El autor, echando mano de la jurisprudencia, estudia diversos aspectos del delito de enriquecimiento ilícito (artículo 401 del CP), como sus antecedentes legales, el bien jurídico tutelado, los elementos de autoría, su momento consumativo y las posibilidades de tentativa delictiva, destacando, en su análisis del tipo objetivo, el desarrollo que efectúa del concepto de “abuso de cargo público” y de “incremento ilícito del patrimonio o gasto respecto a los ingresos legítimos del funcionario público”.

SUMARIO: I. Tipo penal. II. Tipicidad objetiva. III. Tipicidad subjetiva. IV. Consumación y tentativa. V. Penalidad.

I.TIPO PENAL

Antes de la vigencia de la Ley Nº 29758 escribíamos que si bien era cierto que la fórmula legislativa empleada para construir el hecho punible etiquetado como “enriquecimiento ilícito” era dudosa e imperfecta, pues no describía un acto o una acción precisa, sino una situación determinada que describía a un autor: el enriquecido, construida sobre la presunción de que el enriquecimiento provenía de un delito contra la Administración Pública, lo cual generaba en la práctica una inversión de la carga de la prueba(1), también era cierto que se trataba de una criminalización social y políticamente pertinente por cuanto permitía conminar penalmente a los sujetos públicos a que conduzcan sus actos y los efectos de estos de conformidad a lo dispuesto imperativamente por el artículo 39 de la Constitución Política del Estado, en el sentido de que todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la nación.

Los cargos o empleos públicos no deben ser una fuente de enriquecimiento económico y de lucro. Los funcionarios y servidores públicos se deben a la nación y de modo alguno a los apetitos y avidez crematísticos de sus impulsos. Es intolerable para el ordenamiento jurídico y la moral colectiva que se use el cargo o la función pública para acumular o hacer ilícitamente riqueza(2).

Actualmente sigo sosteniendo estas afirmaciones. Considero que el Derecho Penal en el marco de su finalidad de prevención general debe cumplir un papel decisivo en la lucha contra la corrupción. Se debe sancionar penalmente a aquellos sujetos públicos que abusando de su cargo incrementan su patrimonio ilícitamente.

Incluso en la ejecutoria suprema del 16 de mayo de 2003(3) se sostenía que no son “los cargos y empleos públicos una fuente de enriquecimiento económico o lucro, resultando intolerable para el ordenamiento jurídico y la moral colectiva el uso del cargo o función para acumular o hacer ilícitamente riqueza, teniendo como fuente generadora una diversidad de actos, prestaciones y comportamientos que son considerados contrarios a las normas jurídicas y/o sociales”.

En otro extremo, debe quedar establecido que a diferencia del resto de delitos contra la Administración Pública, el delito de enriquecimiento ilícito no sanciona la infracción de un deber propio y específico de la función pública que ejerce la persona mediante una acción concreta. Por el contrario, el tipo penal tiene como presupuesto (la mayor de las veces una pura sospecha) que el sujeto público ha infringido previamente un deber propio de su función, lo que le ha significado algún tipo de ventaja que ha ingresado a su patrimonio(4).

El delito de enriquecimiento ilícito previsto en el artículo 401 del CP de 1991, en la legislación nacional, tiene su antecedente más inmediato en el artículo 361-A introducido en el CP de 1924 por el Decreto Legislativo Nº 121 de 1981.

No obstante, el texto original del artículo 401 del CP de 1991 ha sido objeto de múltiples modificaciones legislativas. La primera, que se limitó a incorporar un segundo párrafo al texto original, se realizó mediante la Ley Nº 27482 del 15 de junio de 2001. La segunda modificación que cambió toda la estructura típica del hecho punible, se realizó mediante el artículo 1 de la Ley Nº 28355 del 6 de octubre de 2004.

Luego, por tercera vez, el contenido del artículo 401 fue modificado por la episódica y polémica Ley Nº 29703 del 10 de junio de 2011, la que fue derogada en parte por la Ley Nº 29758 del 21 de julio de 2011.

Uno de los cambios fundamentales producidos es que se deja de lado el criterio excesivo de considerarlo como una conducta de no justificación del incremento patrimonial, pues esta postura generaba la idea absurda de que se transfería la carga de la prueba del Ministerio Público al imputado(5).

El otro cambio radica en que la frase “durante el ejercicio de sus funciones” fue dejada de lado por la frase decisiva “abusando de su cargo”. Estos aspectos de la nueva fórmula legislativa hacen que el contenido del delito de enriquecimiento ilícito sea totalmente diferente desde el 22 de julio de 2011, fecha de que entró en vigencia la Ley Nº 29758.

