El autor critica el Sistema de la Gestión Fiscal (SGF) como el mecanismo establecido para evaluar los niveles de productividad laboral y los plazos procesales que deben cumplir los operadores fiscales, en especial, los especializados en los delitos contra la Administración Pública. Esto debido a que el SGF solo incorpora indicadores de eficiencia (empleo de menores recursos) en desmedro de la eficacia punitiva (obtención de resultados satisfactorios). Así, el autor pone como ejemplo el delito de colusión para graficar que su investigación suele demandar una cantidad considerable de recursos logísticos y humanos, lo cual puede no ser eficiente para el SGF, pero sí es eficaz en pos de obtener buenos resultados en la persecución de este tipo de criminalidad.

SUMARIO: I. Planteamiento del problema. II. Las expectativas sociales en el NCPP. III. El sistema –de indicadores– de la gestión fiscal. IV. Los indicadores actuales de la función fiscal. V. El problema de la eficiencia en las fiscalías anticorrupción. VI. El problema expresado con un ejemplo. VII. Conclusiones.

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

El Decreto Legislativo Nº 957 que promulga el NCPP no cuenta con una exposición de motivos(1) que permita conocer las razones y fundamentos político-criminales de la adopción del modelo acusatorio o adversarial garantista; sin embargo, el Decreto Supremo N° 013-2005-JUS que aprueba el “Plan de Implementación y Calendario Oficial de la Aplicación Progresiva del Código Procesal Penal”(2), permite determinar que el NCPP tiene como finalidad transformar sustancialmente la justicia penal peruana adecuándola a los estándares mínimos que establecen los Tratados Internacionales de Derechos Humanos, contando para ello con un Estado eficaz y eficiente en la solución de los conflictos en materia penal.

En palabras de Binder: “La reforma procesal penal es el tránsito a un sistema en que se garantice los derechos y libertades de las personas involucradas en un proceso penal, sin que por ello se afecten los principios del debido proceso, la eficacia y calidad de la investigación, persecución y sanción penal”(3).

El Reporte Estadístico de la Aplicación del NCPP elaborado por el Ministerio de Justicia el año 2010, señaló que se ha afianzado progresivamente la reforma emprendida, dando muestras objetivas de los resultados obtenidos: mayor número de casos atendidos; menor tiempo para la solución del conflicto penal; mayor aplicación de las salidas alternativas; mayor eficacia en el juicio oral, público y contradictorio; un impacto positivo en el sistema penitenciario a nivel de la composición de la población carcelaria; y mayor eficacia de la Defensa Pública(4).

En ese orden de ideas, el Estado, consiente del enorme daño y las pérdidas económicas que la corrupción producía a la organización estatal y a la sociedad peruana(5), adelantó el 2011 la vigencia del NCPP, tratando de ensayar una respuesta integral, sistemática y adecuada para combatir la corrupción y no generar espacios de impunidad.

Así, desde el 15 de enero de 2011, los delitos tipificados en los artículos 382 al 401 del Código Penal son conocidos al amparo de las normas del NCPP. Por disposición de la Ley Nº 29574, modificada por la Ley Nº 29648, se dispuso su aplicación inmediata para los distritos judiciales de Lima Norte, Lima Sur y Callao, el 1 de abril de 2011; y en los demás distritos judiciales donde el NCPP aún no está vigente integralmente, el 1 de junio de 2011.

En un país tan asolado por la corrupción(6) se buscó a través de una decisión de carácter eminentemente política “construir lo más rápidamente posible un sistema eficiente y eficaz de persecución penal”(7).

Sin embargo, con la reforma instalada en Lima se advierten cuestionamientos al desempeño de los operadores de justicia –en especial a los fiscales– en el nuevo proceso, lo que repercute en la eficacia penal.

Expresión de lo argumentado es la Exposición de Motivos del Proyecto de Decreto Legislativo, elaborado por la Comisión Evaluadora del Código Procesal Penal del Ministerio de Justicia: “Luego de más de cinco años de vigencia, los datos cuantitativos dan cuenta de los resultados positivos que a la administración de justicia ha traído el nuevo sistema de justicia penal, conforme se aprecia de los informes publicados por la Comisión Especial de Implementación del CPP. No obstante, en el transcurso de los últimos dos años surgieron con más fuerza la discusión sobre el incremento de la inseguridad ciudadana en el país. Una percepción en la población es que los crímenes han aumentado, existe un incremento en la inseguridad ciudadana y la discusión política como también pública ve la implementación del NCPP como una de las causas”(8).

En el presente artículo analizaremos cómo el Sistema –de indicadores– de la Gestión Fiscal (SGF) se ha convertido en ese factor negativo para el desempeño fiscal. Advertiremos que este mecanismo de gestión ha distorsionado los fines del persecutor penal y que su empleo se ha reducido a mostrar porcentajes de carga procesal –en algunos casos– ajenos a la realidad de la justicia penal(9). Cuestionaremos la aplicación y utilidad del SGF en las Fiscalías Especializadas en Delitos de Corrupción de Funcionarios, avocadas a un mayor número de investigaciones complejas, y que los resultados logrados sobre la decisión de adelantar el NCPP para los delitos de funcionarios públicos no son los esperados.

II.LAS EXPECTATIVAS SOCIALES EN EL NCPP

El fiscal se ha constituido en el actor principal del sistema acusatorio y de su acertada labor depende la eficacia punitiva del NCPP. Esto debido a que el legislador le atribuyó el monopolio de la investigación del delito(10), de acuerdo al artículo 159 de la Constitución. En este sistema es el fiscal el que, desde el principio, está en posición de hacer mejor y verdadera justicia. Ello se debe a que es el primer funcionario dentro del sistema jurídico que tiene en sus manos la facultad de decidir el futuro de la persona que podría ser expuesta al sistema procesal penal(11).

