El autor explica diversos puntos del Acuerdo Plenario Nº 5-2011/CJ-116. Así, examina las fases (escrita y oral) del pedido de constitución en actor civil del agraviado, la oportunidad para su formulación (antes de culminada la investigación preparatoria en los procesos comunes) y los requisitos que debe contener la solicitud (v. gr. la especificación del quántum indemnizatorio que se pretende). Asimismo, precisa que la audiencia en la que se resolverá el pedido de constitución en actor civil debe llevarse a cabo por el Juez de Garantías con la presencia del fiscal, siendo facultativa la presencia de los demás sujetos procesales (incluido el agraviado peticionante), identificando algunos problemas que pese a poseer alta relevancia práctica, no fueron tratados en el citado acuerdo plenario.

I.ANTECEDENTES

El actor civil es el agraviado que interviene en el proceso en el afán de hacer valer su derecho a la reparación civil por el daño causado como consecuencia de la producción del evento delictual.

Con ocasión de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004 en el distrito judicial del Cusco, no ha existido una posición uniforme de la magistratura respecto a la forma y modo como debía tramitarse el pedido formulado por la parte agraviada en el afán de que el operador judicial se pronuncie sobre si debía tener o no la calidad de actor civil.

Así, en un primer momento y de forma aislada, uno de los Juzgados de Investigación Preparatoria de la sede de la Corte, tan pronto como recibía el pedido, y luego de su evaluación, emitía directamente la resolución pronunciándose por la procedencia o no del requerimiento de constitución en actor civil formulado por el agraviado.

La posición mayoritaria adoptada por los Jueces de la Investigación Preparatoria de dicha Corte fue emitir el respectivo pronunciamiento en audiencia. A ese efecto, necesariamente debía existir un pedido escrito formulado por la parte agraviada que satisficiera en todos sus alcances el artículo 100 del Código Procesal Penal de 2004, que regula los requisitos para constituirse en actor civil. Si estos se verificaban, el especialista legal de causas, a través de un decreto, señalaba el día y la hora para la audiencia correspondiente, oportunidad en la que el juez tomaba conocimiento de los argumentos que motivaban el pedido.

Sin embargo, esta segunda posición mayoritaria tenía dos vertientes. La primera (a su vez mayoritaria) sostenía que para la instalación de la respectiva audiencia era necesaria la presencia del juez, del fiscal, del abogado del agraviado solicitante, y cuando se formulaba oposición por el investigado, también la de su abogado defensor; exigencia esta última que no era necesaria ante la ausencia de oposición, bajo el fundamento de que si la defensa del investigado conocía de los alcances del pedido de constitución en actor civil y no había argüido nada al respecto, ello permitía no exigir su presencia en la audiencia convocada.

La segunda posición (minoritaria y materializada por nosotros) precisa que el artículo 102.2 concordante con el artículo 8 del Código Procesal Penal de 2004, debe interpretarse a la luz del artículo X del Título Preliminar del citado Código, que refiere: “Las normas que integran el presente Título prevalecen sobre cualquier otra disposición de este Código. Serán utilizadas como instrumento de interpretación”; de modo que, en aplicación del artículo I.2, que hace referencia a los principios de oralidad, publicidad y contradictorio, se exigía la presencia del juez, el representante del Ministerio Público, el abogado defensor del acusado y el abogado del agraviado. De no estar presente cualquiera de los tres últimos, se declaraba frustrada la audiencia y se convocaba a un nuevo acto procesal.

En caso de que el abogado defensor del investigado fuera privado, la nueva convocatoria se verificaba bajo apercibimiento de ser sustituido por el defensor público correspondiente. Esa forma de actuar se explicaba porque es la audiencia el escenario natural de trabajo del operador judicial, y esa, precisamente, es la oportunidad para que se conozcan los fundamentos del pedido que lo motivan, para posteriormente procederse al contradictorio entre las partes procesales legitimadas y tomarse la decisión oral correspondiente, bajo el control social, cobrando vigencia los tres principios señalados (oralidad, publicidad y contradictoriedad).

Debe agregarse, además, que en uno y otro caso (esto es, en ambas vertientes), si el Juez de la Investigación Preparatoria comprobaba que a la audiencia correspondiente no asistía el abogado del agraviado que solicitaba constituirse en actor civil, hacía efectivo el apercibimiento que había sido precisado en el decreto que señalaba lugar, día y hora para el respectivo acto procesal, esto es, declaraba inadmisible lo solicitado y ordenaba archivar la carpeta. Si el inasistente insistía en su pedido se generaba otro cuaderno y se realizaba el mismo trámite antes mencionado, llevándose adelante la audiencia en la forma ya expuesta y emitiéndose oralmente la decisión luego de concluido el debate.

