CONSULTA:

Un juez fue condenado como autor del delito de prevaricato a tres años de pena privativa de libertad (mínimo legal) y su auxiliar jurisdiccional como cómplice primario del mismo delito a dos años de pena privativa de libertad. Sobre el particular, se nos consulta cuál es el fundamento legal de nuestro CP para reducir la pena del partícipe extraneus de un delito especial propio por debajo del mínimo legal.

RESPUESTA:

La consulta plantea la pregunta de sobre la base de qué artículos del CP se puede reducir la pena de un cómplice primario extraneus (auxiliar jurisdiccional) de un delito especial propio (prevaricato) por debajo del mínimo legal.

Descartamos –al no ser aludidas en la consulta– circunstancias que posibilitan la atenuación de la pena como las previstas en los artículos 13 in fine (omisión impropia), 16 (tentativa delictiva), 21 (eximentes incompletas), 22 (imputabilidad disminuida) y 25 in fine (complicidad secundaria) del CP y 136 (confesión sincera) del C de PP.

En principio, cabe apuntar que nuestro CP señala, en general, que el cómplice primario (aquel que dolosamente presta auxilio para la realización del hecho punible, sin el cual no se hubiere perpetrado) debe ser reprimido con la pena prevista para el autor.

La expresión “pena prevista para el autor” es una alusión a la pena abstracta del tipo penal (diseñado en función del autor), puesto que, por ejemplo, merced a la aplicación de las diversas circunstancias previstas en el CP, la pena concreta del cómplice primario puede ser menor (caso usual), equipararse o, incluso, excepcionalmente, superar en quantum a la pena del autor.

Así, si bien las circunstancias previstas en el artículo 46 del CP, solo permiten al juez determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley (pena abstracta), en un delito común, puede llegar a imponer, incluso, una mayor pena al cómplice primario que al autor del delito.

Sin embargo, ello no puede suceder en el caso del cómplice primario extraneus de un delito especial propio, pese a que concurran en él diversas circunstancias del artículo 46 del CP capaces de incrementar la pena, esto es, la posibilidad de que su pena sea mayor a la del autor debe descartarse, y de que sea igual a ella debe resultar verdaderamente excepcional.

Es decir, aplicando el artículo 46 del CP, el juez podría imponer a los cómplices primarios de un delito cualquiera, como mínimo, la pena correspondiente al límite inferior previsto en los tipos penales (mínimo legal); y como máximo, la pena correspondiente al límite superior previsto en los tipos penales (máximo legal), independientemente a si se supera o no la pena concreta del autor.

Pero a los cómplices primarios extraneus de un delito especial propio podría aplicarse, como mínimo, la pena correspondiente al límite inferior previsto en los tipos penales (mínimo legal); y como máximo excepcional, la pena concreta del autor. La superación de esta pena, en todo caso, debe estar vedada. Si eso fuera posible (si se pudiera sancionar más severamente al partícipe extraneus que al autor intraneus), nada justificaría la restricción del círculo de autores de los delitos especiales propios.

La razón de ello es que, a diferencia de los casos de complicidad primaria en los delitos comunes (donde parece justo y proporcional que el partícipe pueda, según el caso –conforme al artículo 46 del CP– ser sancionado con menor o mayor severidad que el autor), en los supuestos de complicidad primaria del extraneus en un delito especial propio, el partícipe no posee el elemento fundamentador de la responsabilidad penal del autor (no le es exigible el deber especial que sí tiene este).

En estos casos, en principio, es aplicable al cómplice primario extraneus de un delito especial propio el primer párrafo del artículo 25 del CP, según el cual será reprimido con la pena prevista para el autor. Esta pena, empero, merece, al menos facultativamente, ser atenuada, incluso por debajo del mínimo legal, al no poseer el partícipe de la calidad especial que sí tiene el autor (y que fundamenta el delito), lo que implica que el ilícito penal que realiza aquel tenga menor entidad que el que realiza este. Asimismo, el hecho de que no le sea exigible el deber especial que el autor tiene, origina que le sea menos reprochable tal ilícito especial.

La posibilidad de esta atenuación (facultativa) es una consecuencia del respeto al principio de proporcionalidad de las penas (artículo VIII del Título Preliminar del CP), que exige se corresponda valorativamente con el injusto cometido (su gravedad o levedad) y a la culpabilidad (reprochabilidad) de su autor.

Sin embargo, observamos que no existe en nuestro CP disposición expresa alguna –relativa a la determinación de la pena– que ampare la atenuación de la sanción del partícipe en el delito especial propio por debajo del mínimo legal.

La situación de lege lata parece irremovible. La invocación de preceptos penales, que no permitan la atenuación de la pena por debajo del mínimo legal para hacerlo (v. gr. artículo 46 del CP), acarrearía inevitablemente una infracción al principio de legalidad. Y la no indicación en la sentencia de por qué se atenúa la pena por debajo del mínimo legal vulneraría el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales (inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política).

Y, sin embargo, existen supuestos (v. gr. casos en que la pena del autor del delito especial es fijada en el mínimo legal) en los que la no atenuación de la pena del partícipe extraneus en un delito especial propio por debajo del mínimo legal, no parece adecuada al principio de proporcionalidad de las penas. Una salida, no exenta de objeciones, podría ser invocar directamente el artículo VIII del Título Preliminar del CP para efectuar esta reducción por debajo del mínimo legal.

Esta anomalía pone en evidencia la necesidad de que en nuestro CP se prevea expresamente la posibilidad de atenuar (facultativamente) la pena del partícipe extraneus en un delito especial propio por debajo del mínimo legal, como una excepción a la pena abstracta que establece el primer párrafo del artículo 25 del CP. De modo que cuando en el inductor o el cómplice primario no concurran las condiciones especiales que fundamentan la punibilidad del autor, sea posible imponer una pena atenuada con relación a la señalada por la ley para la infracción.

Base legal

Constitución Política del Estado: art. 139 inciso 5.

Código Penal: arts. II, VIII, 13, 16, 21, 22, 25, 45, 46 y 418.