Angulo Arana señala: “A resultas de la reforma procesal penal se advierte que el fiscal en lo penal, a nivel de la investigación del delito, aparece sumamente fortalecido para la realización de sus funciones primordiales: a) la función de dirección de la investigación del delito, b) la función compositiva del conflicto penal y c) la función cautelar del investigado y de la reparación civil y también se le adiciona una importante facultad coercitiva”(12).

No obstante, diversos sectores institucionales y sociales desaprueban la novísima norma y a los fiscales porque no evidencian resultados positivos en casos relevantes denominados “complejos” o “emblemáticos”.

Ejemplo de lo manifestado resulta el proceso seguido por las violentas protestas ocurridas el 2008 en Moquegua que supuso la toma de carreteras, daños a la propiedad pública y privada, agresiones físicas a la Policía, etc.(13), el cual luego de años de trámite con el NCPP concluyó en el 2011 con “simbólicas” penas suspendidas a 2 de los 23 imputados inicialmente(14).

Como consecuencia de los cuestionamientos, se proyectan actualmente modificaciones legales para empoderar a la Policía nuevamente en la dirección de la investigación. La Comisión Evaluadora del NCPP del Ministerio de Justicia al respecto expone: “(…) falencia que se ha detectado en los distritos judiciales donde se viene aplicando el NCPP. En primer lugar, se propone modificar el artículo 65, en el sentido que, si bien es el Fiscal quien decide la estrategia de investigación adecuada, se hace necesario que en el cumplimiento de dicho rol persecutorio entable una coordinación especial y preferente con la Policía Nacional del Perú, a fin de establecer pautas, técnicas y medios indispensables para la eficacia de la investigación, en especial por el conocimiento técnico y científico que detenta este último en la prevención del delito”(15).

Nadie puede negar que al inicio de la reforma los fiscales en el Perú no contaban con una debida preparación(16) para asumir un modelo procesal ajeno a la larga historia judicial de solemnidades y secretismos decimonónicos(17). No obstante, luego de casi siete años de aplicación del NCPP tampoco se puede desconocer que los fiscales han sido los obreros de la construcción del nuevo sistema de administración de justicia penal.

A pesar de ello, tanto es el descontento con el NCPP que puede afirmarse que ha habido un proceso de desaceleración en la implementación de la reforma procesal en los restantes distritos judiciales(18) e incluso se cuestiona su aplicación selectiva para los delitos de corrupción de funcionarios en el territorio nacional(19).

En palabras de Binder: “Lo cotidiano son las expectativas sociales. En ese sentido, ellas interpelan permanentemente al sistema judicial por los resultados y, en ese sentido, siempre son un motor de cambio”(20).

Todo esto debe llevar a reflexionar que la información no ha sido suficiente para apreciar socialmente los beneficios de la reforma. Aguilar, al respecto, refiere: “La información sobre el proceso dentro y fuera de las instituciones ha sido insuficiente. Los funcionarios y la sociedad no aprecian los beneficios desde un inicio y no cuentan con datos suficientes para apoyar y monitorear la reforma. El papel de los medios de comunicación y las expectativas que se crean deben estar bajo control y ser alimentados adecuadamente; caso contrario se pueden generar frustraciones mayores con el nuevo Código Procesal Penal y con el accionar de los funcionarios y las entidades”(21).

III. EL SISTEMA DE INDICADORES DE LA GESTIÓN FISCAL

El nombre emblemático del proceso de reforma ha sido el de “oralización del proceso penal”. No obstante, este proceso de implementación también ha implicado –con distintos grados de intensidad– reformas organizacionales, administrativas, nuevos modelos de administración y una fuerte incorporación de la informática, tanto en el plano documental como en la gestión de casos(22). Para Yaipen Zapata la tarea es ardua, persistente e involucra acciones indispensables como el monitoreo, flujo de información, respuestas y correcciones(23).

En ese orden, el inicio de la vigencia del NCPP constituía una oportunidad para evaluar y revertir las debilidades estructurales del funcionamiento institucional, formulándose los indicadores y metas de eficacia y eficiencia para verificar sus avances y la toma de acciones correctivas y preventivas necesarias”(24).

La falta de producción o publicación de datos necesarios para una continua evaluación en el cumplimiento de sus funciones básicas –antes de la reforma– generaba un efecto de falta de responsabilidad por los resultados, que no incentivan el cumplimiento eficaz de la función y que contribuía a la reproducción de fórmulas más burocráticas y al incentivo de los comportamientos menos innovadores y que evitan el riesgo(25).

Atendiendo a ello, la Fiscalía de la Nación ha incluido en el contexto del proceso de implementación, la evaluación de la gestión fiscal que comprende el proceso de monitoreo y seguimiento, orientado básicamente a la administración de los flujos de carga procesal que se asigna a cada fiscal en cada distrito judicial(26). Se han implementado sistemas informáticos automatizados para el seguimiento de la gestión fiscal y control de la tramitación de casos a partir de criterios de orden cuantitativo en aquellos que sean susceptibles de ser medidos y cualitativos en aquellos que deban reflejar una situación determinada no cuantificable(27).

En palabras de Alcalde Pineda: “La evaluación del desempeño debe entenderse como un proceso sistemático y periódico de estimación cuantitativa y cualitativa del grado de eficacia con el que los operadores fiscales llevan a cabo las actividades y responsabilidades inherentes a sus funciones”(28).

