cognitivo calificable como probable y no como posible, un alto grado de probabilidad si se quiere, cercano a la convicción o certeza pero nunca idéntico”. DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La prisión preventiva en el nuevo Código Procesal Penal. Ara, Lima, 2008, p. 43.

(16)“La verosimilitud de derecho es entendido como la posibilidad de que exista una realidad jurídica que vincule al imputado a través de la individualización de medios de prueba con un determinado hecho punible, para ello es necesario la existencia previa de una imputación formal que explique de forma clara el grado de participación criminal, a través de un relato sucinto de hechos”. CÁCERES JULCA, Roberto. Las medidas cautelares en el nuevo Código Procesal Penal. Presupuestos constitucionales, materiales, formales y su praxis jurisprudencial. Jurista, Lima, 2009, p. 198.

(17)Salvo que se dé la existencia de una a causa de exclusión.

(18)Existen posiciones contrarias que afirman que el injusto no se puede concebir solo conforme a la peligrosidad objetiva, que puede ser mínima, y pese a ello haber injusto por la dirección de la acción del autor al realizar directamente un peligro improbable. Lo esencial para el dolo es que el autor pueda dar dirección a sus actos y no la mera peligrosidad objetiva. “Tradicionalmente se ha entendido que para la prueba de los hechos psíquicos o psicológicos, existen dos grandes medios probatorios. En primer lugar, la confesión autoinculpatoria, que, según suele afirmarse, es la prueba por excelencia de la existencia de dolo, puesto que solo el acusado sabe realmente qué pasaba por su cabeza en el momento de cometer los hechos. Y en segundo lugar, la prueba de indicios, es decir, la aplicación por parte del juez de determinadas máximas de experiencia a hechos de naturaleza objetiva previamente probados. Este segundo medio probatorio es el mecanismo al que más frecuentemente se acude en la práctica para atribuir conocimientos, ya que las confesiones autoinculpatorias no son demasiado frecuentes”. RAGUÉS I VALLÈS, Ramón. “Consideraciones sobre la prueba del dolo” En: Revista Estudio de la Justicia, Nº 4, Santiago, 2004, p. 18.

(19)Existe antijuridicidad si no se prueba una causa de justificación.

(20)Existirá culpabilidad salvo que se acredite la incapacidad o una causa de inimputabilidad.

(21)Será punible una conducta típica, antijurídica y culpable salvo que se acredite una excusa absolutoria o condiciones objetivas de punibilidad.

(22)Para GRACIA MARTÍN, “los contenidos político-criminales son especialmente los relativos a los fines de la pena, a los elementos estructurales de aquellas, o sea, lógico, objetivos y axiológicos”. GRACIA MARTÍN, Luis. “Prólogo”. En: MENDES DE CARVALHO, Érika. Punibilidad y delito. Reus, Madrid, 2007, p. 13.

(23)Así lo establece la jurisprudencia: Exp. Nº 3170-94-B. Lima. Ejecutoria de 29 de setiembre de 1995. ROJJASI PELLA, Carmen. Ejecutorias supremas penales, 1993-1996. Legrima, Lima, 1997, p. 283.

(24)MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte General. 2ª edición. Tirant lo Blanch, Barcelona, 1996, p. 419.

(25)BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio y otros. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Praxis, Barcelona, 1996, p. 226.

(26)El delito de desobediencia o resistencia a la autoridad se encuentra tipificado en el artículo 368 del Código Penal: “El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de su propia detención, será reprimido con pena (…)”.

(27)Así, la Sala Suprema Permanente en R.N. Nº 1172-2003 del 25 de junio de 2003, señala: “Respecto al delito de violencia y resistencia a la autoridad, si bien se encuentra acreditado que el acusado opuso resistencia a su intervención, llegando a agredir físicamente al personal policial interviniente, como aparece del certificado, dicha conducta no es responsable, al desenvolverse en un escenario donde el acusado pretendía conservar su libertad ambulatoria, resultando naturalmente lógico que haya resistido a perderla, por lo que corresponde absolverlo en este extremo”.

(28)CORVALÁN, Juan Gustavo. Condiciones objetivas de punibilidad. Astrea, Buenos Aires, 2009, p. 243.

(29)ORÉ GUARDIA, Arsenio. Estudios de Derecho Procesal. Alternativas, Lima, 1993, p. 313.

(30)Ídem.

(31)VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe A. Derecho Penal. Parte General. Grijley, Lima, 2006, p. 230.

