La autora destaca la medida de interceptación de las comunicaciones y telecomunicaciones como un mecanismo de investigación eficaz para la obtención de medios de prueba en la lucha contra la criminalidad. En tal sentido, estudia su regulación y formalidades en el NCPP, en el cual dicha medida se rige por los principios de legalidad, jurisdiccionalidad, motivación, necesidad, excepcionalidad y proporcionalidad, siendo aplicable a delitos cuya pena es superior a cuatro años de privación de la libertad.

SUMARIO: I. Introducción. II. La inviolabilidad de las comunicaciones como derecho autónomo a la protección de la intimidad personal y familiar. III. Alcances del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. IV. Desarrollo criminal e intervención de las comunicaciones y telecomunicaciones. V. La regulación de la intervención de las comunicaciones a la luz del nuevo Código Procesal Penal. VI. Conclusiones.

I. INTRODUCCIÓN

En las Constituciones del mundo(1) y los principales instrumentos internacionales sobre Derechos Humanos(2), se ha plasmado con mucho énfasis garantías a favor de la protección de la privacidad de las personas, siendo una de las más importantes la inviolabilidad de las comunicaciones. Sin embargo, derechos como los señalados no son absolutos y pueden ser franqueables cuando se presentan situaciones excepcionales que obligan al Estado a su flexibilización en virtud de la necesidad de salvaguardar el bienestar público y la paz social.

Así, podemos mencionar que ante el desarrollo de la criminalidad, que aprovecha los avances de la tecnología y las protecciones legales para burlar el accionar de la justicia y cometer satisfactoriamente sus ilícitas actividades, se presenta la necesidad de establecer reglas excepcionales para que durante el trabajo de investigación del delito, los operadores de justicia puedan ingresar en el ámbito privado de los investigados con la finalidad de lograr obtener las pruebas necesarias para una efectiva actuación estatal en la persecución y sanción del delito. Lo señalado se condice con lo previsto en el artículo 20 de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional que invoca a los Estados parte para que implementen mecanismos especiales de investigación con el objeto de combatir eficazmente la delincuencia organizada.

En concordancia con lo expuesto, para Muñoz de Morales “el actual panorama de las comunicaciones, revolucionado por la aparición y progresiva proliferación de la telefonía móvil y las comunicaciones digitales ha dejado al descubierto un nuevo y fácil camino para la delincuencia (…) que se sirve de las nuevas tecnologías para llevar a cabo sus propósitos delictivos”(3). Siendo así, el Estado y la administración de justicia están en la necesidad de adecuar sus actuaciones a las necesidades de la realidad delincuencial, incorporando facultades excepcionales pero necesarias, como las investigaciones en el seno de la privacidad.

Refuerza lo señalado Farfán Molina, para quien, en el proceso penal, con el objeto de lograr el cometido de averiguación de la verdad material –como una de las metas del procedimiento– en ocasiones se hace necesario ordenar diligencias y pruebas cuya práctica comporta la restricción de algunos derechos fundamentales, como el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones(4). Sin embargo, en todo momento se debe tener en cuenta que esta necesidad supone que solo podrá ser admisible la injerencia en los casos imprescindibles, y ello solo en la medida que sea adecuada. Es decir, la regla general es la “no intromisión”, la cual supone que de existir otros medios asequibles, son estos los que han de utilizarse, quedando entonces prohibida la intromisión en la vida privada.

En este orden de ideas, y motivados por la experiencia profesional y la inquietud personal de profundizar en estos temas, en el presente trabajo desarrollaremos un sintético análisis del procedimiento de intervención de comunicaciones y telecomunicaciones regulado en los artículos 230 y 231 del nuevo Código Procesal Penal esperando poder aportar y motivar al estudio de este tema.

II. LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES COMO DERECHO AUTÓNOMO A LA PROTECCIÓN DE LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR

El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones se encuentra recogido en el inciso 10 del artículo 2 de la Constitución Política, lo que significa que goza de las máximas garantías normativas y jurisdiccionales. Este derecho se engloba dentro de los inscritos en el artículo 2 de la Norma Suprema, como son: el impedimento de que los servicios informáticos no suministren informaciones que afecten la intimidad personal y familiar (inciso 6); el derecho a la intimidad personal y familiar (inciso 7); la inviolabilidad de domicilio (inciso 9); entre otros.

De la lectura de los preceptos constitucionales mencionados se podría concluir que los derechos descritos son derivaciones del derecho a la intimidad. Sin embargo, resulta importante dejar sentado que si bien el derecho a la intimidad personal y familiar guarda relación con el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, hoy la doctrina mayoritaria considera que estos derechos son distintos(5). Sobre el particular, podemos mencionar que en un primer momento la doctrina consideró que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones era una derivación del derecho a la intimidad(6), en la que esta última era el marco general que se manifestaba a través de una pluralidad de derechos, entre ellos la privacidad de las comunicaciones.