El Sistema –de indicadores– de la Gestión Fiscal (SGF) es ese mecanismo informático de evaluación del desempeño de los operadores fiscales. Tiene por objeto la verificación de los niveles de productividad (cantidad de casos resueltos sobre casos asignados según periodo y áreas funcionales de trabajo), los niveles de productividad laboral (cumplimiento de la jornada laboral en personal fiscal y asistentes), el cumplimiento de plazos procesales (casos resueltos dentro de los plazos legales establecidos), los niveles de transparencia en la actuación fiscal (incidencias de quejas e indicios de corrupción) y la realización del control del trabajo del Fiscal Superior Coordinador (organización y planificación de los despachos corporativos)(29).

Sin embargo, el SGF constituye hoy por hoy el principal problema que presenta el proceso de implementación progresiva del NCPP en los distritos judiciales. Aplicado por la Fiscalía de la Nación en los inicios de la reforma procesal penal, actualmente ese sistema de gestión representa un factor de distorsión de los valores de la citada reforma penal, circunscribiendo la acción de los fiscales a casos irrelevantes(30), lo cual está provocando comparaciones desalentadoras del NCPP con el antiquísimo Código de Procedimientos Penales(31) en la sociedad.

Al respecto Binder señala: “Cuando hablamos de ‘problemas reales’ sería muy importante contar con información precisa sobre el funcionamiento del sistema. Todavía no contamos con buenos sistemas de información que nos permitan construir una política criminal de base empírica. Existen muchos problemas en este punto, las estadísticas son endebles, no se comparte la información entre los actores, no existen analistas ni investigaciones o no se realiza un verdadero seguimiento de la obtención de resultados”(32).

IV.LOS INDICADORES ACTUALES DE LA FUNCIÓN FISCAL

La implementación del NCPP ha introducido mecanismos de control y medición de la gestión fiscal. Según el documento institucional “Propuesta del Ministerio Público para la Implementación del Nuevo Código Procesal Penal - Diseño del Nuevo Sistema Gestión Fiscal”(33) se incorporaron indicadores como valores del desempeño fiscal; sin embargo, no son los correctos cualitativamente hablando para la complicada incidencia criminal de nuestro país(34). Por la experiencia adquirida, me atrevo a postular que el fiscal del NCPP no cuenta con patrones normativo-institucionales que orienten su gestión a una verdadera eficacia penal. Con un ejemplo entenderemos este problema.

El SGF asigna un indicador de eficiencia(35) –no eficacia– tan igual al archivo de la denuncia del hurto de un celular como a la sentencia condenatoria de una banda de extorsionadores obtenida en un proceso complejo. En ambos casos el valor determinado equivale a “un caso resuelto”, pero con la diferencia que en el primero probablemente demandó al fiscal menos de veinte días y en el segundo le tomó un plazo mayor al año(36). Consecuentemente, el nivel de eficiencia del fiscal crecerá si decide archivar más casos en menor tiempo, en lugar de buscar una condena penal ejemplificadora en un caso complejo(37). De esta manera se desalienta la labor del fiscal de proseguir las investigaciones que demanden el empleo de plazos mayores.

En pocas palabras, se privilegia la eficiencia del fiscal (empleo de menores recursos(38)) en desmedro de la eficacia punitiva (obtención de resultados satisfactorios).

Al respecto, Binder refiere: “El objetivo es la construcción de una persecución penal efectiva y la gran tarea por delante es reducir los enormes niveles de impunidad que existen, en especial en los delitos más graves, los que causan más daño a la sociedad”(39).

Esta realidad en los delitos comunes, evidenciada años atrás en los distritos judiciales del interior del país; desafortunadamente, ha sido aplicada al Sub Sistema de las Fiscalías especializadas en Corrupción de Funcionarios. El fiscal no es incentivado(40) para indagar los casos difíciles. Definitivamente le tomaría mucho tiempo obtener resultados positivos para lograr una condena en delitos de colusión o enriquecimiento ilícito, por citar dos ejemplos.

Por el contrario, para adecuar su eficiencia a los indicadores del SGF se les promueve a concluir investigaciones en el menor tiempo posible bajo los amparos del archivo por atipicidad o insuficiencia de la investigación. Incluso, en ocasiones, el fiscal exige al denunciante que plantee su noticia criminal de modo específico, como si de imputaciones necesarias a instancia judicial estuviéramos hablando, bajo el apercibimiento de archivársele la denuncia por ausencia de una causa probable para investigar.

Así, Avalos Rodríguez señala: “El uso racional de los recursos del Ministerio Público requiere de un comportamiento sumamente escrupuloso de los fiscales ya desde su primera intervención, al recibir la notitia criminis, para cuidar de no ingresar al sistema aquellos casos en que desde un inicio se puede apreciar que carecen de la menor posibilidad de generar una persecución exitosa”(41).

Otro ejemplo de que el SGF privilegia la eficiencia en lugar de la eficacia constituye el hecho de otorgar el plazo de dos días al fiscal para calificar una denuncia(42), sin importar si esta sea simple o compleja. Quienes tenemos dicha experiencia sabemos que el proceso de estudio o calificación de las denuncias de corrupción necesitan un plazo mayor en comparación a los delitos comunes.

En materia procesal penal la complejidad de un hecho consiste en la apreciación que realiza el fiscal respecto de si el tema a probar puede ser considerado como uno que demande una significancia de actos de investigación trascendentes para su esclarecimiento, o que implique un número elevado de personas involucradas que deban determinarse. Por ende, el estudio para determinar si el hecho denunciado merece ser investigado requiere mayor cuidado y un plazo superior a los dos días.

