CRITERIO DEL AUTOR

El autor, tras estudiar el dolo como elemento subjetivo de los tipos penales en general, examina las particularidades que presenta en ámbito de los delitos económicos. Así, señala que en estos el dolo exige una mayor carga subjetiva de conocimiento no solo de los elementos objetivos del tipo penal, sino también de las normas administrativas y reglamentarias de la actividad específica que se realiza, así como de los riesgos inherentes a ella. Identifica también un “dolo escalonado”, que se constituye en función de las competencias que tenga cada persona dentro de la estructura empresarial jerárquicamente organizada, cuando, pese a conocer los riesgos de la conducta desarrollada, la siguen realizando y lesionan un bien jurídico de carácter económico.

SUMARIO:

I. Introducción. II. Definición y elementos del dolo en la sistemática penal. III. El aspecto subjetivo doloso en el delito económico.

MARCO NORMATIVO:

• Código Penal: arts. VII, 12, 14, 198 inc. 5, y 304.

I. INTRODUCCIÓN

En la evolución histórica de la sistemática penal, concretamente para el causalismo, se consideraba al dolo como la comprensión no solo de los elementos objetivos del tipo penal, sino también como el conocimiento de la significación antijurídica del hecho, a analizarse en la categoría de la culpabilidad (el denominado “dolo malo”).

Luego, de acuerdo a los postulados del finalismo, se formuló la idea de que la posición sistemática del dolo dentro de la teoría del delito era la tipicidad, y en tal sentido, se hablaba de un “dolo natural”, en virtud del cual, para calificar una conducta como dolosa, es suficiente que el agente quiera y sepa los elementos objetivos que conforman un tipo penal(1). Sin embargo, algunos autores concluyen que la ubicación del dolo es el injusto penal, a partir de la concepción de la norma(2). La adopción de esta postura ha traído importantes consecuencias en numerosos problemas de la teoría del delito.

Lo cierto es que la estructura del injusto típico está conformado no solamente por aquellos juicios de valor (negativo) propios de la conducta humana en su aspecto objetivo-general –es decir, sin tener en cuenta las condiciones individuales-psicológicas del sujeto analizadas en sede de la culpabilidad–, sino que también es necesario comprender –para un mejor análisis de los presupuestos materiales de la prohibición jurídico-penal– los aspectos subjetivos de esa conducta típica.

Entre estos aspectos tenemos al dolo. Objetivamente una conducta dolosa representa un peligro cercano para los bienes jurídicos tutelados, ya que el sujeto quiere o al menos acepta la posibilidad de afectarlos, mientras que en la imprudencia el sujeto infringe las normas de cuidado, con lo cual acrecienta un peligro, no querido, para los bienes jurídicos.

II. DEFINICIÓN Y ELEMENTOS DEL DOLO EN LA SISTEMÁTICA PENAL

El dolo suele definirse como el conocimiento y la voluntad de la realización de todos los elementos del tipo objetivo. Por lo tanto, en el dolo estarían presentes dos elementos: el cognoscitivo (que se refiere al conocimiento con que se actúa) y el volitivo (referido a la voluntad del agente para desarrollar la conducta).

El dolo, en su versión clásica de corte finalista, significa conocer y querer los elementos objetivos pertenecientes al tipo legal(3). Pero tanto el “querer” como el “conocer” son expresiones que responden a una concepción ideológica que ha ido consolidándose en la dogmática penal, mas no en el Derecho positivo. Pues la ley no define el contenido del dolo –tampoco tendría por qué hacerlo– y en la doctrina coexisten una serie de argumentos y teorías con respuestas divergentes y antagónicas, dejándose al juzgador la no siempre fácil tarea de dilucidar y seleccionar, en su ámbito de discrecionalidad, el concepto de dolo aplicable al caso concreto.

Se afirma que el dolo debe ser actual, esto es, debe existir al momento de realizarse el hecho, rechazándose, con razón, el llamado conocimiento potencial, entendido como posibilidad de conocimiento.

La mayor dificultad se presenta en el dolo con relación a los elementos normativos del tipo, y no tanto en los descriptivos. La doctrina dominante resuelve ello acudiendo a la fórmula de Mezger de la “valoración paralela en la esfera del profano”, según la cual ha de concurrir una “estimación del elemento del tipo paralela a la valoración del legislador al nivel mental de la persona individual”(4).