En este sentido, se afirma que la protección del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones tiene una entidad propia, ya que las comunicaciones deberán resultar protegidas con independencia de su contenido, esto es, ya se trate de comunicaciones de carácter íntimo o de otro género. De esta forma, este derecho adquiere un significado propio separado del derecho a la intimidad personal y familiar configurándose, pues, como un derecho autónomo.

En este contexto, se afirma que la gran diferencia estriba, pues, en el carácter material del derecho a la intimidad personal y familiar frente a la naturaleza formal del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, criterio que implica gran importancia debido a las consecuencias prácticas que conlleva la posición adoptada. Así, cuando se trate del derecho a la intimidad personal y familiar se reduce considerablemente el ámbito de protección de la privacidad personal ya que no todo conocimiento o interés de la vida cotidiana de las personas es acreedor de la protección constitucional amparada en el inciso 6 del artículo 2 de la Constitución, sino solo aquellos que, no consentidos por la persona afectada, incidan sobre ese núcleo esencial del derecho. Por el contrario, el ámbito de protección en el caso del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones es mucho mayor porque el secreto abarca el contenido formal de la comunicación, en el sentido que se predica con independencia de su contenido y también de que pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado, por lo tanto, se entiende que existe una presunción iuris et de iure que lo comunicado es secreto, en un sentido sustancial(7).

En palabras de Jiménez Campos, se trata de distintos derechos no englobables en uno solo, ya que por una parte la intimidad personal y familiar, que es un concepto mediante el cual el ordenamiento designa el área que cada cual reserva para sí–o para sus íntimos– apartándola, en mérito a su contenido, de terceros. Por el contrario, el concepto del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones es, en la Constitución, rigurosamente formal. No se dispensa el secreto en virtud del contenido de la comunicación, ni tiene nada que ver con la protección ni con el hecho –jurídicamente indiferente– de que lo comunicado entre o no en el ámbito de lo privado. Toda comunicación es, para la Norma Fundamental, secreta, aunque solo algunas, como es obvio, serán íntimas(8).

III.ALCANCES DEL DERECHO A LA INVIOLABILIDAD DE LAS COMUNICACIONES

El artículo 2, inciso 10, de la Constitución Política establece el derecho que tiene toda persona al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados, precisando además que las “comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandato motivado del juez, con las garantías previstas en la ley”(9). De lo señalado, se desprende que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados tiene eficacia erga omnes, es decir, garantiza su no penetración y conocimiento por terceros, sean estos órganos públicos o particulares, ajenos al proceso de comunicación, salvo que por razones debidamente justificadas un juez autorice su interferencia.

Al respecto, el Tribunal Constitucional (TC) se ha pronunciado señalando que este derecho impide que las comunicaciones y documentos privados sean interceptados o acceda a su conocimiento quien no esté autorizado para ello. Agregando, además, que el concepto de secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, desde esa perspectiva, comprende a la comunicación misma, sea cual fuere su contenido, y pertenezca o no el objeto de la comunicación al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. De manera que se conculca el derecho tanto cuando se produce una interceptación de las comunicaciones, es decir, cuando se aprehende la comunicación dirigida a terceros, como cuando se accede al conocimiento de lo comunicado, sin encontrarse autorizado para ello(10).

Siendo así, desde una perspectiva general, el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones tiene como uno de sus principales objetos, la protección y el respeto a la privacidad de la persona, quedando con ello excluida la intromisión de terceros ajenos, salvo autorización del propio sujeto o por orden de la autoridad judicial durante la investigación de un delito que justifique esta acción. Luego, desde una óptica específica, el derecho invocado protege implícitamente la libertad de las comunicaciones, y además, de modo expreso, su secreto. De esto último, se desprende que esta garantía presenta una doble dimensión: a) comprende la libertad de comunicación, esto es, el derecho a poder comunicarse con otros sujetos sin interrupción o intervención alguna; y, b) el derecho a que terceros no conozcan el contenido de la comunicación. Por lo tanto, aunque el contenido de la información sea intrascendente y no se exteriorice en ella ningún dato que afecte la vida privada de quienes se comunican, su interceptación no autorizada representa una violación a la privacidad e intimidad(11).

En tal sentido, para Carbone “la protección constitucional se proyecta sobre el proceso de comunicación misma, cualquiera que sea la técnica de transmisión utilizada y con independencia de que el contenido del mensaje transmitido o intentado transmitir”(12). Es decir, los alcances de la garantía legal comprenden a las comunicaciones realizadas mediante medios postales, telegráficos, telefónicos, correos electrónicos, y otros similares. Al respecto, resulta importante resaltar que la idea de protección es la comunicación privada, por lo que la esfera de protección se circunscribe obviamente a las comunicaciones que no son públicas, porque ellas tienen un tratamiento diferente que se fundamenta como regla básica en los principios de transparencia y publicidad, salvo que se trate de información confidencial o reservada de conformidad con la normativa que los califica como tales(13).