Esta última ley estableció como fórmula legislativa del artículo 401 la siguiente:

“El funcionario o servidor público que, abusando de su cargo, incrementa ilícitamente su patrimonio respecto de sus ingresos legítimos será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

Si el agente es un funcionario público que ha ocupado cargos de alta dirección en las entidades, organismos o empresas del Estado, o está sometido a la prerrogativa del antejuicio y la acusación constitucional, la pena privativa de libertad será no menor de diez ni mayor de quince años.

Se considera que existe indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos o de los incrementos de su capital o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita”.

II.TIPICIDAD OBJETIVA

El delito denominado enriquecimiento ilícito objetivamente se perfecciona cuando el funcionario o servidor público, abusando del cargo que desempeña al interior de la Administración Pública, incrementa ilícitamente su patrimonio. Es indicio de enriquecimiento ilícito cuando el aumento del patrimonio o del gasto económico personal del sujeto público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, es notoriamente superior al que haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita(6).

Según la redacción del tipo penal, desde el inicio debe quedar claramente establecido que el delito de enriquecimiento ilícito no abarca al particular que se enriquece, ni al funcionario o servidor público que se enriquece al margen de la Administración Pública, contextos de acciones que, en todo caso, son cubiertas por otras figuras delictivas, civiles o administrativas(7).

La interpretación del hecho punible debe hacerse de acuerdo con los parámetros establecidos en la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, aprobada en Mérida (México) en diciembre de 2003 y que entró en vigor el 14 de diciembre de 2005. En efecto, en el artículo 20 de la referida convención se establece que cada Estado parte, con sujeción a su Constitución y a los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, considerará la posibilidad de adoptar las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionalmente: “El enriquecimiento ilícito, es decir, el incremento significativo del patrimonio de un funcionario público respecto de sus ingresos que no pueda ser razonablemente justificado por él”(8).

Del concepto ensayado podemos evidenciar que la fórmula legislativa del delito en análisis se construye sobre la base de varios elementos objetivos que pasamos a explicar.

1. Abuso de cargo público

El primer elemento objetivo importante del delito es verificar el hecho de que el agente (funcionario o servidor público) actúe en su propio beneficio patrimonial abusando del cargo que desempeña al interior de la Administración Pública.

Se entiende por abuso de cargo aquella situación que se produce cuando el sujeto público hace mal uso del cargo que la Administración Pública le ha confiado con la finalidad de obtener beneficio patrimonial indebido.

Hay abuso de cargo las veces que este es ejercido fuera de los casos establecidos por la Constitución, la ley, los reglamentos o directivas de la institución pública o sin la observancia de la forma prescrita, incluso cuando el funcionario hace uso de un poder de su competencia en la forma debida, pero para conseguir un fin ilícito en su propio beneficio o de terceros.

El tipo penal ha circunscrito el abuso al cargo, es decir, a la calidad que tiene al interior de la Administración Pública(9), no al abuso de atribuciones o funciones como, por ejemplo, a las que hace referencia el artículo 376 del CP, que regula el delito de abuso de autoridad.

En consecuencia, no es necesario ni imprescindible que el enriquecimiento patrimonial se realice en pleno ejercicio de las atribuciones o funciones del sujeto público para configurarse el delito. Basta que el agente haga valer abusivamente su cargo, así se encuentre de licencia o vacaciones. Es claro que se hará abuso del cargo público siempre y cuando se tenga aún el cargo. Si, por el contrario, el vínculo laboral con la Administración Pública concluyó, ya sea por vencimiento de contrato, cese, despido, etc., y luego de ello se produce el enriquecimiento, el delito en análisis no se configurará.

De este modo, el incremento patrimonial indebido debe producirse cuando el sujeto público tenga en forma real el cargo público, siendo irrelevante a efectos de la tipificación si el incremento ilícito se produce en el periodo específico en el cual el agente, por ejemplo, se encuentra de licencia, vacaciones, permiso, etc.

Ello significa que el periodo que dure el sujeto público en el cargo debe ser el periodo de la comisión del delito. Muy bien puede presentarse que el sujeto público en determinados días, meses o años incremente su patrimonio en forma ilícita en tanto que en la mayor parte de su desempeño funcional no presente incremento alguno y sus ingresos y gastos coincidan con sus declaraciones juradas de bienes y rentas. Lo relevante de este elemento es considerar que el agente debe experimentar un incremento patrimonial ilícito durante la vigencia del cargo público, no antes de asumir el cargo público ni después de haber cesado en aquel. En estos supuestos, no significa que quede sin sanción el incremento ilícito del patrimonio, sino que de verificarse serán sancionados por medio de otros hechos punibles, si llegaran a individualizarse.