El dolo no es una modalidad de imputación subjetiva vacía de contenido. Es necesario precisar ciertos componentes que la doctrina ha configurado en el tiempo. Así, como se anotó, se ha llegado a cierta unanimidad respecto a que el dolo está compuesto de elementos intelectuales o cognoscitivos y de elementos voluntativos o conativos. Sin embargo, actualmente, existen posturas que consideran necesario solo a uno de estos elementos para fundamentarlo, concibiéndose un dolo predominantemente cognoscitivo(5) o voluntativo(6).

Según la primera postura, el autor debe conocer todos los elementos –situados en el pasado y en el presente– que se encuentran en el tipo penal, y además ha de prever en sus rasgos esenciales los elementos típicos futuros, en especial los referidos a la relación de causalidad y al posible y posterior desencadenamiento del resultado. La ausencia de un conocimiento efectivo sobre la situación de la materia prohibida descrita en el tipo penal dará lugar a una causa de atipicidad llamada error de tipo(7). En la segunda postura, el dolo voluntario significa querer el resultado mediante la realización de una acción u omisión.

Sin embargo, habría que hacer una precisión importante. Si bien el dolo exige una voluntad, no se trata de una voluntad genérica de acción –voluntariedad–, que es la que se necesita para cualquier tipo de conducta (activa u omisiva) valorada a nivel pretípico.

Así, ha sido doctrina dominante en Argentina fundamentar el dolo a través de la teoría de la voluntad, según la cual lo que lo caracteriza es la voluntad de realización del hecho delictivo(8), punto de vista que procuraba comprender tanto al dolo directo como al eventual, considerando que este último concurre cuando el comportamiento del autor evidencia, al menos, el asentimiento o indiferencia del autor ante el resultado.

El aspecto intelectual siempre debe estar antepuesto en una relación lógica al aspecto volitivo. Los actos de conocimiento son anteriores a los actos de acción, pues estos no pueden existir sin un previo conocimiento que permita tomar una resolución determinada(9).

El elemento cognoscitivo del dolo nos plantea que el agente debe haber tenido conocimiento de las circunstancias del tipo objetivo. Así, supone el conocimiento de los elementos descriptivos y normativos, y de los elementos de la autoría, así como la previsión del nexo causal y del resultado. Por ejemplo, el dolo en el delito de hurto exige que el agente sepa que está sustrayendo un bien mueble del lugar donde se encuentra, que ese bien mueble es ajeno y que se está apoderando de él. El conocimiento de todos los elementos del tipo objetivo debe ser actual o actualizable (en forma de co-consciencia)(10).

Por otro lado, la intensidad en la voluntad permite diferenciar niveles en el dolo, conocidos como dolo directo de primer grado (que se presenta cuando la realización del tipo es precisamente la que el autor persigue), dolo de segundo grado o de las consecuencias necesarias (que, en realidad, es una variante del anterior que se presenta cuando el agente considera que el resultado que pretende está acompañado de consecuencias necesarias e inevitables), y el dolo eventual(11) (que se da cuando el agente se representa la realización del tipo como posible, v. gr. el sujeto que conduce un vehículo a alta velocidad en una zona escolar, y que prevé como posible que pueda atropellar a un estudiante).

III. EL ASPECTO SUBJETIVO DOLOSO EN EL DELITO ECONÓMICO

Así como en el delito económico se distinguen reglas particulares a nivel de imputación objetiva, autoría y participación o causas de justificación, también se suele afirmar que existe un dolo específico aplicado a los delitos económicos. ¿El dolo será lo mismo en al ámbito de los delitos comunes o convencionales que en el de los delitos económicos o no convencionales? ¿Es posible diferenciar dos clases de dolos atendiendo al bien jurídico afectado?

Con relación a la primera pregunta debemos de responder enfáticamente que no. El dolo en el agente económico tiene particularidades, en la medida que este componente subjetivo no es de naturaleza “común” o “estandarizada”, es decir, no es una intención psicológica directa o eventual dirigida hacia un resultado dañoso o peligroso.

