El autor analiza el controvertido tema del bien jurídico protegido en el tipo penal de lavado de activos. Así, tras precisar los presupuestos que debe contener todo interés social protegido por el ordenamiento jurídico para ser considerado un bien jurídico-penal, estudia las diversas posturas doctrinales en torno al objeto de tutela en el referido delito, sosteniendo que es el orden socioeconómico, pues con las conductas de lavado de capitales se desestabiliza el orden económico y se perjudica el tráfico comercial, contaminando el mercado con bienes y recursos de origen ilícito.

SUMARIO: I. Consideraciones previas. II. El bien jurídico en el Derecho Penal. III. Determinación del bien jurídico tutelado en el delito de lavado de activos.

I.CONSIDERACIONES PREVIAS

Dentro de los delitos no convencionales y, a la vez, característicos de la criminalidad organizada(1), encontramos como ejemplo paradigmático al lavado de activos(2), entendido este como el proceso(3) que busca incorporar en el tráfico económico legal las ganancias provenientes de la realización de conductas delictivas(4).

El crimen organizado –como ha señalado Renart García(5)– debido a sus variadas actividades delictivas (tráfico de estupefacientes, contrabando de armas, prostitución, extorsión, etc.), dispone de fondos colosales, inutilizables mientras puedan arrojar pistas sobre su origen. De la necesidad de ocultar y de reinvertir las ingentes ganancias obtenidas, ya sea para la financiación de nuevas actividades delictivas, o para la adquisición de bienes diversos, surge el blanqueo de capitales con el fin último de evitar el descubrimiento de la cadena criminal y la identificación de sus autores. El reciclaje del dinero se convierte así en el ineludible requisito para su impune introducción en el circuito económico. A partir de ese momento, el poder económico del crimen organizado se convierte en exponencial. El dinero blanqueado puede ser entonces invertido sin levantar sospechas y contribuir a que sus detentores se adornen con un barniz de respetabilidad bajo la cobertura de actividades honorables(6).

El lavado de activos es un fenómeno de alcance trasnacional, ya que tanto los delitos de los que provienen los bienes como las actividades blanqueadoras no se circunscriben, generalmente, a un único país sino que traspasan las fronteras nacionales(7), y es que el campo de acción de este delito es el mundo globalizado. En ese mismo contexto, el aumento de la comisión del lavado de activos, se debe, entre otros factores, a la globalización de la economía mundial y los procesos de integración que favorecen el movimiento de capitales, el avance tecnológico en las técnicas y procedimientos utilizados por el sistema financiero y bancario, así como también la existencia de los paraísos fiscales(8).

Todo ello ha llevado a los Estados a armonizar sus legislaciones para que la reacción a dicho fenómeno sea global, sin que ello suponga vulnerar los principios vigentes en cada uno de esos ordenamientos jurídicos. Por ello resulta importante todo esfuerzo dirigido al análisis del tipo penal que nos ocupa, principalmente a la correcta determinación y delimitación de los distintos elementos objetivos y subjetivos de dicho delito.

Ahora bien, al entrar al estudio del tipo penal de lavado de activos, debemos tener presente que el Derecho Penal encuentra su justificación en la protección de intereses o valores considerados trascendentales para la vida social, a los que denominamos bienes jurídicos(9). Esto es así, en tanto que al iniciar el análisis de cualquier delito, resulta imprescindible empezar por el estudio del bien jurídico tutelado por el tipo en cuestión(10), en tanto la existencia y determinación del objeto de protección penal dotará de legitimidad a la intervención penal(11), puesto que el bien jurídico actúa como criterio negativo de criminalización al prohibir la tipificación de conductas que no entrañen una afectación al mismo, en la medida que para el Derecho Penal son solo relevantes aquellas conductas que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos(12), esto es lo que llamamos principio de lesividad, el cual se halla recogido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Penal de 1991(13).

En tal sentido, los tipos penales –como sostiene correctamente Fernández Carrasquilla(14)–encuentran su razón de ser y los límites de su funcionamiento en la tutela punitiva de determinados bienes jurídicos. Es por la lesividad (real o potencial) para tales bienes –y por tanto para la paz y la subsistencia sociales– por la que la ley erige en delito, es decir, amenaza con pena criminal una determinada conducta.

Como señala con claridad Lascuraín Sánchez: “El bien jurídico es un instrumento que sirve para condensar el aspecto esencial de la lesividad del delito, la razón genética de su tipificación, la finalidad básica de la contundente reacción estatal que surge contra él. Y esta comprensión sintética del desvalor esencial del delito sirve para precisar sus límites, para ponderar la reacción punitiva adecuada al mismo, para evaluar la legitimidad de su tipificación y de su pena”(15).

Siendo ello así, entonces al analizar el delito de lavado de activos, se debe empezar por determinar el bien jurídico que se busca proteger con su tipificación penal, solo así sabremos si se justifica la existencia de dicha figura delictiva. Analizar la eventual lesividad del lavado de activos es, pues, el presupuesto necesario para resolver si se trata de una actividad que deba ser prohibida o, por el contrario, promocionada, esto último en caso se llegue a dar la razón a quienes –como veremos más adelante– sostienen que no existe bien jurídico penal que se proteja con el lavado de activos, y que incluso en ciertas circunstancias esta actividad puede generar beneficios sociales, como bien lo saben los paraísos fiscales.

Este tema reviste significativos problemas, pues si bien muchos se muestran en contra de la opinión acabada de señalar, es decir, de la no prohibición penal del lavado de activos, lo cierto es que entre quienes abogan por la existencia de la represión penal de estas actividades no se muestran de acuerdo en cuál es el interés jurídico protegido con la existencia de la aludida figura penal, lo cual pone en tela de juicio si realmente se llega a proteger algún interés preponderante para la sociedad con la tipificación del lavado de activos.

En el presente trabajo analizaremos la problemática señalada, pero para su correcto estudio, creemos que resulta necesario partir por realizar unas breves consideraciones generales sobre lo que se entiende por bien jurídico penal, o en otras palabras: cuando un interés jurídicamente protegido reúne las condiciones para ser en determinadas circunstancias tutelado por el Derecho Penal, y solo después de tener una concepción de este instituto es que podremos entrar al análisis concreto de cuál es el bien jurídico protegido con el delito de lavado de activos.

II. EL BIEN JURÍDICO EN EL DERECHO PENAL

1.Bien jurídico y bien jurídico penal

Dar una definición de bien jurídico es una de las tareas más difíciles en las que se ha embarcado la ciencia jurídica, especialmente la penal, desde hace aproximadamente doscientos años, y en la que hasta el día de hoy no existe una respuesta satisfactoria(16), por ello en la actualidad se propone un concepto con un mínimo de contenido, es decir, que se refiera a “algo” sobre lo cual sea posible un consenso en toda sociedad libre y pluralista(17), en tal perspectiva podemos sostener –siguiendo a Hurtado Pozo(18)– que con la expresión “bien jurídico” se designa a un concepto operativo que permite referir que existen cosas, situaciones, relaciones, finalidades valiosas, presentes o futuras (aspiraciones), que el ordenamiento jurídico busca proteger.

En tal sentido, el Derecho tiene como misión prevalente la defensa de los intereses acabados de mencionar, los que una vez asumidos por el ordenamiento jurídico, se denominan bienes jurídicos. En consecuencia, los intereses sociales o individuales son muchos, los bienes jurídicos solo aquellos tomados por el Derecho para su defensa(19); por lo que la protección de bienes jurídicos es una tarea que asumen todos los sectores del ordenamiento jurídico(20).

Conforme a ello cabe diferenciar entre bien jurídico y bien jurídico-penal(21); el primero, como hemos dicho, se entiende a aquellos intereses que son protegidos por cualquier rama del ordenamiento jurídico, mientras que el segundo es aquel interés social que siendo recogido, para su protección, por el ordenamiento jurídico (ya sea la Constitución, el Derecho Internacional o el resto de la legislación) además merece y necesita que esa tutela jurídica sea reforzada, por lo que se debe acudir al Derecho Penal para lograr dicho cometido. En tal sentido, el concepto de bien jurídico-penal es uno más restrictivo que aquel de bien jurídico.

Por lo tanto, la afirmación de que el Derecho Penal tiene como función la tutela de bienes jurídicos del ciudadano o de la comunidad, no significa que deba proteger a todos los bienes jurídicos, ni tampoco que en todo ataque a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinarse la intervención del Derecho Penal(22). Sino que por el contrario solo debe intervenir para salvaguardar a aquellos bienes más esenciales ante los ataques más graves que los lesionen o pongan en peligro, conforme a los principios de subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho Penal. Puede suceder que el Derecho Penal comparta con otras ramas del Derecho la protección de los mismos objetos, pero por su carácter de última ratio el ámbito de protección está restringido a los ataques más graves(23).