De lo expuesto, es posible sostener que el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones puede ser definido como “aquella derivación y concreción del derecho a la vida privada, en virtud de la cual se prohíbe a los poderes del Estado y a los particulares, la captación, interceptación, grabación y/o reproducción ilegal de una comunicación privada, salvo las excepciones establecidas por la ley”(14). De ahí se desprende que este derecho tiene carácter civil y político, cuyo fundamento último es la dignidad de la persona humana, siendo por ello necesario su reconocimiento normativo y el establecimiento de normas sustantivas de protección que sancionen su vulneración.

Sin embargo, y en concordancia con lo expuesto por Muñoz de Morales “el hecho de que se trate de un derecho fundamental no significa que no pueda ser objeto de limitación, la cual será pasible y legítima siempre y cuando se respete el contenido esencial del derecho y se persiga la salvaguarda de otros bienes constitucionalmente protegidos como lo serían los bienes jurídicos tutelados por el Derecho Penal”(15). En este sentido, la garantía de protección de los derechos fundamentales como el de la inviolabilidad de las comunicaciones y telecomunicaciones tiene como límite que su flexibilización permita contribuir a la tutela de bienes jurídicos socialmente trascendentales, evitando por tanto, que los sujetos activos de los delitos aprovechen de estas garantías para sortear el accionar de la justicia.

En el caso peruano, el inciso 10 del artículo 2 de la Ley Fundamental tiene previsto que la interceptación o intervención de las comunicaciones prima facie garantizadas, pueden ser dispuestas mediante mandato judicial, con las garantías previstas en la ley. Sobre el particular, sostiene el TC que los alcances de la reserva de ley que contempla el artículo 2.10 de la Constitución no deben entenderse en el sentido de que solamente las causas por las cuales puede ordenarse una interceptación o intervención en las comunicaciones son las que se encuentren expresamente señaladas en la ley; también es preciso que allí se regulen las garantías que permitan circunscribir el poder discrecional del juez al momento de autorizar la intervención(16).

IV.DESARROLLO CRIMINAL E INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES Y TELECOMUNICACIONES

La realidad social nos permite verificar que la criminalidad, en especial la organizada, se aprovecha del desarrollo tecnológico y de la modernidad, de los beneficios de la globalización, de las nuevas estructuras de negocios en los mercados, de la evolución de los mecanismos de transacciones financieras, entre otras; llegando incluso a instrumentalizar a su favor las normas garantistas impuestas por el Estado para resguardar los derechos fundamentales de las personas. Todo ello con la única finalidad de extender sus escenarios de actuación y multiplicar los beneficios que genera su comportamiento delictivo.

Los ejemplos más representativos de lo expuesto los observamos en los delitos propios de la criminalidad organizada, en cuyo desarrollo las organizaciones dedicadas al tráfico ilícito de drogas, al lavado de activos, a la trata de personas y proxenetismo, al tráfico ilícito de armas, a la corrupción, al secuestro y la extorsión, entre otros, han incorporado dentro de sus estructuras criminales, agentes profesionales que aprovechan los beneficios que otorga el desarrollo y la modernidad para potenciar sus capacidades delictivas y sortear los avances de especialización de los órganos estatales encargados de la investigación, persecución y sanción de los delitos.

Resulta impresionante la cantidad de transacciones comerciales y financieras llevadas a cabo por la criminalidad, lo cual genera que de manera silenciosa y planificada disfracen sus actividades ilícitas en el seno de las operaciones legales, situación que dificulta la obtención de pruebas suficientes para imputar responsabilidad penal a los agentes delictivos, y además, genera riesgos de impunidad. En cuanto a ello, Rivera Ali al analizar el fenómeno delictivo actual refiere que la delincuencia “aprovecha de manera intensa los procesos globalizantes sobre todo, lo relacionado a los aspectos económicos, empresariales y financieros; maximizando sus recursos disponibles, lo que a la vez les permite flexibilizar y multiplicar sus relaciones, sobre todo en ámbitos poco regulados del ámbito estatal, ya que particularmente es parte de su naturaleza (abiertamente lucrativa), y de acceder al poder y al Tesoro Público”(17).

Ahora bien, en este escenario, el proceso de recolección de pruebas se torna complicado por la dificultad de ingreso al entorno de la estructura criminal a fin de recolectar información suficiente para desarticular la actividad delictiva; siendo así, y dependiendo de las circunstancias que la justifiquen, la interferencia en la privacidad de los delincuentes se convierte en una de las principales o la principal herramienta para conseguir las pruebas necesarias para perseguir y sancionar el delito.

Si bien es regla general que se debe procurar que la obtención de las pruebas en el proceso penal no atenten contra los derechos fundamentales, como la inviolabilidad de las comunicaciones, también es cierto que el Estado en determinadas circunstancias permite la interferencia en este tipo de derechos bajo ciertas condiciones y exigencias derivadas del principio de proporcionalidad, para facilitar la recolección de pruebas. De forma que la actividad probatoria puede invadir algunas esferas de la libertad individual, sin que por ello la prueba resulte afectada de ilicitud(18). Siendo así, y en palabras de Muñoz de Morales, “la interceptación de las comunicaciones tiene por objeto la preparación de elementos probatorios tendentes al esclarecimiento de los hechos delictivos, y en su caso, la implicación de los mismos de algunos de sus interlocutores”(19). Sin embargo, a pesar de la efectividad de la medida, esta no puede ser objeto de abuso o producto de una decisión personalizada, sino que tiene que estar debidamente justificada y respaldada por la ley, caso contrario, deviene en arbitrario.