En tal línea de interpretación, para configurarse el delito de enriquecimiento ilícito no basta que se trate del enriquecimiento de un funcionario o servidor público, sino que necesariamente debe haber una vinculación en razón del cargo que ostenta al interior de la Administración Pública(10).

La fuente generadora del enriquecimiento del sujeto público, ¿es relevante? Queda claro que el agente público debe haber usado el cargo que ostenta al interior de la Administración para generarse fuentes de ingresos ilícitos, que a la postre representen un incremento de su patrimonio o, en su caso, un incremento del gasto económico personal. Si la fuente del incremento tiene un origen lícito diverso al desempeño de su cargo público, por ejemplo, una herencia millonaria o la lotería, el delito se descarta.

El vínculo funcional comprende un amplio abanico de fuentes generadoras de riqueza ilícita en el marco de prevalimiento manifiesto. Si excluimos este, el tipo penal pierde fuerza relevante porque no es lo mismo que un funcionario o servidor público se enriquezca a que se enriquezca en razón del cargo que desempeña en la Administración Pública(11).

En consecuencia, resulta ocioso pretender debatir acerca de las fuentes generadoras(12); es penalmente irrelevante determinar si las fuentes del incremento patrimonial son conductas delictivas contra el patrimonio en general (robos, hurtos, estafas, etc.) o son solo contra la Administración Pública (peculado, concusión, corrupción, etc.).

En ambos casos, y teniendo en cuenta que el delito en análisis es subsidiario o residual, al producirse sin justificación razonable el incremento del patrimonio o del gasto económico personal del sujeto público durante el desempeño del cargo público, se evidenciará el delito(13). Pensar en contrario, no tendría sentido.

Lo residual del hecho punible de enriquecimiento ilícito significa que no hay forma de acreditar que el agente público ha cometido tal o cual delito anterior, sin embargo, aparece acreditado el incremento de su patrimonio o de su gasto personal en el periodo del ejercicio de su cargo público.

Caso contrario, si, por ejemplo, se llega a determinar que el sujeto público incrementó su patrimonio por la comisión del delito de robo agravado, será investigado, juzgado y sancionado por ese delito, mas no por enriquecimiento ilícito; de igual forma, si llega a determinarse que el agente público incrementó su patrimonio en virtud del delito de peculado, será investigado, juzgado y sancionado por este delito, descartándose el de enriquecimiento ilícito.

De modo que por su naturaleza residual el enriquecimiento ilícito es punible cuando se acredita un desbalance patrimonial que no tiene como correlato la comisión de un hecho punible sancionado previamente. Ello trae como lógica consecuencia la imposibilidad de un concurso de delitos entre un delito específico y el enriquecimiento ilícito(14).

2.Incremento ilícito del patrimonio respecto de los ingresos legítimos

Otro elemento objetivo es el incremento ilícito relevante del patrimonio respecto de los ingresos legítimos normales del sujeto público. Todo a consecuencia del cargo que desempeña al interior de la Administración. El incremento debe manifestarse objetivamente cuando se verifica una marcada diferencia con los ingresos legítimos normales que tiene por el cargo de funcionario o servidor público. Es decir, el incremento debe ser notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de todos sus ingresos diarios, semanales, mensuales o anuales. Por ejemplo, estaremos ante este elemento objetivo cuando el sujeto público que no desarrolla otra actividad declarada, en un año ha incrementado su patrimonio en 50,000 nuevos soles cuando sus ingresos por todo concepto en ese año fueron de 30,000 nuevos soles. El incremento es evidente incluso sin considerar los gastos personales o familiares que debió efectuar de los 30,000 nuevos soles.

Es más, el legislador no ha querido dejar al libre criterio del operador jurídico la determinación del incremento patrimonial para ser subsumido en el tipo penal, sino que en forma taxativa ha previsto que deberá tomarse en cuenta como indicio de enriquecimiento ilícito el hecho de que el aumento del patrimonio del funcionario o servidor público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, sea notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.

3.Incremento ilícito del gasto económico personal

Otro elemento a considerar es la verificación del incremento ilícito de los gastos económicos del sujeto público durante el ejercicio del cargo que ostenta al interior de la Administración Pública. Los gastos normales que efectúa el sujeto público de un momento a otro se incrementan de modo relevante y notorio. Este incremento se manifiesta cuando se verifica una marcada diferencia con los ingresos legítimos que tiene por el cargo de funcionario o servidor público. Por ejemplo, estaremos ante este elemento objetivo cuando el sujeto público que no desarrolla otra actividad declarada en un año tiene como ingresos por todo concepto 50,000 nuevos soles, sin embargo, en ese mismo periodo se verifica que ha tenido como gastos personales la suma de 80,000 nuevos soles. El incremento es evidente incluso considerando que utilizó todos sus ingresos en gastos personales o familiares. En el ejemplo tendría un incremento de 30,000 nuevos soles.