Se advierte entonces que la legislación penal no crea bienes jurídicos(24), solo eventualmente individualiza alguna acción que lo afecta de cierto modo particular grave, pero nunca puede otórgale una tutela amplia o plena, dada su naturaleza fragmentaria y excepcional. El Derecho Penal recibe el bien jurídico ya tutelado y la norma que se deduce del tipo no hace más que anunciar un castigo para ciertas formas particulares y aisladas al mismo(25). Cuando ocurre esto, a aquel bien jurídico se le denomina bien jurídico-penal.

Para que un bien jurídico pueda considerarse, además, un bien jurídico-penal, cabe en él exigir dos condiciones: que por su importancia merezca una protección penal y que además necesite de esa protección. A continuación analizaremos ambos presupuestos:

1.1. Merecimiento de pena

Si el Derecho Penal no protege todos los bienes jurídicos, sino solo aquellos indispensables para la vida social, y solamente frente a los ataques más lesivos o dañosos; entonces el merecimiento de protección penal deriva del significado atribuido al bien (su importancia social) y la gravedad de sus diversas formas de ataque (intensidad de sus afecciones). En síntesis, en la determinación del merecimiento de pena se tiene que recurrir a valoraciones que lleven a atribuir a la “conducta” el significado de un ataque intolerable, grave para el bien jurídico.

Así, resulta acertado lo dicho por Silva Sánchez cuando sostiene que: “La teoría de los procesos de incriminación, que desembocan en la tipificación de una determinada conducta como delictiva (punible), se halla presidida por dos aspectos: en primer lugar, por la determinación de cuáles hayan de ser los bienes jurídicos penalmente protegibles; en segundo lugar, por la creación práctica del principio de fragmentariedad (…), una conducta no puede ser incriminada si no se dirige contra un bien jurídico-penal; sin embargo, aun constituyendo una agresión contra un bien que presente tal naturaleza, cabe que no sea susceptible de ser incriminada si no supone una forma de ataque tan grave como para requerir su tipificación penal”(26).

Ahora bien, hasta aquí es posible que todos estemos de acuerdo, sin embargo es más difícil coincidir en la apreciación de cuándo un interés es fundamental para la vida social, es decir, cuándo reviste la suficiente importancia social que lo haga merecedor de tutela jurídico-penal y cuándo no la tiene. En cierta medida ello es inevitable en tanto se trata de una cuestión axiológica, pero es imprescindible elaborar ciertos criterios que puedan auxiliar en la discusión racional (intersubjetiva) del problema, y evitar una arremetida incontrolable del ius puniendi.

Entre los criterios desarrollados por la doctrina, para dotar de una mayor concreción al contenido material del bien jurídico-penal, tenemos aquel que afirma que la importancia del bien jurídico puede ser obtenida a partir de su relevancia constitucional(27). Se piensa que los valores, derechos y libertades incluidos en la norma fundamental pueden dotar de contenido al objeto de protección penal. Este punto de vista resulta, en principio, razonable puesto que la norma fundamental suele recoger los bienes y valores más importantes de la sociedad, alrededor de los cuales hay un consenso social mínimo(28). Asimismo, la Constitución promulgada en el Estado Social Democrático de Derecho constituye el fundamento de todos los fines del aparato estatal, incluyendo la finalidad de protección penal de bienes jurídicos. Todo ello parte de una finalidad general, que es la de evitar que las condiciones necesarias para el mantenimiento de la vida social, derivadas del texto constitucional, sean puestas en peligro o vulneradas(29).

Sin embargo, el reconocimiento constitucional de un bien no es una condición suficiente para fundamentar la protección penal(30). En efecto, el hecho de que exista la Constitución como fundamento del Derecho Penal, no significa que del catálogo de derechos y libertades contenidos en esta se pueda conformar, de manera exclusiva, la protección penal de los bienes jurídicos. Lo que sí cabe es reconocer que la relevancia constitucional de un bien constituye un indicio de su dignidad como objeto de tutela penal(31), pero en modo alguno justifica, por sí misma, la intervención penal en todos los casos de bienes reconocidos constitucionalmente, pues aun entendiendo que aquellos intereses sociales que no tengan fundamento constitucional, explícito o implícito, deben quedar fuera de la protección penal, los principios de fragmentariedad y subsidiariedad impiden que todos aquellos previstos en la ley fundamental sean jurídico-penalmente protegibles(32), como se ha dicho “cobertura constitucional no es sinónima de apertura incondicionada de criminalización”(33).

En esta línea, es inadecuada la identidad entre bien jurídico penal y valor constitucional, la relación no ha de ser, pues, de coincidencia, sino de coherencia(34). “Los bienes jurídicos constitucionales y penales no pueden ni deben coincidir a la vista de la diversidad de objetivos del constituyente y del legislador penal: el primero pretende afirmar las condiciones esenciales de la vida comunitaria, fundamentalmente para definir el papel del Estado en cuanto a su respeto y garantía; el segundo, asegurar las mismas, sus presupuestos y derivaciones siempre que sean fundamentales y que esta tarea sea imprescindible”(35).

Acorde con lo anterior, a la idea de plasmación constitucional, se debe sumar –para determinar si un bien jurídico debe ser protegido penalmente– el criterio de la grave dañosidad social de la conducta, por lo que el Derecho Penal solo intervendrá para castigar los comportamientos más lesivos y dañosos que eliminan o afectan de manera inaceptable la capacidad de mantener la estabilidad y funcionalidad de la vida social(36).

En este norte de delimitar lo que se entiende por bien jurídico-penal, a los criterios de relevancia constitucional y dañosidad social, la doctrina ha creído conveniente la inclusión de una especial referencia al individuo y otras condiciones derivadas de la idea de proporcionalidad. Así“debe afrontarse –afirma Silva Sánchez– mediante la inclusión en el concepto de bien jurídico de una referencia al individuo y a su autorrealización, tanto que los hechos disfuncionales que no afecten a las posibilidades de autorrealización del individuo no serán punibles”(37).

De esta manera, si un determinado comportamiento es socialmente dañoso que no afecta directamente al individuo en sus posibilidades de participación social, queda sin lugar la intervención penal, pero está justificado el uso del Derecho Administrativo. Esta construcción refuerza el fundamento de la protección penal de los bienes jurídicos colectivos, como la salud pública, el ambiente natural o el orden socioeconómico que, en menor medida que los individuales pero de manera trascendental, constituyen medios importantes para la autorrealización social del individuo(38).

1.2. Necesidad de pena

No basta reparar que el bien jurídico que se pretende proteger es valioso e imprescindible para la vida en comunidad (merecimiento de pena), en tanto que este juicio (dañosidad social de las agresiones, referencia individual y su plasmación constitucional) solo permite determinar qué bienes ameritan una valoración penal positiva, pero no señala qué comportamientos deben incriminarse por ser oportuna o útil la intervención punitiva (lo que se logra mediante el juicio sobre la necesidad de pena), extremos que debe enfrentar una teoría del bien jurídico penal que aspira a ejercer una función crítica y rectora de los procesos de criminalización y descriminalización(39).

Por tal razón, deben conjugarse las consideraciones axiológicas relacionadas con la importancia del bien y la intensidad de sus afecciones, es decir el merecimiento de pena, con los aspectos utilitaristas del principio de mínima intervención en términos de necesidad y subsidiariedad, es decir aplicar la idea del Derecho Penal como “última ratio”, por lo cual el Derecho Penal debería de abstenerse de intervenir si la solución y el restablecimiento de la paz social, por ende la protección de un determinado bien jurídico, pudiera darse en otra área del Derecho, o como se suele decir, el Derecho penal solo debe entrar en escena cuando los demás medios de control social formal o informal hallan fallado(40).

La necesidad de pena –refiere Luzón Peña(41)– presupone el merecimiento de pena y significa que un hecho en sí merecedor de pena además necesita ser penado, ya que en el caso concreto no existe ningún otro medio que sea eficaz y menos aflictivo. En tal sentido, uno de los mecanismos más importantes para determinar si hay necesidad de apelar a la sanción penal o, en caso contrario, saber acerca de su inutilidad, es averiguar si otros medios del control social formal o informal podrían asegurar la consecución de iguales o mejores resultados que los buscados con la pena. En caso una correcta política social o la remisión a sanciones de naturaleza no penal, propias, por ejemplo, del Derecho Civil o el Derecho Administrativo, puedan sustituir con idénticos resultados el empleo de la pena, ha de preferirse el acudir a dichas vías previas, por ser menos lesivas, antes que recurrir al recurso de la pena. Una pena es inútil si las mismas metas de tutela se logran a través de otros medios menos costosos y aflictivos a los derechos de los ciudadanos(42).