Esto último sucederá, por ejemplo, en el delito de homicidio, en la cual el agente debe conocer que está utilizando un arma sobre su víctima; o en el delito lesiones, violación sexual, falsificación de documentos, entre otros, donde normalmente el dolo del agente está confluido por el conocimiento y la respectiva voluntad interna, sin abarcar elementos normativos-especiales.

Por el contrario, el dolo en el agente económico exige una mayor carga subjetiva de conocimiento –ya sea efectivo o hasta presunto– en razón de las particularidades de la dogmática jurídico-económica.

El dolo es parte del tipo subjetivo, por lo que debe comprender la estructura típica compleja y especial propia de los tipos penales económicos, es decir, debe abarcar la enorme cantidad de normas administrativas vinculadas a estos, los distintos reglamentos que conforman leyes penales en blanco, las reglas del sistema de remisión, todo lo cual genera problemas de aplicación de las normas penales y administrativas en el tiempo, pues mientras las leyes penales cambian lentamente, los reglamentos y los decretos supremos mutan rápidamente en el tiempo y muchas veces no son publicados en el diario oficial El Peruano.

Por ejemplo, en el delito de comercialización de aceite en mal estado, imputado al administrador de la empresa, el juez no debe verificar lo que el sujeto tenía en mente al vender dicho bien. Tampoco se pone en el lugar del sujeto al momento de cometer el hecho, para hacer, desde ahí, una valoración paralela que determine si conocía las circunstancias del hecho o el carácter prohibido de su actuación.

Todo lo contrario, lo que hace el juez penal es considerar al sujeto en su posición de administrador de la empresa y determinar si las competencias de conocimientos derivadas de tal posición, le pueden ser exigidas en sus concretas circunstancias personales.

Que el sujeto sabía que estaba comercializando un producto riesgoso para la salud de los consumidores, resulta fácilmente imputable, pues al administrador de una empresa aceitera puede exigírsele jurídicamente que, cuando menos, sepa que el aceite en mal estado constituye un producto nocivo(12). Sin embargo, cabe preguntarnos: ¿El agente económico, ya sea que se encuentre en las altas, intermedias o bajas esferas de la organización empresarial, necesariamente debe conocer pormenorizadamente todas las leyes y reglamentos de carácter administrativo para acreditar el dolo?

Si se tratara de un caso en que una persona mata o lesiona a otra, lo que el agente debe conocer son solo las normas primarias de prohibición (“no matar” o “no lesionar”), las cuales subyacen a las leyes penales. En estos casos, el dolo no está supeditado a valoraciones y concepciones extrajurídico-penales.

En cambio, cuando se trata de un delito de carácter no convencional o económico, no es suficiente que el agente conozca las normas prohibitivas contenidas en los preceptos del CP; eso sería solo una parte del conocimiento o aspecto conativo del dolo “no convencional”.

A estos problemas, se suman otros propios del Derecho Penal económico. En primer lugar, parece muy difícil que, al realizar el delito, los agentes cuenten con un conocimiento actual sobre las distintas repercusiones de su hecho, debido no solo a la propia complejidad de la economía, sino también a la división del trabajo en los distintos ámbitos económicos o empresariales. Por otra parte, tratándose de la protección de los llamados bienes jurídicos supraindividuales, el conocimiento del sujeto difícilmente resulta suficiente para comprender cómo su conducta concreta puede afectar el funcionamiento de ciertos sectores de la economía(13).

Consideramos que es necesario que en el delito económico el agente conozca efectivamente algunos aspectos adicionales que forman parte de la tipicidad penal económica.

Así, por ejemplo, en un delito medioambiental, deberá conocer las normas legales administrativas medioambientales (como la Ley General del Ambiente), así como otras normas legales específicas que regulan el sector en el que se produjo el hecho: del sector minero, metalúrgico, pesquero, maderero, industrial, con sus respectivos reglamentos internos o decretos supremos. En otras palabras, tanto el conocimiento de la ley penal como de la ley administrativa forman parte del dolo en sentido económico.