El legislador no ha querido dejar al libre criterio del operador jurídico la determinación del incremento del gasto económico personal para ser subsumido en el tipo penal, sino que –como en el caso anterior– ha previsto en forma taxativa que el operador jurídico deberá tomar en cuenta como indicio de enriquecimiento ilícito el hecho de que el incremento del gasto económico personal del sujeto público, en consideración a su declaración jurada de bienes y rentas, sea notoriamente superior al que normalmente haya podido tener en virtud de sus sueldos o emolumentos percibidos, o de los incrementos de su capital, o de sus ingresos por cualquier otra causa lícita.

En la práctica, tanto el incremento del patrimonio como el incremento del gasto económico personal del sujeto público, se pondrá en evidencia con las pericias contables o valorativas que el operador jurídico disponga realizar. No hay otra forma de poner en evidencia tales incrementos.

En esta línea, la ejecutoria suprema del 16 de mayo de 2003 señala que “debe merituarse lo señalado por el perito contable, en los debates orales, quien ratificó que existe un incremento patrimonial, no justificado; que estas pericias constituyen medio probatorio indubitable de la comisión del delito contra la Administración Pública en la modalidad de enriquecimiento ilícito”(15).

4. Bien jurídico protegido

Como en todos los delitos analizados en el Título XVIII, el bien jurídico genérico protegido es el recto y normal desarrollo de la Administración Pública(16).

El bien jurídico específico lo constituye el normal y correcto ejercicio de las funciones de los cargos y empleos públicos(17) por parte de los funcionarios y servidores públicos que se deben a la nación.

La jurisprudencia nacional, al parecer, no tiene mayores problemas en interpretar de esta forma el bien jurídico del delito en examen. En efecto, en la ejecutoria suprema del 16 de mayo de 2003, se expresó: “Lo que se lesiona en el delito de enriquecimiento ilícito es el bien jurídico penal ‘Administración Pública’, el mismo que significa: ejercicio de funciones públicas, observancia de los deberes de cargo, o empleo, continuidad y desenvolvimiento normal de dicho ejercicio, prestigio y dignidad de la función, probidad y honradez de sus agentes y protección del patrimonio público”(18).

En esta línea, consideramos que no es de recibo la posición(19) que sostiene que es difícil encontrar un objeto del bien jurídico concretamente protegido. En todo caso, se afirma, que hay un peligro abstracto con relación a todos los demás “objetos” protegidos por los otros tipos penales: la “imparcialidad del funcionario”, el “patrimonio de la Administración”, el “carácter público de la función pública”, etc.

5. Sujeto activo

“El artículo 401 del CP hace mención a una forma determinada de enriquecimiento ilícito en función del sujeto que se enriquece y al modo en que se produce; así, la figura solo es atribuible al sujeto público (funcionario y/o servidor), no comprendiendo al particular que se enriquece ni al sujeto público que se enriquece al margen del cargo”(20). De modo que solo puede ser sujeto activo de enriquecimiento ilícito aquella persona que tiene un cargo público, el que es utilizado para incrementar ilícitamente su patrimonio.

“Aun siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial –propio, en este caso– es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición implique la ruptura del título de imputación; que la intervención de terceros en delitos especiales, más allá incluso de la entidad de la contribución material concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a título de partícipes en tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría –el autor en este caso es quien infringe un deber específico o especial que el tipo penal asume–; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración general de que los partícipes –como todas las personas– tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídico-penal en cuestión; que es claro, entonces, que el cómplice no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es un autor, sino un simple partícipe”(21).

En suma, los terceros –sujetos públicos o particulares– que ayudan al sujeto público a enriquecerse ilícitamente serán cómplices del delito. Dependiendo de la magnitud de su participación en el hecho punible, se diferenciará entre cómplices primarios, cómplices secundarios o instigadores.