En ese sentido –como sostiene con razón Abanto Vásquez– si por ejemplo el Derecho Administrativo fuera capaz de proteger plenamente al sistema crediticio, ya no debería recurrirse al Derecho Penal mediante los tipos penales de “fraude financiero”, “estafa de créditos” o similares; o si se pudiera proteger adecuadamente la libre y leal competencia mediante leyes administrativas, no habría necesidad de leyes penales al respecto(43).

En conclusión de lo que he manifestado hasta este momento, la necesidad y oportunidad de proteger penalmente un bien jurídico radica en su esencial importancia para la sociedad(44), de que todos los demás medios de control social hayan fallado en este objetivo, y por supuesto de la compatibilidad de su tutela penal con lo establecido en la Constitución(45).

Bajo estos argumentos, resulta legítimo que el Derecho Penal le dispense su protección a bienes jurídicos de naturaleza colectiva(46), en tanto la tutela penal de un bien jurídico no depende de la naturaleza individual o colectiva de un bien jurídico, sino, como acabamos de decir, de la importancia del bien jurídico y de que su plena protección por las otras ramas del Derecho resulte insuficiente.

Con todo lo dicho podemos sostener –siguiendo a Caro Coria(47)– que la fundamentación de la intervención penal en la protección de los bienes jurídicos colectivos, se encuentra en la realidad social y el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho (artículo 43 de la Constitución Política). Con relación al primero de los fundamentos, resulta evidente que las nuevas necesidades sociales derivadas de la expansión de la tecnósfera concebida en el seno de la revolución industrial, técnica y científica, demandan su satisfacción, entre otros medios, a través de una eficaz protección jurídica para enfrentar esos riesgos de la modernidad. Pues bien, la atención de tales demandas tiene precisa acogida en el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho que nuestra Constitución reconoce y por el cual el Estado debe atender a las necesidades de todos y cada uno de los miembros de la sociedad, con el objeto de tender hacia la libertad e igualdad material, razón que justifica una intervención estatal activa para promover la atención de dichas necesidades, superando las disfuncionalidades económicas y sociales.

Desde este enfoque, los bienes jurídicos colectivos, habría que definirlos –de acuerdo con Bustos Ramírez– a partir de una relación social basada en la satisfacción de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social(48). Los bienes jurídicos colectivos inciden en el funcionamiento del sistema, esto es, a los procesos o funciones que este ha de cumplir, para que justamente puedan quedar aseguradas materialmente las bases y condiciones del mismo, esto es, las relaciones microsociales(49). En otras palabras se hallan al servicio de bienes microsociales (los denominados tradicionalmente como bienes individuales), o sea poseen un carácter complementario respecto de los llamados individuales como la vida humana o la salud, razón por la cual son jerárquicamente inferiores y precisan de una tutela penal menos intensa, pero a la vez autónoma de cara a la eficacia penal sostenida en fines preventivos, pues solo si se acepta que los bienes jurídicos colectivos poseen sustantividad propia puede concluirse que la titularidad de los mismos es colectiva(50). Esta construcción es acorde con el concepto de bien jurídico penal que hemos anotado, pues el merecimiento de pena en los bienes jurídicos colectivos se justifica por la relación teleológica que guardan en relación con las posibilidades de participación del individuo en sociedad, en el marco del modelo personalista consagrado en la norma fundamental de nuestro país, es decir en orden al desarrollo libre y digno del individuo.

Con estas limitaciones, se supera los temores de que la protección de bienes jurídicos colectivos, en el seno de un Estado intervencionista, puede convertirse en una injustificada expansión del Derecho Penal. Ciertamente, si se entiende el proyecto de reducción penal según los principios de tutela exclusiva de bienes jurídicos, fragmentariedad, subsidiariedad y utilidad, podrá concluirse que este no se limita a la simple descriminalización de los comportamientos bagatelares o mejor controlables en sede extrapenal, sino que conlleva a incriminar aquellos que son merecedores y necesitan de la reacción punitiva en orden a su prevención. Por ende, la mínima intervención se sustenta en un conjunto de procesos de entrada y salida, de criminalización y desincriminación, de acuerdo con los baremos que proporcionan los principios de merecimiento y necesidad de pena en el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho(51).

III.DETERMINACIÓN DEL BIEN JURÍDICO TUTELADO EN EL DELITO DE LAVADO DE ACTIVOS

Existe un gran debate en torno a cuál es el bien jurídico a tutelar con el delito de lavado de activos. Al respecto, no existe acuerdo sobre cuál o cuáles son los bienes jurídicos que se buscan resguardar con el delito de lavado de dinero. Para algunos se trataría de un delito uniofensivo (protege un único bien jurídico), mientras que para otros sería un delito pluriofensivo (se busca proteger varios bienes jurídicos que podrían resultar afectados con las conductas que se subsumen en aquel tipo penal). En este sentido, las distintas líneas de opinión se dividen entre quienes sostienen que la tipificación del lavado de activos busca proteger uno o varios de los siguientes bienes jurídicos: a) la salud pública, b) la administración de justicia, c) el mismo bien jurídico que se protege con el delito previo, subyacente al lavado de activos, d) la estabilidad del orden socioeconómico. Todo esto lo veremos a continuación con más detalle.

1.Tesis del bien jurídico: salud pública

Dado que con la Convención de Viena y otros documentos internacionales, se recomendaba la tipificación del lavado de dinero, vinculándolo con el delito de tráfico ilícito de drogas, vislumbrándolo como una forma más de lucha contra este delito, entonces se pensó que con el tipo penal de lavado de activos se protegería el mismo bien jurídico que con el delito de tráfico ilícito de drogas, esto es, la salud pública. Así, en los países donde se criminalizó el lavado de activos se le ubicó en el marco del delito de tráfico ilícito de drogas, cuyo bien jurídico protegido es la salud pública.

Por tal interpretación ha abogado Zaragoza Aguado, para quien “el blanqueo o lavado no es sino una parte de la actividad global del tráfico de drogas y de las organizaciones que a ello se dedican, las cuales necesitan la dinámica característica del blanqueo para dar apariencia de licitud a esos beneficios, no solo para su disfrute, sino lo que es más importante, para potenciar la organización contribuyéndose, por lo tanto, al auge y crecimiento de ese criminal y lucrativo negocio”(52).

Es así que también –explica Gálvez Villegas(53)– en nuestra legislación se consideró al delito de blanqueo como un supuesto más de los tipos penales correspondientes al delito de tráfico ilícito de drogas. Tomando en cuenta esta ubicación sistemática en nuestro Código Penal, la primera interpretación que pudo obtenerse, fue que el bien jurídico protegido era la salud pública y de modo mediato e indirecto la seguridad pública. El lavado de activos constituiría uno de los elementos integrantes del circuito que recorre el tráfico de drogas cuyo punto de inicio es el cultivo y elaboración de sustancias y su escalón final la conversión y legitimación de las ganancias derivadas de la comercialización de las sustancias prohibidas.

En contra de esta posición, se ha señalado que la determinación del bien jurídico no depende de la denominación de la sección o capítulo en el que se ubica a un precepto penal, pues dicha rotulación sintética no condiciona ni obliga a tomar por ciertas las premisas de las que la ley parte, peor aún cuando obedece únicamente a criterios de técnica o economía legislativa. La precisión del bien jurídico depende de cuáles son realmente los intereses sociales y constitucionales en juego, al margen de la ubicación formal del precepto en el entramado del Código Penal, debiéndose determinar en función a criterios materiales, como la finalidad de las formulaciones típicas, la clase y modalidad de conductas prohibidas, el respectivo sentido teleológico y las valoraciones sociales y jurídicas a las que responde(54).

Por otro lado, si se insiste en postular como interés tutelado a la salud pública, tendría que exigirse, por lo menos, la puesta en peligro de dicho bien mediante la ejecución de conductas legitimadoras(55), hecho que requiere que las ganancias sean invertidas en la elaboración, cultivo y comercialización de drogas tóxicas, de tal manera que basta que una parte de las utilidades no tengan dicho fin para que se entienda que el bien jurídico no ha sido lesionado o puesto en peligro.

Esto último se concluye al tener en cuenta la vigencia del principio de ofensividad, el cual obliga –como explica Vidales Rodríguez– a afirmar que la imposición de una sanción penal no sería posible hasta que parte del dinero legitimado fuese “reinvertido” en el “negocio” de las drogas, lo cual, en la práctica, impediría el castigo de quienes dando una apariencia de legalidad a las ganancias ilícitamente obtenidas, las destinasen a actividades lícitas o a actividades delictivas distintas del narcotráfico(56).

