I. INTRODUCCIÓN

Las manifestaciones del populismo penal en nuestro país han sido muchas y de la más variada índole. Dentro del Grupo Parlamentario Fujimorista, por un lado, se expresa el deseo de que los militares salgan a las calles a resguardar la seguridad(1) y, por otro lado, se demanda la cadena perpetua, la eliminación de los beneficios penitenciarios a quienes les corresponde una menor pena, y al final, en los casos más dramáticos, se solicita la pena de muerte, apelando al “pedido ciudadano”(2).

El ex candidato presidencial Pedro Pablo Kuczynski ha señalado públicamente la “necesidad” de la implantación en el Perú del sistema de acumulación de penas como mecanismo cuyo principal efecto sería disuadir a los ciudadanos de la comisión de delitos(3). Lourdes Alcorta, miembro del Partido Popular Cristiano, manifiesta su voluntad de que retornen los jueces sin rostro, pues, según ella, solo manteniéndolos en el anonimato es posible que condenen a cadena perpetua a los terroristas que aún quedan(4).

Un caso curioso es el del congresista Renzo Reggiardo, Presidente de la Comisión Especial Multipartidaria de Seguridad Ciudadana del Congreso de la República, quien ha manifestado repetidas veces la “urgencia” que tiene la sociedad peruana de que el Estado declare algunas zonas del país en Estado de Emergencia. En su opinión, esta declaratoria, junto con la salida del Ejército a las calles, serviría de indicador a la ciudadanía de que el Estado está haciendo algo por la seguridad ciudadana(5).

El debate público sobre cómo mejorar la seguridad ciudadana y enfrentar la delincuencia ha sido hasta ahora paupérrimo. Las reacciones principales de los mass media, las autoridades y algunos “expertos” civiles y policiales, respecto de hechos lamentables (secuestros, asesinatos, violaciones sexuales de menores, etc.), van desde la indignación, pasando por el temor, hasta la desesperación.

Ninguno de ellos propone, con base en estadísticas, análisis criminológicos o estudios microeconómicos, la implementación de políticas públicas integrales en materia de seguridad ciudadana. Por el contrario, sus propuestas se inscriben dentro del Derecho Penal völkisch o populismo penal, el cual importa, en buena cuenta, la priorización de medidas efectistas y de “mano dura” o de “tolerancia cero”, como, por ejemplo, el patrullaje militar de las calles, la declaratoria del Estado de Emergencia en las zonas con alto índice de criminalidad, el endurecimiento de las penas, el recorte o la supresión de los beneficios penitenciarios, la vigencia de la pena de muerte, o la reducción de la edad de imputabilidad.

Es preciso recordar que la criminalidad es el resultado de un proceso social de selección(6) elaborado desde el Derecho Penal, el cual no es sino un medio de control social altamente formalizado(7). Los actores políticos y las fuerzas sociales y económicas determinan el sentido, el contenido y los alcances del mismo(8). Esto tiene –qué duda cabe– correlato en la elaboración de la política criminal estatal(9) y en la criminalización de determinadas conductas(10).

El presente artículo pretende describir algunas manifestaciones del Derecho Penal völkisch y analizarlas desde diferentes perspectivas científicas. Al final de la exposición mostremos que el abordaje a la criminalidad no constituye –como unos legisladores consideran ingenuamente– una cuestión demagógica ni mediática, sino que merece un enfoque multidisciplinario.

II. LA PERCEPCIÓN DE LA INSEGURIDAD Y LA CIFRA OSCURA DE LA CRIMINALIDAD

Dentro del amplio ámbito de la criminalidad, existe, junto a la cifra conocida o visible, un cúmulo de delitos que no son registrados. Esta cifra oscura puede entenderse como la diferencia entre los hechos punibles efectivamente cometidos y los que han llegado a conocerse oficialmente(11).

En la macrodelincuencia el objeto de la comisión de los delitos se encuentra en la mayoría de los casos en una relación de identidad respecto de las grandes magnitudes patrimoniales, y tiene por sujeto pasivo a empresas privadas o al propio Estado. En este tipo de delincuencia existe una cifra oscura de criminalidad.

Respecto de la cifra oscura de la macrocriminalidad, los autores encubren directamente o través de su redes de poder político(12) o económico(13) el hecho punible, el cual en la mayoría de los casos ni siquiera es recogido por los medios de comunicación. Así, todo intento de denuncia contra los autores por parte de las víctimas ante la autoridad competente termina archivado, los autores (procesados) son absueltos de la imputación jurídico-penal en su contra o, en el mejor de los casos, condenados al cumplimiento de penas leves, muy por debajo del promedio(14).

En la microdelincuencia (delitos de bagatela) existe también una cifra oscura, debido a que la mayoría de los agraviados deciden no denunciar mediática ni penalmente los hechos delictivos por los que atravesaron(15). Esto conlleva a que estos hechos, a pesar de tener la máxima probabilidad de discurrir pacíficamente por el procedimiento estatal establecido (proceso penal), sin que exista ninguna presión externa para que sus autores sean condenados (pena efectiva de privación de la libertad), terminen en la impunidad.

Lo anterior tiene consecuencias en la percepción de inseguridad por parte de la población, la cual experimenta a diario, directa o indirectamente, sucesos delictivos cuyos autores no han sido denunciados, mucho menos procesados ni condenados. Por lo tanto, la sensación de impunidad generalizada produce una percepción de que la vida en sociedad es insegura(16).

Se desprende de lo dicho, en primer lugar, que la percepción de inseguridad ciudadana se encuentra en una relación de proporcionalidad respecto de la cifra oscura de la microcriminalidad(17). En segundo lugar, de acuerdo con Carrión(18), la incoherencia entre la percepción de la inseguridad y el índice de criminalidad se debe, además, a la existencia de factores que incrementan la percepción de inseguridad: la labor de los mass media(19), la comisión de los delitos contra los formadores de opinión y representantes de la población, y la magnificación de los hechos violentos por parte de algunos medios de comunicación(20).

Una verdadera política criminal que pretenda combatir efectivamente a la criminalidad debe construirse sobre la base de estudios criminológicos que evidencien la relación entre la pobreza, la conducta antisocial y los mapas de criminalidad, diferenciando entre la criminalidad oscura, la visible y la percepción de inseguridad.

Lo anterior implica, respecto de la macrocriminalidad, un combate a la impunidad y a su sensación, neutralizando los mecanismos de poder económico y político que permiten la inexistencia de los tipos penales correspondientes a las conductas de los macrocriminales, su poca difusión mediática y su improbable procesamiento.