Para poder decidir la imputación de los elementos subjetivos especiales, hay que partir de la idea de que una verificación de intenciones subjetivas del autor no puede ser aceptable por el Derecho Penal. Un sector de la doctrina penal ha propuesto, por ello, una interpretación objetiva de los elementos subjetivos especiales, pero tal línea de interpretación lleva consigo el peligro de disolver las características propias de la imputación subjetiva(14).

Expliquemos las ideas expuestas en un ejemplo concreto: el delito de fraude en la administración de personas jurídicas (artículo 198 inciso 5 del CP), que se configura objetivamente cuando se fragua balances y subjetivamente se tiene la intención de reflejar y distribuir utilidades inexistentes.

Para determinar este segundo aspecto de carácter subjetivo no hace falta una especie de suposición o deducción de semejante intención del autor, sino la imputación de tal finalidad. Esta imputación tiene lugar mediante las siguientes determinaciones normativas. Por ejemplo, un administrador debe saber que ciertas alteraciones en las partidas contables reflejarán una situación económica de la empresa que no se corresponde con la realidad, y debe saber también que al final de los ejercicios económicos los balances permiten establecer si ha habido utilidades y proceder a su reparto.

Con base en estos conocimientos mínimos atribuidos a cualquier administrador, puede imputársele la intención de reflejar y repartir las utilidades. Solamente si en el caso concreto el administrador ha comunicado a los socios la incorrección de los balances y, por lo tanto, la imposibilidad del reparto de utilidades, podría rechazarse la imputación de tal intención, a no ser que entre el administrador y los socios exista una connivencia con la finalidad, precisamente de repartirse utilidades inexistentes(15).

Entonces, ¿el aspecto volitivo del dolo dónde queda en los delitos económicos? Normalmente, en los delitos económicos, los empresarios o los dueños de las empresas cuando deciden emprender una determinada actividad, saben que existe una probabilidad o varias probabilidades de riesgos o peligros latentes, los cuales deben ser previstos con la debida antelación para evitar lesiones a los bienes jurídicos que el Derecho Penal tutela.

Pero estos riesgos no solo deben ser previstos por el empresario o por quien haga las veces de él, sino también por todas aquellas personas técnicas o especialistas, o que ocupan mandos medios, que tienen la obligación de “prever los riesgos” dentro de la organización empresarial; incluso, dichas previsiones de riesgos deben ser obligación de los agentes operarios o ejecutores directos de la organización empresarial (porque así debe estar estipulado expresamente en los reglamentos y normativa interna).

García Cavero ha señalado que: “El elemento volitivo no resultará necesario para fundamentar la evitabilidad individual del delito doloso, aunque su presencia pueda manifestar en el caso concreto un mayor reproche subjetivo al autor (como dolo directo de primer grado). Puede incluso que en determinados tipos penales se requiera del elemento volitivo como elemento necesario para fundamentar la relevancia penal del comportamiento por considerarse necesaria una mayor gravedad subjetiva. Pero lo que debe quedar claro es que la forma básica del dolo no requiere un elemento volitivo respecto del contenido de la acción emprendida”(16).

En este punto, en consecuencia, como hemos hablado de la existencia de varias personas, de funciones “escalonadas” de acuerdo a su jerarquía dentro de la organización empresarial, en esa misma lógica, podemos hablar de un “dolo subjetivo escalonado” en función de las personas que, pese a conocer los riesgos, siguen actuando de cara a una efectiva lesión del bien jurídico de carácter económico.

Así, por ejemplo, en la comisión de un delito de contaminación ambiental (artículo 304 primer párrafo del CP) puede actuar dolosamente el gerente general y, por supuesto, el directorio en pleno. Este dolo bien podría denominarse “dolo directriz” y “de mando”, ya que la decisión conjunta que tome el directorio, será el marco subjetivo que guiará todo el proceso delictivo para el resto del personal de la organización. Asimismo, cometerá el delito a título de dolo, el ingeniero ambiental encargado específicamente de las chimeneas contaminantes, así como el jefe de personal y los operadores encargados.

Como puede observarse todas las personas nombradas cometen, a nuestro entender, “dolosamente” –al menos con dolo eventual– el delito de contaminación ambiental. En tal sentido, no habrá simplemente un único dolo propio de una sola persona, sino que habrá varios “dolos” representados por cada persona natural ubicada, según su función y jerarquía, dentro de la organización empresarial.