Un ejemplo de complicidad secundaria lo brinda la ejecutoria suprema del 3 de setiembre de 2010(22). Allí se expone que “el enriquecimiento ilícito y responsabilidad –a título de autoría– ha sido comprobada; al respecto, tenemos que la sentencia y ejecutoria suprema (…) determinaron que el inmueble fue ofrecido en donación u obsequio indebido a Saucedo Sánchez –previamente a la asunción de un Ministerio del Estado–, fundamentando dicha conclusión en las testimoniales de (…), quienes señalaron que Vladimiro Montesinos les ordenó obsequiar la referida propiedad al sentenciado Saucedo Sánchez; es en este contexto que es posible la imputación –a título de cómplices secundarios– de las recurrentes Jenny y Annie Saucedo Linares, enmarcada en la modalidad del pactum sceleris, es decir, por lo pactado y acordado anteriormente de permitir la adquisición de bienes y aperturar cuentas –ilícitamente obtenidos– en beneficio de otro; asimismo, debe referirse que el principio de confianza –parte del instituto de la imputación objetiva–, a diferencia del riesgo permitido, es un criterio que tiene su fundamento normativo en el principio de la autorresponsabilidad, es decir, tenemos la expectativa normativa de que otros actuarán correctamente; esta expectativa o confianza permite que ya no estemos pendientes de los actos que realicen los otros ciudadanos y, en consecuencia, hace que nos avoquemos a nuestras conductas, por lo que puede colegirse que se origina sobre la base de la división del trabajo, donde la especialización hace que cada trabajador confíe en su superior o inferior, respecto del trabajo que se esté realizando, siendo el caso que la inaplicación –principal– de este filtro se da cuando conocemos, precedentemente a nuestra conducta, los actos ilícitos de terceros; situación presente en este proceso, puesto que si bien prima facie existe un principio de confianza entre familiares, no obstante, el carácter relativo de aquella viene siendo desvirtuada por los siguientes indicios que permiten actuar prueba indiciaria del conocimiento que tenían las recurrentes del enriquecimiento ilícito”.

En este caso, se confirmó la sentencia recurrida que condenó a las recurrentes por delito de enriquecimiento ilícito en el nivel de cómplices secundarios, toda vez que, entre otros hechos de imputación, pese a conocer que el autor (su padre) recibió un inmueble en calidad de obsequió por orden de Montesinos Torres, simularon un acto jurídico por el cual aparecían adquiriendo el inmueble, esto es, dolosamente ayudaron a su padre a enriquecerse ilícitamente.

Los terceros que ayudan a ocultar al sujeto público el patrimonio ilícitamente obtenido, cometerán los delitos de receptación o lavado de activos, dependiendo de la naturaleza de la actividad ilícita que haya generado el incremento del patrimonio del agente.

6. Sujeto pasivo

Sujeto pasivo solo es el Estado, único titular del bien jurídico protegido recto y normal funcionamiento de la Administración Pública.

En los casos concretos en los cuales particulares reclamen ser agraviados con el enriquecimiento del funcionario o servidor público, deberán reconducir sus pretensiones por la vía civil correspondiente; no es factible que en sede penal se satisfaga sus expectativas de restitución o reparación civil(23).

7. Agravante por la calidad del agente

El segundo párrafo de la fórmula legislativa contenida en el artículo 401 del CP prevé la agravante del delito de enriquecimiento ilícito. Allí se prevé que la conducta del agente público se agrava y, por lo tanto, será merecedora de una mayor sanción punitiva, cuando el cargo ha sido de alta dirección en las entidades u organismos de la Administración Pública o empresas estatales, o esté sometido a la prerrogativa del antejuicio o de la acusación constitucional.

Para saber cuando se agrava la conducta, debemos revisar las normas extrapenales que bien pueden ser constitucionales o administrativas, donde normalmente se indica qué cargos son de alta dirección de las empresas y organismos estatales, así como qué funcionarios tienen el privilegio del antejuicio y de la acusación constitucional.

Por ejemplo, para saber qué altos funcionarios públicos tienen la prerrogativa del antejuicio, el operador jurídico deberá recurrir al artículo 99 de la Constitución Política. Allí se prevé que: “Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente de la República; a los representantes del Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los Vocales de la Corte Suprema; a los Fiscales Supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en estas”.

III. TIPICIDAD SUBJETIVA

De la forma como aparece construida la fórmula legislativa del artículo 401 del CP se deduce que estamos ante un delito solo de comisión dolosa; no cabe la comisión por culpa.

El dolo en este delito supone la voluntad del sujeto público de enriquecerse ilícitamente, así como el conocimiento de la tipicidad de sus actos de abuso del cargo o de prevalimiento de su calidad funcional y del enriquecimiento que está logrando por vías ilícitas(24).

Su comisión solo es posible por dolo directo, no por dolo eventual(25). El agente sabe y conoce en forma directa que los actos ilícitos que realiza abusando de su cargo incrementarán su patrimonio o, en su caso, su gasto económico personal. El abuso del cargo origina fuentes de enriquecimiento ilícito. Ambos aspectos son abarcados por el dolo directo.