V. LA REGULACIÓN DE LA INTERVENCIÓN DE LAS COMUNICACIONES A LA LUZ DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

1. Aspectos generales

El NCPP, aprobado mediante Decreto Legislativo N° 957, en sus artículos 230 y 231, ha reglado el procedimiento para la intervención de las comunicaciones y telecomunicaciones durante el desarrollo del proceso penal. En él se expresa que el fiscal, cuando cuente con elementos suficientes de convicción para considerar que la pena por la comisión de un delito será superior a cuatro años de privación de la libertad, y la intervención sea absolutamente necesaria para proseguir con las investigaciones, podrá solicitar al juez de la investigación preparatoria, la intervención y grabación de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación.

Es importante resaltar que la regulación establecida en el NCPP se caracteriza por la posibilidad de intervenir las comunicaciones en todo tipo de delitos, siempre y cuando se cumpla con las condiciones de que el ilícito imputable tenga una pena privativa de libertad mayor a cuatro años, y su utilización sea necesaria; ello a diferencia de lo establecido en el artículo 1 de la Ley N° 27697 (de 12 de abril de 2002), modificada por el Decreto Legislativo N° 991 (de 22 de julio de 2007), en la que se faculta la utilización de esta medida frente a un catálogo específico de delitos con la particularidad de dejar abierta la posibilidad de intervenir en cualquier delito propio de la criminalidad organizada, bajo ciertas condiciones(20).

Bajo el espíritu garantista del nuevo cuerpo normativo adjetivo, la intervención de las comunicaciones y telecomunicaciones responde a dos presupuestos comunes –que se debe advertir para todo acto que limite en forma intensa algún derecho fundamental–(21): el primero de ellos implica la legalidad de la medida, que exige que toda injerencia de la autoridad pública en la esfera privada debe estar prevista en la ley; y el segundo, corresponde a la jurisdiccionalidad de la medida, que comprende que los jueces son los únicos competentes para autorizar medidas que impliquen afectaciones intensas o medias a los derechos fundamentales en el marco del proceso penal, salvo excepciones, como la facultad otorgada a la Policía Nacional para realizar detenciones en los casos de delitos flagrantes. En cuanto a lo segundo, se ha prescrito que el juez de la investigación preparatoria resuelve mediante trámite reservado e inmediato la solicitud de intervención realizada por el fiscal, teniendo a la vista los recaudos que justifiquen el requerimiento, precisándose, además, que la denegación de la solicitud puede ser apelada por el fiscal para que esta sea resuelta por el superior tribunal (artículo 226, inciso 4).

Cuando la norma procesal refiere que la intervención debe ser absolutamente necesaria, esto nos lleva a la reflexión de que la medida tiene carácter excepcional y no es regla general, de modo que la motivación del auto deberá expresar las razones que lleven al juzgador a considerar necesaria la intervención –y resulte así justificada– para obtener datos relevantes en la investigación penal, siempre con una rigurosa ponderación de los intereses en conflicto y teniendo en cuenta que la investigación penal no es, desde luego, un valor supremo, y habiendo otras alternativas menos gravosas para el derecho fundamental o medios de investigación que no le afecten, se habrá de optar por ellos(22).

A nivel del Ministerio Público, la Resolución de la Fiscalía de la Nación N° 418-2011-MP-FN, que aprueba El protocolo del procedimiento para la intervención y control de las comunicaciones y documentos privados, y que se aplica para los delitos cometidos por organizaciones criminales, hace referencia que una vez que el oficial asignado a la investigación haya obtenido los números telefónicos y correos electrónicos de las personas involucradas en la investigación, cuando considere absolutamente necesario, solicitará al fiscal la intervención de las comunicaciones; y, este, previo análisis legal de los fundamentos que sustenten el informe, determinará si procede solicitar al juez competente la autorización respectiva. También es posible que en el marco de una investigación que compete a las fiscalías de criminalidad organizada, el fiscal pueda requerir la medida al órgano judicial sin la necesidad de contar con el informe policial (pasos 1, 2 y 3).

Por lo que se aprecia, la necesidad de la intervención en las comunicaciones pasa por varias instancias: primero por una determinación policial, luego por el análisis del Ministerio Público, y posteriormente por la evaluación que realice el juez competente. Ello con la finalidad de garantizar el principio de excepcionalidad antes mencionado.

2.Formalidades

En los procesos de intervención de las comunicaciones y telecomunicaciones es exigible que tanto el requerimiento fiscal como la resolución judicial deban indicar el nombre y la dirección del afectado por la medida, así como de ser posible, la identidad del teléfono u otros medios de comunicación o telecomunicaciones a intervenir y grabar o registrar. También indicará la forma de la interceptación, su alcance y duración, al igual que la autoridad o funcionario, policial o de la propia fiscalía que se encargará de la diligencia de interceptación y grabación o registro (artículo 230.3).