Al respecto, Gálvez Barraza señala: “La investigación fiscal debe ser estratégica, para ello tenemos que elaborar desde un inicio la teoría del caso, con la finalidad de seguir un lineamiento de los hechos, del fundamento jurídico y del material probatorio que llegará a juzgamiento; lo que implica realizar todo un plan de investigación desde un inicio, es decir, desde que empezamos a proyectar la primera disposición que abre diligencias preliminares; para ello necesitamos realizar un análisis exhaustivo de los hechos comunicados, a qué tipo penal se podría adecuar, qué quiero demostrar, cómo voy a lograrlo, con qué recursos se cuenta para tal fin, entre otros; lo que evidentemente demandará cierto tiempo, de acuerdo al caso concreto. Sin embargo, al momento de la aplicación del NCPP, uno de los principales problemas que ha repercutido en elaborar la estrategia para investigar, ha sido la sobrecarga en la asignación de expedientes (carpetas) fiscales, sobre todo cuando se trata de casos complejos; puesto que, desde que el momento que fueron asignados son sometidos a un control de los plazos a través del Sistema de Gestión Fiscal (SGF), teniendo solo dos días para calificar o adecuar los casos, que muchas veces comprende alrededor de cinco o diez tomos; de no hacerlo, en el SGF aparece la luz roja (exceso de plazo); este corto tiempo ha forzado muchas veces a disponer diligencias sin realizar un adecuado plan de trabajo, lo que ha repercutido negativamente en éxito en algunas investigaciones”(43).

V.EL PROBLEMA DE LA EFICIENCIA EN LAS FISCALÍAS ANTICORRUPCIÓN

Los términos eficacia y eficiencia no deberían provocar confusiones. La eficacia tiene que ver con resultados y está relacionada con lograr objetivos; mientras que la eficiencia, en cambio, se enfoca a los recursos, a utilizarlos de la mejor manera posible(44).

En ese sentido, el NCPP será eficaz en la medida que instrumentalice la norma penal sustantiva. Talavera Elguera cita: “La eficacia en la persecución penal no es responsabilidad propia de los tribunales de justicia, sino tarea de la investigación a cargo del Ministerio Público, para lograr mediante las pruebas que aporte sobre la culpabilidad del acusado”(45).

Sin embargo, se argumenta a favor de los parámetros de medición del SGF que el fiscal debe actuar de manera selectiva de modo que se concentre mayores esfuerzos en la persecución de aquellos hechos que evidencien directamente la comisión del delito y la responsabilidad del autor o cómplice del mismo; dejando de lado aquellos que casos complejos que demandan una investigación prolongada.

En ese orden de posiciones, Avalos Rodríguez afirma: “(…) es necesario una adecuada utilización por parte del Fiscal de las herramientas normativas y conceptuales pertinentes, para que no ingresen al sistema –generando un dispendio de recursos– aquellos casos que no tienen relevancia penal y para que aquellos que sí tienen transiten por los caminos más breves hacia la resolución judicial definitiva del conflicto”(46).

En esta etapa de implementación, la eficacia punitiva del NCPP se ha distorsionado por simples criterios matemáticos de eficiencia. En un sistema acusatorio el ordenamiento jurídico le exige al fiscal que realice, en relación con los hechos delictivos, una investigación completa, responsable y profesional(47); no obstante, la labor del acucioso fiscal en investigaciones complejas se desalienta, porque los plazos prolongados empleados para conocer esos casos no son eficientes para el SGF y, per se, son los peores indicativos de su desempeño.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional anotó en la STC Exp. Nº 2748-2010-PHC/TC el problema de las investigaciones complejas: “(…) se advierte que el plazo de investigación preparatoria previsto en el artículo 342.2 del nuevo Código Procesal Penal de 2004, no se condice con la realidad social, ni con la capacidad de actuación del Ministerio Público (…). De ahí que, se le exhorte al Congreso de la República a que modifique el plazo del artículo mencionado (investigación preparatoria en casos complejos) de acuerdo a la capacidad de actuación del Ministerio Público, sin que ello suponga la afectación del derecho al plazo razonable”.

Las estadísticas propaladas muestran una eficiencia de producción del 76% para las Fiscalías Especializadas en Corrupción de Funcionarios de Lima, con un promedio total de 1,300 casos resueltos de 1,700 tramitados. Sin embargo, cabe preguntar en cuántos de esos casos resueltos los fiscales han logrado sentencias y penas enérgicas contra la corrupción.

Binder, al respecto, señala sobre la eficiencia y eficacia de la persecución penal: “cambia según la clase delitos y las condiciones reales de persecución penal y de la defensa de los derechos humanos”(48).

VI.EL PROBLEMA EXPRESADO CON UN EJEMPLO

1. Planteamiento del ejemplo: delito de colusión

Corresponde en este punto ejemplificar el problema planteado con el delito de colusión desleal(49) previsto en al artículo 384 del Código Penal. La doctrina nacional lo ha definido como un delito complejo: “Cabe la complicidad de otros funcionarios y servidores, incluso de particulares dada la naturaleza compleja de los actos contenidos en el tipo penal”(50). Asimismo, la jurisprudencia informa que: “La concertación fraudulenta requiere la realización de maniobras de engaño, que se manifiestan en un perjuicio patrimonial –potencial o real– para la administración” (Ejecutoria de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema, R.N. Nº 1480-2003)(51).

Cuando una entidad pública necesita un bien o servicio tiene básicamente dos opciones: producir o comprar dicho bien o servicio. Es decir, la entidad puede proveer estos bienes y servicios por sus propios medios o adquirirlos del Sector Privado. En una de las dimensiones de esta decisión es donde puede producirse la corrupción. Pero, la colusión no implica necesariamente sobornar a un funcionario gubernamental(52).

