El autor discrepa tanto con el voto en mayoría como con el voto singular del Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116. A su juicio, la cuantía del bien objeto de sustracción es una condición objetiva de punibilidad (no un elemento del tipo objetivo) que diferencia la falta de hurto (artículo 444 del CP) del delito de hurto simple (artículo 185 del CP). En tal sentido, no resulta aplicable al delito de hurto agravado (artículo 186 del CP), el cual se basa en circunstancias que añaden un plus de desvalor social a la conducta y que, por ende, merece ser castigado independientemente de la cuantía del bien. Asimismo, realiza la importante distinción entre el valor económico del bien (que es un elemento del tipo penal) y el conocimiento de la cuantía concreta del bien (que es un criterio para determinar la pena).

I.NOTA PRELIMINAR

Con motivo del VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria, la Corte Suprema publicó ocho Acuerdos Plenarios (AP). Uno de ellos, el AP Nº 4-2011/CJ-116, se ocupa del tema “Relevancia del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las agravantes del artículo 186 del CP”. Al revisar el contenido del citado AP, podemos inmediatamente percatarnos del precario enfoque dogmático con que se aborda la discusión. Asimismo, resultan por demás superfluos los pretendidos argumentos que en dicho AP son utilizados tanto para el establecimiento de una “doctrina legal”, como para la formulación de un voto singular.

En tal sentido, el presente artículo se ocupa de plantear lo que se considera constituye la fundamentación legal, dogmática y político-criminal para la exigencia de una cuantía en los artículos 185 y 205 del CP y, a partir de ello, se enfoca el problema de si aquella exigencia también es necesaria para la imputación de los supuestos calificados previstos en los artículos 186 y 206 del CP.

II.EL PROBLEMA

De acuerdo con el articulado recientemente publicado del Anteproyecto del CP peruano(1), se puede apreciar claramente que mediante la expresión “(…) independientemente del valor del bien”, acuñada por el legislador de la reforma en los artículos 198 (hurto agravado) y 223 (daños agravados) del referido anteproyecto, se pretende poner punto final a la perenne problemática suscitada en el quehacer judicial, en razón de la que, ante el silencio de la ley, muchos operadores de justicia penal se mostraban disconformes con tener que procesar y/o condenar a alguien en base al tipo cualificado de hurto o de daños en aquellos casos en que la cuantía del bien sobre el que recaía el delito resultaba ser inferior a una remuneración mínima vital (1 RMV), o se trataba de un bien que poseía un escaso o ínfimo valor patrimonial(2).

La problemática se remite a lo establecido en el primer párrafo del vigente artículo 444 del CP(3), donde el legislador nacional ha echado mano de un criterio cuantitativo para limitar la puesta en marcha del proceso penal por delitos contra el patrimonio (artículos 185 y 205 del CP) solamente a aquellos casos en los que la cuantía del bien sobrepase el monto de 1 RMV. Sin embargo, hasta la actualidad, ni la doctrina ni la jurisprudencia nacional tienen en claro cuál es el sustento dogmático y/o político-criminal en que el legislador se ha basado para el recurso a dicha cuantía. Lo grave del caso es que esta ausencia de claridad conceptual ha generado, como era de esperarse, un problema respecto a la correcta interpretación de los artículos 186 y 206 del CP.

¿Cómo proceder en aquellos casos en los cuales el agente hurta o daña un bien cuya cuantía es menor a 1 RMV –o, incluso, cuyo contenido económico es extremadamente ínfimo– pero, al desplegar su conducta, incurre en alguno de los supuestos previstos en los artículos 186 o 206 del CP? ¿Es necesario, para la configuración de los tipos cualificados de hurto y daños, que la cuantía del bien sobre el que recae la acción supere el monto de 1 RMV?

Al revisar las distintas posiciones que intentan sortear esta disyuntiva, no dejó de sorprendernos que todas aquellas coincidían en su principal argumento: la pretendida defensa del principio de legalidad(4). Así, encontramos a quienes alegan que, en tanto tipos cualificados, la aplicación de los artículos 186 y 206 del CP, requiere previamente determinar si se configura el tipo base respectivo, lo que implicará verificar la cuantía. Una vez comprobados estos requisitos, recién se procederá a verificar si concurre alguna circunstancia que agrave el delito(5). Por otra parte, también hay quienes sostienen, básicamente, que para la configuración de los artículos 186 y 206 del CP no se exige que el valor del bien mueble hurtado o dañado deba sobrepasar el monto de 1 RMV, ya que el artículo 444 del CP hace mención solo de los artículos 185 y 205 del CP, mas no del artículo 186 ni del 206 del CP(6).

Consideramos que toda alternativa de solución planteada frente a una determinada problemática jurídico-penal debe ser respaldada por un sustento dogmático al menos coherente y consistente. En este sentido, no estamos de acuerdo con ofrecer una propuesta “basada” en el mero texto de la ley, pues, no obstante existir una razón legal para la posición que aquí defenderemos, dicha razón, por sí sola, resulta insuficiente. Criticamos, en consecuencia, a cierto sector de la doctrina nacional que –si bien sostiene que para la configuración de los delitos previstos en los artículos 186 y 206 del CP no es necesario que la cuantía del bien sea mayor a 1 RMV–, no fundamenta dogmáticamente dicho postulado, limitándose a señalar que ello queda en claro al no considerarse, dentro de la fórmula del artículo 444, la posibilidad de que las conductas previstas en los artículos 186 y 206 del CP puedan considerarse falta en razón de la cuantía(7).

Mediante el presente trabajo, procuraremos poner a debate lo que consideramos representa la razón legal, dogmática y político-criminal para la exigencia de una cuantía sobre el bien en los artículos 185 y 205 del CP, abordando el tema de las consecuencias que a partir de dichas premisas se desprenden de cara a la interpretación de los artículos 186 y 206 del CP.

Para ello, en primer lugar, nos ocuparemos de la propuesta de quienes sostienen que la cuantía del bien es un elemento del tipo penal, alternativa que criticaremos. En segundo lugar, sustentaremos nuestra posición basada en la consideración de que la cuantía es una condición objetiva de punibilidad aplicable solamente para los artículos 185 y 205 del CP. En tercer lugar –y de modo muy resumido– haremos mención a los sistemas de regulación de agravantes existentes, así como al sistema optado por el legislador nacional. Finalmente, pondremos énfasis en la importancia de la determinación judicial de la pena en aquellos casos en que el agente incurre en el tipo cualificado de hurto (artículo 186 del CP) o de daños (artículo 206 del CP), pero su acción recae sobre un bien cuya cuantía no supera el monto de 1 RMV.

III.ALTERNATIVAS DE SOLUCIÓN

La primera apreciación que conviene aquí puntualizar es que el actual debate en torno a la exigencia de una cuantía del bien en el delito de hurto se encuentra mal direccionado. Así, consideramos que no se trata de un mero problema de legalidad o de interpretación del artículo 444 del CP, sino que el centro del problema se encuentra en una cuestión esencialmente dogmática, esto es, de lo que verdaderamente se trata es de determinar si la exigencia de 1 RMV sobre el bien (en los artículos 185 y 205 del CP) forma parte del injusto penal, o si nos encontramos ante una condición objetiva de punibilidad.

Al respecto, resulta lamentable que ni la doctrina nacional que se haya ocupado del tema, ni el AP Nº 4-2011/CJ-116 recientemente publicado, enfoquen la problemática desde dicha perspectiva dogmática. Sin embargo, a efectos del presente trabajo, empezaremos por exponer críticamente lo que consideramos son las dos alternativas dogmáticas básicas a partir de las cuales se podría explicar la exigencia de una cuantía en los artículos 185 y 205 del CP, para, posteriormente, defender y sustentar el postulado que estimamos correcto.