Este tipo de norma tiene por objeto evitar que se extiendan autorizaciones en blanco, en donde no se precise la identidad y dirección del investigado, situación que implicaría un riesgo a los derechos fundamentales de las personas, pues al no encontrarse establecidos en la autorización judicial o requerimiento fiscal los presupuestos de identidad para la aplicación de la medida, se deja a los agentes de investigación la discrecionalidad para decidir sobre lo no regulado, lo cual puede conducir a frecuentes desbordamientos y vulneración de garantías. Es más, para Farfán Molina “no es posible decretar una intervención telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, con lo cual se prohíbe las interceptaciones exploratorias, predictuales o de prospección, y en tal sentido no es razonable extender una autorización en blanco”(23), ello sin perjuicio del hallazgo casual de otras figuras delictivas, sobre todo conectadas por hechos comunes u homogéneos con la inicialmente considerada.

No obstante lo señalado, en la práctica se presentan situaciones que hacen que el criterio de plena identificación del investigado se flexibilice; así, por ejemplo, en una investigación por tráfico ilícito de drogas, el agente encubierto puede identificar los números telefónicos que son usados como medios para gestionar las transacciones del negocio ilegal. Sin embargo, a pesar de tener plena seguridad de que las comunicaciones tienen un fin delictivo, le es dificultoso o imposible identificar los datos completos y dirección de los usuarios de los medios de comunicación, más aún cuando en este ámbito los integrantes de la organización delictiva se conocen por seudónimos y no por su verdadera identidad.

En estos casos es posible intervenir las comunicaciones a pesar de no tener el nombre y domicilio del investigado, ya que se tiene la certeza de que los medios a intervenir son canales fundamentales para el negocio ilegal. Es más, la experiencia nos dice que cuando están plenamente identificados la identidad y el domicilio del investigado, resulta más adecuado utilizar medios de seguimiento y vigilancia para luego proceder a su captura. En España, el Tribunal Supremo, mediante STS 343/2003 del 7 de marzo, ha tratado de justificar la flexibilidad antes mencionada al señalar que en investigaciones como en los casos de drogas las sospechas fundadas y serias son razones suficientes para obtener la autorización judicial de una interceptación telefónica, con tal que se valoren suficientemente, en términos de racionalidad.

De igual modo, debe fijarse con claridad los medios de comunicación a los que alcanza la medida, especificando, si se trata de intervenciones telefónicas o el número de teléfono. Por lo general se debería intervenir la línea telefónica del imputado, pero nada obsta que su titular sea otra persona, como el caso de los establecimientos públicos en las investigaciones por delitos de corrupción, pero la intervención no puede extenderse a conversaciones ajenas al destinatario. De no tenerse en cuenta lo señalado, se podría afectar los derechos fundamentales de personas que no están relacionadas con la actividad criminal, esta intervención alcanza también a los usuarios de los medios de comunicación(24).

En lo que corresponde a la forma, alcance y duración de la medida, estas guardan relación con los criterios de idoneidad de las medidas adoptadas, exigiéndose por tanto, que la intervención a las comunicaciones guarde proporción con la complejidad del delito investigado; y, además, exprese los objetivos que se pretenden alcanzar con su utilización. Por otra parte, el plazo obliga a la temporalidad de la medida, resultando irregular y abusiva que este se aplique de forma indefinida o excesiva. Por esta razón, si los elementos de convicción tenidos en consideración para ordenar la medida desaparecen o hubiera transcurrido el plazo de duración fijada para esta, deberá interrumpirse inmediatamente (artículo 230.5). Se agrega, además, que la interceptación no puede durar más de treinta días, pudiéndose, excepcionalmente, prorrogarse por plazos sucesivos, previo requerimiento del fiscal y decisión motivada del juez (artículo 230.6).

También se debe tener en cuenta si las intervenciones afectan a las comunicaciones que el intervenido recibe o a las que este realiza, si es preciso grabar la conversación o si basta con anotar las llamadas, y los números a los que se dirige o desde los que este se comunica, etc.

3.Sujetos investigados

La norma procesal refiere que la orden judicial puede ser dirigida contra los investigados o contra personas de las que cabe estimar fundamentalmente, en mérito a datos objetivos determinados, que reciben o tramitan por cuenta del investigado determinadas comunicaciones, o que el investigado utiliza su comunicación (artículo 230.2). Según se aprecia, al redactarse la norma, el legislador consideró oportuno establecer que la investigación no se limite a los investigados sino que deja abierta la posibilidad de que pueda interferirse las comunicaciones de terceras personas que participen en colaboración con estos o que faciliten la utilización de los medios de comunicación.