2. Tesis del bien jurídico: administración de justicia

Un sector de la doctrina penal sostiene que el bien jurídico protegido en el delito de lavado de dinero es la administración de justicia, dado que con la ocultación de los bienes se impide el cumplimiento de sus funciones, obstaculizando el descubrimiento y enjuiciamiento de los hechos.

En esta línea, Fabián Caparrós indica que el blanqueo, en esencia, supone ocultar la procedencia de capitales delictivos y, como actividad encubridora, lesiona la administración de justicia, toda vez que frustra la tarea encomendada a los poderes públicos de descubrir las infracciones antecedentes e impide, o dificulta, el cometido de jueces y tribunales en orden a investigar los delitos y perseguir a sus autores(57).

Al ser una actividad encubridora constituiría un atentado contra el correcto funcionamiento de la administración de justicia(58). Estaríamos aquí frente a una forma especialísima y sui géneris de encubrimiento real(59), modalidad de encubrimiento que se caracteriza por la intervención criminal después de la comisión de un delito(60).

Dentro de los seguidores de esta tesis, encontramos a Palma Herrera(61), para quien la administración de justicia es el bien jurídico que resulta protegido en el delito de lavado de activos en una doble dimensión: cuando un individuo comete el delito de lavado y favorece o posibilita el aprovechamiento de las ganancias de procedencia ilícita, está estimulando la comisión de nuevos delitos con lo que se lesiona a la administración de justicia en su dimensión preventiva. En tanto que cuando el sujeto transmite un bien de procedencia delictiva grave con el fin de que su titular no sea vinculado al delito del cual procede dicho bien, está lesionando a la administración de justicia en su aspecto represivo, orientado a la persecución y castigo del responsable del delito.

En contra de esta posición, se ha dicho que el asumir como bien jurídico protegido en el lavado de activos a la administración de justicia, implica tener en cuenta solo un aspecto parcial de la fenomenología jurídica del delito, dejando de lado la consideración de que el lavado de activos no solo supone la mera ocultación o encubrimiento de los bienes, pues el objeto material del delito se encuentra en permanente dinámica y circulación, dado que siempre se convierte, adquiere y transmite empleando diversos medios, situación que este planteamiento estaría ignorando(62). El encubrimiento no es, pues, el objetivo que inspira una operación de reciclado, sino tan solo una consecuencia colateral de este tipo de conductas.

En tal sentido, al ser el “ocultamiento”–en el delito de lavado de activos– una cuestión de carácter incidental, su contenido de injusto no podría equivaler al que ostenta cualquier delito contemplado en los delitos contra la administración de justicia. Así, en el encubrimiento, los efectos del delito sí tienen valor probatorio, y por eso su ocultación resulta lesiva de la “administración de justicia”. Mientras tanto, en el lavado de activos, los efectos (y no solo ellos, sino también el dinero, los bienes y las ganancias) no tienen valor probatorio, pues si así fuera, el resultado típico del delito no consistiría en dificultar su incautación o decomiso, sino su embargo(63).

Desde el punto de vista político-criminal e ideológico, esta posición encubre y no valora de manera conveniente los intereses reales, jurídicos y sociales que vulnera el blanqueo de capitales, pasando por alto la afectación que produce a la economía, al libre mercado y a la libre competencia.

En el Acuerdo Plenario N° 03-2010/CJ-116, la Corte Suprema de Justicia de nuestro país ha desestimado la posibilidad de asumir a la administración de justicia como único bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos, con base en los siguientes fundamentos: Porque tal posición (sustancialmente político-criminal) no resulta compatible ni adaptable a los fines y a la dinámica contemporánea de las distintas operaciones que se califican como actos propios del lavado de activos, y porque legislativamente no se ha optado por incluirlo en el Código Penal, ya que si el bien jurídico protegido fuese la administración de justicia, hubiese bastado con modificar la estructura y los alcances del delito de encubrimiento real (artículo 405 del Código Penal)(64).

3. Tesis del bien jurídico tutelado por el delito previo como bien jurídico protegido por el delito de lavado de activos

Esta primera posición se encuentra inspirada en la idea de que el lavado de activos o proceso denominado de legitimación aparente de activos provenientes del crimen no es más que un “accesorio” o una “consecuencia natural y necesaria” del delito previo o subyacente.

Acorde con esta posición, el delito previo o precedente se encuentra íntimamente interconectado con el subsiguiente proceso de lavado de activos. Razón por la cual el consecuente reciclado de activos no es más que un acto continuo y derivado del delito precedente. Asumiendo entonces que el primero (delito precedente) es parte integrante del segundo (delito de lavado de activos), la consecuencia razonable –según esta posición– es que el delito de lavado de activos protege, en definitiva, el mismo bien jurídico que el delito precedente o subyacente. Suelen sostener esta posición, en definitiva, quienes creen que el delito previo y el de blanqueo concurren en forma coyuntural; por subsunción(65).

Uno de los seguidores de esta postura es Bajo Fernández(66), quien afirma que el lavado de activos es una actividad absolutamente irrelevante desde el punto de vista jurídico-penal, salvo por el valor indiciario de la comisión de un hecho delictivo, que sería el fraude fiscal. Desde esta perspectiva, no se puede identificar un bien jurídico afectado por el delito de lavado de activos, puesto que los comportamientos que subsumen en este tipo penal simplemente lesionarían el mismo bien jurídico afectado por el delito originario que se está ocultando.

Una de las críticas más relevantes a esta tesitura se centraliza en que esta posición, en muchos casos, parece de difícil aplicación. Por ejemplo, en un caso de asesinato difícilmente puede afirmarse que la conducta de lavado posterior a la consumación del delito previo supone una nueva lesión a la vida(67).

Asimismo, debemos tener en cuenta que la conducta de quien obtiene un beneficio económico de los bienes procedentes de un delito no prolonga la previa situación antijurídica; la obtención de ese beneficio por otros sujetos o por el propio activo en nada puede aumentar o mantener la lesión.

Cabe consignarse, además, que la presente posición ha caído en desuso. Su fundamento dogmático resultaba lógico cuando se entendía, años atrás, que el delito previo al del blanqueo de capitales resultaba ser, únicamente, el tráfico de estupefacientes(68). De este modo, se decía que el delito de blanqueo de capitales era una continuación necesaria de los delitos vinculados al tráfico de estupefacientes, por lo que el bien jurídico protegido debía ser idéntico al de este último.

4. Tesis de la pruriofensividad del delito de lavado de activos

Un amplio sector de la doctrina considera que las conductas típicas del lavado de activos afectan a varios bienes jurídicos, es decir, se trataría de un delito pluriofensivo. En esta línea encontramos a Prado Saldarriaga, para quien el lavado de activos es un “delito pluriofensivo, que compromete a varios intereses jurídicamente como la eficacia en la administración de justicia, la transparencia del sistema financiero, la legitimidad de la actividad económica e, incluso, en un plano sumamente mediato, la incolumidad de la salud pública”(69).

En el Acuerdo Plenario Nº 03-2010/CJ-116, al que ya hemos aludido, la Corte Suprema de Justicia defiende esta tesis. Así establece como doctrina legal que:

“resulta, pues, mucho más compatible con la dinámica y finalidad de los actos de lavado de activos que tipifica la Ley Nº 27765 la presencia de una pluralidad de bienes jurídicos que son afectados o puestos en peligro de modo simultáneo o sucesivo durante las etapas y operaciones delictivas que ejecuta el agente. En ese contexto dinámico, por ejemplo, los actos de colocación e intercalación comprometen la estabilidad, transparencia y legitimidad del sistema económico-financiero. En cambio, los actos de ocultamiento y tenencia afectan la eficacia del sistema de justicia penal frente al crimen organizado. Simultáneamente, en todas estas etapas el régimen internacional y nacional de prevención del lavado de activos, resulta vulnerado en todas sus políticas y estrategias fundamentales. Esta dimensión pluriofensiva es la que justifica, además, las severas escalas de penalidad conminada que establece la Ley Nº 27765, pues como razona Vidales Rodríguez, el desvalor de tales actos trasciende y engloba al que corresponde por cada uno de esta pluralidad de intereses sociales comprometidos”(70).

Si bien es cierto que el delito de lavado de activos afecta en diversas medidas distintos intereses de relevancia jurídica, lo cierto es que acudir a un criterio que englobe todos esos intereses no es la mejor solución, pues en realidad cualquier conducta delictiva puede terminar afectando a distintos bienes jurídicos en determinadas circunstancias y no por ello se les deberá considerar como pluriofensivos para evitar entrar en la discusión de cuál es el bien jurídico que en realidad resulta afectado con tal conducta, esto último ayudaría a una mayor determinación de las conductas que se encuadran en el tipo penal.