En el ámbito de la microcriminalidad, es necesario acercar el sistema de administración de justicia a la población, mediante un combate a la corrupción en todos los niveles, el otorgamiento de medidas de protección para las víctimas de los delitos que puedan temer represalias en su contra por parte de los delincuentes, la creación de juntas vecinales, el ofrecimiento de tratamiento psicológico gratuito a las víctimas con escasos recursos económicos, la repotenciación de la Policía Nacional del Perú, etc.

En definitiva, el enfoque que la política criminal estatal adopte debe diferenciar claramente sus objetivos. Por un lado, deben identificarse las causas de la criminalidad, entre las cuales tenemos, por ejemplo, la pobreza, la familia disfuncional, las relaciones negativas, etc., y, por otro lado, sus efectos, entre los cuales se encuentran la criminalidad visible, la cifra oscura de la criminalidad y la percepción de inseguridad.

La precitada diferenciación permitirá llevar a cabo, focalizadamente, políticas criminales correspondientes a cada fenómeno de la criminalidad, pudiéndose disminuir, en el mediano y el largo plazo, no solo la percepción de inseguridad, sino también la criminalidad oscura y la visible.

El cuadro anterior muestra la relación entre los tipos de criminalidad, sus causas y sus consecuencias. Lo más resaltante es el hecho de que la percepción de la inseguridad ciudadana pertenece al ámbito de microdelincuencia y es producto de la multiplicación que hacen los medios de comunicación de la sensación de impunidad (criminalidad oscura) y de la criminalidad visible. Las políticas criminales basadas en el populismo penal solo pueden pretender –y se agotan en ello– la disminución de la percepción de la inseguridad (microcriminalidad), pero dejan intactas la microcriminalidad y la macrocriminalidad reales.

Es de precisar que una población atemorizada por la falta de seguridad es mucho más manipulable psicológicamente y, por lo tanto, propensa a aceptar medidas demagógicas que atentan, paradójicamente, contra su propia libertad, puesto que lo que los mueve es la sensación de temor(21). De ahí que la mayoría de las políticas públicas y propuestas legislativas relativas a la seguridad ciudadana en el Perú se orientan, prioritariamente, a responder a las demandas de una población atemorizada, a través de los medios de comunicación, por los delincuentes y la violencia.

III. LAS CONCRECIONES DEL POPULISMO PENAL

La principal característica común a todas las concreciones del populismo penal (Derecho Penal völkisch) es que lejos de buscar resolver las causas que se hallan en el origen de las diferentes manifestaciones de delincuencia, pretenden apaciguar momentáneamente la percepción de inseguridad de los ciudadanos(22), limitándose al ámbito de la microcriminalidad.

Desde su lado subjetivo, el estado de securitas puede ser entendido como la existencia de las condiciones mínimas que generan confianza a nivel cognitivo de que el contacto social se desarrollará sin impedimento alguno(23). Desde el punto de vista objetivo, la seguridad es:

“Un estado de protección que brinda el Estado y en cuya consolidación colabora la sociedad, a fin de que determinados derechos pertenecientes a los ciudadanos puedan se preservados frente a situaciones de peligro o amenaza, o reparados en caso de vulneración o desconocimiento”(24).

No podemos sustraernos al hecho de que el sistema internacional fue refundado a partir de la entrada en vigencia de la Declaración de los Derechos Humanos. Esto quiere decir que los derechos humanos representan la piedra angular del sistema político y jurídico del accionar de todos los Estados, y su vigencia constituye el límite al ejercicio del poder estatal por excelencia, la soberanía.

Ello tiene incidencia –qué duda cabe– en las políticas públicas relativas a la seguridad ciudadana. En el caso de la seguridad ciudadana, los derechos humanos lejos de ser un mero límite al ius puniendi constituyen su conditio sine qua non. La satisfacción de las necesidades básicas y la vigencia de los derechos humanos de la población (la verosimilitud de la posibilidad de realización de su proyecto de vida) generan directamente un estado de paz social, esto es, de seguridad, y produce, mediante el proceso de inclusión social, la integración nacional intercultural, una integración abierta tolerantemente a la alteridad.

En ese sentido, es evidente que cualquier programa nacional, regional o local de política criminal no solamente debe respetar los derechos humanos de todos (incidencia restrictiva mínima del ius puniendi en la esfera individual de los ciudadanos), sino también optimizar su vigencia(25). Sin perjuicio de ello, es de precisar que el ejercicio del ius puniendi debe respetar los límites derivados de su origen: el Estado Constitucional de Derecho(26).

En el caso peruano, en la medida en que la percepción de inseguridad proviene de la microcriminalidad y no de la macrodelincuencia, resulta imperativo que el enfoque de la política criminal también incluya a la gran delincuencia económica. En las líneas siguientes trataremos de mostrar cómo es que la ejecución de las políticas de populismo penal bajo la creencia –ingenua, por decir lo menos– de proteger los derechos humanos termina, paradójicamente, vulnerándolos.

IV. DEL ESTADO DE EMERGENCIA AL ESTADO TOTALITARIO

De acuerdo con la manera particular en que cada Estado (totalitario o democrático) contempla el fenómeno criminal en el ámbito espacial, temporal y personal, desarrolla su actividad de gestión de los asuntos públicos(27).

En el Estado totalitario, el individuo existe en tanto parte del tejido social, no tiene existencia propia, carece de individualidad. De ahí que no puede predicarse que tenga derechos o libertades. Por lo tanto, la existencia del individuo, unida a la del Estado, tiene sentido solo en tanto su proyecto de vida esté en concordancia con los fines del Estado(28). La conducta que se desvía de estos fines no puede ser positiva para el Estado(29).

Esto explica por qué el delincuente y sus actos son vistos como subversivos: dada la indisolubilidad de la unión del Estado y el individuo, el delito constituye un intento por atentar contra esa unidad y estabilidad estatales. Puesto que el delincuente representa la violación de las reglas, los imperativos y las directrices del poder, y refleja la máxima expresión de peligro de ruptura con el statu quo, entendido como “paz social” por los Estados totalitarios, solo puede emprenderse contra aquel una política de exterminio(30).

En la medida en que la política criminal del Estado totalitario busca la intimidación de los subversivos, estamos ante una política criminal que pone el acento en la prevención general. Asimismo, mediante el escarmiento sistemático y la anulación de la voluntad rebelde este tipo de Estado pretende también la consecución de la prevención especial. En este intento de erradicación de los vestigios del crimen, el Estado totalitario vulnera eventualmente los derechos humanos, cuyo respeto es considerado como un obstáculo en su labor de pacificación.