A criterio de Rives, “la intervención de las comunicaciones debe restringirse a quienes tengan la condición de imputados o sobre los que exista indicios razonables de responsabilidad criminal”(25), aunque también es posible la intervención a personas no imputadas cuando dicho medio de comunicación es el que utiliza o del que se aprovecha el investigado para la mejor planificación y desarrollo de sus propósitos delictivos. Por lo tanto, siendo imposible conocer con anticipación la identidad de la persona que en cada ocasión hace uso del teléfono intervenido, es en el posterior proceso de selección de las conversaciones relevantes para la causa en donde deben excluirse las mantenidas por personas no implicadas en el hecho, preservando así el derecho al secreto de las comunicaciones, en cuanto no sea un sacrificio necesario para la investigación criminal(26).

En cuanto a ello, es relevante tener en cuenta que la posibilidad de permitir una intervención en las comunicaciones deberá ser especialmente cuidadosa en aquellos supuestos en los que al secreto de las comunicaciones se sume otro tipo de secreto, como el profesional, en especial el que se da entre abogado y cliente, máxime si la intervención es del teléfono de un abogado, pues en este caso podrían ser muchas –y con serias repercusiones– las personas afectadas por la intervención(27).

De igual forma, habrá de extremarse las garantías en los supuestos de intervención de un teléfono público, dado que podrían verse afectadas las conversaciones de muchas personas ajenas a las investigaciones, de tal forma que, como ha señalado la jurisprudencia, en la medida de lo posible, deberá procurarse la grabación exclusivamente de las conversaciones de las personas investigadas.

4. Colaboración de las empresas de telefonía y de telecomunicaciones

La regulación procesal señala que las empresas telefónicas y de telecomunicaciones deberán posibilitar la diligencia de intervención y grabación o registro, bajo apercibimiento de ser denunciadas por desobediencia a la autoridad (artículo 230.4). Como es conocido, la intervención de las comunicaciones y cualquier otra que utilice el espectro electromagnético, implica la captación de información intercambiada entre el emisor y el receptor; de igual modo, la captación de los mensajes de texto implica una operación técnica que permita la identificación y copiado de la información remitida entre los sujetos de la comunicación. Ante esta situación, muchas veces se hace necesario la colaboración de las empresas de telefonía y telecomunicaciones para que preste apoyo técnico en el desarrollo del proceso de intervención.

Ahora bien, a pesar de que la norma procesal hace referencia a la imputación de responsabilidades de las empresas que no colaboren con el auxilio solicitado, es importante precisar que las normas administrativas y los contratos de concesión que regulan administrativamente las actuaciones de las empresas del sector telecomunicaciones no desarrollan obligaciones para que las empresas reguladas adapten su tecnología a las exigencias técnicas que requiere la intervención. Por lo tanto, solo podrán caer en responsabilidad cuando teniendo la capacidad técnica y operativa para cooperar con la justicia se nieguen a ello, caso contrario, no es posible que la autoridad fiscal o judicial pueda exigir su colaboración. En la práctica investigativa se presenta como una dificultad la existencia de sistemas de comunicación cuya interceptación se dificulta como consecuencia de la falta de adaptación técnica entre las empresas de telecomunicaciones y los sistemas policiales.

5.Registro de la intervención de comunicaciones

De conformidad con el artículo 231 del NCPP, la intervención de comunicaciones telefónicas, radiales o de otras formas de comunicación, será registrada mediante su grabación magnetofónica u otros medios técnicos análogos que aseguren la fidelidad del registro. La grabación será entregada al fiscal, quien dispondrá su conservación con todas las medidas de seguridad correspondientes y cuidará que esta no sea conocida por terceras personas. Esta medida tiene por objeto asegurar la conservación de las pruebas obtenidas y además evitar que estas sean desviadas o contaminadas.

En este contexto, se ha previsto la obligación del fiscal de disponer la transcripción escrita de la grabación, levantando el acta correspondiente, sin perjuicio de conservar los originales de la grabación. Como manifestación de la inspiración garantista de la norma procesal, se ha considerado que las comunicaciones que fueren irrelevantes para el procedimiento serán entregadas, en su oportunidad, a las personas afectadas con la medida, y se destruirá toda la transcripción o copias de ellas por el Ministerio Público. No rige esta última disposición respecto de aquellas grabaciones que contuvieren informaciones relevantes para otros procedimientos en tanto pudieren constituir un hecho punible.

Asimismo, se precisa que una vez ejecutada la medida de intervención y realizadas las investigaciones inmediatas con relación al resultado de aquella, se pondrá en conocimiento del afectado todo lo actuado, quien puede instar el reexamen judicial, dentro del plazo de tres días de notificado. La notificación al afectado solo será posible si el objeto de la investigación lo permitiere, y en tanto no pusiere en peligro la vida o la integridad corporal de terceras personas. El secreto de estas requerirá resolución judicial motivada y estará sujeta a un plazo que el juez fijará.