Dentro de este contexto, podemos encontrar casos de mixtura subjetiva, es decir, de supuestos de “dolo-culpa escalonada” o de “culpa-dolo escalonada”. Por ejemplo, en el marco de un delito tributario, el gerente y el directorio en pleno actúan con dolo eventual al decidir no pagar los tributos en su debido momento, en tanto que los demás miembros intermedios y bajos de la empresa actúan con culpa con representación o consciente al ejecutar la decisión. Pero todos cometen de alguna manera el delito tributario, con diferente grado de responsabilidad individual subjetiva.

Sin embargo, debemos tener en consideración que la responsabilidad penal culposa está supeditada a su expresa previsión legal. En el caso del delito tributario, nuestro Derecho Penal no la ha previsto, por ello solo responderán penalmente los que actúan con dolo, en tanto que los que actúan con culpa serán impunes.

Lo mismo podemos decir en el caso inverso, es decir, si el gerente y el directorio actuaran de modo culposo, en razón de su inexperiencia en el cargo, y los miembros intermedios actuaran dolosamente, en razón de sus mayores conocimientos y especialización sobre los temas legales tributarios. En este supuesto, el control del curso causal –intencional– lo tienen los miembros intermedios, de manera que estos serán responsables penalmente; en cambio, el gerente y el directorio serán impunes.

Sin embargo, debemos advertir que habrá supuestos en los que los mandos intermedios y de ejecución, no puedan prever ni racional ni legalmente los resultados lesivos que se ocasionen como consecuencia de las decisiones gerenciales-colectivas; en ese sentido, sería un error imputarles a aquellos conductas y resultados puramente causales y físicos; salvo que sean decisiones abiertamente ilegales, donde más bien es una obligación abstenerse a realizarlas.

Por ello, en los mandos intermedios de ejecución, cuando no puedan prever el curso causal y subjetivo de la conducta ni mucho menos del resultado, estarán amparados por el principio de proscripción de la responsabilidad objetiva en que se basa nuestro ordenamiento jurídico-penal (artículo VII del Título Preliminar del Código Penal).

Ahora bien, debe realizarse un doble análisis en el dolo de los delitos económicos, según el evento delictivo cometido. En primer lugar, cuando los miembros de la organización empresarial cometen un ilícito penal que está fuera del marco de sus funciones.

Por ejemplo, si un empresario comete un homicidio o una violación sexual al interior de la empresa, la pregunta sería: ¿Es el mismo dolo que se exige en los delitos convencionales? La respuesta es afirmativa, ya que se trata de dos delitos comunes que lesionan dos bienes jurídicos personales (vida y libertad sexual), no siendo relevante el lugar físico donde se ha producido el delito (en las instalaciones de la empresa), que sería lo único que lo vincularía a un delito económico.

En segundo lugar, el dolo tendría que diferenciarse en aquellos delitos económicos perpetrados por personas en pleno ejercicio de sus funciones –por ejemplo, en el ámbito de los delitos financieros, tributarios, ambientales, contra la propiedad intelectual, etc.–, las que no podrían alegar que “no sabían nada” o “no tenían conocimiento de tal o cual situación”.

Es decir, el conocimiento en el dolo de los delitos económicos se afirmará antes de su efectiva comisión, por ejemplo, desde el estudio previo del mercado o de factibilidad, o desde la etapa administrativa municipal de apertura del establecimiento comercial o empresarial. Lo único que podría discutirse serían los grados de conocimiento subjetivo con los que actuó el agente económico: si obró con dolo directo o dolo eventual.

Sin embargo, a nuestro juicio, el lado volitivo o del “querer” doloso es un verdadero problema en los delitos económicos. Debe quedar descartada, desde el inicio, la presencia de este lado voluntativo del dolo (económico), siendo suficiente el aspecto del conocimiento, que, como hemos señalado, está acreditado temporalmente antes de la realización del hecho.

Hemos dicho que más que la voluntad de querer efectuar el delito –porque es poco probable que los agentes económicos tengan un aspecto subjetivo de realización dolosa “directa” o de “primer grado” en todas sus acciones–(17), se exige, a nuestro entender, una mayor carga de conocimiento en el dolo del agente económico, por la siguiente razón: este dolo está focalizado en una realidad inobjetable, que es la lex artis de cada actividad económica riesgosa que emprende una persona jurídica.