Entre los mecanismos para la obtención de estos resultados se encuentra el de dotar a las Fuerzas Armadas y Policiales de la licencia, expresa o tácita, para utilizar todos los medios con el fin de combatir el crimen. Esto da paso a la comisión de los llamados “crímenes de Estado” (tortura, desapariciones, expropiación de propiedades por razones políticas, etc.)(31). Así, en su afán de desaparecer todo rastro de criminalidad, el Estado termina, paradójicamente, convirtiéndose en el único gran criminal.

El Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación ha señalado, respecto del total de las víctimas que nuestro país sufrió durante el periodo de 1980-2000, que mientras que el 54% de las violaciones a los derechos humanos fueron perpetrados por agentes del grupo terrorista PCP-Sendero Luminoso(32), la Fuerza Armada es responsable del 37% de las muertes(33).

Dicho documento ha demostrado que el hecho de que el Perú estuviera bajo gobiernos elegidos democráticamente (Belaúnde, García y Fujimori) no impidió que, paradójicamente, se alcanzaran las etapas más intensas del conflicto, en las cuales murieron la mayoría de las víctimas y en las que los agentes del Estado cometieron la mayor cantidad de violaciones de los derechos humanos(34).

Dentro de los Estados de Excepción, nuestra Norma Fundamental contempla el Estado de Emergencia(35). La declaratoria del Estado de Emergencia importa, respecto de los miembros de las Fuerzas Armadas, la facultad de velar por el orden interno y la posibilidad –muy probable, por cierto– de que vulneren los derechos humanos de los peruanos, tales como la inviolabilidad de domicilio, la libertad de reunión y de tránsito, etc.(36). Por lo tanto, allí donde haya un Estado de Emergencia, habrá una alta probabilidad de violación sistemática de los derechos humanos(37).

La declaratoria del Estado de Emergencia en las zonas donde exista mayor índice de criminalidad, lejos de constituir la solución al problema de la inseguridad ciudadana, puede generar incluso efectos contrarios a los queridos. Es verdad que el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia ha señalado que:

“En el contexto de los derechos humanos, el Estado es el último garante de los derechos protegidos y tiene tanto derechos como una responsabilidad para la observación de esos derechos. En el caso que el Estado viole esos derechos o falle en su responsabilidad para proteger esos derechos, puede ser encontrado responsable y requerido a adoptar medidas apropiadas para poner fin a tales infracciones”(38).

Sin embargo, ello no obsta para que la presencia de los militares en las calles sea demasiado peligrosa, puesto que las presiones mediáticas y populares pueden hacer que detengan injusta e ilegalmente a personas inocentes, máxime si no han sido entrenados para realizar labores de patrullaje, pues esta labor le corresponde a la Policía Nacional del Perú(39). La declaratoria del Estado de Emergencia debe ser, pues, la excepción y no la regla.

En un Estado de Emergencia, debido a su naturaleza permisiva en términos de injerencia en los derechos humanos, es muy posible la comisión de excesos en la ejecución de las políticas estatales, que pueden derivar probablemente en la comisión de violaciones de los derechos humanos. De otro lado, el hecho de que dicho Estado de Emergencia sea decretado en una zona determinada por un gobierno democrático, no garantiza que en ella, durante su vigencia, no se puedan alcanzar índices superlativos de violencia política(40).

V. LA CREACIÓN DE NUEVOS TIPOS PENALES Y LA DOGMÁTICA JURÍDICO-PENAL

La premisa de la política criminal de los Estados totalitarios es la creencia de que la criminalidad puede ser erradicada en su totalidad y que dicha labor requiere de un impulso constante desde el aparato de poder. En el Estado Constitucional de Derecho, la política criminal descansa sin embargo sobre una premisa diferente: la criminalidad nunca podrá ser totalmente erradicada de la sociedad(41).

Esta diferencia se funda sobre el hecho de que, en un Estado Constitucional de Derecho, además de regir efectivamente el pluralismo político y existir una alternancia real en el poder, los derechos fundamentales y las libertades públicas se encuentran vigentes formal y materialmente. Es decir, el ser humano no solo es el sujeto de protección de la sociedad, sino que es el sujeto por excelencia, y la protección y promoción de todas sus manifestaciones constituyen un imperativo del Estado y de la sociedad civil.

Si bien la paz social es un bien jurídico no solo deseable sino también alcanzable, el Estado Constitucional de Derecho pretende la convivencia pacífica y libre de todos sus ciudadanos, cubriendo sus necesidades materiales para que todos puedan gozar de una vida digna. Entonces, la criminalidad en tanto parte de la estructura social no solo es el presupuesto de la existencia de la sociedad, sino también es el precio que ella “tiene que pagar por mantener unas mínimas condiciones de libertad y de respeto a los derechos humanos”(42).

En ese sentido, la política criminal en el Estado Constitucional de Derecho no puede sacrificar las derechos fundamentales, sino que debe procurar un equilibrio entre el necesario mantenimiento de unos mínimos en materia de seguridad ciudadana y el respeto irrestricto a los derechos humanos de todos los individuos, incluidos –qué duda cabe– los delincuentes(43). Por lo tanto, de lege ferenda los puntos de vista político-criminales deben determinar la construcción del sistema de conceptos de la dogmática penal y, consecuentemente, cada programa de política-criminal debe tener un sistema dogmático que funcione como instrumento adecuado para su realización(44). Sin embargo, de lege lata esto no sucede así.

El Derecho Penal ilustrado encontró un Derecho positivo que representaba la absoluta negación de sus postulados(45). Así, frente al principio de autoridad que inspiraba la administración de justicia se propuso en la labor de la subsunción jurídica el criterio de racionalidad(46). Asimismo, la influencia de Rousseau impulsó el desarrollo teórico del principio de legalidad(47) y, con él, el de seguridad jurídica, y la superación de la función de la pena como retribución(48).

La primacía del individuo frente al Estado y el gran énfasis que se le otorgó a la libertad originaron, por un lado, el lento proceso de instauración del principio de culpabilidad, según el cual la causación de los resultados delictivos que el sujeto no quiso realizar ni pudo evitar no origina responsabilidad penal(49). Al mismo tiempo, esto consagró el principio de prohibición de la responsabilidad objetiva, vestigio del Ancien Régime, y el principio de proporcionalidad entre la gravedad social del delito y la medida de la pena, esto es, que la pena imponible no puede sobrepasar la responsabilidad por el hecho.