Si la decisión que se pronunciaba sobre el pedido de constitución en actor civil era impugnada, la Sala de Apelaciones absolvía el grado pronunciándose sobre el fondo de lo controvertido, sin reparar en el trámite previamente efectuado. Así se ha venido operando en la sede de la aludida Corte de Justicia.

II.ACUERDO PLENARIO

Uno de los motivos –quizá el más trascendente– que genera desconfianza de la sociedad en el Poder Judicial es el hecho de que frente al mismo problema la respuesta no siempre es igual; por ello, el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial reconoce la institución de los plenos jurisdiccionales, señalando que: “Los integrantes de las Salas Especializadas pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, regionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del Poder Judicial”.

Dentro de ese marco normativo, los Jueces Penales Supremos –desde hace ya varios años– nos tienen acostumbrados a la emisión de los denominados “acuerdos plenarios”. Debe resaltarse que, en el afán de uniformizar las decisiones judiciales, en la parte resolutiva de cada acuerdo, textualmente se reconocen determinados fundamentos jurídicos como doctrina legal, y además se precisa que los principios jurisprudenciales que contiene aquella doctrina legal deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, estando facultado el operador judicial para apartarse de sus alcances siempre que al resolver un asunto en particular exprese la motivación suficiente, en cuanto a los hechos y el derecho, y siempre que dicha posición no haya sido descartada por la máxima instancia del Poder Judicial al emitir el acuerdo plenario que se cuestiona.

Un acuerdo plenario, como toda obra humana, es susceptible de perfeccionarse. Así, han sido los propios integrantes de las Salas Penales Supremas quienes, en algunos casos, han procedido a revisar lo inicialmente definido, estableciendo nueva doctrina legal, tal como ocurrió con el Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116, referido al alcance interpretativo del artículo 173.3 del Código Penal (violación sexual de menores), que fue precisado a través del Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116, tema que aún no ha sido agotado ya que está siendo objeto de una nueva evaluación en el marco del Pleno Extraordinario Penal, en curso a nivel de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Hemos tenido la oportunidad de leer algunos comentarios contrarios a los alcances de determinados plenos jurisdiccionales con el central fundamento de que no son vinculantes, pues al no haber sido expedidos en el marco de un proceso penal en particular, no serían de observancia obligatoria para los operadores judiciales.

Consideramos que esa posición es respetable y puede tener cabida solo en el ámbito académico. Puede ser que se cuestione la forma como se expidió el respectivo acuerdo plenario; sin embargo, sus alcances nos permiten conocer a priori cuál es la forma de pensar sobre el particular de nuestros Jueces Supremos, así como avisorar cuál será la forma en que han de resolver un caso similar en el supuesto de que llegue a la máxima instancia del Poder Judicial.

Entonces, si conocemos cuál es la definición del hecho, ¿por qué insistir en la forma? Cuestión distinta será que el operador judicial que conoce de un asunto en particular, expresando los argumentos del caso, se aparte razonablemente de los alcances del respectivo acuerdo plenario, siempre que los argumentos esgrimidos no hayan sido objeto de debate por los Jueces Supremos antes de emitirse aquel.

Por ello, resulta meritorio que a partir del año 2010, antes de emitir los acuerdos plenarios correspondientes, la Corte Suprema haya implementado el denominado Foro de Participación Ciudadana, espacio que permite a la comunidad jurídica opinar sobre el tema objeto de debate, para que sus alcances sean tomados en consideración al momento de optarse por una u otra posición.

Así, por ejemplo la Escuela Judicial del Cusco, a través de sus docentes, Dra. Begonia del Rocío Velásquez Cuentas, en su condición de Juez Superior, y el autor de este artículo, propusimos originariamente como tema de debate el de la relevancia del valor del bien mueble objeto de hurto para la configuración de las agravantes del artículo 186 del Código Penal, y sustentamos la postura que finalmente fue acogida por el Acuerdo Plenario Nº 4-2011/CJ-116.

III. CONSTITUCIÓN EN ACTOR CIVIL

El Acuerdo Plenario Nº 5-2011/CJ-116 expresa que en el curso de un proceso penal no solo corresponde al operador judicial pronunciarse sobre si corresponde imponer una sanción penal al imputado, sino también si este debe pagar la indemnización generada como consecuencia del evento delictivo.