Por experiencia sabemos que en las compras públicas los funcionarios o proveedores no entregan las pruebas del delito que cometen; porque lo hacen en cierta clandestinidad, con la intención y el cuidado de no dejar pruebas de ninguna clase(53). En ese contexto es que el fiscal se ubica en dos escenarios posibles: a) Que postule una pretensión punitiva sustentada en indicios(54), o b) Que archive la denuncia por no contar con elementos de prueba directos para acreditar el pacto colusorio.

2.El fiscal ejercita la acción penal

Si el fiscal anticorrupción decide desarrollar una “actividad agresiva e investigadora”(55) y construir su teoría del caso por indicios, deberá tener cualidades intelectivas y la suficiente experiencia de vida para encontrar las relaciones de necesidad entre los datos obtenidos y el hecho investigado(56).

Porque cuando el fiscal toma conocimiento de la noticia criminal de la colusión, en esencia está conociendo datos que se le presentan de forma desordenada, desorganizada, siendo su labor determinar cuáles deben tomarse en cuenta y cuáles deben descartarse por irrelevantes, a fin de realizar una eficaz investigación. Es decir, recopilar información (elementos de convicción) para probar debidamente el hecho denunciado.

Siguiendo con el ejemplo planteado. La actividad del fiscal deberá entonces estar encaminada a probar indiciariamente los acuerdos colusorios que se presentan en las etapas del proceso de selección pública: actos preparatorios, selección y ejecución contractual.

Para el tema transcribimos algunos de los supuestos colusorios anotados por Klitgaard, MacLean-Abaroa y Parris: “(…) que el proveedor, desde un inicio, tenga interés en influir en la elaboración de los términos de referencia para enfatizar sus fortalezas y ocultar sus debilidades, para de este modo evitar la competencia. La posibilidad de que esto ocurra puede darse durante los intercambios rutinarios de información con el gobierno antes de que los términos de referencia sean publicados, sobre todo cuando entran en juego especificaciones altamente técnicas que son mejor comprendidas por el contratista que por el gobierno. Puede ocurrir también que los funcionarios brinden –ilegalmente– información interna, lo cual proporciona a ciertos proponentes una ventaja injusta frente a los demás. Otra posibilidad es la ‘sobre especificación’, donde el funcionario de adquisiciones excluye a proponentes en virtud de productos demasiado especializados o simplemente por la complejidad y amplitud de los requisitos. La especificación ‘dejar fuera’ (lock-out) es aquella que excluye a todos menos a un proponente”(57).

Para probar indiciariamente esos pactos colusorios necesitarán recabarse, por ejemplo: delaciones premiadas que incriminen a los participantes de la compra pública; documentos que consignen modificaciones subrepticias al expediente de contratación; reportes telefónicos que determinen comunicaciones inusuales; registros de imágenes o sonidos que demuestren los encuentros clandestinos; o cualquier otro acto de investigación destinado a construir la teoría del caso del fiscal para juicio oral(58).

Como señala Núñez Vásquez: “De acuerdo con la doctrina, el Ministerio Público es la parte instrumental del proceso penal, cualidad que ostenta porque no interviene en el proceso penal pretendiendo el reconocimiento de derechos y de obligaciones correlativas, sino que en cumplimiento de un deber funcionario. Actúa, en síntesis, como medio o instrumento: ora para dirigir la investigación de los delitos y lograr su castigo en defensa de la sociedad; ora para ejercer la acción pública penal en la forma prevista por la ley; ora para proteger a las víctimas de los hechos punibles y a los testigos”(59).

En el ejemplo planteado el fiscal encargado de construir la hipótesis de corrupción en las adquisiciones estatales debe probar la concurrencia de los siguientes elementos: a) el proceso de adquisiciones públicas, b) la participación de los extraneus e intraneus, c) el fraude en el proceso de selección, y d) el perjuicio al Estado. En consecuencia, demandará de plazos extensos porque las circunstancias concretas del caso así lo requieren y, lógicamente, los indicadores de eficiencia no serán los mejores.

3. El fiscal no ejercita la acción penal

Coloquémonos en el supuesto de que los indicios no son suficientes para convencer del delito a los magistrados del Poder Judicial, ya sea porque la carga informativa adquirida por el fiscal durante la investigación no ha sido debidamente transmitida a los jueces, o porque, estando próximo el juicio oral, estos últimos no han logrado asimilar tan compleja información acumulada en meses.

Como ocurrió en dos casos en la Corte Superior de Justicia de Lima:

“Duodécimo: (…) En cuanto a los documentos presentados por el proveedor (…), si bien se aporta como datos objetivos las declaraciones de personas que no emitieron las facturas, no se cuenta con indicios que vinculen a esta persona con el imputado (…) para inferir razonablemente su actuación en este hecho. Igualmente sobre la influencia que el mencionado imputado pueda ejercer en los testigos –obreros ediles– el Ministerio Público no ha aportado datos objetivos de que tal situación haya sucedido o esté sucediendo”. (Resolución N° 3 del 26 de setiembre de 2011, Expediente Nº 00101-2011-1-1826-JR-PE-02, Sala Penal de Apelaciones de Lima).

“13.9. En consecuencia, de lo actuado en juicio oral el Ministerio Público no ha logrado acreditar la probanza de tres indicios o hechos bases, como son las referidas a la calificación de las Propuestas Técnicas y Económicas del postor (…), ni las referidas a la suscripción del contrato de consorcio, y las referidas a la suscripción del Contrato.