De esta forma, parafraseando a von Liszt, podemos decir que el Derecho Penal devino en la Carta Magna del delincuente, lo cual no importa la aplicación de criterios axiológicos respecto del Derecho Penal, sino el reconocimiento del estatus jurídico de ser humano del delincuente. Si el Derecho Penal es la barrera infranqueable de toda política criminal(50), entonces, toda acción estatal debe respetar los principios garantistas mencionados. Estamos, pues, ante un Derecho Penal garantista.

La elección político-criminal del bien jurídico como criterio rector del proceso de determinación de las conductas no ha estado exenta de críticas(51). No obstante, consideramos que son más las razones para su adopción que para su descarte. Así, un Estado Constitucional de Derecho solo podrá recoger como bienes jurídicos las condiciones de la vida social en la medida en que se relacionen con las posibilidades de participación de individuos en el sistema social(52).

No debe olvidarse que la experiencia valorativa social sobre la que se apoya la norma jurídica es, sin duda, problemática(53). En una sociedad abierta y pluralista, como la peruana, la profunda diversidad de opiniones sobre las normas sociales puede aceptarse no solo como una cuestión inevitable, sino también como la legítima expresión principista de la discusión libre de los problemas sociales(54).

Por ello, resulta incompatible con estos principios declarar como criminal un determinado comportamiento solo porque contraviene la concepción de la mayoría o el modelo de comportamiento medio(55). De ahí que la criminalización de la protesta sea no solo ilegal, sino inconstitucional, pues criminaliza las manifestaciones de disconformidad respecto del statu quo (pluralismo político) y las demandas por derechos especiales conformes a la naturaleza especial de determinados grupos de peruanos (democracia contramayoritaria).

De acuerdo con los fundamentos del Estado Constitucional de Derecho, la estigmatización de un comportamiento como criminal debe limitarse a la lesión de aquellas normas sobre las que existe un consenso prácticamente ilimitado con las que, por lo menos, en general es posible conformarse. La creación indiscriminada de tipos penales vulnera el criterio del bien jurídico protegido y, eventualmente, las garantías liberales. El populismo penal es, así, contrario al Derecho Penal garantista y a los postulados del Estado Constitucional de Derecho.

VI. EL INCREMENTO DE LAS PENAS

La función del Derecho Penal es, en buena cuenta, desde su dimensión objetivo-material, la función de la pena(56). Es de precisar que las teorías absolutas de la pena, que le asignan una función de retribución, tanto en su vertiente kantiana como hegeliana, han sido objeto de crítica por el Tribunal Constitucional(57).

De acuerdo con el máximo intérprete de la Norma Fundamental, solo gozan de protección constitucional las teorías de la prevención general y de la prevención especial(58), puesto que “(…) sus objetivos resultan acordes con el principio-derecho de dignidad, y con la doble dimensión de los derechos fundamentales, siendo, por consiguiente, el mejor medio de represión del delito (…)”(59).

En tanto la política criminal del Estado debe diseñarse y aplicarse conforme a la Constitución, sus objetivos deben considerar las funciones de las penas constitucionalmente aceptadas. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que la inconstitucionalidad de las penas puede darse cuando la ley penal “(…) establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas. Pero también lo será si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado Social y Democrático de Derecho”(60).

En el siguiente cuadro hemos analizado la evolución en el tiempo del marco penal abstracto de los delitos de homicidio y de violación sexual. Pretendemos mostrar cómo, a través del endurecimiento de las penas, se concretiza el populismo penal.

El marco penal abstracto (original) del delito de homicidio calificado (no menor de 15 años de pena privativa de libertad) ha atravesado múltiples reformas legislativas (llegando a ser de hasta 25 años), siendo el vigente marco penal abstracto no menor de 15 años. Respecto de la redacción original del tipo base del delito de violación sexual, el marco penal era de no menor de 3 ni mayor de 6 años, mientras que el marco penal para el delito de violación de menor de edad era de 5 a 15 años, dependiendo de la edad del menor(61).

El primer problema que se presenta es la disparidad de las penas, unas mayores que otras, con relación con el bien jurídico protegido. Asumiendo que una de las funciones del Derecho Penal es la protección de los bienes jurídicos, la gradación que de ellos había realizado originalmente el Código Penal tenía una estricta correspondencia con la severidad de las penas respectivas. Esta relación de correspondencia ha sido quebrada, cuando no subvertida, con sus posteriores modificaciones(62).

Sin embargo, el incremento del marco penal abstracto, cuyo objetivo era la prevención general, lejos de haber disuadido a las personas de realizar conductas desviadas, ha ocasionado, paradójicamente, que los autores del delito de violación sexual, luego de cometerlo, prefieran matar a su víctima con el fin de eliminar al único testigo del delito y, así, ser condenados, eventualmente, solo por el homicidio.

El fracaso de este tipo de populismo ha podido ser corroborado en el Common Law con la reforma que experimentó la legislación del Reino Unido con la dación del Criminal Justice Act de 2003, cuyo principal –y pretendido– objetivo era la reducción del crimen (incluida la deterrence) y la reincidencia mediante la modernización de su sistema de justicia penal(63).

Sin embargo, el propósito de la mencionada norma, esto es, la disuasión a los agentes a la comisión de delitos a través del incremento de la duración de las penas y de la incorporación de la categoría de la habitualidad como circunstancia agravante, no tuvo el éxito esperado(64).

Por lo tanto, en el Reino Unido el incremento de la duración de las condenas no ha tenido efecto alguno en el índice de comisión de delitos, a cuyos agentes no les alcanza o no les importa el intento estatal de deterrence(65). Al igual que en el Reino Unido, el incremento de las penas en el Perú no ha conseguido los fines de la prevención general.

VII EL REGRESO DE LA PENA DE MUERTE

La reacción contra las penas corporales y el cambio cultural sobre la pena de muerte fueron impulsados desde fines del siglo XVIII por la Ilustración y la corriente humanizadora del Derecho Penal(66). En el curso de este proceso de retroceso de la pena de muerte comenzó a limitarse su aplicación a unos pocos delitos de máxima gravedad, dejándose de lado, simultáneamente, la producción de dolor físico en el condenado(67).

El resultado final de este proceso, precedido de una progresiva disminución de la aplicación de la pena capital(68), fue su abolición en la mayoría de los países de nuestra cultura. La política criminal del Estado Constitucional de Derecho tiene, por lo menos, un límite: no es posible la instrumentalización de la vida humana para la consecución de determinados fines, sean estos de prevención general o especial, o sean de orden económico(69).