1.La cuantía del bien como elemento del tipo penal

La primera de las alternativas viene constituida por quienes señalan que la cuantía del bien sí es un requisito necesario para la configuración de los artículos 186 y 206 del CP, por consiguiente, se afirma que dichos tipos cualificados no se configuran si es que, aun concurriendo alguna de las agravantes, el agente hurta o daña un bien cuya cuantía no supera el monto de 1 RMV(8), o cuando, además de ello, la acción desplegada permite calificar el hecho como de bagatela(9).

Quienes defienden esta postura asumen –necesariamente– (aunque tal vez no se percaten de dicha consecuencia sistemática) que la cuantía del bien es un elemento del tipo penal en los artículos 185 y 205 del CP. De este modo, al ser los artículos 186 y 206 del CP tipos cualificados de los primeros, no podrá imputarse al agente la comisión de la agravante si es que el valor del bien sobre el que recae la acción no cumple con el requisito de la cuantía exigida por el respectivo tipo básico, esto es, no habrá delito de hurto o daños en su forma agravada si es que el valor del bien no supera el monto de 1 RMV.

1.1.Inconvenientes para la imputación subjetiva

Encontramos objetable este planteamiento por cuanto, si se pretende ser coherente, también resultará necesario –tanto en el tipo básico como en el cualificado– imputarle al agente el conocimiento de la cuantía del bien exigida por la ley. Aceptar lo contrario –sostienen los defensores de este planteamiento– implicaría que el autor sea penado sin que tenga la posibilidad de probar que no quiso o no pudo evadir la cuantía que indica la norma(10).

Consideramos que se trata de una salida poco satisfactoria desde el punto de vista práctico, e inconsistente desde el punto de vista dogmático. Así, la Fiscalía tendría que enfrentarse a la gran dificultad, en cada caso concreto, de hallar los elementos de convicción necesarios que le permitan sustentar, a nivel de imputación subjetiva, la afirmación de que el agente conocía ex ante que la cuantía del bien hurtado o dañado superaba el monto de 1 RMV.

Al respecto, el profesor español Robles Planas, esbozando un criterio general de imputación subjetiva para intentar salvar estas dificultades, afirma que, en estos casos, “habrá que atender a si del contexto de la acción puede desprenderse que el sujeto conocía que su conducta era idónea ex ante para sustraer cosas cuyo valor excediera de los 400 euros [en el Perú se exige 1 RMV], en cuyo caso no podría admitirse error alguno (por ejemplo, quien se apodera de un bolso comete siempre un delito de hurto si el valor total de su contenido supera los 400 euros), pues la conducta es objetivamente idónea para ello; pero quien sustrae un bolígrafo ‘normal y corriente’ solo comete una falta de hurto aunque luego se demuestre que su valor era muy elevado)”(11).

Sin embargo, a la propuesta del profesor Robles Planas podemos objetar, por una parte, que, si bien la voluntad del ladrón se extiende, en términos generales, a la obtención del máximo lucro posible(12), el valor de lo hurtado –o dañado– es muchas veces un mero fruto del azar. Es muy difícil que el dolo del sujeto pueda captar, en la generalidad de las ocasiones, ni siquiera por aproximación, la cuantía del objeto de su acción. Por otra parte, el grado de conocimiento que cabría exigir respecto de la cuantía concreta del objeto (que es lo que determinará la calificación como tipo cualificado, como tipo básico o como falta) suscitaría problemas; v. gr. cuando se sustrae una cosa que aparentemente tiene escaso valor económico, pero resulta ser de uno muy superior(13).

Quienes de modo inconsciente defienden esta posición, no se pronuncian sobre lo grave de esta problemática, puesto que al no tener en claro sus puntos de partida, no pueden prever las consecuencias prácticas y dogmáticas que su posición acarrea(14). Y ello es lamentable, pues sus planteamientos poco pueden aportar, tanto para la administración de justicia como para la discusión dogmática. Por nuestra parte, consideramos necesario, en primer lugar, atender al verdadero carácter y naturaleza del requisito de la cuantía exigido por el legislador, para, en segundo lugar, determinar qué consecuencias se desprenden a partir de ello para la interpretación de los artículos 186 y 206 del CP, cuestión que sustentaremos a continuación.

2.La cuantía del bien como condición objetiva de punibilidad

En su Metafísica, a partir de la consideración del “ser” como concepto análogo, Aristóteles llevó a cabo la distinción elemental entre el “ser en sí” y el “ser en otro”, denominando a lo primero “sustancia” y, a lo segundo, “accidente”. Para el estagirita, lo que no subsiste, ni siempre, ni en el mayor número de casos, es lo que llamamos accidente(15). Estas formas de ser accidentales no existen ni ordinariamente, ni siempre ni de toda necesidad, sino solo según las circunstancias(16), a diferencia, por otra parte, del ser sustancial, definido este como “aquella realidad a cuya ausencia o naturaleza le compete ser en sí, no en otro (…)”(17).

Ahora bien, no pretendemos en este corto espacio ocuparnos de la aplicabilidad de la metafísica aristotélica a la moderna teoría del delito. Por el contrario, la alusión a dichos planteamientos filosóficos tiene, en esta oportunidad, una finalidad meramente didáctica y ejemplificativa.

Veamos: si pensamos en el injusto –entiéndase, injusto culpable(18)– como una unidad (sustancial) de sentido comunicativamente relevante que niega el derecho al defraudar las expectativas normativas institucionalizadas(19), podríamos añadir, entonces, que existen ciertas circunstancias –accidentales– que a veces permiten su punición y, a veces, la excluyen, pero que en lo absoluto alteran su carácter de injusto penal merecedor de reproche. Y es que, conforme podemos observar en las diversas legislaciones penales, a veces un injusto puede ir acompañado –conforme explica Roxin– de “cuerpos extraños (…) [los cuales] hacen valer, de modo distinto a las causas de justificación, otros intereses que aquí reclaman incluso la prioridad frente a las genuinas finalidades jurídico-penales”(20). Estas circunstancias se agrupan en la categoría denominada “punibilidad”, a la cual, “por no estar presente en todos los delitos, se le considera inesencial o accidental”(21).

En tanto elementos accidentales, la ausencia o presencia de estas circunstancias nada añaden ni sustraen al carácter ilícito y defraudador del comportamiento; sin embargo, su presencia o ausencia sí pueden determinar la efectiva imposición de una pena en base a consideraciones de carácter social. Estas circunstancias “contienen una decisión sobre la necesidad de punición desde puntos de vista situados fuera de la teoría de los fines de la pena y que por consideraciones ajenas al Derecho Penal (por ejemplo, políticas o de Derecho Público) precisamente se cruzan en el camino de dichos objetivos penales”(22).

2.1. Hecho punible y punibilidad

Consideramos que la expresión de sentido de un hecho punible es tal con independencia de que su efectiva punición se encuentre sujeta a alguna circunstancia basada en la necesidad social de pena. En otras palabras, dichas circunstancias accidentales, que se agrupan en la categoría de la “punibilidad”, nada añaden ni restan al significado del injusto.

Con base en lo anterior, hacemos nuestra la apreciación de García Cavero, para quien “la punibilidad no se encuentra dentro de la teoría del delito ni dentro de las teorías de las consecuencias jurídicas del delito, sino en medio de ambas. En efecto, la estructura formal de la ley penal está conformada por un supuesto de hecho (delito) que se encuentra vinculado normativamente con una consecuencia jurídica (pena), ubicándose la categoría de la punibilidad en el nexo de imputación que existe entre el delito y la pena.

A diferencia de las leyes causales en las que, verificada la causa, el efecto se produce necesariamente, en las leyes jurídicas la consecuencia jurídica no opera con criterios de necesidad natural, sino con criterios de necesidad social sujetos evidentemente a valoración. En esta línea, la punibilidad agrupará un conjunto de criterios, ajenos a la consideración del delito como injusto culpable, en los que se discute si existe la necesidad de que el Estado ejerza efectivamente su ius puniendi(23). En resumidas cuentas, “se trata de casos en los que, en una ponderación, las finalidades extrapenales tienen prioridad frente a la necesidad de pena”(24).