Es decir, el agente, cuando se encuentra ubicado al interior o formando parte de una estructura compleja y cumpliendo una función específica, se rige por las normas de la organización, que comprenden a todos los agentes económicos, desde los de las más altas esferas de dirección y gestión, hasta los subordinados de las esferas de ejecución.

Pero si bien existen normas y reglamentos de carácter “tácito” –es decir, incorporados en la mente y voluntad de sus miembros–, también existen normas internas, generalmente de carácter jurídico-administrativo, que regulan las funciones de los distintos integrantes y sectores de la persona jurídica.

En ese sentido, si uno de dichos agentes comete un ilícito penal, al realizarlo, no solo está infringiendo la ley penal, sino que también está desconociendo deliberadamente aquellas normas internas de carácter jurídico-administrativo. Por ello, el dolo “económico” es más susceptible que padezca de ignorancia o desconocimiento por la enorme cantidad de normas jurídicas administrativas existentes, siendo tolerable que el sujeto activo las desconozca.

Ahora bien, ¿se exigirá que el sujeto activo conozca totalmente y en forma detallada dichas normas administrativas o, por el contrario, se exigirá que conozca solo una parte de ellas (un conocimiento general de las normas administrativas)?

El tema es sumamente relevante ya que si se exige un conocimiento “total” de las normas administrativas, ello implicaría que el agente realice un estudio técnico previo y tenga una capacitación permanente respecto a todas y cada una de las normas jurídicas relacionadas a su lex artis. De ser así, por ejemplo, el error de tipo o de prohibición (artículo 14 del Código Penal) sería casi imposible de prosperar. Por el contrario, si se exige que el dolo solo comprenda un conocimiento “parcial” de las normas administrativas, entonces, las posibilidades de exención de responsabilidad penal son mayores, pues el error o ignorancia surtirán todos sus efectos.

Otro problema que se presenta es el de la imputación subjetiva en las leyes penales en blanco. Así, por ejemplo, en los delitos tributarios, la discusión doctrinal se centra en determinar qué aspectos de las leyes complementarias deben ser abarcados por el dolo.

Para algunos autores, la imputación del dolo debe incluir el conocimiento de las leyes tributarias, pues el cumplimiento de los deberes de tributación no puede llevarse a cabo si no se conoce la pretensión tributaria del Estado. Otro sector de la doctrina considera, por el contrario, que el dolo debe abarcar solamente los aspectos regulados por las leyes tributarias, pero no la existencia de tales leyes, pues esto forma parte del conocimiento de la prohibición penal.

Desde nuestra óptica, en estos casos, no resulta posible delimitar el dolo del conocimiento del carácter prohibido del hecho, pues el primero abarca, de cualquier forma, al segundo. Simplemente importa, para imputar el dolo al autor, atribuirle el conocimiento de los elementos del hecho típicamente establecidos y su significación jurídica, para lo cual deben seguirse las mismas reglas que rigen en las leyes penales en blanco en general. En este sentido, si las circunstancias personales del ciudadano permiten imputarle el conocimiento de los aspectos que configuran un delito tributario, podrá imputársele este a título de dolo(18).

NOTAS:

(*) Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Profesor de Derecho Penal y de Derecho Procesal Penal. Juez Especializado en lo Penal (Perú).

(1) BUSTOS RAMÍREZ, Juan / HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Volumen II, Madrid, 1999, p. 62.

(2) SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al Derecho Penal contemporáneo. Barcelona, 1992, p. 400.

(3) En el Derecho peruano se ha deducido el concepto de dolo a partir del artículo 12 del Código Penal que preceptúa: “Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa”, esto es, se regula a través de un sistema de numerus apertus. Por otro lado, al regir la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, el dolo no puede presumirse, sino probarse, pudiendo deducirse de hechos externos.