Al simple querer enriquecerse por actos ilícitos le es connatural el ánimo de lucro; situación que hace imposible separarlo del dolo, como pretenden Abanto Vásquez(26) y Gálvez Villegas(27).

IV. CONSUMACIÓN Y TENTATIVA

Es un delito de comisión activa y de resultado que se perfecciona con el real incremento significativo y contrastante del patrimonio del sujeto público, por medio de fuentes funcionales o no funcionales, no conformes a Derecho (por ende, ilícitas) en un contexto de vinculación por el ejercicio del cargo público durante un periodo temporal definido(28).

Este aspecto lo tiene claro la jurisprudencia nacional. En efecto, en la ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004 se consideró que “esta figura penal exige que el funcionario o servidor público, por razón de su cargo se enriquezca ilícitamente, consecuentemente, en tanto delito comisivo y de resultado se consuma cuando el agente se enriquece ilícitamente, esto es, cuando logra un incremento real, significativo, de su patrimonio económico –que puede ser tanto un aumento del activo como una disminución del pasivo– a través de fuentes delictivas no funcionales, de infracciones diversas –incluso disciplinarias– o de otras vías no conformes con el ordenamiento jurídico, de ahí la nota de ilicitud del enriquecimiento; que, a los efectos de la concreción del enriquecimiento, es de entender que el agente debe tener el control o dominio sobre los bienes que incrementan su patrimonio”(29).

En el mismo sentido, la ejecutoria suprema del 16 de mayo de 2003 considera que “el enriquecimiento ilícito es un delito de índole comisiva, activo, de resultado y condicionado, que se consuma en la circunstancia de que exista incremento patrimonial significativo y contraste no sustentado, en la medida que el mismo es producto de actividades no ajustadas a Derecho, en el contexto del desarrollo temporal o ultratemporal del cargo o empleo público, siendo el nexo causal imputable al enriquecimiento el periodo de ejercicio funcional bajo el presupuesto de que todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la nación”(30).

En tanto que en la ejecutoria suprema del 13 de agosto de 2008, la Corte Suprema, de manera más coherente, señaló que “se tiene como consumado el delito cuando el agente logra efectivamente un incremento real y significativo de su patrimonio, a través de fuentes delictivas no funcionales y de infracciones diversas”(31).

Es un delito instantáneo, que se consuma en el momento en que el agente público en forma real incrementa ilícitamente su patrimonio, lo que puede producirse en periodos cortos o largos, en una actividad ilícita o en varias, etc. Lo importante es dejar establecido que el delito se consuma en el tiempo en el que el sujeto público realiza la actividad ilícita que origina el incremento desmedido del patrimonio. En consecuencia, no es un delito permanente que se produce durante todo el periodo en que el sujeto público se encuentre trabajando para la Administración Pública.

La ejecutoria suprema del 13 de agosto de 2008 se ha pronunciado al respecto. En ella se estableció que “atendiendo al momento de consumación del delito de enriquecimiento ilícito –incremento real, significativo de su patrimonio– como se ha explicado anteriormente, no es posible considerarlo como un delito permanente que subsista en tanto el funcionario o servidor público continúe en ejercicio del cargo, como equivocadamente sostiene la Sala Penal Superior, pues el delito se habría consumado con la realización de los actos jurídicos cuestionados y que originaron el incremento económico de sus bienes”(32).

Se entiende que la fuente ilícita que origina el incremento patrimonial no puede ser tipificada en un tipo penal específico, caso contrario, si, por ejemplo, el incremento patrimonial es consecuencia de un delito de peculado o colusión, el operador jurídico descartará el enriquecimiento ilícito. Por ello, se sostiene, con propiedad, que el enriquecimiento ilícito es un delito subsidiario(33).

Por otro lado, consideramos que no es posible ningún supuesto de tentativa, pues si no se evidencia o verifica un incremento desmedido y desproporcionado del patrimonio del agente público, no hay razón para que el Derecho Penal entre en acción(34). De admitirse la tentativa, se podría estar investigando a todos los funcionarios y servidores públicos a fin de verificar si en algún momento pretenden incrementar en forma ilícita su patrimonio; situación que razonablemente no es posible en un Estado Democrático de Derecho.

V. PENALIDAD

El agente del delito de alguno de los supuestos tipificados en el artículo 401 del CP será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez años.