Ahora bien, cabe señalar que estas circunstancias accidentales pertenecientes a la punibilidad, “pueden manifestarse de una forma positiva o de una forma negativa, no diferenciándose en su esencia, sino más que en su formulación. Las llamadas condiciones objetivas de punibilidad constituyen la manifestación positiva de la punibilidad, mientras que la expresión negativa tiene lugar a través de las llamadas causas de exclusión de la punibilidad, o conocidas también como excusas absolutorias”(25).

2.2. El recurso a la cuantía por parte del legislador en los artículos 185 y 205 del CP

Las condiciones objetivas de punibilidad son aquellas “circunstancias que deben añadirse a la acción que realiza el injusto culpable para que genere la necesidad de una intervención penal. Por lo general, se trata de resultados que fundamentan la punibilidad y a los que no es preciso que se refieran el dolo o la culpa del autor”(26). En este sentido, la cuantía del bien en los artículos 185 y 205 del CP se erige como “un límite objetivo de carácter político-criminal que afecta a la clasificación de la infracción como delito o como falta, lo que tiene indudables repercusiones procesales y de pena, pero que no fundamentan (como tal cuantía) la existencia de la responsabilidad criminal”(27).

Bajo este orden de ideas, en tanto condición objetiva de punibilidad, la cuantía del bien opera no como elemento sustancial, sino como criterio meramente accidental al que ha recurrido el legislador para evitar la bagatelización de la intervención penal en el caso de los artículos 185 y 205 del CP. Afirmar lo contrario, esto es, considerar el valor económico del bien como un elemento sustancial y, por ende, integrante del tipo penal, implicaría confundir la verdadera razón de ser de dicha institución, pues el solo hecho de incluir cualquier circunstancia perteneciente a la punibilidad en el injusto, conllevaría una ampliación excesiva de los elementos de la teoría del delito, con el trágico resultado de tener que aceptar las insalvables consecuencias dogmáticas que ello acarrea.

Cuando una persona, de modo culpable y sin motivo justificado, hurta, daña, destruye o hace inútil, dolosamente, un bien patrimonial perteneciente a un ámbito de organización ajeno, está cometiendo, sin más, el respectivo injusto de daños o de hurto, según sea el caso, y ello sucede con independencia del monto de la cuantía sobre el que recae su acción dolosa. En estos casos, el injusto ya ha sido consumado. El ladrón –al igual que el agente competente por los daños materiales–, se ha arrogado la decisión acerca de la administración de una propiedad ajena, por lo que la expectativa normativa que salvaguarda el respeto por el patrimonio ajeno ha sido ya defraudada (hay un delito)(28); bajo esta lógica, el monto requerido para la efectiva punición de dicha defraudación debe entenderse como una circunstancia accidental, que obedece a la intención del legislador de, por una parte, evitar la bagatelización de la intervención penal, y por otra, no incurrir en una persecución irracional(29), lo cual va de la mano con el principio de intervención mínima(30).

Ahora bien, asunto distinto es cuestionar si el monto de la cuantía contemplada por parte del legislador es, en realidad, razonable y se corresponde con la verdadera situación criminológica, político-criminal y económica de nuestro país. Para algunos autores, por ejemplo, las últimas formulaciones político-criminales llevadas a cabo respecto a este tema recogen aspiraciones en puridad criminalizadoras de la sociedad, incidiendo en una tendencia punitivista de reducir de forma significativa la frontera de las faltas contra el patrimonio, puesto que por efecto de la Ley Nº 28726, del 9 de mayo de 2006, la cuantía se ha reducido de 4 RMV a 1 RMV, a fin de criminalizar un mayor número de conductas que atentan contra el patrimonio de los ciudadanos(31).

En nuestra legislación penal, encontramos varios casos en los cuales el legislador utiliza el criterio de la cuantía como condición objetiva de punibilidad, sea para decidir si el caso se ventila ante el Juez de Paz como una falta contra el patrimonio; si se procesa al agente por la vía penal ordinaria; si se deja el asunto en la vía administrativa; o incluso para decidir respecto a la aplicación de algún tipo penal atenuado.

A modo de ejemplo, el artículo 1 de la Ley de Delitos Aduaneros, Ley Nº 28008, que tipifica el delito de contrabando, requiere que el valor de las mercancías sea superior a dos unidades impositivas tributarias (UIT), de manera tal que el contrabando de mercancías por valor menor al indicado quedará en manos del Derecho Administrativo sancionador(32). Al respecto, se observa que dicha exigencia cuantitativa, a diferencia de los artículos 185 y 205 del CP, se incluye en el propio tipo penal de contrabando, a pesar de lo cual la cuantía no constituye un elemento típico, sino una condición objetiva de punibilidad que busca limitar la reacción penal a los casos en que se necesite una represión penal y no meramente administrativa(33).

Asimismo, la Ley Penal Tributaria, Decreto Legislativo Nº 813, también contempla un criterio cuantitativo que viene dado por el monto de los tributos dejados de pagar fraudulentamente. Con base en dicha condición objetiva de punibilidad, el delito se castigará como defraudación tributaria básica (artículo 1) o como defraudación tributaria atenuada (artículo 3), según sea el caso.

Consideramos que si para el castigo de los delitos previstos en los artículos 185 y 205 del CP el legislador no hubiese previsto un criterio de necesidad de pena basado en la cuantía del bien, se tendría que castigar comportamientos que, o bien no se consideran como grave perturbación en la vida social, o al menos no para un sector mayoritario de la sociedad; o bien no suponen perturbaciones que requieran una reacción formalizada. En estos supuestos, la pena aparecería como una reacción innecesariamente drástica. Por ello, el legislador, para aquellos casos en que la cuantía del bien no supere el monto de 1 RMV, ha optado por equivalentes funcionales a la pena privativa de libertad, esto es, la prestación de servicios comunitarios y los días multa, sin perjuicio de la obligación de restituir el bien sustraído o dañado.

En este punto, y a modo de paréntesis, conviene aclarar que en lo absoluto pretendemos afirmar que la diferencia entre delito y falta, o entre delito e infracción administrativa, pueda reducirse a un mero criterio cuantitativo como es la cuantía (o como en el caso de las lesiones, los días de incapacidad o de atención facultativa que el médico legista pueda prescribir). Ni el legislador ni el médico legista pueden construir la realidad. Por nuestra parte, al afirmar que el significado del injusto culpable subsiste con independencia de la cuantía, estamos rechazando la existencia de una diferencia meramente accidental o formal (cuantía, días de incapacidad o de descanso médico), la que podría ser configurada siempre según el antojo del legislador. Asumimos, por el contrario, la existencia de una diferencia eminentemente sustancial-material entre delito, falta e infracción administrativa.

Hecha la aclaración, y para finalizar el presente apartado, cabe agregar que el haberse contemplado una determinada cuantía como condición objetiva de punibilidad para sancionar los delitos de hurto y daños, tiene mucho que ver con el hecho de que el Derecho Penal exige que los bienes sobre los que recae la acción tengan algún “valor económico”, lo cual implica que no se protege el derecho patrimonial en abstracto, sino solo el que recae sobre objetos valorables económicamente. Como bien señala García Arán: “Ni el Derecho Penal debe intervenir ante la sustracción de una vieja fotografía o una flor marchita conservada entre las páginas de un libro, ni puede afirmarse que el sustractor actúe con ánimo de apropiación lucrativa”(34).