13.10. Asimismo, conforme a los considerandos precedentes se tiene que en el presente proceso, la imputación fáctica efectuada por el representante del Ministerio Público respecto de la existencia de una concertación entre los acusados no ha sido acreditada ni de manera directa o indirecta, toda vez que, los medios probatorios admitidos y actuados en juicio oral no han estado dirigidos a determinar en cuál de las fases del procedimiento de Adjudicación Directa Selectiva N° 047-2003 se habría producido una concertación entre los acusados” (resolución N° 12, Sentencia Exp. N° 003-2012, del 30 de marzo de 2012, Expediente Nº 00010-2011-09-1826-JR-PE-01, Primer Juzgado Penal Unipersonal).

En ese orden, si el resultado del proceso penal que demandó inversión de tiempo y recursos deviene en una absolución a los acusados de colusión, el producto es adverso a los intereses del Ministerio Público. Por consiguiente, el fiscal caerá en la cuenta que perdió tanto eficiencia como eficacia.

De este modo, el fiscal es impulsado para no ejercer la acción penal en los casos basados en prueba por indicios, porque el cuadro de probabilidades de obtener condenas penales es menor. Por lo tanto, una salida aceptable es archivar dichas investigaciones prontamente porque carecen de la menor posibilidad de generar una persecución exitosa y, lógicamente, obtendrá un mejor indicador de eficiencia para el SGF.

VII. CONCLUSIONES

1.El Sistema –de indicadores– de la Gestión Fiscal (SGF) es un mecanismo informático de monitoreo, control y evaluación del desempeño de los fiscales que ha incorporado solo indicadores de eficiencia.

2.Debe lograrse que la eficacia penal sea un indicador de la labor fiscal en el último tramo de la reforma procesal para lograr la aceptación social.

3.La corrupción exige el más enérgico rechazo de la sociedad(60) y los persecutores del delito deben comprometerse aun cuando el barómetro de eficiencia institucional no acompañe al grado de eficacia penal.

NOTAS:

(*)Fiscal Provincial Titular Especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima

(1)“Texto colocado al frente de una ley en el que se explica su contenido y se exponen las razones y fundamentos de la misma. Es la parte no normativa que precede a un proyecto o proposición de la ley en la que se explican las razones que han movido a su autor a legislar sobre determinada materia o cambiar la normatividad ya existente sobre la misma”. En: <www.definicion.org/exposicion-de-motivos>.

(2)“Se fijan como políticas del proceso de implementación del NCPP: Políticas generales: Servicio de calidad a la ciudadanía. Celeridad en la atención de casos. Mayor accesibilidad. Esfuerzo orientado a obtener aceptación por la sociedad. Respeto a los derechos fundamentales”, CORNEJO ALPACA, Alfonso Ricardo. “La implementación del nuevo Código Procesal Penal en el Distrito Judicial de Ayacucho”. En: <www.incipp.org.pe/modulos/documento/descargar.php?id=349>.

(3)Citado por PAULSEN, Hartmut. En: Juntos generemos justicia. El nuevo Código Procesal Penal. Implementación, experiencias y conclusiones 2003-2010. GIZ, Lima, 2011, p. XIV.

(4)Reporte Estadístico de la Aplicación del Código Procesal Penal del Distrito Judicial de Arequipa 2010, Ministerio de Justicia, junio de 2011.

(5)GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. El delito de colusión. Grijley, Lima, 2008, pp. 85-86.

(6)STC Exp. N° 2262-2004-HC/TC, fundamento jurídico 29.

(7)BINDER, Alberto. “Principios generales para la comprensión de la reforma procesal penal en la República Dominicana”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2007, p. 21.

(8)Proyecto de Decreto Legislativo que dota de mayor eficacia a la persecución del delito bajo el Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N° 957.

(9)BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 17.

(10)JAUCHEM, Eduardo M. Derechos del imputado. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2005, p. 114: “El Fiscal cumple una función objetiva en el proceso penal que no solo responde a un interés individual, sino también al interés de la comunidad”.

(11)QUIÑONES VARGAS, Héctor. “Principios generales para la comprensión de la reforma procesal penal en la República Dominicana”. En: Derecho Procesal Penal. Escuela Nacional de la Judicatura, Santo Domingo, 2007, p. 255.

(12)ANGULO ARANA, Pedro. La función fiscal. Jurista Editores, Lima, 2007, p. 576

(13)En general se puede aplicar la misma regla a todos los procesos seguidos por similares actos: el Tacnazo, el Baguazo, etc.

(14)Como Fiscal Provincial del Distrito Judicial de Moquegua en los años 2008/2010 tuve la oportunidad de conducir el referido proceso, Exp. Nº 2008-00596-0-2801-JR-PE-1 (Corte Superior de Justicia de Moquegua), formulando acusación el 25 de setiembre de 2009, por los delitos de secuestro, extorsión, etc., con solicitudes de imposición de penas de 35 años. No obstante, el 13 de diciembre de 2011, el Juzgado Penal Colegiado de Moquegua con Resolución N° 112, Sentencia Exp. N° 31-2011 condenó a dos acusados a 3 y 4 años de pena suspendida.

(15)Exposición de Motivos del Proyecto de Decreto Legislativo que dota de mayor eficacia a la persecución del delito bajo el Código Procesal Penal, aprobado por Decreto Legislativo N° 957.