5. Toma de posición: el orden socioeconómico como bien jurídico tutelado por el delito de lavado de activos

En nuestra opinión la tipificación del lavado de activos encuentra su justificación en la necesidad de protección penal de determinadas manifestaciones concretas propias del funcionamiento de las estructuras económicas. Son los intereses macroeconómicos y la estabilidad y credibilidad del sistema financiero los que se tutelan con este tipo penal.

En un enfoque funcionalista, de carácter sistémico, se diría que se defrauda la expectativa normativa de conducta de actuar de acuerdo con el modelo de orientación vigente en el sistema económico, esto es, respetando los derechos e instituciones vigentes(71).

De acuerdo con el modelo socioeconómico seguido en nuestro sistema sociojurídico, y en una perspectiva macroeconómica, el lavado de activos perjudica la estabilidad y solidez del sistema financiero, debido a que esta actividad ilícita, al ingresar al mercado legal –generalmente a través de instituciones financieras– puede generar que el público pierda la credibilidad respecto de la transparencia del sistema económico. Esta realidad puede producir que capitales financieros se asienten en economías con reglas de juego más claras y no donde predomine el blanqueo de divisas provenientes del crimen; produciéndose así la correspondiente lesión al interés económico general.

Para dar apariencia de legitimidad a las ganancias provenientes de conductas delictivas, quienes se encargan de dicha actividad, se sirven de procedimientos y técnicas concebidos para solucionar problemas del mercado, (tales como cajeros automáticos, aperturas de cuentas bancarias, utilización de títulos valores, de sociedades anónimas, amparo en el secreto bancario, etc.) afectando de este modo el normal uso de tales institutos, amenazando contaminar todo el sistema económico.

Por lo que se ve afectada la credibilidad del sistema financiero, al afectar la confianza de los inversionistas en la solidez y estabilidad del mercado financiero.

Lejos de colaborar en el progreso de la economía de los Estados, como muchas veces desafortunadamente se piensa, los lavadores atentan contra la misma cada vez que utilizan con una finalidad anormal, los distintos instrumentos que ofrece el mercado para satisfacer distintas necesidades de los usuarios(72).

Como se ha señalado en la parte introductoria del reciente Decreto Legislativo Nº 1106 (Lucha Eficaz contra el Lavado de Activos y otros delitos relacionados a la Minería Ilegal y Crimen Organizado)(73) el lavado de activos se convierte hoy en un factor que desestabiliza el orden económico y perjudica de manera grave el tráfico comercial contaminando el mercado con bienes y recursos de origen ilícito(74).

Como indica Castro Cuenca: “El bien jurídico tutelado en los delitos económicos se debe identificar con la libertad económica en el marco del Estado Social del Derecho, cuyo ejercicio se concreta en los presupuestos (materiales, legales, económicos e informativos) para la participación libre de todos los actores dentro del sistema económico”(75).

Resulta evidente que el efecto que uno de los efectos más perjudiciales que produce el delito de lavado de activos es el que ocasiona sobre el régimen de la libre competencia, pues obstaculiza la libre, justa y transparente competencia de los mercados.

Sin embargo, podemos afirmar que su nocividad se aprecia en un doble sentido, por un lado afecta las condiciones generales del mercado que permiten el normal desarrollo de las relaciones entre consumidores y usuarios y por otro lado, pone en peligro las expectativas de quienes en forma individual, participan en las relaciones económicas(76).

El libre mercado se caracteriza por exigir que el tráfico de bienes se realice a través de causas lícitas. Por ello, el fundamento de la represión penal consistiría en la condición de que el acceso de los capitales al mercado tiene que deberse a causas arregladas a derecho. Evidentemente, el Derecho Penal –por la vigencia del principio de fragmentariedad– solo podrá contrarrestar aquellas conductas graves que afectan la referida condición del mercado. De esta manera, la generación de una apariencia de legalidad sobre la forma como se obtuvieron los capitales se presenta como una conducta incompatible con un aspecto esencial del sistema económico: la conformación de un patrimonio socialmente reconocido solamente puede tener lugar sobre la base del esfuerzo propio en actividades lícitas dentro de una economía de libre mercado(77).

El ingreso de capitales generados sin los normales costes desestabiliza las condiciones mismas de competencia y mercado, y es más, los blanqueadores se sirven de los propios procedimientos que el sistema ofrece a todos los agentes económicos para llevar a cabo sus fines(78); por ello se ve afectado el orden socioeconómico.

El orden socioeconómico se configura como un bien jurídico de carácter colectivo cuyo sujeto pasivo del delito es la comunidad en general, por las profundas alteraciones del sistema financiero y económico, que distorsionan los presupuestos básicos de la convivencia social.

El lavado de activos genera la aparición de fenómenos de hiperreacción en los mercados que sufren movimientos especulativos, con variaciones en los índices de cambio o interés, o en ambos; así como el producir incertidumbre e inestabilidad en la intermediación financiera no bancaria; el apoderamiento de entidades crediticias, condicionando tanto su liquidez como su operatividad y, finalmente, la influencia negativa sobre el ordenado funcionamiento de la economía(79).

Sumado a ello es necesario tomar en cuenta que no solo se debe analizar la afectación del bien jurídico orden socioeconómico desde una perspectiva puramente contable, sino que también se debe tomar en cuenta lo reprochable que resulta admitir en la economía legal fondos con origen delictivo(80).

En tal perspectiva, cabe hacer una última acotación, la cual consiste en señalar que la consolidación de organizaciones delictivas en la economía legal incrementa su poder económico. El incremento del poder económico en la economía legal de estas organizaciones puede derivar en un incremento de las actividades delictivas a las que estas se dedican como producto de que aquellas ganan capacidad de negociación, extorsión o corrupción de funcionarios públicos. Claro está, en este caso no se trata de un efecto directo del lavado de activos sino de uno indirecto como consecuencia del efecto inmediato del incremento del poder económico de las organizaciones delictivas.

NOTAS:

(*)Profesor asistente de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. Director Académico del Centro de Estudios e Investigación en Ciencias Penales (CEICPE). Miembro del Área Penal de Gaceta Jurídica S.A.

(1)Destaca la relación entre criminalidad organizada y lavado de activos con ejemplos de las técnicas de blanqueo utilizadas por distintas organizaciones criminales, BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Aranzadi, Pamplona, 1997, p. 37 y ss. En el mismo sentido, en la doctrina nacional: GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Tomo II. Parte especial. Grijley, Lima, 2007, p. 447. Con base en ello puede afirmarse, correctamente, que la prevención del lavado de activos es, también, una estrategia de lucha contra la criminalidad organizada, tal como lo hace CASTALDO, Andrea. “Criminalidad organizada y mercado económico financiero”. En: YACOBUCCI, Guillermo (coord.). El crimen organizado. Desafíos y perspectivas en el marco de la globalización. Ábaco, Buenos Aires, 2006, p. 280.

(2)Se utilizan diferentes denominaciones para referirse a este fenómeno, así las palabras reciclaje, lavado, legitimación, legalización, normalización, entre otras, son utilizadas por la doctrina y en sus combinaciones con las palabras dinero, bienes, capitales, activos, etc. En el presente trabajo no abordaremos cuál sería la expresión más adecuada para nombrar a estos comportamientos, sin embargo utilizaremos la expresión “lavado de activos” al ser esta la que utiliza la legislación penal peruana de la materia.

(3)En esto seguimos el planteamiento sostenido por el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) (véase su sitio web: <www.fatf-gafi.org>), quien considera al lavado de activos como un “proceso”, en el que la “limpieza” del dinero no se logra en forma instantánea, sino de manera progresiva a través de unas etapas más o menos complejas. En el mismo sentido: FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. El delito de blanqueo de capitales. Colex, Madrid, 1998, pp. 51-54; también DE LA CRUZ OCHOA, Ramón. Crimen organizado. Delitos más frecuentes. Aspectos criminológicos y penales. UNAM, México D.F., 2006, p. 305.

(4)Por su parte, la Red de Control de Crímenes Financieros (FinCEN), del Departamento del Tesoro de EE.UU, que es la principal agencia reguladora en EE.UU. sobre la legitimación de capitales, la define como: “Disfrazar activos para ser utilizados indetectados de la actividad ilegal que los produjo. Por medio de la legitimación de capitales, la delincuencia transforma los ingresos económicos derivados de actividades criminales en fondos de fuente aparentemente legal”.