En este orden de ideas, respecto a las faltas contra el patrimonio, cabe señalar que si bien para la configuración del artículo 444 no se ha previsto una cuantía mínima del bien, consideramos que sí es necesario que este posea un valor económico(35) que fundamente la intervención penal. El principio de intervención mínima exige que el bien sobre el que recae la acción posea un valor o contenido económico, lo que es distinto a que posea una determinada cuantía. La presencia del valor económico del bien servirá para dejar fuera del Derecho Penal las cosas de mero valor afectivo y nulo valor económico.

2.2.1.Consecuencias para la imputación subjetiva

Con respecto a la imputación subjetiva en los delitos de hurto y daños, ya sea en su forma básica o agravada, la distinción entre el valor económico del bien –en tanto requisito común al delito y a la falta– y la cuantía concreta del mismo, deviene en una cuestión elemental. Así, el conocimiento del valor o contenido económico del bien –no el conocimiento de la cuantía–, en tanto elemento del injusto, deberá ser susceptible de imputación al dolo del agente.

En el caso del artículo 185 del CP, la premisa anterior se desprende de la fórmula: “para obtener provecho”, lo cual en lo absoluto supone mayores dificultades a la actividad probatoria y valorativa de los operadores de justicia. Como bien apunta García Arán: “Lo cierto es que la amplitud con la que se concibe la valorabilidad económica de los objetos (…) hace que, prácticamente, solo queden excluidos los objetos de mero valor afectivo y, por lo tanto, la prueba del dolo respecto de la existencia de ‘algún’ valor económico por ínfimo que sea, no debería suscitar mayores problemas”(36).

Por el contrario, cosa distinta y por demás inconsistente, es pretender imputar al dolo del agente el conocimiento de la cuantía del bien, cuestión que hasta hoy no ha sido respondida por quienes parten –consciente o inconscientemente– de sostener que la cuantía del bien es un elemento del tipo penal. En este punto, nos remitimos a las críticas que hicimos anteriormente. Si una persona, dolosamente, hurta o daña un bien total o parcialmente ajeno, ha cometido, sin más, el respectivo injusto de hurto o de daños, resultando que, respecto de dicha situación, no es necesario que el dolo de aquella persona haya abarcado el conocimiento de la cuantía del bien, puesto que dicha circunstancia es una condición puramente “objetiva” de punibilidad.

2.2.2.Innecesariedad de la cuantía para la configuración de los artículos 186 y 206 del CP

Para poder hacer responsable a alguien por un determinado tipo penal cualificado, además de imputarle objetiva y subjetivamente la concurrencia de la agravante, deberán también ser susceptibles de imputación a su conducta todos los elementos que conforman el injusto del tipo básico. Por lo tanto, al no ser la cuantía un elemento integrante del injusto de los artículos 185 y 205 del CP, su presencia no resulta necesaria para la imputación en los tipos cualificados previstos en los artículos 186 y 206 del CP. Esta es la razón dogmática que sustenta nuestro planteamiento. La razón legal, por su parte, viene dada por lo estipulado en el artículo 444 del CP, en donde se limita expresamente la cuantía para el caso de los artículos 185 y 205 del CP, mas no para los artículos 186 y 206 del CP. En lo que sigue procederemos a ampliar nuestra fundamentación dogmática, así como a desarrollar la que estimamos es la razón político-criminal para no tener en cuenta la cuantía en los artículos 186 y 206 del CP.

Un delito puede revestir un mayor contenido de desvalor y expresar un significado social más intenso cuando concurren determinadas situaciones; v. gr. se comete un hurto mediante destreza, escalamiento, destrucción o rotura de obstáculos, colocando a la víctima o a su familia en grave situación económica, etc.; o se cometen daños empleando violencia o amenaza contra las personas, destruyendo plantaciones, produciendo la muerte de animales, etc. En estos supuestos, el modo, el lugar, la ocasión, así como los intereses de terceras personas perjudicadas por la comisión del delito, agravan el significado social del hecho delictivo perpetrado por el agente(37).

La concurrencia de una agravante implica que el agente ha desplegado un mayor esfuerzo en transgredir la norma. Por ejemplo, recurriendo a la ayuda de otra u otras personas, planificando pormenorizadamente el delito, poniendo en peligro otros bienes jurídicos, mostrando deliberada indiferencia respecto a las consecuencias que idóneamente acarreará su acción, etc. El conocimiento de las circunstancias agravantes desencadena el plus de desvalor social que va impregnado en la conducta. Se trata de un autor que ha puesto empeño y sacrificio por desvincularse del Derecho, y que pretende imponer –más allá de sus propias fuerzas, puesto que realiza su acción con ayuda de factores externos a él, o manifestando desprecio sobre bienes o intereses que merecen un mayor respeto– su contraproyecto de mundo basado en la violencia o en una mal entendida astucia a costa del patrimonio ajeno, poniendo así en tela de juicio la norma como modelo de orientación.

En estos casos, la expresión de sentido de su acción merece ser negada por el ius puniendi(38); y no se puede concebir la posibilidad de limitar la exigencia de estabilización contrafáctica de las expectativas defraudadas a la mera existencia de una condición objetiva de punibilidad como lo es la cuantía del bien. Esto es lo que explica, precisamente, lo inexplicado por quienes se limitan a señalar que el argumento para la exclusión del referente pecuniario racionalizador se halla en una diversidad de factores: pluriofensividad de la víctima, criterios de peligrosidad por parte del agente y valoraciones normativas(39).

Afirmar lo contrario, esto es, condicionar la punición de los artículos 186 y 206 del CP al requisito de una determinada cuantía sobre el bien objeto de la acción, implicaría incurrir en una reducción naturalista, soslayando la cuestión fundamental de que el Derecho Penal no tiene por finalidad exclusiva la protección de “bienes”, sino que su función está en un plano estrictamente normativo, esto es, en reestabilizar las expectativas institucionalizadas que han sido defraudadas mediante el delito.

En consecuencia, lo importante en los artículos 186 y 206 del CP radica en la expresión de sentido que posee cada una de las hipótesis agravantes y no el dato naturalístico de la cuantía del bien. Es precisamente en este orden de ideas que se afirma, por ejemplo, respecto al artículo 186 del CP que “en el primer párrafo, el inciso primero atañe a la intimidad de la vida personal y familiar; el inciso segundo respecto a la protección de la persona contra el prevalimiento; el inciso cuarto a la solidaridad con la persona que padece una desgracia; el quinto, a la vulnerabilidad del viajero; en cambio, el tercero califica la conducta solo por la forma de perpetración o la mayor agresión al patrimonio (destrucción o rotura de obstáculos) y el sexto califica la conducta por la pluralidad (que a su vez encierra también la protección contra el prevalimiento). En el segundo párrafo de dicho artículo, en el inciso segundo, se califica el proceder cautelando el patrimonio científico y el patrimonio cultural de la nación; el inciso cuarto atañe a la protección de las personas contra la colocación en indigencia (temporal o permanente); el primero califica el proceder por la intervención en organización criminal; el inciso tercero califica el proceder por el empleo de medios electrónicos; el quinto inciso califica la conducta por la utilización de explosivos (protege la propiedad de la grave destrucción). El tercer párrafo califica especialmente el proceder para el líder de organización delictiva, por aquel solo hecho”(40).

Lo que buscamos es ser coherentes con nuestra propuesta, en tanto hay quienes que, al partir de una confusión de planos, no dejan en claro si la cuantía es un elemento del tipo penal o es una condición objetiva de punibilidad. Así, se señala, por ejemplo, que “a fin de no caer en exageraciones de sancionar hurtos simples de bienes de mínimo e insignificante valor económico en el mercado, el legislador nacional ha introducido otro elemento típico del delito de hurto, el mismo que se convierte en un límite importante”(41).