(32)Es doctrina mayoritaria que “el encarcelamiento preventivo se justifica, para neutralizar los llamados peligros procesales (de entorpecimiento de la investigación y fuga), cuando para preservar la doble finalidad que reconoce el penal: averiguación de la verdad y cumplimiento del derecho material. Siempre, a fin de justificar el encierro preventivo de una persona inocente desde el ángulo constitucional, pero imputada con elementos concretos de la realización de un delito (...)”. BRUZZONE, Gustavo. A. “La nulla coactio sine lege como pauta de trabajo en el proceso penal”. En: Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B.J. Maier. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2005, p. 244.

(33)PASTOR, Daniel R. Tensiones ¿derechos fundamentales o persecución penal sin límite? Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, p. 381.

(34)CÁCERES JULCA, Roberto. Ob. cit., p. 224.

(35)ASENCIO MELLADO, José María. Derecho Procesal Penal. 2ª edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 205- 209.

(36)DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. Ob. cit., pp. 48 y 49.

(37)Ibídem, p. 66.

(38)STC Exp. N° 5490-2007-PHC/TC del 27 noviembre de 2007.

(39)SAN MARTÍN CASTRO, César. “La privación de la libertad personal en el proceso penal y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2004. Tomo II. Décimo año. 10ª edición. Honrad-Adenauer-Stiftung Asociación Civil, Uruguay, 2004, p. 629.

(40)MONTOYA, Mario D. Mafia y Crimen Organizado. Aspectos legales, autoría mediata, responsabilidad penal de los aparatos organizados de poder. Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, p. 232.

(41)“La medida de encarcelamiento ha sido instituida, prima facie, como una fórmula de purgación de pena por la comisión de ilícitos penales de determinada gravedad. En tal sentido, su aplicación como medida cautelar en aras de asegurar el adecuado curso de las investigaciones y la plena ejecutabilidad de una eventual sentencia condenatoria, debe ser la última ratio por la que puede optar un juez para asegurar el éxito del proceso penal. Tal como establece el artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, “(...) la prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general”. Lo propio queda expuesto en la regla 6.1 de las denominadas Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas privativas de la libertad (Reglas de Tokio), que precisa que: “solo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso”.

Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado: “(...) la detención preventiva es una medida excepcional y que se aplica solamente en los casos en que haya una sospecha razonable de que el acusado podrá evadir la justicia, obstaculizar la investigación preliminar intimidando a los testigos, o destruir evidencia. Se trata de una medida necesariamente excepcional en vista del derecho preeminente a la libertad personal y el riesgo que presenta la detención preventiva en lo que se refiere al derecho a la presunción de inocencia y las garantías de debido proceso legal, incluido el derecho a la defensa”. Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos N° 12/96, párrafo 84. Por ello, su dictado presupone que el juez penal haya evaluado y –a la luz de las particulares circunstancias de cada caso–, descartado, la posibilidad de dictar una medida menos restrictiva de la libertad personal. Sin embargo, aun en esas circunstancias, resulta inconstitucional que la medida de detención exceda de un plazo razonable” (STC Exp. Nº 2915-2004-HC/TC del 24 de noviembre de 2004).

(42)“El inciso 24 del artículo 2 de la Constitución reconoce el derecho fundamental a la libertad personal. Se trata de un derecho subjetivo en virtud del cual ninguna persona puede sufrir una limitación o restricción a su libertad física o ambulatoria, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias. La plena vigencia del derecho fundamental a la libertad personal es un elemento vital para el funcionamiento del Estado Social y Democrático de Derecho, pues no solo es una manifestación concreta del valor libertad implícitamente reconocida en la Constitución, sino que es presupuesto necesario para el ejercicio de otros derechos fundamentales. Sin embargo, como es doctrina reiterada de este Colegiado, ningún derecho fundamental es ilimitado. En efecto, por alta que sea su consideración dogmática y axiológica, ningún derecho fundamental tiene capacidad de subordinar, en toda circunstancia, el resto de derechos, principios o valores a los que la Constitución también concede protección. Los principios interpretativos de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, permiten considerar a las distintas disposiciones constitucionales como un complejo normativo armónico, coherente y sistemático. Toda tensión entre ellas debe ser resuelta ‘optimizando’ la fuerza normativo-axiológica de la Constitución en su conjunto; de ahí que, en estricto, los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución y los límites que en su virtud les resulten aplicables, forman una unidad. Porque el derecho a la libertad personal no es ilimitado, es que resulta válido que el legislador haya previsto distintas medidas cautelares que bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad pueden incidir sobre él, a afectos de garantizar el éxito del proceso penal” (STC Exp. Nº 0019-2005-PI/TC del 21 de julio de 2005).

(43)STC Exp. N° 0791-2002-HC/TC del 21 de junio de 2002.

(44)VÉLEZ MARICONDE, Alfredo. Derecho Procesal Penal. Tomo II, Editorial Lerner, Buenos Aires, 1969, p. 335.