(5)RENART GARCÍA, Felipe. “El blanqueo de capitales en el Derecho suizo”. En: Revista del Poder Judicial. Nº 50, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, p. 119.

(6)Es necesario, sin embargo, señalar que a pesar de la estrecha vinculación entre el lavado de activos y el crimen organizado, no se debe limitar el fenómeno del lavado de activos a los casos de criminalidad organizada, en tanto es posible hablar con toda propiedad de hipótesis de blanqueo ajenas por completo a la dinámica de las organizaciones criminales y que, sin embargo, reúnen todos y cada uno de los rasgos que confieren una especial naturaleza al reciclaje de capitales, por ello la prevención del lavado de activos puede actuar como un instrumento adecuado para la disuasión de todas aquellas actividades delictivas a beneficios económicos. Véase FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. El delito de blanqueo de capitales. Ob. cit., p. 75.

(7)Cfr. FARALDO CABANA, Patricia. “Cuestiones relativas a los delitos de blanqueo de bienes”. En: PUENTE ABA, Luz María (Dir.). Criminalidad organizada, terrorismo e inmigración. Retos contemporáneos de la política criminal. Comares, Granada, 2008, p. 161; ABEL SOUTO, Miguel. El blanqueo de dinero en la normativa internacional. Especial referencia a los aspectos penales. Servicio de Publicaciones e Intercambio Científico de la Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 2002, p. 41; FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. El delito de blanqueo de capitales. Ob. cit., p. 84; BLANCO CORDERO, Isidoro. El delito de blanqueo de capitales. Ob. cit., pp. 38, 55-56; GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Tomo II. Parte especial. Ob. cit., p. 452.

(8)Se denominan paraísos fiscales a aquellos países que aplican regímenes fiscales de escasa o nula tributación, y que en consecuencia son utilizados por sociedades o particulares de otros países para depositar sus beneficios pero que a la vez proveen oportunidades para blanqueo. El problema que plantean no solo reside en una baja fiscalidad, sino que aplican reglamentaciones muy laxas a las entidades financieras que operan en ellos, ejercen una supervisión mínima sobre las actividades bancarias y permiten y facilitan el anonimato en las operaciones. En particular los paraísos fiscales presentan las siguientes características que crean oportunidades para el lavado de activos: 1. Un secreto bancario o comercial que permite a los titulares de cuentas bancarias y entidades comerciales un total anonimato; 2. Una reglamentación permisiva, acompañada de una supervisión bancaria vulnerable en relación al número de establecimientos registrados activos; 3. Reglas comerciales que permiten la constitución de entidades comerciales o de gestoras de patrimonio que garantizan el anonimato del beneficiario extranjero. Las normas de registros de sociedades están con frecuencia reducidas al mínimo y no se efectúan controles previos; 4. Baja fiscalidad. Cfr. ÁLVAREZ PASTOR, Daniel/EGUIDAZU PALACIOS, Fernando. Manual de prevención del blanqueo de capitales. Marcial Pons, Madrid, 2007, p. 27; FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. El delito de blanqueo de capitales. Ob. cit., pp. 88-104; DEL CID GÓMEZ, Juan Miguel. Blanqueo internacional de capitales. Cómo detectarlo y prevenirlo. Deusto, Madrid, 2007, pp. 31-54; BETTINGER BARRIOS, Herbert. Paraísos fiscales. 9ª edición. México D.F, 2005, pássim; HERNÁNDEZ VIGUERAS, Juan. Los paraísos fiscales. Akal, Madrid, 2005, pássim.

(9)Se afirma que la finalidad del Derecho Penal, o su función, vendría dada por la salvaguarda de bienes jurídicos; así, véase: GÓMEZ PAVÓN, Pilar. “El bien jurídico protegido en la receptación, blanqueo de dinero y encubrimiento”. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº 53, Edersa, Madrid, 1994, pp. 449-450.

(10)El análisis de la determinación del bien jurídico protegido constituye el primer momento justificativo de la injerencia penal en la libertad, como lo señalan COBO DEL ROSAL, Manuel/VIVES ATÓN, Tomás. Derecho Penal. Parte general, 5ª edición. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 319.

(11)Es este sentido, DURRIEU, Roberto (h). “El bien jurídico protegido en el delito de lavado de dinero”. En: Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires. Tomo 71, Nº 1, Colegio de Abogados de la ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires, 2011, p. 10, sostiene que: “La ausencia de un bien jurídico que preservar, despoja a la norma penal de todo contenido material, como también de toda legitimidad. De este modo, se puede afirmar que cualquier tipificación resulta imposible o bien arbitraria si no se construye sobre la base de un bien vital para la sociedad o el individuo”.

(12)Véase SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. J.M Bosch, Barcelona, 1992, p. 286: “La teoría de los procesos de incriminación, que desembocan en la tipificación de una determinada conducta como delictiva (punible), se halla presidida por dos aspectos: en primer lugar, por la determinación de cuales hayan de ser los ‘bienes jurídicos penalmente protegibles’; en segundo lugar, por la creación práctica del principio de fragmentariedad (...), una conducta no puede ser incriminada si no se dirige contra un ‘bien jurídico-penal’; sin embargo, aun constituyendo una agresión contra un bien que presente tal naturaleza, cabe que no sea susceptible de ser incriminada, si no supone una forma de ataque tan grave como para requerir su tipificación penal”.

(13)Código Penal de 1991

Artículo IV.- Principio de lesividad: La pena necesariamente precisa de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos tutelados por la ley.

El Proyecto de Código Penal de 2004, igualmente recoge la idea de que para la imposición de la pena se necesita de la afección de bienes jurídicos, reconociéndose incluso la posibilidad de proteger en casos excepcionales a bienes jurídicos colectivos mediante el instituto de los delitos de peligro abstracto, aunque su formulación legal no es del todo clara. Veamos:

Anteproyecto de Código Penal de 2004

Artículo IV.- La pena precisa la lesión o puesta de peligro concreto o idóneo de bienes jurídicos tutelados por la ley. Solo en casos excepcionales, por razones de estricta necesidad para la protección de un bien jurídico colectivo o institucional, se sancionarán comportamientos idóneos para producir un estado de peligro para el referido bien jurídico.

Con mejor técnica legislativa el Anteproyecto de Código Penal de 2009, acoge la idea de que la finalidad del Derecho Penal es la protección de bienes jurídicos, ya sean individuales o colectivos, mediante, y ahora si se prescribe claramente, el uso de los delitos de peligro concreto o abstracto.

Anteproyecto de Código Penal de 2009

Artículo IV.- La pena precisa la lesión o puesta en peligro concreto o abstracto de bienes jurídicos tutelados por la ley.

(14)FERNÁNDEZ CARRASQUILLA, Juan. Derecho Penal fundamental. Vol. II-Teoría general del delito y punibilidad. 2ª edición. Themis, Bogotá, 1998, p. 37.

(15)LASCURAÍN SÁNCHEZ, Juan Antonio. “Bien jurídico y objeto protegible”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales. Vol. LX-2007. Ministerio de Justicia, Madrid, 2008, p.127. Asimismo, sostiene el citado autor que la función de exposición y síntesis que desempeña el bien jurídico no sirve solo a fines interpretativos. La segunda gran utilidad del concepto es la de facilitar el juicio de coherencia de la realidad protegida con los valores del sistema: conocer si lo protegido es legítimamente protegible. Junto a la función interpretativa es quizás la principal del bien jurídico la de mostrar el fin de protección de la norma para que se pueda cuestionar su justificación a través del principio de proporcionalidad (ibídem. p. 131.).

(16)Cfr. TAVARES, Juarez E.X. Bien jurídico y función en Derecho Penal. Traducción de Mónica Cuñarro. Hammurabi, Buenos Aires, 2004, p. 15, indica el citado autor que: “Dadas las variedades con que se presenta, es prácticamente imposible conceptuar exhaustivamente el bien jurídico”; en el mismo sentido ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general, T. I. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Traducción de la 2ª edición alemana por Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal. Civitas, Madrid, 1997, p. 54, sostiene que: “(…) la cuestión teórica del concepto material de delito sigue sin estar clara, pues hasta ahora no se ha logrado precisar el concepto de ‘bien jurídico’ de modo que pudiera ofrecer una delimitación jurídicamente fundada y satisfactoria por su contenido”; sobre el particular calzan perfectamente las palabras de Welzel: “El bien jurídico se ha convertido en un auténtico Proteo, que en las propias manos que creen sujetarlo se transforma en seguida en algo distinto (WELZEL, Hans. ZStW, 58, §. 491 ss., 509, citado por JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª edición. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Serrano González de Murillo. Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 47-48).