Dicha afirmación de Salinas Siccha no deja en claro ante qué nos encontramos cuando hablamos de la cuantía en los delitos contra el patrimonio. En este sentido, al sostener textualmente este autor que la cuantía del bien es un “elemento típico”, no nos explicamos cómo, e incluso apelando al respeto del principio de legalidad, dicho autor sostiene más adelante que, en el hurto agravado: “[Por el principio de legalidad] no se exige que el valor del bien mueble sustraído deba sobrepasar una remuneración mínima vital previsto en el artículo 444 del Código Penal. [En tanto que aquí] se hace mención solo para el hurto previsto en el artículo 185 mas no para el hurto agravado regulado en el artículo 186 (…)”(42).

Finalmente, consideramos que cosa distinta –aunque directamente vinculada– a la controversia aquí esbozada, supone ocuparse de la crítica respecto a la técnica legislativa utilizada en las diversas hipótesis agravatorias contempladas en los artículos 186 y 206 del CP o, incluso, criticar el sistema mismo de agravantes utilizado por el legislador. Nos remitiremos brevemente –vid. infra IV– a esta última cuestión, puesto que de algún modo ello resulta importante para poner en la palestra la real dimensión de la presente problemática.

IV.EXCURSUS: A PROPÓSITO DE LOS SISTEMAS DE CALIFICACIÓN DE LAS AGRAVANTES

El CP español de 1973 contemplaba un sistema de punibilidad exclusiva con base en las cuantías. Dicho sistema consistía en determinar la severidad del castigo de acuerdo al criterio de la valoración de la cosa sustraída(43). Sin embargo, ante las críticas, dicho sistema fue abandonado a propósito de la reforma llevada a cabo en 1983, señalándose que “era inconcebible que una peseta más o una peseta menos, determinara un aumento o rebajas considerables de la pena”(44).

A partir de la reforma penal del año 1983, en España se opera con un sistema de agravaciones de carácter material. Tras dicha reforma, la cuantía económica del objeto solo surte efectos para la distinción entre el delito y la falta(45). El caso peruano es muy similar al español, por cuanto no se exige al juez que la pena a imponer deba corresponderse necesariamente con el valor económico del bien, limitándose dicho criterio cuantitativo –conforme se expuso supra II.2– a una condición objetiva de punibilidad que busca evitar la bagatelización de los delitos de hurto y daños, sancionándose a título de falta a quien realiza cualquiera de las conductas previstas en los artículos 185 y 205 del CP, cuando la acción recae sobre un bien cuya cuantía no sobrepase 1 RMV.

Ahora bien, dentro del sistema de agravaciones de carácter material, se puede distinguir entre un sistema casuístico u objetivo, y un sistema genérico o subjetivo. En el Perú, el abandono del primer sistema para dar lugar al segundo vino aparejado de una gran polémica, la que intentaremos resumir a continuación.

1.Sistema genérico o subjetivo

Este sistema establece pautas generales a partir de las cuales el juzgador determina, en cada caso concreto, las circunstancias calificativas del tipo básico. Estos aspectos pueden referirse a la forma, lugar y ocasión de la comisión del delito, o sustentarse también en la naturaleza del objeto material del mismo, entre otros(46).

El CP peruano de 1924 adoptó este sistema, estableciendo, para el caso del hurto agravado, en su artículo 238 que: “La pena será penitenciaría no mayor de diez años o prisión no menor de seis meses, si el delincuente hubiera cometido el hecho [el hurto] en calidad de afiliado a una banda, o si fuera habitual en el delito (…), o si demostrare por otras circunstancias su condición de especialmente peligroso”(47). Este mismo sistema se utilizaba en el caso de los daños agravados, contemplados en el segundo párrafo del artículo 259 del CP del acotado código, en donde se señalaba que: “La pena será penitenciaría no mayor de cinco años, si por maldad, el delincuente hubiere causado un daño considerable”.

El legislador de 1924, al desarrollar este sistema genérico de agravantes, se apartó del sistema casuístico del Código de 1963 y de los proyectos de 1877 y 1966. Sobre esta situación, Peña Cabrera(48) afirmaba que el sistema que adoptó el legislador de 1924 fue el realmente correcto. Así, haciendo suyas las palabras del maestro argentino José Peco, pone énfasis en que: “Al sistema prolijo, objetivo y exhaustivo de las legislaciones italiana, española y de la mayor parte de los Códigos Penales americanos, es preferible el sistema genérico, subjetivo y ejemplificado del Código suizo. La complejidad de los delitos en general y de los delitos contra el patrimonio en particular, de consuno con las características desiguales de los autores de estos hechos, llevará, en un porvenir más o menos cercano, a la expulsión de las circunstancias calificativas legales. Las fórmulas genéricas no son sino contemporizaciones entre los códigos del pasado y los códigos del porvenir, a buen seguro impermeables a la minuciosidad legislativa”(49).

2.Sistema casuístico u objetivo

Este sistema consiste en describir de manera específica las diferentes formas calificadas del hurto; es decir, se detalla cada una de las figuras que, a criterio del legislador, deben ser consideradas como tales(50). A este sistema se le critica que “no es posible describir en un tipo penal todas las circunstancias que puedan derivar del hurto [o daños] ya que estas pueden ser diversas en razón de las diferentes condiciones que pueden rodear el hecho delictuoso”(51). En este sentido –se afirma– “podría resultar que casos no comprendidos en las agravantes específicas, aun siendo tan o más graves, resulten excluidos del tipo penal debiendo ser reprimidos como hurtos simples”(52).

Fue con el CP de 1991 que el legislador nacional volvería nuevamente a adoptar el sistema casuístico-objetivo, estableciéndose inicialmente seis agravantes específicas, para luego, en el año 1994, mediante la Ley Nº 26319, añadir cinco agravantes más, lo cual fue muy criticado en aquella época, señalándose que: “Esta modificación no hace más que ratificar la inconveniencia del sistema casuístico, ya que aun cuando se hayan contemplado nuevas agravantes, siempre habrá la posibilidad de que concurran formas agravadas no contempladas en el tipo penal de hurto simple”(53). En el mismo sentido, con respecto al tipo penal cualificado de daños, se criticaba que: “El numeral en examen es realmente abrumador por el destacado casuismo en que se incurre. Como toda enumeración es inexhausta. El estiramiento es tanto que, ante una mirada poco avizora, pareciera perderse de vista lo que es realmente básico e importante, cual es, el delito nuclear, que en este caso está simbolizado por el artículo 205”(54).

El tiempo les daría parte de razón a los críticos del sistema casuístico, por cuanto durante el periodo comprendido entre los años 2006 y 2009 (segundo Gobierno del Presidente Alan García Pérez), mediante las Leyes Nº 28848 y 29407, respectivamente, se añadirían al CP peruano nuevos supuestos agravantes del delito de hurto, con el consiguiente incremento de las penas.

No podemos ocuparnos aquí de fundamentar una posición respecto a cuál de los sistemas materiales de agravantes es el más adecuado para nuestra legislación penal, puesto que ello implicaría llevar a cabo un estudio más profundo, que sin duda no es el tema central del presente trabajo. No obstante, somos de la convicción de que las observaciones hechas por el profesor González Rus para el caso español, resultan perfectamente aplicables a nuestra realidad, en el sentido de que: “La regulación de las circunstancias adolece de una gran falta de precisión, necesitando siempre de la apreciación judicial para determinar si concurre o no la gravedad o especial significación de las situaciones que contemplan. La discrecionalidad se ve aumentada por el hecho de que pueden ser estimadas como simples o como muy cualificadas, circunstancia que deberá hacerse constar expresamente en la sentencia”(55).

Por nuestra parte, nos atrevemos a afirmar que, independientemente del sistema que se adopte, la labor del operador de justicia resultará vital a fin de evitar la arbitrariedad y los excesos populistas en que incurra el legislador; v. gr. aplicando la teoría de la imputación objetiva a fin de determinar la verdadera configuración de las agravantes, o imponiendo una pena justa según la gravedad del hecho y las condiciones personales del autor. En consecuencia, tanto la tarea de tipicidad(56) como la labor de determinación judicial de la pena, deben constituirse, a la vez, en un límite y en una garantía para el justiciable, sea que nuestra legislación penal adopte el sistema genérico o el sistema casuístico.