Refiere también que la acción civil generada como consecuencia del hecho punible (pretensión resarcitoria) corresponde ejercerla al representante del Ministerio Público o, en todo caso, al agraviado. Será ejercida por el primero siempre que el agraviado no se haya constituido en actor civil, pues de haberse dado este segundo supuesto cesa definitivamente la intervención de la Fiscalía; consiguientemente, el ejercicio de la acción civil generada como consecuencia del evento es excluyente.

Del mismo modo, precisa que si durante la investigación preparatoria el agraviado se ha constituido en actor civil y ya con ocasión de la segunda o tercera etapa del proceso se dicta un auto de sobreseimiento o una sentencia absolutoria, ello no es óbice para que el operador judicial se pronuncie sobre la acción civil, basado en el principio de economía procesal, reconocido en el artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, buscándose así que con el menor desgaste posible de jurisdicción, se pueda reparar el daño privado ocasionado por el delito.

El Acuerdo Plenario Nº 5-2011/CJ-116 señala que, producido el evento delictual, el ciudadano tiene derecho a acudir al Ministerio Público con el propósito de dar cuenta de la noticia criminal, y si además es agraviado y desea reclamar la reparación civil, cuyo contenido es esencialmente patrimonial, debe obligatoriamente constituirse en actor civil para que, una vez declarado judicialmente como tal, asuma la obligación de sustentar en el proceso cómo es que ha sido perjudicado por la conducta imputada al investigado y cómo el daño sufrido puede ser resarcido.

Se dice también que no es obligación del actor civil aportar elementos que permitan probar la comisión del ilícito, precisándose que en muchos casos ello es admitido solo en virtud de un componente moral, dejándose sentada la tesis, una vez más, de que el actor civil solo persigue el pago de la reparación civil por parte del autor del evento delictivo.

El acuerdo plenario, luego de transcribir el artículo 100 del Código Procesal Penal de 2004, que señala cuáles son los requisitos que debe contener la solicitud de constitución en actor civil, manifiesta que el peticionante debe especificar el quántum indemnizatorio, es decir, que el agraviado recurrente, expresamente, debe identificar el monto en soles de los daños causados a consecuencia del injusto, lo que impedirá que el operador penal encargado del futuro del juzgamiento del caso, fije montos irrisorios, como en la práctica se viene observando.

El acuerdo plenario, asimismo, deja zanjado el tema de que la constitución en actor civil no puede solicitarse en la fase de las diligencias preliminares, sino solo después de formalizada la investigación preparatoria y hasta antes de su culminación, conforme al artículo 101 del Código Procesal Penal de 2004. Consiguientemente, si el representante del Ministerio Público no formalizó la investigación preparatoria y comunicó su disposición al Juez de Garantías, el agraviado no puede solicitar que se tramite su pedido de constitución en actor civil; en todo caso, de postularse esta solicitud corresponde su rechazo liminar, siendo innecesario convocar a la audiencia respectiva.

IV.EFECTO REFLEJO DEL ACUERDO PLENARIO EN LA PRÁCTICA JUDICIAL

El acuerdo plenario materia de análisis también trata del tema del trámite del pedido de constitución en actor civil, para cuyo efecto transcribe el artículo 102 del Código Procesal Penal de 2004, según el cual: “1. El Juez de la Investigación Preparatoria, una vez que ha recabado información del fiscal acerca de los sujetos procesales apersonados en la causa y luego de notificarles la solicitud de constitución en actor civil resolverá dentro del tercer día. 2. Rige en lo pertinente, y a los solos efectos del trámite, el artículo 8”.

A continuación, el acuerdo precisa que el Juez de Garantías no solo debe solicitar información al fiscal de los sujetos procesales apersonados, sino también correr traslado del pedido y resolver en el plazo de tres días, precisando que dicho pedido necesariamente debe motivar la convocatoria a audiencia y posterior resolución por el operador judicial.

Con estos antecedentes, nos preguntamos: ¿Cuál es el efecto reflejo del citado acuerdo plenario en la práctica judicial? Sobre el particular, corresponde especificar lo siguiente. Comoquiera que el artículo 102.2 del Código Procesal Penal de 2004 hace expresa mención al artículo 8, debemos necesariamente remitirnos a su texto.