(17)ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Acerca de la teoría de bienes jurídicos”. En: Revista Penal. Nº 18, La Ley, Barcelona, 2006, p. 4.

(18)HURTADO POZO, José. “Relaciones entre el Derecho Penal y el Derecho Civil respecto al delito de hurto en el Código Penal peruano”. En: Cuadernos de Derecho Penal. Nº 5. Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 2011, p. 13.

(19)MORILLAS CUEVA, Lorenzo. “Reflexiones sobre el Derecho Penal del futuro”. En: Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. Nº, 04-06, Universidad de Granada, Granada, 2002, p. 13. Véase en: <http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-06.pdf>.

(20)GRACIA MARTÍN, Luis. Fundamentos de dogmática penal. Una introducción a la concepción finalista de la responsabilidad penal. Idemsa, Lima, 2005, p. 68.

(21)Cfr. MIR PUIG, Santiago. “Bien jurídico y bien jurídico-penal como límites del ius puniendi”. En: Estudios Penales y Criminológicos. Nº XIV. Universidad de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 1991, p. 205: “No todo bien jurídico requiere tutela penal. No todo bien jurídico ha de convertirse en un bien jurídico penal”. (cursivas del original). Para que tenga lugar esta diferenciación como categorías distintas entre “bien jurídico” y “bien jurídico penal”, se debe tener en cuenta, como lo hace SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Ob. cit., p. 276, que al no estar en claro si el término “bien jurídico” surgió en referencia a lo penal o al Derecho en general, entonces tal problema terminológico puede resolverse de dos maneras: 1) Entender la expresión “bien jurídico” como referida al “objeto merecedor de la protección jurídica” (género), y denominar a la especie constituida por los objetos de protección jurídico-penal “bien jurídico penalmente protegible” o, más brevemente, “bien jurídico penal”; 2) Denominar “bien jurídico” solo al objeto de protección jurídico penal”. Nosotros optamos por la primera manera, de modo que existen bienes jurídicos protegidos por el Derecho Civil, Administrativo, etc., y solo bajo determinadas circunstancias podrán ser considerados bienes jurídico-penales. Del mismo parecer, diferenciando entre el género “bien jurídico” y la especie “bien jurídico penal”, véase ROMERO FLORES, Beatriz. “El delito de blanqueo de capitales en el Código Penal de 1995”. En: Anales de Derecho. Nº 20. Universidad de Murcia, Murcia, 2002, p. 301.

(22)MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal-Parte General. 5ª edición. Tecfoto, Barcelona, 1998, p. 358.

(23)HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho (el objeto protegido por la norma penal). 2ª edición. Idemsa, Lima, 2005, p. 160.

(24)Como sostiene MIR PUIG, Santiago. “Bien jurídico y bien jurídico-penal como límites del ius puniendi”. Ob. cit., p. 206: “(…) los bienes jurídicos (…), serían previos al Derecho penal”.

(25)ZAFFARONI, Eugenio/ALAGIA, Alejandro/SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general; 2ª edición. Ediar, Buenos Aires, 2002, p. 486.

(26)SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Ob. cit., p. 286.

(27)Por relevancia constitucional no ha de entenderse –como subraya acertadamente Carbonell Mateu– que el bien haya de estar concreta y explícitamente proclamado por la norma fundamental. Eso sí, habría de suponer una negación de las competencias propias del legislador ordinario. La Constitución contiene un sistema de valores compuesto por los derechos fundamentales, los derechos de los ciudadanos, aquellos que son necesarios y convenientes para hacer efectivos los fundamentales y los que simplemente se desprenden del desarrollo de aquellos. Por otra parte la interpretación que se realice de la norma fundamental no ha de ser estática sino dinámica; esto es, adecuada a los cambios sociales y de cualquier otra índole que se vayan produciendo. De esta manera puede decirse que el Derecho Penal desarrolla, tutelándolos, los valores proclamados en la Constitución y los que de ella emanan; pude decirse, en fin, que detrás de cada precepto penal debe haber un valor con relevancia constitucional. CARBONELL MATEU, Miguel. Derecho penal: concepto y principios constitucionales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 37.

(28)CASTILLO ALVA, José Luis. Principios del Derecho Penal. Parte general, 1ª edición, 1ª reimpresión. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 258. En sentido similar afirma DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “La contextualización del bien jurídico protegido en un Derecho Penal garantista”. En: Teorías actuales en el Derecho Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, p. 432, que “(...) en una sociedad que se ha dotado democráticamente de una Constitución es esa norma legal la que recoge el contenido básico del acuerdo social, condicionado históricamente y desde luego susceptible de modificación, al que se ha llegado de cara al ejercicio del poder”.

(29)RODRÍGUEZ SANABRIA, Vladimir. “El bien jurídico penal: límite del ius puniendi estatal basado en el ser humano”. En: Revista Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología, 2007, p. 18, disponible en: <www.iuspenalismo.com.ar>.

(30)En este sentido, MIR PUIG. “Bien jurídico y bien jurídico-penal”. Ob. cit., p. 210; SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Ob. cit., pp. 273-275; CARO CORIA. Derecho Penal del ambiente. Ob. cit., p. 46 y ss.; RODRÍGUEZ SANABRIA, Vladimir. “El bien jurídico penal: límite del ius puniendi estatal basado en el ser humano”. Ob. cit., p.18.

(31)Cfr. SOTO NAVARRRO, Susana. La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna. Comares, Granada, 2003, p. 54.

(32)En sentido similar, CARO CORIA, Dino. Derecho Penal del ambiente. Delitos y técnicas de tipificación. Gráfica Horizonte, Lima, 1999, pp. 35-36.

(33)CESANO, José Daniel. “El bien jurídico en los delitos contra el orden económico: una contribución para su determinación”. En: Portal del Centro de Investigación Interdisciplinaria en Derecho Penal Económico, CIIDPE, Buenos Aires, 2011, p. 3. <www.ciidpe.com.ar>.

(34)LASCURAIN SÁNCHEZ, Juan. “Bien jurídico y legitimidad de la intervención penal”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 22, Nº 2, 1995, pp. 262-263.

(35)LASCURAIN SÁNCHEZ, Juan. “Bien jurídico y legitimidad de la intervención penal. Ob. cit., pp. 262-263.

(36)CASTILLO ALVA, José Luis. Principios del Derecho penal. Ob. cit., p. 261.

(37)SILVA SÁNCHEZ, Jesús María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Ob. cit., p. 269.

(38)CARO CORIA, Dino. Derecho penal del ambiente. Ob. cit., p. 44.

(39)CARO CORIA, Dino. Derecho Penal del ambiente. Ob. cit., p. 45.

(40)Cfr. ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Acerca de la teoría de bienes jurídicos”. Ob. cit., p. 13; REYNA ALFARO, Luis Miguel. Fundamentos de Derecho Penal económico. Ángel Editor, México D.F., 2004, p. 180.

(41)LUZÓN PEÑA, Diego. “La relación del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLVI, fasc. I. Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, p. 22. En el mismo sentido ha referido con anterioridad MIR PUIG, Santiago. “Bien jurídico y bien jurídico-penal como límites del ius puniendi”. Ob. cit., pp. 214-215, que: “No basta que un bien posea suficiente importancia social para que deba protegerse penalmente. Es preciso que no sean suficientes para su tutela otros medios de defensa menos lesivos: si basta la intervención administrativa, o la civil, no habrá que elevar el bien al rango de bien jurídico penal (…), será necesaria la protección penal de un bien frente a algunas formas de ataque especialmente peligrosas y no frente a otras”.

(42)CASTILLO ALVA. Principios del Derecho Penal. Ob. cit., p. 268; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Derecho Penal económico. Consideraciones jurídicas y económicas. Idemsa, Lima, 1997, p. 66; CARO CORIA. Derecho penal del ambiente. Ob. cit., p. 52.

(43)ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. “Acerca de la teoría de bienes jurídicos”. Ob. cit., p. 13.

(44)Por ejemplo, en el caso del bien jurídico protegido en los delitos ambientales, como lo es la estabilidad del ecosistema: su tutela penal –en palabras de PALAZZO, Francesco. “Principios fundamentales y opciones político-criminales en la tutela penal del ambiente en Italia”. En: Revista Penal, Nº 4. Praxis, Barcelona, 1999, p. 71– “constituye hoy un prepotente imperativo para la salvaguardia más que de la utilidad, de la supervivencia del género humano”.

(45)Como refiere OCTAVIO DE TOLEDO, Emilio. “Función y límites del principio de exclusiva protección de bienes jurídicos”. En: Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLIII, fasc. I. Ministerio de Justicia, Madrid, 1990, p. 9. “Las leyes penales no pueden amparar con sus normas intereses incompatibles con los acogidos por la Constitución. Ni tampoco pueden proteger aquellos otros que, siendo constitucionalmente viables, reciben tutela bastante por parte de las demás ramas del Derecho”.