6. Actuación fiscal en el procedimiento de investigaciones de delitos relacionados con la criminalidad organizada

6.1. Diligencias del Ministerio Público

De conformidad con la Resolución N° 481-2011-MP-FN, una vez notificada la resolución judicial en la que se autoriza el levantamiento del secreto de las comunicaciones y documentos privados, el fiscal realizará las siguientes diligencias (paso 4):

a)Comunicar sobre la expedición de la resolución judicial al departamento legal de las empresas prestadoras del servicio de telefonía y a la División de Investigaciones Especiales de la Dirección Antidrogas de la Policía Nacional.

b)De igual modo, el fiscal registra en la consola de administración y monitoreo, ubicada en la sala de fiscales, el número o números respectivos objeto de la investigación.

c)El fiscal coordina y entrega directamente al Departamento Técnico Judicial de la PNP, el formato de solicitud de intervención de las comunicaciones y documentos privados, así como copia de la resolución judicial.

d)Asimismo, debe coordinar con el jefe del Departamento Técnico Judicial de la PNP y el administrador de sistemas de este departamento, la asignación del caso al grupo técnico que corresponda.

e)El fiscal de considerarlo necesario puede disponer que la información obtenida por el Departamento Técnico Judicial, sea brindada o compartida directamente al oficial asignado al caso o al grupo que participa en la investigación.

6.2. Actuaciones de la Policía especializada

Luego de estas actuaciones, el Departamento Técnico Judicial de la PNP y el grupo técnico designado para la intervención procederán al registro de las llamadas o mensajes de las comunicaciones intervenidas, a recibir de forma automática los datos y los audios de las llamadas o mensajes intervenidos, a verificar el registro de las comunicaciones y a realizar un resumen de las partes más relevantes (pasos 5, 6 y 7).

Luego, el grupo técnico asignado elaborará el acta correspondiente bajo la supervisión y control fiscal, y se la entregará para los fines de la investigación (pasos 8 y 9). Durante el transcurso de la intervención se pueden presentar situaciones en la que se tenga que extender a otros sujetos o medios, o que las conversaciones se realicen en idiomas distintos al castellano, en estos supuestos el fiscal puede solicitar al juez la autorización para realizar nuevas intervenciones en el primer caso, o gestionar su traducción en el segundo caso (pasos 10 y 11).

6.3. Culminación de la intervención

Una vez recopilada la evidencia de las comunicaciones consideradas en las actas, dentro o al término del plazo establecido por disposición judicial, el fiscal debe proceder a informar al juez sobre el resultado de la medida, dando por culminado el procedimiento, o de ser el caso, solicitando una prórroga (pasos 12 y 13).

VI.CONCLUSIONES

Como producto del desarrollo del presente trabajo, podemos arribar a las conclusiones siguientes:

1.Podemos establecer como primera conclusión que el avance de la delincuencia, en especial la de carácter organizado, como producto de su profesionalización y aprovechamiento de la tecnología y el mercado, exige que los operadores jurídicos encargados de la investigación, persecución y sanción de los delitos cuenten con instrumentos eficaces para recolectar las pruebas necesarias que permitan neutralizar y desarticular al crimen.

2.En este contexto, la intervención en la esfera privada de los investigados se convierte en herramienta de utilidad cuando los mecanismos tradicionales no den respuesta o sean insuficientes para luchar contra la criminalidad.

3.Luego, si bien es cierto que la Constitución Política y la norma procesal penal permiten la interceptación de las comunicaciones, también lo es que este procedimiento únicamente debe ser utilizado en casos excepcionales, debiéndose evitar el exceso o el abuso.

4.Pese a los avances de la legislación en la materia, es necesaria la capacitación e intercambio de experiencias de los operadores jurídicos a fin de sentar criterios de actuación y aplicar con eficacia el procedimiento.

5.Es necesaria una mayor coordinación con las empresas de telecomunicaciones con la finalidad de que la tecnología utilizada por estas se adapte a los sistemas tecnológicos de la Policía especializada, situación que permite celeridad y oportunidad en la obtención de la información.

6.Si bien la norma procesal exige que el requerimiento o resolución judicial detallen el nombre y dirección del afectado, en la práctica, sobre todo en las investigaciones de organizaciones criminales, este requisito requiere ser flexible, ya que casi siempre no se tiene información exacta de la identidad de los investigados, pero sí elementos suficientes para verificar que los medios de comunicación intervenidos son utilizados para gestionar actividades ilegales, en estos casos primará el principio de proporcionalidad y razonabilidad de la medida adoptada.

NOTAS:

(*)Fiscal Provincial Antidrogas del Callao. Estudios de maestría y doctorado. Máster en Derecho Español por la Universidad de Valladolid.

(1)Vide: artículo 10 de la Ley Fundamental de Alemania; artículo 18.3 de la Constitución Española; artículo 19 de la Constitución de Grecia; artículo 10.1 de la Constitución de Bélgica; IV enmienda de la Constitución de los Estados Unidos; artículo 18 de la Constitución de Argentina; artículo 28 de la Constitución de Uruguay; artículo 36 de la Constitución de Paraguay; artículo 19 de la Constitución de Chile; artículo 20 de la Constitución de Bolivia; artículo 5, inciso XII de la Constitución de Brasil; artículo 56 de la Constitución de Cuba; artículo 24 de la Constitución de Costa Rica; entre otras.