En el inciso 1 de dicho artículo precisa cuáles son los medios de defensa que reconoce el Código, los cuales son las cuestiones previas, las cuestiones prejudiciales y las excepciones, exigiendo que se planteen por escrito, debidamente fundamentadas y con los elementos de convicción que correspondan, ante el Juez de Garantías que conoció la originaria disposición de formalización.

En el inciso 2 se ordena al juez a recabar la información con relación a los sujetos procesales apersonados en la causa, a notificarles la admisión del medio de defensa deducido, y a señalar, dentro del tercer día, la fecha para la realización de la audiencia, precisándose que esta “se realizará con quienes concurran a la misma”, y que “El fiscal asistirá obligatoriamente y exhibirá el expediente fiscal para su examen inmediato por el juez en ese acto”.

En el inciso 3 se hace referencia al orden de participación de los sujetos procesales una vez instalada la audiencia, e inclusive se precisa que si asiste el imputado tendrá derecho a intervenir en último término.

Posteriormente, en el inciso 4, se indica que el juez puede resolver la articulación en el acto o en el plazo de dos días, pudiendo retener la carpeta fiscal hasta por veinticuatro horas.

Debe resaltarse que, de la revisión del Código Procesal Penal de 2004, respecto al trámite de las diferentes instituciones adjetivas, se advierte en muchos casos su remisión al artículo 8 mencionado; es por ello que considero que el acuerdo plenario materia de análisis es sumamente trascendente, ya que han sido los Jueces Supremos en materia penal, vía doctrina legal y con carácter de principio jurisprudencial, quienes han definido cuál es el sentido que debe dársele a la norma mencionada.

En el acuerdo plenario mencionado se dice con relación al artículo 8.2 del Código Procesal Penal de 2004: “Esta última disposición estatuye que el procedimiento requiere como acto procesal central que el juez lleve a cabo una audiencia con la intervención obligatoria del fiscal y debe entenderse así, con la intervención facultativa de las otras partes procesales”.

Ello quiere decir que no solo en la audiencia para conocer, debatir y resolver el pedido de constitución en actor civil, sino también en otro tipo de audiencias (como las relativas a excepciones, cuestiones previas y prejudiciales, y otras cuya regulación se remita al precitado artículo), el acto procesal convocado deberá llevarse a cabo solo con la presencia del juez y del fiscal, siendo facultativa la presencia de los demás sujetos procesales, pero lógicamente siempre que el trámite previo establecido se haya cumplido a cabalidad.

En atención a lo dicho, en el Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco que despachamos, aquel acuerdo plenario ya ha sido debidamente implementado, de tal suerte que, convocados formalmente todos los sujetos procesales a la respectiva audiencia, esta se lleva adelante ineludiblemente siempre que esté presente el representante del Ministerio Público.

Anteriormente, sucedía que si no concurría quien solicitaba el acto procesal, se hacía efectivo el apercibimiento de declararse inadmisible lo solicitado y se archivaba definitivamente la correspondiente carpeta, quedando latente el derecho de quien lo formulaba de volver a postular el mismo pedido, realizándose el trámite y emitiéndose en audiencia el pronunciamiento de fondo, siempre que hubiera concurrido a la audiencia convocada.

La pregunta sería: ¿Qué pasa si el agraviado que solicitó ser considerado como actor civil en la fase escrita no concurre a la fase oral? O, ¿qué pasa si la defensa del investigado excepcionante o que dedujo la cuestión previa o prejudicial no concurre a la fase oral? En verdad, con ocasión de una audiencia convocada estando ya vigente el acuerdo plenario materia de análisis, solicitamos sugerencias de los sujetos procesales asistentes, y recibimos como respuesta un abanico de posibilidades: que quien debía sustentar el pedido era el fiscal, que el juez debía suspender la audiencia momentáneamente para leer el contenido escrito del pedido y luego ya “con los antecedentes” escuchar a los demás sujetos procesales, e inclusive que el acuerdo plenario era un despropósito y no debía aplicarse.

La solución al caso que implementamos en el marco del acuerdo plenario fue ordenar que el especialista judicial de audiencias dé lectura al pedido originario (escrito) que motivaba todo el trámite escrito previo y, a su conclusión, escuchar al fiscal y, de estar presentes, a los demás sujetos procesales distintos al peticionante. A esta solución pudimos arribar porque la práctica diaria demostraba que, pese a que todo operador del Derecho conoce que en el nuevo modelo procesal penal rige el principio de oralidad, llegado el día de la audiencia, se limitan a dar lectura a lo que ya tenían dicho por escrito.