En el caso que al agente se le atribuya alguno de los supuestos delictivos recogidos y sancionados en el segundo párrafo del artículo 401 (enriquecimiento ilícito cometido por altos funcionarios de la nación), la pena privativa de la libertad será no menor de diez ni mayor de quince años. La individualización de la pena necesariamente debe ser fundamentada y dependerá de la forma y circunstancias en que se cometió el ilícito penal.

Debemos dejar establecido que la modificación producida al contenido del artículo 401, primero por la Ley Nº 29703 y luego por la Ley Nº29758, ha excluido la pena de inhabilitación que contenía el citado numeral antes de su modificación; exclusión que resulta razonable y correcta. La sola existencia en nuestro CP del artículo 426 es suficiente para concluir que también la comisión del delito de enriquecimiento ilícito trae como consecuencia la pena de inhabilitación junto a la pena privativa de la libertad.

El juez, al momento de aplicar la pena que corresponda al acusado, imperativamente tendrá que imponer tanto la pena privativa de la libertad como la inhabilitación accesoria, de modo que esta se extenderá por el tiempo que dure aquella. Antes de la modificación resultaba redundante que en el artículo 401 del CP también se hiciera mención de la pena de inhabilitación, lo que evidenciaba una deficiente técnica legislativa; este aspecto finalmente ha sido superado, pese a que los medios de comunicación se mostraron sorprendidos y pedían que la norma volviera a su estado anterior.

NOTAS:

(*)Juez Superior Titular de Lima, integrante de la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima que aplica el Código Procesal Penal de 2004 para los delitos de corrupción de funcionarios.

(1)ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2ª edición, Palestra, Lima, 2003, p. 541. En igual sentido, ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición, Grijley, Lima, 2002, p. 602.

(2)ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, p. 602. Abanto Vásquez, por su parte, considera que la inclusión del delito de enriquecimiento ilícito en el catálogo penal se debe al “deterioro creciente de la moral administrativa”; vide ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 539.

(3)R.N. Nº AV-09-2001-Lima (en: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada (2001-2003). Tomo II, Idemsa, Lima, 2005, p. 352). También en: PÉREZ ARROYO, Miguel. La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú. Tomo III, San Marcos, 2006, p. 1532.

(4)CREUS, Carlos citado por CARO JOHN, José. “Atipicidad de enriquecimiento ilícito cuando el incremento del patrimonio se debe a montos percibidos por concepto de combustible, chofer y mayordomo”. En: Dogmática Penal Aplicada 4. Ara Editores, Lima, 2010, p. 309.

(5)Exposición de motivos del proyecto de ley Nº 4187/2010-PJ, ingresado al Congreso de la República el 3 de agosto de 2010.

(6)En la ejecutoria suprema del 13 de agosto de 2008 se argumenta que el delito de enriquecimiento ilícito sanciona al funcionario o servidor público que, por razón de su cargo, se enriquece ilícitamente, considerándose indicio de este delito el aumento del patrimonio y/o el gasto económico personal del funcionario o servidor público, en consideración con los ingresos legales que pudiera haber percibido durante determinado periodo (R.N. Nº 326-2008-Lima).

(7)Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, p. 608.

(8)No debe olvidarse que para la convención el concepto de “funcionario público” incluye a la figura del servidor público de nuestro Derecho interno; véase el contenido del artículo 2 de la Convención.

(9)Como se hace referencia en los delitos de concusión y exacción ilegal.

(10)GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Delito de enriquecimiento ilícito. Idemsa, Lima, 2001, p. 153.

(11)ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, p. 622.

(12)En tal sentido, Rojas Vargas sostiene que no existe razón suficiente para circunscribir la fuente generadora del enriquecimiento ilícito a los delitos o actos ilícitos distintos a los de función, o para considerar que solo estos, en exclusividad, pueden dar cuenta del delito (ídem).

(13)Gálvez Villegas, en forma limitada, sostiene que la fuente del incremento patrimonial será un acto ilícito penalmente relevante, fundamentalmente contra la Administración Pública y excepcionalmente podrá tratarse de un delito común. Vide: GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Ob. cit., p. 144. Véase: SAN MARTÍN CASTRO, César / CARO CORIA, Dino Carlos / REAÑO PESCHIERA, José. Delitos de tráfico de influencias, enriquecimiento ilícito y asociación para delinquir. Aspectos sustantivos y procesales. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 205. Aun cuando estos autores se orientan en esta posición, enseñan que solo pueden admitirse determinados casos de enriquecimiento derivados de delitos de dominio, comunes o especiales, no vinculados a la función pública, poniendo como ejemplo al alto funcionario de la Sunat que durante años evade el pago de impuesto a la renta mediante declaraciones falsas. Este ejemplo es infeliz, pues si se verifica que aquel funcionario evadió el pago de impuestos mediante declaraciones falsas y evitó a través de su poder funcional el control administrativo en su contra, sin más se le atribuirá el delito tributario en su modalidad de evasión de impuestos, descartándose el delito de enriquecimiento ilícito en tanto delito subsidiario o residual.