(2)Vide: artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo X de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; artículo 11, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos; artículo 7 de la Carta de Derechos Humanos Fundamentales de la Unión Europea; entre otros.

(3)MUÑOZ DE MORALES, Martha, “La intervención judicial de las comunicaciones telefónicas y electrónicas”. En: GONZÁLEZ-CUéLLAR, Nicolás (coordinador) Investigación y prueba en el proceso penal. Colex, Madrid, 2006, p. 138.

(4)Cfr. FARFÁN, Francisco. La interceptación de las comunicaciones telefónicas en el proceso penal y disciplinario. Ediciones Nueva Jurídica, Bogotá, 2008, p. 15.

(5)Vide, entre ellos, a: LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Joaquín. Las escuchas telefónicas y la prueba ilegalmente obtenida. Akal, Madrid, 1989; JIMÉNEZ CAMPOS, Javier. “La garantía constitucional del secreto de las comunicaciones”. En: Comentarios a la legislación penal. Tomo VII, Edersa, Madrid, 1986; MORENO CANTERA, Víctor. “Garantía de los derechos fundamentales en la investigación penal” En: Jornadas sobre la justicia penal en España, número especial III del Poder Judicial, 1987; RODRÍGUEZ RUIZ, Blanca. El secreto de las comunicaciones. Tecnología e intimidad. McGraw-Hill, Madrid, 1998.

(6)Sostienen esta tesis, entre otros: ROMERO COLOMA, Aurelia María. Derecho a la intimidad, a la información y proceso penal. Colex, Madrid, 1987; MARTÍNEZ DE PISÓN, José María. El derecho a la intimidad en la jurisprudencia constitucional. Civitas, Madrid, 1993; y RIVES SEVA, Antonio Pablo (coordinador). La prueba en el proceso penal. Doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Aranzadi, Madrid, 2008.

(7)Sobre el particular, vide: MUÑOZ DE MORALES, Martha. Ob. cit., p. 148.

(8)Cfr. JIMÉNEZ CAMPOS, Javier. Ob. cit., p. 8 y ss.

(9)Titulares del derecho son cualquier persona natural o jurídica, nacional o extranjera. En efecto, este derecho protege a cualquier tipo de persona de las injerencias que puedan sufrir por parte de terceros.

(10)STC Exp. N° 00003-2005-AI/TC, f. j. 359.

(11)Cfr. FARFÁN, Francisco. Ob. cit., p. 85.

(12)CARBONE, Carlos Alberto. Grabaciones, escuchas telefónicas y filmaciones como medios de prueba. Rubinzal-Culzoni, Santa fe, 2005, p. 190.

(13)En consecuencia para que una comunicación sea objeto de protección bajo el bloque constitucional de Derechos Humanos conformado por la garantía contenida en el inciso 10 del artículo 18 de la Constitución, es necesario que: i) sea una acción comunicativa entre personas, y ii) sea un acto no público.

(14)Cfr. ÁLVAREZ, Daniel y CERDA, Alberto, “Sobre la inviolabilidad de las comunicaciones electrónicas”. En: Anuario de Derechos Humanos. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Santiago de Chile, 2005, p. 139.

(15)MUÑOZ DE MORALES, Martha. Ob. cit., p. 140.

(16)STC Exp. N° 00003-2005-AI/TC, f. j. 362.

(17)RIVERA ALI, Gastón. Criminalidad organizada en los escenarios de la globalización. Enemigos de la seguridad de todos. Tetis Graf, Lima, 2001, p. 153.

(18)Cfr. FARFÁN, Francisco. Ob. cit., p. 17.

(19)MUÑOZ DE MORALES, Martha. Ob. cit., p. 139.

(20)La citada norma comprende los siguientes delitos: secuestro, trata de personas, pornografía infantil, robo agravado, extorsión, tráfico ilícito de drogas, tráfico ilícito de migrantes, asociación ilícita para delinquir, delitos contra la humanidad, atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria, peculado, corrupción de funcionarios, terrorismo, delitos tributarios y aduaneros, y otros que cuando existan suficientes elementos de convicción permitan prever que el agente forma parte de una organización criminal.

(21)Al respecto, vide: FARFÁN, Francisco. Ob. cit., p. 18.

(22)Cfr. MORENO CATENA, Víctor, “La intervención de las comunicaciones personales en el proceso penal”. En: La reforma de la justicia penal. Estudios en homenaje al profesor Klaus Tiedemann. Colección “Estudis jurídics”, núm. 2, Castelló de la Plana, 1997, p. 412.

(23)FARFÁN, Francisco. Ob. cit., p. 39.

(24)Cfr. MORENO CATENA, Víctor. Ob. cit., p. 412.

(25)RIVES SEVA, Antonio Pablo. Ob. cit., p. 819.

(26)Al respecto se puede ver la Sentencia del Tribunal Supremo Español del 18 de octubre de 1999.

(27)Vide: Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Sentencia del 25 de marzo de 1998, caso Koop.