V. PUNTOS NO TRATADOS EN EL ACUERDO PLENARIO

Como dijimos precedentemente, un acuerdo plenario por ser una obra humana no es una solución definitiva de un problema, y siempre es susceptible de perfeccionarse; por ello, considero que debió aprovecharse el pleno jurisdiccional para zanjarse temas trascendentes relacionados con la constitución en actor civil.

Así, la práctica judicial demuestra que, pese a que durante la primera etapa del proceso el agraviado se constituyó en actor civil y, por ende, el representante del Ministerio Público perdió legitimidad para pronunciarse sobre la reparación civil, este sigue postulando esta en su requerimiento acusatorio. ¿Es acertado este proceder? ¿O debe atenderse a la pretensión del actor civil que fue objeto de precisión con motivo de la audiencia de constitución en actor civil?

¿Qué pasa si es que en la etapa intermedia –esto es, con ocasión del traslado de la acusación fiscal a los demás sujetos procesales, conforme al artículo 350 del Código Procesal Penal de 2004– el actor civil constituido no ofrece ningún medio de prueba para actuarse en el juzgamiento? En ese supuesto, ¿qué medios de prueba se actuarán en la audiencia de juzgamiento con relación a la reparación civil? ¿El Juez de Juzgamiento, al no haberse procedido al debate sobre la reparación civil por total ausencia de medios de prueba, se limitará a fijar un monto “referencial” o no debe pronunciarse sobre ella?

Del mismo modo, el artículo 359 del Código Procesal Penal de 2004, al aludir a la concurrencia del juez y de las partes a la audiencia de juzgamiento, en su inciso 7 precisa que: “Cuando el actor civil o el tercero civil no concurran a la audiencia o a las sucesivas sesiones del juicio, este proseguirá sin su concurrencia, sin perjuicio que puedan ser emplazados a comparecer para declarar. Si la inconcurrencia es del actor civil, se tendrá por abandonada su constitución en parte”.

En este último supuesto, si la constitución en parte civil –previo trámite de ley y sobre la base de una pretensión resarcitoria– se realiza en la primera etapa del proceso, ¿cómo debe actuar el Juez de Juzgamiento si el actor civil pierde tal calidad por su inconcurrencia al juicio y el fiscal no postuló en su acusación la reparación correspondiente por no tener ya legitimidad para ello?

Por lo demás, la constitución en actor civil en procesos inmediatos y con ocasión de una acusación directa, ha sido objeto de tratamiento en el Acuerdo Plenario Nº 6-2010/CJ-116.

VI.CONCLUSIONES

•Resulta plausible que el Tribunal Supremo, en aras de garantizar la igualdad en la aplicación judicial del derecho objetivo y la vigencia del valor seguridad jurídica, mediante acuerdos plenarios, venga fijando los alcances de las diferentes instituciones del Código Procesal Penal de 2004.

•El pedido de constitución en actor civil formulado por el agraviado tiene dos fases: una fase escrita y otra oral, a la que se arriba luego de recabar información de la Fiscalía sobre las partes procesales apersonadas a la investigación y previo traslado correspondiente.

•El pedido de constitución en actor civil formulado por el agraviado debe ser efectuado siempre antes de culminada la investigación preparatoria en procesos comunes. Esa oportunidad en acusaciones directas y en procesos inmediatos es la establecida en el Acuerdo Plenario Nº 6-2010/CJ-116.

•La audiencia convocada a tal efecto, luego de cumplidos los trámites previos, debe llevarse a cabo por el Juez de Garantías con la presencia del Fiscal, siendo facultativa la presencia de los demás sujetos procesales. Esta conclusión debe también cobrar vigencia respecto del trámite de otras instituciones procesales reconocidas por el Código Procesal Penal de 2004, tales como las excepciones, cuestiones previas y cuestiones prejudiciales, que se rigen por el artículo 8 del acotado Código, cuyos alcances han sido materia de interpretación por el Tribunal Supremo con ocasión del acuerdo plenario bajo comentario.

•El pronunciamiento del Juez de la Investigación Preparatoria, respecto del pedido de constitución en actor civil, debe ser dictado siempre previa audiencia y luego de escuchar a los sujetos procesales concurrentes, pudiendo hacerlo en ese mismo acto o, en todo caso, hasta tres días después de su realización.

•No todo está definitivamente zanjado sobre el tema objeto de estudio, existen algunos puntos que irán encontrando su cauce mediante las decisiones a dictarse por los operadores judiciales.

NOTA:

(*)Juez del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Cusco.