(4) JESCHECK, Hans. Tratado de Derecho penal. Parte general. Volumen I, Barcelona, 1981, p. 400. Así, MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Barcelona, 1996, p. 242, señala: “No es preciso, pues, que el sujeto efectúe una calificación jurídica correcta de los hechos, si no es necesaria para su comprensión al nivel social a que pertenezca. De ahí se derivaría que el error de subsunción, es decir, el error en la calificación jurídica que no impide la comprensión en aquel nivel social, no excluiría el dolo. Ello no obsta a que dicho error pueda dar lugar a un error de prohibición”.

(5) En la postura cognoscitiva no existe unanimidad al determinar el elemento cognitivo. Así, se han planteado tres tendencias fundamentales: a) Teorías de la representación o posibilidad, esbozada inicialmente por Schröder en la posguerra y desarrollada posteriormente por Schmidhäuser; b) Teorías de la probabilidad, que es la variante más conocida en la teoría de la representación, y cuya principal tendencia es la esbozada por Mayer; c) Teoría del riesgo como objeto del conocimiento, en la que la expresión “probabilidad del resultado” se sustituye por la de “peligro” o “riesgo”, y cuyo principal exponente es Frisch.

(6) También en la postura voluntativa existen tres tendencias fundamentales: a) Teoría de la aprobación o del consentimiento; b) Teoría de la indiferencia o del sentimiento, desarrollada por Engisch; c) Teoría de la decisión en contra del bien jurídico.

(7) Como sabemos, el error de tipo excluye el dolo, y constituye la ignorancia sobre alguno o todos los elementos que integran el tipo objetivo. Por ejemplo: quien gira un cheque creyendo que tiene los fondos suficientes para cubrirlo incurrirá en error de tipo de libramiento indebido. El error de tipo puede referirse a sus elementos de hecho como de Derecho, por lo tanto, no se puede identificar el error de tipo con el error de hecho. Así, un individuo que toma un bien mueble creyéndolo propio cuando le es ajeno, incurrirá en error de tipo. Se diferencia entre error de tipo evitable e inevitable (vencible o invencible). El Código Penal dispone que en el caso del error de tipo evitable, la infracción será castigada como culposa cuando esté prevista como tal en la ley. En el supuesto de error de tipo inevitable el Código Penal dispone que no habrá sanción alguna. Podemos citar otras modalidades de error como el error in personae in objeto (que es el error sobre el objeto de la acción) o el aberratio ictus (que es error en la ejecución o en la dirección del ataque).

(8) NÚÑEZ, Ricardo. Tratado de Derecho Penal. Tomo II, Buenos Aires, 1987, p. 57: “Pero el núcleo esencial del dolo reside en la volición delictiva”. SANCINETTI, Marcelo. Casos de Derecho Penal. Buenos Aires, 1991, p. 57: “Para resolver si hubo dolo, es preciso preguntarse si el autor ha tenido voluntad de realizar los elementos desvalorados por la norma (voluntad de realización del tipo objetivo)”.

(9) En este sentido: ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR. Derecho Penal. Parte general. 2000, p. 497.

(10) Sin embargo, habrá que decir que el dolo delictivo no solo es el conocimiento y voluntad, sino que también existe lo que en doctrina se llama elementos subjetivos del tipo. Es decir, generalmente el desvalor de acción en los delitos dolosos se agota con la presencia del dolo, sin embargo, algunos tipos legales requieren en el agente otros elementos subjetivos diferentes al dolo. El principal supuesto lo tenemos en los tipos de tendencia interna trascendente, cuya parte interna requiere de una intención especial, que es la meta perseguida por el autor y que está más allá de la realización del tipo objetivo. Se trata de un fin ultratípico. Por ejemplo, en los delitos de hurto (artículo 185) y robo (artículo 188), se exige que el agente desarrolle la conducta “para obtener provecho” o “para aprovecharse” del bien mueble. A estos delitos de intención se los identifica, generalmente, cuando el legislador emplea la expresión “para”.