V.IMPORTANCIA DE LA DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA

Con la expresión determinación judicial de la pena se alude a toda actividad que desarrolla el operador jurisdiccional para identificar de modo cualitativo y cuantitativo la sanción a imponer en el caso sub júdice. Esto es, a través de ella se procede a evaluar y decidir sobre el tipo, la extensión y el modo de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria que resulten aplicables al caso(57). Al respecto, cuestión importante será el tema de la determinación judicial de la pena en aquellos casos en que el agente cometa el tipo agravado de hurto o daños, y su acción recaiga sobre un bien cuyo monto no supere el de 1 RMV. En estos supuestos, la labor del juez será fundamental, debiendo recurrir, al momento de individualizar la pena, a los criterios establecidos en el artículo 45 y siguientes del CP. Asimismo, deberá respetar plenamente el principio de proporcionalidad al pronunciarse sobre la pena a imponer al agente(58). Ello resulta sumamente importante por cuanto, “[l]a individualización de la pena está sometida al principio constitucional de la proporcionalidad, el cual se encuentra concretado en un conjunto de criterios específicos establecidos en el Código Penal que el juez penal debe observar de manera especial”(59).

En conclusión, al momento de la individualización de la pena, entendida en términos funcionales como “el acto por el cual el juez pondera la infracción a la norma y la transforma en una medida de pena determinada”(60), el juez deberá atender tanto a los criterios referidos al injusto culpable como a los criterios referidos a las necesidades de prevención o reestabilización(61). Lamentablemente, esta importantísima cuestión ha sido también soslayada por el A.P. Nº 4-2011/CJ-116.

VI. CONCLUSIONES

1.La cuantía del bien es una condición objetiva de punibilidad a la que ha recurrido el legislador para evitar la bagatelización de la intervención penal en los delitos de hurto y daños (artículos 185 y 205 del CP, respectivamente); no resulta aplicable para los artículos 186 y 206 del CP, puesto que el artículo 444 del CP, expresamente, limita la aplicación de dichas circunstancias para los primeros (para los tipos básicos).

2.A la razón legal antes aludida, es posible añadir una dogmática y otra de política-criminal. Así, al ser la cuantía una condición objetiva de punibilidad para evitar la bagatelización en los casos de los artículos 185 y 205 del CP (fundamento político-criminal), dicho criterio no resultará aplicable para los artículos 186 y 206 del CP, por tratarse de tipos penales cualificados en los que ya no cabe aplicar el criterio de la cuantía para decidir sobre la sanción de los mismos. En primer lugar, porque la cuantía no es elemento del tipo básico, por lo tanto, no se exige que deba estar presente en el tipo cualificado y, en segundo lugar, porque la sola presencia de las circunstancias agravantes del injusto añaden un plus de desvalor social a la conducta desplegada por el agente, conducta cuya expresión de sentido merece ser castigada por sí misma e independientemente de la cuantía del bien hurtado o dañado (fundamento dogmático).

3.Si bien en los artículos 186 y 206 del CP es irrelevante la cuantía del bien para la configuración del injusto, ello no implica que el carácter o calidad del bien no tenga importancia alguna, puesto que en varios de los supuestos agravantes es precisamente ese carácter o calidad especial –v. gr. cuando forma parte del equipaje del viajero, posee valor científico, integra el patrimonio cultural de la nación, es indispensable o vital para la víctima o para su familia, es un bien destinado al servicio público, etc.– lo que agrega un plus de desvalor al significado social del delito cometido, al ser dichas circunstancias conocidas por el agente.

4.No obstante, es insuficiente con que el agente conozca la concurrencia de la circunstancia agravante para que esta le sea atribuida como obra suya, pues, además, es necesario que dicha circunstancia adquiera significado en el contexto del riesgo penalmente prohibido creado por el autor y que el resultado se explique, precisamente, como la realización de ese riesgo.

5.Es importante distinguir entre el conocimiento del valor económico y el conocimiento de la cuantía concreta del bien. Lo primero es un requisito tanto en la configuración de las faltas contra el patrimonio (artículo 444 del CP), como en la configuración de los artículos 185, 205, 186 y 206 del CP. La presencia de “valor económico” en el bien es, pues, una exigencia del principio de intervención mínima y constituye un elemento del tipo penal, debiendo ser abarcado por el dolo del agente. Por otra parte, la “cuantía concreta” del bien, al no ser un elemento del tipo penal, no resulta necesaria para la imputación y correspondiente configuración del injusto, sin embargo, nada impide que dicho elemento sea tomado en cuenta por el juez al momento de individualizar la pena o la reparación civil.

6.En caso se configure alguno de los supuestos contemplados en los artículos 186 y 206 del CP sobre un bien cuyo monto no sobrepase el valor de 1 RMV, o cuyo monto resulta ser sumamente ínfimo, el juez deberá, en primer lugar, valorar si es posible imputar la circunstancia agravante como obra del autor y, en un segundo momento, poner especial atención en la determinación de la pena, de la mano del principio de proporcionalidad y de los criterios generales referidos al hecho punible. En este sentido, consideramos –contrariamente a lo sugerido por Salas Arenas y Cáceres Trujillo– que no es necesario introducir en nuestra legislación penal una fórmula normativa genérica parecida a la prevista en el Derecho Penal alemán “para evitar que algunas conductas agravadas de sustracción no violenta sobre bienes de poco valor, merezcan penas desproporcionadas”(62).

7.Finalmente, cuestión distinta a la desarrollada en el presente trabajo es criticar, por un lado, el monto de la cuantía (1 RMV) al que ha recurrido el legislador y, por otro, el sistema de agravantes utilizado; asuntos que también merecen ser analizados minuciosamente a fin de determinar su naturaleza realmente agravante del injusto, o si obedecen a una legislación puramente simbólica o populista.

NOTAS:

(*)Profesor de Derecho Penal en la Universidad de Piura (UDEP). Coordinador académico del Taller de Ciencias Penales “José Gonzáles López”.

(1) Vid. TORRES CARO, Carlos Alberto (compilador). El nuevo Código Penal peruano. Exposición de motivos. Anteproyecto del Código Penal y estudios sobre Derecho Penal. Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2011, pp. 183 y 192.

(2) A modo de ejemplo, respecto a la disparidad de criterios judiciales, vid. los extractos de expedientes que citan VELÁSQUEZ CUENTAS, Begonia del Rocío y PAREDES MATHEUS, Aníbal Abel. La relevancia del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las circunstancias agravantes del artículo 186 del Código Penal. Ponencia presentada en el VII Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de La República, disponible en: <http://catedrajudicial.blogspot.com/2011/10/ponencia.html>. También vid. “I Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal 2009”, llevado a cabo por la Corte Superior de Justicia de Ucayali, disponible en: <http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=documento&com=documento&id=2163>. Asimismo, respecto a la sorprendente disparidad de criterios utilizados por las resoluciones judiciales de la Corte Suprema y Cortes Superiores, vid. GÓMEZ TORRES, Iván. “La cuantía en el delito de hurto agravado. En busca de la correlación de conceptos dogmáticos de la parte general y de la parte especial del CP”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 30, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, p. 105 y ss.

(3) Es un artículo muy parecido al contemplado en el primer párrafo del artículo 623.1 CP español (faltas contra el patrimonio): “Serán castigados con localización permanente de cuatro a 12 días o multa de uno a dos meses: 1. Los que cometan hurto, si el valor de lo hurtado no excediera de 400 euros”.