(46)Sobre la protección penal de los bienes jurídicos colectivos véase más ampliamente VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander. “Los bienes jurídicos colectivos: consideraciones sobre su protección en el ámbito jurídico-penal”. En: Revista Jurídica del Perú. Tomo 106, Gaceta Jurídica, Lima, diciembre de 2009, pp. 195-217.

(47)CARO CORIA, Dino. “Sociedades de riesgo y bienes jurídicos colectivos”. En: CARO CORIA, Dino. Imputación objetiva, delitos sexuales y reforma penal. UNAM, México D.F., 2002, pp. 8-9.

(48)BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Bienes jurídicos colectivos”. En. BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Obras completas, T. II - Control social y otros estudios. Ara Editores, Lima, 2004, p. 190.

(49)BUSTOS RAMÍREZ, Juan. “Bienes jurídicos colectivos”. Ob. cit., p. 192.

(50)CARO CORIA, Dino. “Sociedades de riesgo y bienes jurídicos colectivos”. Ob. cit., p. 16.

(51)Ibídem., p. 17.

(52)ZARAGOZA AGUADO, Javier, “El blanqueo de dinero. Aspectos sustantivos. Su investigación”. En Cuadernos de Derecho Judicial. Vol. I, El encubrimiento, la receptación y el blanqueo de dinero. Normativa comunitaria. Madrid, 1994, p. 113.

(53)GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Análisis de la Ley Nº 27765. Jurista Editores, Lima, 2009, p. 38 y ss.

(54)Ibídem, p. 39.

(55)PRADO SALDARRIAGA, Víctor. El delito de lavado de dinero. Su tratamiento penal y bancario en el Perú. Idemsa, Lima, 1994, p. 63 y ss.

(56)VIDALES RODRÍGUEZ, Caty. El delito de legitimación de capitales: su tratamiento en el marco normativo internacional y en la legislación comparada. Centro para la Administración de Justicia, Miami, 1998, p. 22.

(57)FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo. El delito de blanqueo de capitales. Ob. cit., p. 253.

(58)Así véase FARALDO CABANA, Patricia. “Aspectos básicos del delito de blanqueo de bienes en el Código Penal de 1995”. En: Estudios Penales y Criminológicos, Nº XXI, Universidad Santiago de Compostela, Compostela, 1998, pp. 127-128; VIDALES RODRÍGUEZ, Caty. Los delitos de receptación y legitimación de capitales en el Código Penal de 1995. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, pp. 90 y 92; VIDALES RODRÍGUEZ, Caty. El delito de legitimación de capitales: su tratamiento en el marco normativo internacional y en la legislación comparada. Centro para la Administración de Justicia, Miami, 1998, pp. 3, 27, 28 y 46; VIDALES RODRÍGUEZ, Caty. “Los delitos socioeconómicos en el Código Penal de 1995: la necesidad de su delimitación frente a los delitos patrimoniales”. En: Estudios Penales y Criminológicos, Nº XXI. Universidad Santiago de Compostela, Compostela, 1998, pp. 349-350.

(59)El delito de encubrimiento real se encuentra tipificado en el artículo 405 del Código Penal de 1991 en los siguientes términos:

Artículo 405.- Encubrimiento real.- El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años. Si el hecho se comete respecto a los delitos previstos en los artículos 152 al 153-A, 200, 273 al 279-D, 296 al 298, 315, 317, 318-A, 325 al 333; 346 al 350 o en el Decreto Ley Nº 25475 (Establecen la penalidad para los delitos de terrorismo o los procedimientos para la investigación, la instrucción y el juicio), la pena privativa de libertad será no menor de siete ni mayor de diez años y de ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días multa.

(60)GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. El delito de lavado de activos. Criterios sustantivos y procesales. Ob. cit., p. 41.

(61)PALMA HERRERA, José Manuel. Los delitos de blanqueo de capitales. Edersa, Madrid, 2000, p. 297.

(62)Véase DEL CARPIO DELGADO, Juana. El delito de blanqueo de bienes en el nuevo Código Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 63.

(63)ALPACA PÉREZ, Alfredo. “Algunos argumentos a favor de la libre y leal competencia como bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos. Comentarios al Acuerdo Plenario Nº 03-2010/CJ-116”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Nº 21, Gaceta Jurídica, Lima, marzo de 2011, p. 46.

(64)Corte Suprema de Justicia de la República, VI Pleno Jurisdiccional Penal - Acuerdo Plenario Nº 03-2010/CJ-116, f. j. 10.

(65)Cfr. DURRIEU, Roberto (h). “El bien jurídico protegido en el delito de lavado de dinero”. Ob. cit., p. 14.

(66)Véase BAJO FERNÁNDEZ, Miguel/BACIGALUPO SAGGESE, Silvina. Derecho Penal económico. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2001, pp. 677-684.

(67)GÓMEZ PAVÓN, Pilar. “El bien jurídico protegido en la receptación, blanqueo de dinero y encubrimiento”.

Ob. cit., p. 211.

(68)La primera definición del delito de lavado de dinero en el plano internacional, penalizaba el lavado de dinero pero solo proveniente de delitos ligados al tráfico de drogas. Según el artículo 3.1. de la Convención de Naciones Unidas contra el Tráfico de Drogas y Sustancias Psicotrópicas; más conocida como Convención de Viena (adoptada el 19 de diciembre de 1988; entró en vigencia el 11 de noviembre de 1990). A la fecha, la Convención de Viena ha sido ratificada por más de 187 países.

(69)PRADO SALDARRIAGA, Víctor. El delito de lavado dinero. Su tratamiento penal y bancario en el Perú. Idemsa, Lima, 1994, pp. 65 y 66.

(70)Corte Suprema de Justicia de la República, VI Pleno Jurisdiccional Penal - Acuerdo Plenario Nº 03-2010/CJ-116, f. j. 13.

(71)GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Tomo I - Parte general, 2ª edición. Grijley, Lima, 2007, p. 115.

(72)FLEITAS VILLARREAL, Sandra. Individualización del bien jurídico tutelado en el delito de lavado de activos. Disponible <http://www.docstoc.com/docs/21131684/EL-BIEN-JURIDICO-TUTELADO-EN-EL-DELITO-DE-LAVADO>.

(73)Publicado el 19 de abril de 2012 en el diario oficial El Peruano y por la cual se deroga la Ley Nº 27765 - Ley

Penal contra el Lavado de Activos, modificada por el Decreto Legislativo Nº 986.

(74)Diversas normas y recomendaciones internacionales han sostenido que el hecho de que una actividad financiera opere con dinero proveniente de actividades delictivas pone en riesgo la confianza que los clientes tienen en la entidad. Entre ellas podemos hacer mención a la Directiva Europea 2005/60/CE, que afirma en su Considerando 1º que “los flujos masivos de dinero negro pueden dañar la estabilidad y la reputación del sector financiero (...)” y en el Considerando 2º que “la solidez, integridad y estabilidad de las entidades financieras y de crédito, así como la confianza en el sistema financiero en su conjunto, podrían verse en grave peligro debido a los esfuerzos de los delincuentes y sus cómplices (...) por encubrir el origen de los productos del delito”.

(75)CASTRO CUENCA, Carlos Guillermo. “Bien jurídico e injusto en los delitos económicos”. En: Derecho Penal Contemporáneo. Nº 30, Legis, Bogotá, enero-marzo de 2010, p. 30.

(76)FLEITAS VILLARREAL, Sandra. Individualización del bien jurídico tutelado en el delito de lavado de activos. Disponible en: <http://www.docstoc.com/docs/21131684/EL-BIEN-JURIDICO-TUTELADO-EN-EL-DELITO-DE-LAVADO>.

(77)ALPACA PÉREZ, Alfredo. “Algunos argumentos a favor de la libre y leal competencia como bien jurídico protegido en el delito de lavado de activos. Comentarios al Acuerdo Plenario Nº 03-2010/CJ-116”. Ob. cit., p. 50.

(78)ROMERO FLORES, Beatriz. “El delito de blanqueo de capitales en el Código Penal de 1995”. Ob. cit., p. 303.

(79)Cfr. SOLANS SOTERAS, Miguel, “Blanqueo de dinero y movimientos financieros”. En: Cuadernos Jurídicos, Nº 3, Madrid, 1992, pp. 52-59.

(80)Similar ARÁNGUEZ SÁNCHEZ, Carlos. El delito de blanqueo de capitales. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 87.