(16)En el año 2006, en Huaura, hubo tal confusión de las funciones de los fiscales que estos no firmaban las actas de sus diligencias por temor a invalidarlas o ser llamados en el proceso como testigos. Felizmente, en el 2009 el Distrito Judicial de Arequipa sentó una posición a tales temores: “No puede sostenerse, entonces, posibilidad alguna de que un fiscal determinado se constituya a posteriori en ‘testigo’ de los hechos que investigó y menos que los alcances de sus actuaciones funcionales se constituyan, más allá del contenido del documento mismo, en prueba susceptible de testimonial y/o de una suerte de ratificación para la manifestación y/o explicación de las razones de su contenido. Toda vez que el ente fiscal, como agente oficial investigador –y luego, de ser el caso, acusador– no es testigo ni perito de los hechos sobre los que se pronuncia motivadamente, sea en disposiciones o requerimientos”, auto de vista N° 383 del 21 de diciembre de 2009, Expediente N° 03165-2009-44-0401-JR-PE-01, Corte Superior de Justicia de Arequipa. FERNÁNDEZ CEBALLOS, Fernán. Jurisprudencia Sala de Apelaciones Arequipa 2008-2009. Bibliográfica Jurídica Americana, Lima, 2012, p. 255.

(17)En la novela inconclusa de Franz Kakfa, El proceso, publicada póstumamente en 1925, su protagonista Josef K. toma conocimiento que “el procedimiento no solo no era público, sino que también permanecería secreto para el acusado. Naturalmente, todo lo secreto que era posible, pero era posible en su mayor parte. El acusado tampoco tenía acceso a los escritos judiciales y deducir de los interrogatorios el contenido de ellos era muy difícil, sobre todo para el acusado, confuso y lleno de preocupaciones”.

(18)El Decreto Supremo N° 004-2011-JUS justifica la modificación del Calendario Oficial de Aplicación Progresiva del Código Procesal Penal por cuestiones presupuestales.

(19)GÁLVEZ RIVAS, Aníbal. “¿Festejan los corruptos con el nuevo Código Procesal Penal?”. En: <www.justiciaviva.org.pe/notihome/notihome01.php?noti=530>: “Existió tan poco rigor en el análisis de esta norma y tanta premura que no es difícil darse cuenta que existen grandes posibilidades de que las investigaciones por delitos de corrupción fracasen”.

(20)BINDER, Alberto. Ob. cit., p. 18.

(21)AGUILAR, Oscar F. “Experiencias en las reformas de la administración de justicia penal desde la visión institucional y administrativa”. En: Juntos generemos justicia. El nuevo Código Procesal Penal. Implementación, experiencias y conclusiones 2003-2010. GIZ, Lima, 2011, p. 59.

(22)BINDER, Alberto. “La reforma de la justicia en el Perú en el marco del movimiento de la reforma de justicia penal en América Latina visiones y estrategias”. En: Juntos generemos justicia. El nuevo Código Procesal Penal. Implementación, experiencias y conclusiones 2003-2010. GIZ, Lima, 2011. p. 2.

(23)YAIPEN ZAPATA, Víctor. “El despacho fiscal en el nuevo Proceso Penal”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 220.

(24)CORNEJO ALPACA, Alfonso Ricardo. “La implementación del nuevo Código Procesal Penal en el Distrito Judicial de Ayacucho”. En: <www.incipp.org.pe/modulos/documento/descargar.php?id=349>.

(25)“Reformas procesales penales en América Latina: Resultados del Proyecto de Seguimiento, IV etapa, Santiago de Chile - 2007”. En: <www.cejamericas.org>.

(26)ALCALDE PINEDA, Virginia. “El proceso de implementación del nuevo CPP en el Ministerio Público”. En: Juntos generemos justicia. El nuevo Código Procesal Penal. Implementación, experiencias y conclusiones 2003-2010. GIZ, Lima, 2011, p. 282.

(27)“Propuesta del Ministerio Público para la implementación del nuevo Código Procesal Penal - Diseño del nuevo sistema gestión fiscal”. En: <www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/7e4cbd_plan.pdf>.

(28)ALCALDE PINEDA, Virginia. Ob. cit., p. 282.

(29)Ibídem. p. 293.

(30)Tomemos en cuenta que el Decreto Supremo Nº 013-2005-JUS, que aprueba el Plan de Implementación y Calendario Oficial de la Aplicación Progresiva del Código Procesal Penal, señala que los casos simples no merecen niveles de atención y esfuerzo similares a los casos realmente graves. Que el sistema del Código de Procedimientos Penales otorgaba similares niveles de atención y esfuerzo a los casos simples y complejos, lo que se traduce en una menor eficacia en la persecución de casos realmente graves.

(31)Informe Defensorial Nº 154, “El sistema penitenciario: Componente clave de la seguridad ciudadana y la Política Criminal. Problemas, retos y perspectivas”, aprobado mediante Resolución Defensorial Nº 0019-2011/DP, de fecha 19 de octubre de 2011. “La orientación de la política criminal del Estado en el periodo que abarca el presente informe ha estado marcada por la dación de un significativo número de normas con rango de ley que han modificado la legislación sustantiva, en materia procesal y de ejecución penal. (…) Las normas emitidas no han tenido mayor impacto en la disminución de los delitos (de acuerdo a los datos estadísticos recopilados). Más aún, la sensación de inseguridad ciudadana se ha incrementado en el país”.

(32)BINDER, Alberto. Principios generales para la comprensión de la reforma procesal penal en la República Dominicana. Ob. cit., p. 21.

(33)En: <www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/7e4cbd_plan.pdf>.

(34)“La reforma procesal penal en cifras: Una nueva visión de justicia”. Corte Superior de Justicia de La Libertad. Trujillo, 2010. p. 33. “Este nuevo modelo ha implicado una modernización del recurso tecnológico (…) en la medida que el soporte de los procesos con el NCPP implican una innovación tecnológica, especialmente de los recursos informáticos , cuya finalidad fundamental es capturar en tiempo real las diferentes etapas del nuevo proceso, estando pendiente ajustes que respondan a nuestra realidad”.