(11) El dolo eventual se diferencia de las otras formas de dolo porque no requiere que el sujeto persiga la realización efectiva del resultado; el agente sabe que puede no ser seguro, y que es probable que su conducta lo realice. Frases como “resignarse”, “asumir”, “tomarse en serio” o “contar con”, son comunes al definir al dolo eventual. Sin embargo, en el límite subjetivo también hay una forma de imprudencia en la que se da esa misma situación, en la que el agente sabe, prevé o se representa la posibilidad de ejecutar el acto y el resultado típico. ZAFFARONI / ALAGIA / SLOKAR, 2000, p. 498 apuntan: “Habrá dolo eventual cuando, según el plan concreto del agente, la realización de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusión sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de acción”. ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte general. Civitas, 1992. p. 44, señala que lo esencial “reside en que el autor doloso ha reconocido y tomado en serio la posibilidad de la producción del resultado y a pesar de ello se ha mantenido en la ejecución de su plan”. Se exige, por una parte, que el sujeto tome en serio la posibilidad del delito y, por otra, que se conforme con dicha posibilidad. En cuanto a la naturaleza jurídica del dolo eventual, nos afiliamos a aquella postura que señala que es netamente cognitiva, descartando la posibilidad del tradicional elemento volitivo, lo que tiene un enorme efecto práctico en los juzgadores, ya que se facilitaría su labor. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. “Observaciones sobre el conocimiento ‘eventual’ de la antijuricidad”. En: Estudios de Derecho Penal. Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 2000, p. 109: en el dolo eventual existe verdadero conocimiento y en la culpa consciente, en cambio, falta un exacto conocimiento de la situación típica (objetiva), al añadirse, por parte del autor, elementos de confianza de uno u otro signo, que le conducen al error (imprudencia). HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. “Imputación objetiva y subjetiva en los delitos cualificados por el resultado”. En: Derecho Penal y Criminología. Universidad Externado de Colombia, Volumen XII N° 41-42, 1990, pp. 64-65, quien entiende que este dolo no es dolo, sino culpa consciente con un elemento anímico agravador del injusto, y que esa actitud anímica es lo que diferencia a la culpa consciente del dolo eventual. En efecto, el dolo eventual participa de todos los elementos de la culpa consciente: el sujeto prevé la posible lesión del bien jurídico y no lo quiere. Solo se plantea como hipótesis que ese resultado pueda producirse y no obstante actúa contando con dicho resultado. En suma, la culpa consciente puede dar lugar a una situación agravada en el límite con el dolo, que la doctrina penal por razones político-criminales ha asimilado al dolo con el nombre de dolo eventual, pero su configuración material no es más que una culpa consciente. En la literatura peruana: PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. 1994, p. 335, tampoco acepta la posibilidad de dolo eventual. El dolo eventual, aunque suponga un menor desvalor de la acción o del injusto en su faceta subjetiva y, por ende, objetiva, que las otras dos formas de dolo (directo y de consecuencias necesarias), es un auténtico dolo, atenuado o grave, pero es dolo al final de cuentas, siendo cualitativamente más severo que la forma culposa. Ahora bien, la demarcación entre dolo y culpa no solamente es relevante a nivel de tipo del injusto, sino que también repercute en la categoría de la culpabilidad, ya que con el proceder intencional –aun en el caso del dolo eventual– se manifiesta un comportamiento frontal hacia la afectación del bien jurídico tutelado. En la doctrina se han planteado diversas teorías para delimitar el contenido dolo eventual respecto a la culpa consciente o con representación: a) La teoría del consentimiento o del asentimiento considera que el autor, además de haberse representado la posibilidad de la realización del tipo, debe haberla asentido interiormente; se la critica sobre todo por las dificultades de prueba que genera; b) La teoría de la probabilidad plantea que lo determinante para calificar al dolo eventual es que el autor se represente la realización del tipo penal como probable; se la critica por la imprecisión del nivel de probabilidad requerido y porque prescinde de la voluntad del sujeto respecto al resultado; c) La concepción dominante plantea una posición intermedia: dolo eventual significa que el autor toma seriamente en cuenta la posibilidad de la lesión del bien jurídico, es decir, se conforma con ella.

(12) GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal económico. Parte general. Lima, 2007, p. 491.

(13) Ibídem, p. 480.

(14) Ibídem, p. 510.

(15) Ibídem, pp. 510-511.

(16) Ibídem, p. 482.

(17) Eso sería sostener que una empresa privada sería una organización criminal; no decimos que no pueda suceder, sino que es poco probable; podría darse, como la realidad lo demuestra, en el caso del delito de lavado de activos.

(18) GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., pp. 523-524.