Así, en el Sistema Universal de protección de los derechos humanos existe como regla general la prohibición de imponer la pena capital. No obstante, en los países donde no se la ha abolido, solo podrá ser impuesta por la comisión de los más graves delitos, como cumplimiento de una sentencia definitiva emitida por un tribunal competente, y siempre de conformidad con las normas vigentes al momento de la comisión del delito(70). En todos los casos, sin embargo, se encuentra proscrita la imposición de este tipo de pena por delitos cometidos por personas menores de edad(71).

Dicha imposición no debe excluir nunca la posibilidad para el condenado de solicitar el indulto, la amnistía o la conmutación de la pena de muerte, y, además, no debe ser contraria a las disposiciones del Pacto Internacional de los de Derechos Civiles y Políticos ni de la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio.

Dentro del Sistema Americano de protección de derechos humanos, la Convención Americana sobre derechos humanos ha reducido, en los países donde no se la haya abolido, el número de supuestos de aplicación de la pena de muerte a la comisión de los delitos más graves(72). Esto debe ser entendido de acuerdo con lo establecido por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas en el sentido de que solo pueden ser considerados pasibles de aplicación de la pena de muerte los delitos que “entrañan la pérdida de la vida humana”(73).

Por su parte, nuestra Norma Fundamental establece que “la pena de muerte solo puede aplicarse por el delito de traición a la patria en caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es parte obligada”(74). Sin embargo, esta aplicación debe llevarse a cabo dentro de los límites permitidos por los tratados sobre derechos humanos en los que el Estado peruano es parte, y de acuerdo con los criterios establecidos en la Opinión Consultiva N° 14/94, elaborada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos(75).

Consideramos que el principal argumento en contra de la imposición de la pena capital se funda en la falibilidad humana, ya que su ejecución constituye un no turning back point. Finalmente, la instauración de la pena de muerte para otros delitos diferentes a la traición a la patria y al terrorismo implicaría realizar acciones tendientes a liberarse de las obligaciones internacionales que tiene el Perú, como, por ejemplo, su retiro de la jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

VIII. REDUCCIÓN DE LA EDAD DE IMPUTABILIDAD

Las recientes propuestas legislativas de adelantar a 16 años (o menos) la edad a partir de la cual un adolescente deba ser imputable en términos jurídico-penales son, desde la perspectiva de la política criminal, indefendibles. La aproximación a los menores infractores implica más que propuestas populistas, implica, sobre todo, que los tratemos como seres humanos.

Librar a la sociedad de nuevos delincuentes no se consigue colocando a los adolescentes infractores en un centro penitenciario común (para mayores), pues en ellos abundan los delincuentes avezados y existe el comercio de droga, lo cual solo generará el proceso de asociación diferencial, en virtud del cual los adolescentes, al término de su condena, estarán adiestrados, y probablemente serán adictos a alguna droga.

La función preventivo-general tampoco funciona: los adolescentes infractores consideran que el internamiento en un centro penitenciario común constituye, dentro de la subcultura criminal en la que se mueven, un hecho digno de aspiración. La prevención especial alude a las ya mencionadas consecuencias negativas para los menores si se los interna en un establecimiento penitenciario común.

Pero si el motivo es internar a los infractores en un establecimiento penitenciario especial, esto ya se encuentra regulado por el artículo 217 del Código de los Niños y Adolescentes, que establece que entre las medidas socioeducativas imponibles a los mayores de 14 años se encuentra la “internación en establecimientos para su tratamiento”, la que no puede exceder de seis años y tiene por objeto la “rehabilitación del adolescente infractor”.

En tanto ejercicio del poder coactivo del Estado, la privación de la libertad de un menor y de un mayor no difieren cualitativamente; son Derecho Penal puro y duro. Para respetar el principio/derecho de dignidad, que fundamenta el sinalagma libertad/responsabilidad, debemos entender por imputabilidad a la exigibilidad con relación a los diferentes grados de responsabilidad de las personas, lo cual explicita que el carácter tutelar y educativo del Derecho Penal de menores corresponde a sus funciones y no a su naturaleza(76).

Uno de los principios de la Convención de los Derechos del Niño es el interés superior del niño(77), según el cual los derechos de los niños y adolescentes, que se identifican con sus intereses, tienen preeminencia en las políticas públicas que un Estado lleva a cabo. La propia naturaleza jurídica de estos sujetos de derecho (niños y adolescentes) hace que todo el Estado los trate especialmente. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha desarrollado este principio, precisando que su fundamento radica en la situación de debilidad, inmadurez o inexperiencia en la que se encuentran los niños y adolescentes(78).

Debido a ello, se le impone, por lo tanto, a la familia, a la comunidad, a la sociedad y al Estado, la obligación de asistir y proteger al niño con el fin de garantizar tanto su desarrollo normal y sano en los aspectos biológico, físico, psíquico, intelectual, familiar y social, como la promoción y preservación de sus derechos y el ejercicio pleno y efectivo de ellos(79). Esto importa particularmente al Estado, en virtud del artículo 19 de la Convención Americana, la obligación de adoptar “medidas de protección” requeridas por su condición de niños(80).

Existe, además, una base fáctica: de acuerdo con las recientes investigaciones psicológicas, la autodeterminación del ser humano se logra a través de un proceso acumulativo de experiencias, determinadas, a su vez, por el contexto cultural en el que se desarrollan. Esto implica ya un tratamiento especial respecto de los menores por parte del Estado.

En el ámbito del Derecho Penal del menor implica el empleo de criterios de imputabilidad especiales (plano material), garantías procesales especiales (plano procesal) y centros de reclusión especiales (plano de ejecución). Asimismo, importa la adecuación de todo el sistema del Derecho Penal del menor a su reeducación y resocialización, mediante la aplicación de medidas de asistencia psicológica, educacional y laboral, así como de programas desadictivos.

En el Perú, la pobreza y el origen familiar disfuncional de muchos menores actúan como factores criminógenos. Sus referentes conductuales muchas veces les impiden la internalización de los valores socialmente mayoritarios. La temprana exposición a la violencia de estos menores por parte de los medios de comunicación y la deserción escolar lleva a que los mecanismos de inhibición de conductas se flexibilicen y a que los menores encuentren la comisión de infracciones como una manera más “viable” de supervivencia.

La formación (en el sentido de Bildung) de los menores es corresponsabilidad de todas las fuerzas políticas y sociales, de las instituciones estatales y no estatales, de la familia y de la escuela, entendidas como instituciones de control social, y, principalmente, de la sociedad civil. Se trata de una labor de importancia especialmente prioritaria que implica inversión económica por parte de todos nosotros(81).