(35)Propuesta del Ministerio Público para la implementación del nuevo Código Procesal Penal - Diseño del nuevo sistema de gestión fiscal. “Mide el tiempo utilizado en la ejecución de los actos procesales, desde la investigación preliminar hasta la sentencia firme, es decir, los plazos reales utilizados en todo el proceso, en relación al plazo legal máximo contenido en la ley”.

(36)De acuerdo a las realidades de los distritos judiciales como La Libertad o Arequipa.

(37)En el año 2010, el despacho donde ejercía mis funciones como Fiscal Provincial fue objeto de visita por parte del Órgano Desconcentrado de Control Interno, determinando que mi producción era menos eficiente a la de los Fiscales Adjuntos. En mis descargos puse en conocimiento de dicha Oficina que los casos asignados a mi persona eran complejos (peculados, colusiones, etc.) en comparación a las denuncias asignadas a los Adjuntos (hurtos, robos, etc.) y, por tanto, demandaban mayor tiempo de investigación esos casos.

(38)“Es frente a este panorama que se torna sumamente importante el uso adecuado y racional de los recursos del Ministerio Público, para poder cumplir eficientemente con sus responsabilidades; lo que no solo debe ocurrir respecto de los recursos económicos y bienes materiales, sino, además y con suma trascendencia, respecto de los recursos humanos –fiscal y personal auxiliar–, de sus esfuerzos, capacidad de trabajo y de su tiempo”. AVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos. “Selección y gestión fiscal de casos en el proceso penal reformado”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 26, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 290.

(39)BINDER, Alberto. Principios generales para la comprensión de la reforma procesal penal en la República Dominicana. Ob. cit., p. 20.

(40)El “Plan de Implementación y Calendario Oficial de la Aplicación Progresiva del Código Procesal Penal” establecía un sistema de incentivos a la labor fiscal para promover eficacia y eficiencia de las investigaciones y que premie el cumplimiento de los plazos procesales, procurando agotar las investigaciones en la etapa preliminar, reduciendo al máximo la preparatoria.

(41)AVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos. Ob. cit., p. 291.

(42)Plazo no establecido en la norma procesal.

(43)GÁLVEZ BARRAZA, Bertha Gladys. En: <www.Amagvirtual.amag.edu.pe/mod/forum/discuss.php?d=7467>.

(44)En: <www.tuobra.unam.mx/publicadas/020829171632-EFICACIA.html>.

(45)TALAVERA ELGUERA, Pablo. “Explicación panorámica del nuevo proceso penal peruano”. En: BAYTELMAN A, Andrés y DUCE J, Maurice. Litigación penal. Juicio oral y prueba. Alternativas, Instituto de Ciencia Procesal Penal, Lima, 2005, p. 23.

(46)AVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos. Ob. cit., p. 305.

(47)QUIÑONES VARGAS, Héctor. Ob. cit., p. 255.

(48)BINDER, Alberto. Principios generales para la comprensión de la reforma procesal penal en la República Dominicana. Ob. cit., p. 21.

(49)“En el plano político-criminal, son dos particularidades del tipo penal de colusión desleal que llaman especialmente la atención. Por un lado, el aligeramiento de sus elementos constitutivos, en la medida que la realización del tipo penal no requiere constatar un acto de corrupción del funcionario que decide o realiza la contratación o adquisición estatal, sino solamente una concertación con los interesados perjudicial para el Estado. En segundo lugar, la severidad de la pena prevista en el tipo penal, cuyo marco penal máximo alcanza los quince años de pena privativa de la libertad. Ambas particularidades evidencian que el legislador penal ha privilegiado la eficacia de la persecución penal en este ámbito de la criminalidad, lo que encontraría explicación en la especial sensibilidad de las adquisiciones estatales frente a actos de corrupción debido a las grandes cantidades de dinero que se manejan en este rubro del gasto público”. GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 18.

(50)ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición actualizada, Grijley, Lima, 2002, p. 200.

(51)SAN MARTÍN CASTRO, César. Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Selección de ejecutorias de la Corte Suprema. Palestra, Lima, 2006. p. 595.

(52)KLITGAARD, MACLEAN-ABAROA y PARRIS. Corrupción en las ciudades. Santillana de Ediciones, La Paz, 2001.

(53)Tomado del texto de la sentencia Caso Fujimori Exp. N° 10-2001, Acumulado N° 45-2003-A.V., Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República.

(54)“En ese sentido, prueba directa será aquella que acredite directamente la intervención del procesado en el delito (por ejemplo, la declaración de un testigo que vio cómo el acusado golpeó a la víctima de las lesiones), mientras que prueba indirecta será aquella que prueba directamente hechos periféricos (por ejemplo, el testimonio que indica que momentos antes del delito el procesado entró en la casa de la víctima)”, GARCÍA CAVERO, Percy, La prueba por indicios. Reforma, Lima, 2010, p. 31.

(55)TALAVERA ELGUERA, Pablo. Ob. cit., p. 23.

(56)GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 83.

(57)KLITGAARD, MACLEAN-ABAROA y PARRIS. Ob. cit.

(58)“La fase de investigación en el modelo acusatorio constituye un espacio en el cual los actores: Ministerio Público y Defensa realizan las acciones correspondientes a fin de acopiar la máxima cantidad de información para formar sus propios puntos de vista y el conjunto de información para respaldar sus posiciones, hasta llegar al juicio oral”. NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 740.

(59)NÚÑEZ VÁSQUEZ, J. Cristóbal. Tratado del proceso penal y del juicio oral. Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2009, p. 195.

(60)Informe Defensorial N° 154, “El sistema penitenciario: Componente clave de la seguridad ciudadana y la Política Criminal. Problemas, retos y perspectivas”, aprobado mediante Resolución Defensorial Nº 0019-2011/DP, de fecha 19 de octubre de 2011.