(4) A este respecto, vid. lo sorprendente de los argumentos vertidos en el citado “I Pleno Jurisdiccional Distrital en Materia Penal 2009”, llevado a cabo por la Corte Superior de Justicia de Ucayali.

(5) Así, vid. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, 3ª reimpresión, Idemsa, Lima, 2010, p. 182; ORTIZ CEVALLOS, José Francisco. “Falta agravada o la necesidad de la autonomía del delito de hurto agravado en Perú”. En: Revista Electrónica de Derecho Penal Online, disponible en: <http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=41,406,0,0,1,0>; también GÓMEZ TORRES, Iván. Ob. cit., p. 108 y ss.

(6) Criterio también asumido por el A.P. Nº 4-2011/CJ-116; cfr. SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos contra el patrimonio. 4ª edición, Iustitia - Grijley, Lima, 2010, pp. 66 y 438; SALAS ARENAS, Jorge Luis y CÁCERES TRUJILLO, Néstor Ángel. “Las calificaciones en el hurto agravado y sus relaciones con el hurto simple. Entre la legalidad, la favorabilidad y la impunidad (II)”. En: Gaceta de la OCMA. N° 53-54, Año V, Palacio de Justicia, Lima, 2006, p. 13.

(7) Es el caso de SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob., cit., p. 66; siguen el criterio anterior: SALAS ARENAS, Jorge Luis y CÁCERES TRUJILLO, Néstor Ángel. Ob. cit., p. 13.

(8) Tal es el parecer del voto singular del juez supremo Víctor Prado Saldarriaga en el A.P. N° 4-2011/CJ-116; en el mismo sentido, vid. GÓMEZ TORRES, Iván. Ob. cit., pp. 109-111.

(9) Así, cfr. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Ob. cit., p. 181.

(10) Así, CORVALÁN, Juan Gustavo. Condiciones objetivas de punibilidad. Astrea, Buenos Aires, 2009, p. XIV.

(11) ROBLES PLANAS, Ricardo: “Delitos contra el patrimonio (I)”. En: Lecciones de Derecho Penal. Parte especial. Jesús-María Silva Sánchez (Director), Atelier, Barcelona, 2006, p. 186.

(12) Cfr. SORIANO SORIANO, José Ramón. Las agravantes específicas comunes al robo y hurto. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 14.

(13) Cfr. GARCÍA ARÁN, Mercedes. El delito de hurto. Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 124.

(14) Es el caso, entre otros, de GÓMEZ TORRES, Iván. Ob. cit., p. 108 y ss.; también PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Ob. cit., p. 171 y ss.; vid. también el voto singular del juez supremo Víctor Prado Saldarriaga en el A.P. N° 4-2011/CJ-116, quien tampoco hace mención de dicha problemática.

(15) Cfr. ARISTÓTELES. Metafísica. Edición trilingüe por Valentín García Yebra, 2ª edición revisada, Gredos, Madrid, 1990, VI. E.1026a-1026b.

(16) Cfr. Ibídem, XI.K.1064b-1069.

(17) ALVIRA, Tomás et ál. Metafísica. 8ª edición, Eunsa, Pamplona, 2001, p. 54.

(18) Aclaramos, aunque seguramente ha quedado ya sobreentendido, que en este sentido siempre nos referiremos al “injusto culpable”, puesto que cosa muy distinta es la existencia de alguna causa de justificación o de inexigibilidad, lo que sí supondría una modificación sustancial en el significado social del hecho delictivo.

(19) Vid., respecto a la escisión del concepto de imputación hegeliano como consecuencia de la irrupción del método analítico adoptado por el sistema clásico del delito, PINEDO SANDOVAL, Carlos. “Entre la unidad y el desmembramiento: Una mirada nostálgica al pretérito filosófico de la denominada ‘imputación subjetiva’”. En: Ita Ius Esto. Año 2, Nº 4, p. 202 y ss.

(20) ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos. La estructura de la teoría del delito. Tomo I, Civitas, Madrid, 1997, p. 223.

(21) GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2008, p. 673.

(22) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 223.

(23) GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 675.

(24) ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 977.

(25) GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 677.

(26) Ibídem, p. 678.

(27) GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 124; así también, HUGO VIZCARDO, Silfredo. “Fundamento de la imputación penal en los delitos contra el patrimonio. Especial referencia al caso del hurto en su modalidad básica y sus formas derivadas”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. N° 32, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 86 y 90; en contra, CORVALÁN, Juan Gustavo. Ob. cit., p. 498, para quien: “El monto es precisamente el dato esencial que amerita que el hecho tenga relevancia penal y a la sazón es el resultado concreto y específico de la acción delictiva”. Sin embargo, cabe señalar que este autor parte de premisas metodológicas que resultan cuestionables en el contexto de la actual teoría del delito, como lo es, principalmente, la innecesaria distinción entre desvalor de acción y desvalor de resultado, afirmando que este último debe entenderse como “desaprobación de la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico” (p. 61) y que se diferencia del “resultado” (en sentido material) stricto sensu, siendo en este concepto en el cual se encuadrarían las condiciones objetivas de punibilidad, a las cuales se subordinaría la sustancia de la pena; concluyendo, a partir de lo anterior, que “si la presencia del resultado concreto constituye el dato esencial para que la pena exista, entonces (si se pretende impedir la responsabilidad objetiva), para que él pueda ser atribuido al autor, debió ser abarcado por su dolo o culpa” (p. 66). Consideramos que es inútil de cara a la imputación penal continuar con la distinción entre desvalor de acción y desvalor de resultado, y diferenciar incluso a este último del “resultado” material en sentido estricto. Al respecto, vid. REYES ALVARADO, Yesid. Imputación objetiva. 3ª edición, Temis, Bogotá, 2005, p. 75 y ss.; también vid. LESCH, Heiko. Injusto y culpabilidad en Derecho Penal. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2001, p. 10: “En la transición hacia el sistema actualmente dominante, basada en la llamada ‘teoría del injusto personal’, se mantiene la separación naturalista entre el hecho en tanto suceso perturbador, o los denominados ‘desvalor del hecho’ y ‘desvalor del resultado’, por un lado, y el sujeto responsable del hecho en cuestión, por otro”.

(28) En el mismo sentido, CARNEVALI, Raúl: “Criterios para la punición de la tentativa en el delito de hurto a establecimientos de autoservicio. Consideraciones político-criminales relativas a la pequeña delincuencia patrimonial”.

En: Política Criminal. N° 1, 2006, A2, pp. 7 y 8, disponible en: <http://www.politicacriminal.cl/n_01/pdf_01/a_2.pdf>: “(…) aun cuando se trate de un hurto de cuantía menor no podría equipararse a otra ilicitud civil o administrativa, pues se corre el riesgo de generar importantes desorientaciones valorativas. En resumen, hurtar, aun cuando sea un objeto de cuantía menor, no puede quedar, por ejemplo, en el mismo plano que un mal estacionamiento de un vehículo. Hurtar es siempre delito. Otra cosa, claro está, es la respuesta que desde el Derecho Penal se deba proponer para estos comportamientos”; cfr. GÜNTHER, Jakobs. “¿Cómo protege el Derecho Penal y qué es lo que protege? Contradicción y prevención; protección de bienes jurídicos y protección de la vigencia de la norma”. En: Los desafíos del Derecho Penal en el siglo XXI. Libro homenaje al profesor Günther Jakobs. Guillermo Yacobucci (Director), Ara, Lima, 2005, pp. 141 y 142: “(…) incluso la mera denominación de un delito como tal delito significa su marginalización comunicativa; por lo tanto, es posible que exista comunicación acerca de la estructura normativa de la sociedad sin la imposición de una pena, sin dolor”.