IX. LA REDUCCIÓN O ELIMINACIÓN DE LOS BENEFICIOS PENITENCIARIOS

El modelo de ejecución de las penas privativas de libertad está íntimamente relacionado con la posición política que el poder público adopte respecto de los fines de la pena, la relevancia de los derechos humanos del interno, la seguridad ciudadana ante los delincuentes más peligrosos, etc.(82). En ese sentido, ante los costos económicos que supone el mantenimiento de un número significativo de seres humanos privados de libertad, la administración estatal puede optar por una vía presupuestaria restrictiva o extensiva(83).

En el Perú, el tratamiento de esta problemática ha oscilado entre los paradigmas de “orden interno y seguridad” e “hipercriminalización”(84). Según el primer modelo, lo importante es salvar a la sociedad a toda costa, para lo cual se hace hincapié en la seguridad en detrimento de los derechos fundamentales de los delincuentes. Para el segundo modelo, la sanción debe ser lo suficientemente fuerte como para disuadir a los delincuentes de cometer delitos, para lo cual se deben imponer penas muy altas y recortarse al máximo los beneficios penitenciarios(85). Estos dos modelos pueden complementarse.

En los países en vías desarrollo, la ejecución penitenciaria cumple exclusivamente funciones retributivas y de prevención general por falta de presupuesto, es decir, los establecimientos penitenciarios sirven, la mayoría de las veces, solo para la segregación de los internos de la sociedad, con escasas posibilidades de llevar a cabo tratamiento resocializador alguno(86).

En el siguiente cuadro mostramos cómo la labor legislativa del Congreso de la República ha ocasionado que los internos condenados por algunos delitos considerados graves, carezcan o vean limitados sus respectivos beneficios penitenciarios. Adicionalmente, hemos determinado el número de internos de estos delitos y el porcentaje que cada grupo representa respecto del total de internos en los establecimientos penitenciarios a nivel nacional.

Una cuestión aparte es la capacidad de las cárceles. En nuestro país existe una exacerbada sobrepoblación y hacinamiento de los establecimientos penitenciarios. Sin embargo, la política carcelaria no ha avanzado en el diseño integral de estrategias para enfrentar este problema, sino que en la última década se ha concentrado en la construcción de nuevos centros penitenciarios y en la ampliación de la capacidad de los existentes(87). Se ha puesto énfasis presupuestario en el control y la seguridad.

En el siguiente cuadro presentamos la capacidad de los centros penitenciarios a nivel nacional y la población que alberga. Se apreciará el porcentaje de la sobrepoblación en cada uno de ellos y el nivel de hacinamiento correspondiente.

Sin embargo, si bien la construcción de más cárceles permite en el corto plazo “aliviar” un sistema penitenciario sobrecargado, debe considerarse que en un sistema abierto y con penas alternativas a la prisión se podrían tener más espacios y facilidades para el desarrollo de un régimen de reinserción exitosa(88). Además, las penas cortas de prisión pueden en muchos casos ser suspendidas (condena condicional), suspensión que en algunos países se combina con o se sustituye por la vigilancia del condenado con la imposición de ciertas reglas de conducta(89). Otra alternativa puede ser la pena de multa.

Sin embargo, es necesario distinguir la tendencia a la humanización del sistema penal(90) y la concepción del tratamiento individualizado. A pesar de que la ideología del tratamiento, que pretendió sustituir de manera total o parcial al sistema de penas, ha pasado por una crisis(91), se sigue poniendo énfasis en la ejecución de la pena privativa de libertad(92): es extenso el entendimiento de que la pena privativa de libertad debe tener un fin resocializador.

Nosotros proponemos una política criminal con énfasis preventivo y resocializador, por cuanto tenemos la convicción de que solo desde una aproximación integral al fenómeno de la criminalidad es posible reinsertar socialmente a la mayor parte de los internos dentro del marco de la vigencia de los derechos humanos y de las políticas de inclusión social.

Nuestra Norma Fundamental, observando lo establecido en el numeral 3 del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos(93), establece que “el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”(94). Con base en ello, el Tribunal Constitucional ha señalado que, respecto del régimen penitenciario, nuestro ordenamiento jurídico-penal “ha constitucionalizado la denominada teoría de la función de prevención especial positiva”(95).

El numeral 22 del artículo 139 de nuestra Norma Fundamental establece que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del interno a la sociedad, lo cual se encuentra en estricta concordancia con lo establecido en el artículo II del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal, según el cual la ejecución penal tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, regla que se aplica al procesado en cuanto fuera pertinente. Por lo tanto, existe el mandato constitucional de que, sin importar la naturaleza de la pena que se imponga, los poderes públicos –y en especial el legislador– deben respetar los fines de la política penitenciaria antes mencionados(96).

X. CONCLUSIONES

Respecto del tratamiento de la criminalidad, los gobiernos conservadores priorizan el aspecto represivo (endurecimiento de las penas, creación de nuevos tipos penales, recorte o supresión de beneficios penitenciarios, construcción de más cárceles, adelantamiento de la edad de la imputabilidad, regreso de la pena de muerte, declaratoria de Estados de Emergencia, etc.). En cambio, las opciones de carácter progresista suelen incidir más en la prevención del crimen a través de políticas sociales, respetando los derechos humanos de todos, y ponderándolos con la seguridad ciudadana(97).

En la actualidad, la aplicación del Derecho Penal tiende a romper el aislamiento de la ciencia jurídica respecto de lo político y lo social. Se reconoce que los puntos de partida para el conocimiento del Derecho Penal vigente requieren decisiones políticas y se procura racionalizarlas en la medida de lo posible(98). De ahí que las relaciones entre el Derecho Penal y la Criminología ya no pueden entenderse según los modelos que proponían von Liszt y Ferri(99).

La investigación empírica que la Criminología pueda realizar solo tiene sentido si también el Derecho Penal está interesado en las circunstancias empíricas del delito y de la criminalidad, es decir, si no se limita solo a lo normativo(100).

La Criminología ha puesto de relieve la necesidad de que el sistema penal esté orientado tanto a las causas como a las consecuencias de lo criminal: un sistema penal tanto preventivo como reactivo. En ese sentido, el Derecho Penal, la Criminología y la Política Criminal deben operar articuladamente para abordar el fenómeno de lo criminal con el fin de que, a partir de su conocimiento, se puedan encontrar soluciones adecuadas y eficientes, respetando los derechos humanos de todos(101).