(14)CARO JOHN, José. Ob. cit., p. 310.

(15)R.N. Nº AV-09-2001-Lima (en: ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, p. 352). También en: PÉREZ ARROYO, Miguel. Ob. cit., p. 1532.

(16)Por su parte, Gálvez Villegas pretende enseñar que se protege la Administración Pública, pero solo en los aspectos de prestigio, dignidad y confianza de la función pública (GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Ob. cit., p. 116).

(17)En parecido sentido, Rojas Vargas enseña que el artículo 401 del CP busca garantizar el normal y correcto ejercicio de los cargos y empleos públicos, conminando jurídico-penalmente a funcionarios y servidores a que ajusten sus actos a las pautas de lealtad y servicio a la nación (ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, p. 614).

(18)ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada (2001-2003). Tomo I, p. 352 (Exp. R.N. Nº AV-09-2001-Lima).

(19)ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 541.

(20)Ejecutoria Suprema del 6 de diciembre de 2002, Exp. Nº 3071-2001-Puno; en: SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. Delitos contra la Administración Pública. Jurista Editores, Lima, 2004, p. 535.

(21)Ejecutoria suprema del 30 de diciembre de 2004, R.N. Nº 2976-2004-Lima (en: SAN MARTÍN CASTRO, César. Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de ejecutorias de la Corte Suprema. Palestra, Lima, 2006, p. 652). También en: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Nº 6, Lima, 2005, p. 546.

(22)R.N. Nº 3609-2009-Lima, emitida por la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema.

(23)ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, p. 615.

(24)Ibídem, p. 622.

(25)Antes de la fórmula impuesta por la Ley Nº 29758, San Martín Castro, Caro Coria y Reaño Peschiera sostenían que no parecían existir argumentos para bloquear la responsabilidad por dolo eventual, en el caso de que el agente pueda tener un conocimiento probable, no actual, pero actualizable, en torno a la vigencia del nexo funcional entre su conducta de enriquecimiento y el ejercicio del cargo (SAN MARTÍN CASTRO, César / CARO CORIA, Dino Carlos / REAÑO PESCHIERA, José. Ob. cit., p. 221). De igual modo, Gálvez Villegas sostenía que teóricamente es posible el dolo eventual; vide: GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Ob. cit., p. 156.

(26)ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 555. Igual no lo admiten MARTÍN CASTRO, César / CARO CORIA, Dino Carlos / REAÑO PESCHIERA, José. Ob. cit., p. 223.

(27)GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Ob. cit., p. 156, afirma que, por tratarse de un caso de enriquecimiento, estará presente el elemento subjetivo de tendencia interna trascendente, constituido por el ánimo de lucro del sujeto público.

(28)Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, p. 623. No es de recibo lo que pretende enseñar Abanto Vásquez, siguiendo la doctrina argentina, en el sentido que para la consumación del delito se necesita no solamente el enriquecimiento del sujeto público, sino el vencimiento de los plazos para la justificación de tal incremento (ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 56).

(29)R.N. Nº 2976-2004-Lima (SAN MARTÍN CASTRO, César. Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de ejecutorias de la Corte Suprema, p. 652). También en: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales. Nº 6, Lima, 2005, p. 546.

(30)R.N. Nº AV-09-2001-Lima (en: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada (2001-2003), Tomo II, p. 352).

(31)R.N. Nº 326-2008-Lima.

(32)R.N. Nº AV-09-2001-Lima (en: ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada (2001-2003), Tomo II, p. 352).

(33)SAN MARTÍN CASTRO, César / CARO CORIA, Dino Carlos / REAÑO PESCHIERA, José. Ob. cit., p. 156.

(34)Igual ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 556; SAN MARTÍN CASTRO, César / CARO CORIA, Dino Carlos / REAÑO PESCHIERA, José. Ob. cit., p. 249. En contra: Rojas Vargas, quien siguiendo a Castillo Alva, enseña que es admisible que se presenten actos de tentativa en casos de incrementos fronterizos con los incrementos significativos, lo cual supone la posibilidad que se presente la figura del desistimiento voluntario a enriquecerse (ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública, p. 624). En esta línea también GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Ob. cit., p. 163, quien sostiene que puede haber tentativa en aquellos delitos de mera actividad que requieren de varios actos para su consumación.