(29) Así también, GARCÍA CAVERO, Percy. Nuevas formas de aparición de la criminalidad patrimonial. Una revisión normativa de los delitos contra el patrimonio. Jurista Editores, Lima, 2010, p. 28: “(…) el hecho que el Código Penal decida establecer un monto a partir del cual la conducta de hurto es punible, no implica desconocer la afectación al patrimonio que producen los hurtos sobre bienes por debajo de dicho monto. Se trata, más bien, de un mecanismo que intenta evitar la bagatelización del Derecho Penal, dejando el hecho en manos de la justicia de paz al tipificarlo como una falta contra el patrimonio”.

(30) En este mismo sentido, al analizar el delito de hurto, ya se había expresado BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Manual de Derecho Penal. Parte especial. 2ª edición, San Marcos, Lima, 1996, p. 263: “Existe un amplio sector de hurtos donde, por el poco valor económico de la cosa sustraída se debería remitir la resolución de estos casos solo a las vías civiles y/o administrativas. Incluso las propias víctimas de estos delitos aducen generalmente razones pragmáticas para no denunciar estos hechos, en la medida en que el perjuicio es demasiado pequeño”; también CARNEVALI, Raúl. Ob. cit., p. 4: “(…) se trata de delitos que, apreciados particularmente, se podrían calificar como delitos de bagatela, esto es, hechos que si bien se comprenden formalmente dentro de un tipo penal, dada su escasa lesividad al bien jurídico, podría discutirse su merecimiento de pena”.

(31)Vid. PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R. Ob. cit., p. 158, quien agrega: “Se cree, ilusamente, que con medidas de esta naturaleza se va a poder disminuir la tasa creciente de la criminalidad, lo que a la postre significa que un mayor número de personas podrán ser albergadas en una prisión, con el consiguiente riesgo del contagio criminal; cabiendo destacar, que en su mayoría los que se dedican a sustraer celulares u otros bienes de baja estimación dineraria son jóvenes, los cuales después de un ingreso carcelario no cometerán hurtos, sino robos”.

(32) Vid. GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte especial. Tomo II, Grijley, Lima, 2007, p. 737.

(33) Cfr. ídem.

(34) GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 98: “Desde luego, la sustracción de documentos puede ser constitutiva de delito contra la intimidad (…) aunque no tengan valor económico, pero precisamente esa protección autónoma de un valor derivado de la libertad incorporado a tales objetos, apoya la innecesariedad de incluirlos, además, en la protección del patrimonio”.

(35) Ibídem, p. 99.

(36) Ibídem, p.124.

(37) De similar criterio son VELÁSQUEZ CUENTAS, Begonia del Rocío y PAREDES MATHEUS, Aníbal Abel. Ob. cit.: “La mayor tutela de la norma penal (…) se explica en el hecho de que en las circunstancias agravantes previstas por la norma penal indicada, requieren que el autor realice una conducta conexa con el hurto, encaminada a lograr dicho objetivo revelando mayor peligrosidad y capacidad de conducta delictiva, lo que implica un mayor injusto, ergo, un mayor reproche, razón por la cual el legislador, tomando en consideración la forma y circunstancias en que esa conducta ilícita se desarrolla, optó por obviar el monto de lo sustraído ilícitamente, para concentrarse exclusivamente en la gravedad de la conducta, por lo que el monto no resulta ser un elemento objetivo del tipo penal”.

(38) Cfr. sobre la dialéctica entre delito y pena, JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 1997, p. 13.

(39) Vid. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra el patrimonio. Volumen I, Grijley, Lima, 2000, p. 173.

(40) SALAS ARENAS, Jorge Luis y CÁCERES TRUJILLO, Néstor Ángel. Ob. cit., p. 12.

(41) SALINAS SICCHA, Ramiro. Ob. cit., p. 54. Cabe precisar que idéntico razonamiento es utilizado por este autor al desarrollar el delito de daños (p. 438).

(42) Ibídem, p. 66.

(43) El artículo 515 de dicho código establecía: “Los reos de hurto serán castigados: 1. Con la pena de presidio mayor si el valor de la cosa hurtada excediere de 100.000 pesetas. 2. Con la pena de presidio menor si el valor de la cosa hurtada excediere de 25.000 pesetas y no pasare de 100.000 pesetas. 3. Con la pena de arresto mayor si excediere de 2.600 pesetas y no pasare de 25.000 pesetas. 4. Con arresto mayor si no excediere de 2.500 pesetas y el culpable hubiere sido condenado anteriormente por delito de robo, hurto, estafa, apropiación indebida, cheque en descubierto o receptación, o dos veces en juicio de faltas por estafa, hurto o apropiación indebida”.

(44) Cfr. SORIANO SORIANO, José Ramón. Ob. cit., p. 14.

(45) GARCÍA ARÁN, Mercedes. Ob. cit., p. 97, considera que el valor de uso forma parte del valor económico en tanto aptitud de utilización de la cosa que permite la intervención penal.

(46) Cfr. BERNAL CAVERO, Julio. Manual de Derecho Penal. Parte especial. Los delitos de hurto y robo en el Código Penal. 2ª edición, San Marcos, Lima, 1998, p. 66.

(47) Vid. Código Penal. Código de Procedimientos Penales. Código de Ejecución Penal. 5ª edición, índices analíticos. Anexos actualizados al 30 de marzo de 1990, Cultural Cuzco, Lima, 1990, p. 69.

(48) Cfr. PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte especial II. De acuerdo al nuevo Código Penal. Ediciones Jurídicas, Lima, 1993, p. 37.

(49) Ídem.

(50) Cfr. BERNAL CAVERO, Julio. Ob. cit., p. 66.

(51) Ídem.

(52) Ídem.

(53) Ibídem, p. 67.

(54) PEÑA CABRERA, Raúl. Ob. cit., p. 381.

(55) GONZÁLEZ RUS, Juan José. “Delitos contra la propiedad”. En: Manual de Derecho Penal (parte especial). Manuel Cobo Del Rosal (Director), Tomo II, Editoriales de Derecho reunidas, Madrid, 1993, p. 51.

(56) Cfr. BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. Ob. cit., p. 270 y ss., para quien el juez, al momento de valorar cada una de las agravantes, las aplicará“solo cuando el sujeto se haya aprovechado especialmente de tal circunstancia para la comisión del delito”.

(57) PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Determinación judicial de la pena y acuerdos plenarios. Idemsa, Lima, 2010, p. 130.

(58) En el mismo sentido, SALAS ARENAS, Jorge Luis y CÁCERES TRUJILLO, Néstor Ángel. Ob. cit., p. 11: “En todos los casos (…) habrá que ameritar los fundamentos, esto es, los argumentos normativos y fácticos comprobados que sostengan las decisiones para cumplir con el artículo 139.5 de la Constitución de 1993”; también HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge. Ob. cit., p. 90, aunque haciendo mención especial al principio de lesividad.

(59) GARCÍA CAVERO, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Ob. cit., p. 710.

(60) ZIFFER, Patricia S. “Consideraciones acerca de la problemática de la individualización judicial de la pena”. En: Determinación judicial de la pena. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1993, p. 91.

(61) En el mismo sentido, VILLA STEIN, Javier. “La determinación funcional de la pena”. En: El nuevo Código Penal peruano. Exposición de motivos. Anteproyecto del Código Penal y estudios sobre Derecho Penal, p. 753, para quien: “La aplicación de una concepción funcional en la determinación de la pena tiene incidencia tanto en la imposición de penas privativas de libertad de corta duración o de penas alternativas, como en la elección del modo de ejecución”.

(62) SALAS ARENAS, Jorge Luis y CÁCERES TRUJILLO, Néstor Ángel. Ob. cit., p. 13. En la legislación penal alemana, al regularse las modalidades agravadas de hurto (§ 243 StGB) se señala en el último párrafo: “En los casos del inciso 1 numerales 1 a 6, se excluye un caso especialmente grave cuando el hecho se refiere a una cosa de escaso valor”.