Las posturas exclusivamente reactivas atacan las consecuencias del delito y ven al delincuente como un enemigo de la sociedad, deshumanizándolo y, como consecuencia de ello, viéndolo como un ser sin derechos. Nosotros consideramos que una política criminal reactiva debe estar combinada con una sistemática política preventiva, de manera que se proteja tanto la seguridad ciudadana como los derechos humanos de los delincuentes.

NOTAS:

(*) Profesora Asociada de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Congresista de la República. Ex Presidenta del Instituto Nacional Penitenciario - INPE.

(**) Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Maestrista en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

(1) Velarde, Yoshman (2010). Entrevista del 10 de agosto a la congresista de la República Keiko Fujimori. En: Instituto de Defensa Legal. Informe Anual 2011 sobre Seguridad Ciudadana. Una nueva oportunidad para enfrentar la inseguridad sin demagogia punitiva. IDL, Lima, 2011 (primera edición), p. 39.

(2) Ozono Televisión (2011). Entrevista del 19 de enero al candidato al Congreso de la República Octavio Salazar. En: Instituto de Defensa Legal. Ob. cit., p. 39.

(3) Jurado Nacional de Elecciones (2011). Debate presidencial [videograbación]. Lima, 3 de abril. En: Instituto de Defensa Legal. Ob. cit., p. 39.

(4) Leiva, Milagros (2011). “Lourdes Alcorta: ‘Yo voto por el retorno de los jueces sin rostro’”. En: Diario El Comercio. Lima, 18 de setiembre. En: Instituto de Defensa Legal. Ob. cit., p. 39.

(5) Radio Libertad (2011). Entrevista del 9 de setiembre al congresista de la República Renzo Reggiardo. En: Instituto de Defensa Legal. Ob. cit., p. 40.

(6) La criminalidad de un comportamiento no es una propiedad de una acción considerada en sí misma, con independencia de las circunstancias de su contradicción con las normas sociales. Stratenwerth manifiesta al respecto que “tal transformabilidad crece en la medida en que una norma se aleja de las condiciones biológicas de la supervivencia y a la vez aparece más fuertemente configurada por necesidades de la regulación y por concepciones históricamente condicionadas”. Vid. Stratenwerth, Günter. Derecho Penal. Parte General. Edersa, Madrid, 1982, p. 7.

(7) El Derecho Penal como todo medio de control social “(…) tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se resultan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen; pero el Derecho Penal se caracteriza por prever las sanciones en principio más graves –las penas y las medidas de seguridad– como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos –los delitos–”. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Reppertor, Barcelona, 1998, p. 4. De ahí que es de suma importancia que “se garanticen las condiciones que permitan a las personas saber que un determinado hecho está prohibido”, Corte Suprema de la República, Recurso de Nulidad N° 4426-2007-Junín, Juez Supremo ponente: Duberlí Apolinar Rodríguez Tineo.

(8) “Así como no es posible concebir el proceso de conformación del derecho con el esquema de la opresión de una clase explotada por otra dominante, tampoco es posible que la ciencia del derecho penal se paralice en un estado de inocencia crítico-ideológico en el que todas las transformaciones del derecho se expresen como sucesos puramente vinculados a la historia del espíritu”, Stratenwerth, Günter. Derecho Penal. Parte general. Edersa, Madrid, 1982, p. 8.

(9) La política criminal puede recoger en la elaboración de las normas jurídicas, por ejemplo, los valores más conservadores del catolicismo, la propia actitud de los gobernantes ante un hecho delictivo, determinados intereses públicos o a razones de utilidad o de conveniencia política; sin embargo, también pueden influir los movimientos sociales en una determinada dirección de la política criminal. En ese sentido, “la política criminal está presente en los diversos sectores de la criminalidad con una faz distinta según sea el cariz ideológico, coyuntural, o incluso utilitarista, del movimiento social que influya o pretenda influir en los gobernantes”, Borja Jiménez, Emiliano. Curso de Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 28.

(10) La distinción entre el Derecho Penal y otras instituciones de control social formalizado se logra a través de la conducta desviada, la cual es indispensable para la comprensión de la conducta criminal y característica del concepto de delito y del Derecho Penal. Hassemer, Winfried. Introducción a la Criminología y al Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 114.

(11) “La cifra oscura varía en función de la clase de estadística, policial o judicial: no todo delito cometido es perseguido, no todo delito perseguido es registrado, no todo delito registrado es averiguado por la policía, no todo delito averiguado por la policía es denunciado, la denuncia no siempre termina en juicio oral, el juicio oral no siempre termina en condena”, Hassemer, Winfried. Introducción a la Criminología y al Derecho Penal. Tirant lo Blanch, Valencia, 1989, p. 114.

(12) Los autores de la macrodelincuencia pueden tener poder político (abuso de poder político) en tanto pertenezcan a las fuerzas estatales (Policía, Ejército, etc.) o paramilitares, y se encuentran protegidos, directa o indirectamente, por el Estado. Debido a ello, sus acciones muchas veces ni siquiera están tipificadas jurídico-penalmente. De ahí que sea difícil su descubrimiento y mucho más su procesamiento penal.

(13) Los autores de estos macrodelitos pueden ser también personas con innegable poder económico (delitos de cuello blanco) y sus actos pueden constituir tipos penales al momento de su comisión, su efectiva punición sin embargo resulta difícil por la influencia del poder económico que aquellos detentan, el que, en no pocos casos, es acompañado por el poder político.

(14) “La ley misma es diversamente interpretada a lo largo de su existencia. Incluso solo una parte de los hechos que, de acuerdo con ella, serían punibles, resultan verdaderamente objeto de condena por parte de los tribunales: muchos delitos no son siquiera descubiertos y otros, aunque descubiertos, no llegan a conocimiento de los órganos que ponen en marcha la persecución penal, así como en muchos otros delitos la persecución se interrumpe en algún estado del procedimiento penal, sea porque esta no se impulsa con suficiente intensidad (…) o porque torpeza con dificultades con respecto al esclarecimiento o a la prueba”, Stratenwerth, Günter. Derecho Penal. Parte general. Edersa, Madrid, 1982, p. 8.

(15) De acuerdo con Solís, muchas podrían ser las causas por las que la víctima no denuncia un delito cometido en su contra. Entre ellas tenemos: i) el agraviado, según el tipo de delito, sufre como secuela determinadas dificultades psicológicas que contribuyen a que no denuncie el hecho; ii) situaciones de impotencia sentidas por la víctima para lograr algo con la denuncia, considerando que ya no habría nada que hacer; iii) sentimiento de incapacidad respecto del sistema policial y judicial; iv) temor a una victimización posterior por el propio sistema penal

(victimización secundaria); v) miedo a las represalias del autor del hecho o sus allegados; vi) síndrome de las manos sucias (personas que también suelen cometer delitos no denuncian por temor a ser investigados también); y, vii) pertenencia de la víctima a grupos minoritarios o marginados que le hace parecer que la victimización es prácticamente parte de su vida (homosexuales, prostitutas o drogadictos que muchas veces son víctimas de asalto, robo, extorsión, chantaje y no suelen denunciarlos). Solís Espinoza, Alejandro. Criminología. Panorama contemporáneo. 4ª edición revisada y actualizada, Editores B y B, Lima, 2004, p. 148 y ss.

(16) Paradójicamente, en términos patrimoniales, la macrocriminalidad origina un mayor daño que la microcriminalidad; sin embargo, aquella no produce tanta percepción de inseguridad como esta.

(17) Así, según el estudio realizado por el Barómetro de las Américas LAPOP, la percepción de la inseguridad en el Perú para el año 2006 fue de 60%. Luego de dos años la percepción de la inseguridad disminuyó a 51.6%. Sin embargo, para el último año del segundo gobierno de García la percepción de la inseguridad ascendió a 53.8%.

(18) Carrión, Fernando. La percepción de inseguridad. En: Diario Hoy. Quito, 20 de marzo de 2004. En: Instituto de Defensa Legal. Ob. cit., p. 18.

(19) Los mass media contribuyen significativamente a producir en la sociedad una sensación de peligro e inseguridad desproporcionada. Vid. Pontón Cevallos, Jenny. Los miedos en los medios: prensa escrita y percepción de inseguridad. En: Ciudad Segura, Programa de Estudios de la Ciudad. Flacso Ecuador N° 15, Quito, 2007; citado por Instituto de Defensa Legal. Ob. cit., p. 18.

(20) Dargent señala que la razón de ello parece estar en el carácter comercial y cotidiano de los medios. Los periodistas están bajo presión para producir historias interesantes para sus editores y el público. Las noticias sobre los crímenes cumplen con satisfacer estas necesidades, pues contienen una historia interesante, breve, con detalles fáciles de comprender y que involucra al lector. Vid. Dargent, Eduardo. ¿La ciudad del pecado? Análisis del papel de la prensa escrita de Lima durante una ola de secuestros. Lima, Volumen setiembre-octubre de 2003, p. 4; citado por Instituto de Defensa Legal. Ob. cit., p. 19.

(21) Según la encuesta de Ipsos Apoyo del 28 de febrero de 2011 a nivel nacional, del total de los encuestados el 47% consideró que la delincuencia era el principal problema social.

(22) Cubert, Jaime. “Observatorios de la Seguridad: El caso de Barcelona”. En: Un lenguaje colectivo en construcción: El diagnóstico de la violencia. Flacso, Quito, p. 166; citado por Instituto de Defensa Legal. Ob. cit., p. 19.

(23) La existencia de la perspectiva subjetiva de la seguridad ciudadana no obsta para que ella pueda ser considerada como un bien jurídico. El Tribunal Constitucional ha señalado al respecto que “derechos como la vida, la integridad, la tranquilidad, la propiedad o la libertad personal suelen ser los principales referentes que integran el contenido de la seguridad ciudadana en atención a lo que del Estado y la colectividad se espera, siendo evidente que por sus alcances, se trata fundamentalmente de un bien jurídico de relevancia antes que un atributo o libertad a título subjetivo”, Tribunal Constitucional, sentencia del 29 de agosto de 2005, recaída en el Expediente N° 5994-PHC/TC-Lima.

(24) Tribunal Constitucional, sentencia del 29 de agosto de 2005, recaída en el Exp. N° 5994-PHC/TC-Lima.

(25) Esta obligación ha sido recogida también por la jurisprudencia internacional. Así, “[e]l derecho de los derechos humanos es esencialmente derivado de los abusos del estado sobre sus ciudadanos y de la necesidad de proteger a los segundos de la violencia estatalmente organizada o respaldada”. Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. Prosecutor vs. Kunarac y otros. Caso N° IT-96-23-T.

(26) De acuerdo con Mir Puig, el principio de Estado de Derecho impone el postulado de un sometimiento a la potestad punitiva al Derecho, lo que dará lugar a los límites derivados del principio de legalidad. La idea del Estado Social sirve para legitimar la función de prevención en la medida en que sea necesaria para proteger a la sociedad. Ello implica varios límites (principio de utilidad de la intervención penal, principio de subsidiariedad y carácter fragmentario del derecho penal, principio de exclusiva protección de bienes jurídicos) que giran en torno a la exigencia de la necesidad social de intervención penal. La concepción de Estado democrático obliga en lo posible a poner el derecho penal al servicio del ciudadano, lo que puede verse como fuente de ciertos límites que hoy se asocian al respeto de los principios como los de dignidad humana, igualdad y participación del ciudadano (principio de humanidad de las penas, principio de culpabilidad, principio de proporcionalidad, principio de resocialización). Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Reppertor, Barcelona, 1998, p. 45 y ss. Nosotros, sin contradecir lo anterior, consideramos que existe un deber más, emanado de la primacía de la Norma Fundamental, que es la naturaleza contramayoritaria e intercultural del Derecho Penal.

(27) Borja Jiménez, Emiliano. Curso de Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 25.

(28) Borja Jiménez, Emiliano. Curso de Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 25.

(29) La resocialización –cuando la toman en cuenta– es entendida como absoluta sumisión a los valores e imperativos que proceden del poder.

(30) Dicho de otra manera, “el crimen representa una célula enferma que pone en peligro a todo el cuerpo social por su facilidad de contagio, por su facilidad de transmisión de la infección, y con ella, de la enfermedad”. Borja Jiménez, Emiliano. Curso de Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 25.

(31) Borja Jiménez, Emiliano. Curso de Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 26. Otra manera en que este tipo de estado elimina los obstáculos es en la inexistencia del principio del juez natural, de la división de poderes, del principio de presunción de inocencia.

(32) Comisión de la verdad y Reconciliación. Hatun Willakuy. Versión Abreviada del Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. Comisión de Entrega de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. Lima, 2004, p. 18.

(33) Comisión de la Verdad y Reconciliación. Ob. cit., p. 19.

(34) “El tipo de respuesta que las Fuerza Armadas dieron a la subversión no tenía precedentes en la conducta de dicha institución durante las décadas anteriores a la de 1980. En efecto, durante la dictadura que dirigieron entre 1968 y 1980, los militares peruanos incurrieron en relativamente pocas violaciones graves de los derechos humanos, en comparación con las perpetradas por las dictaduras militares de otros países de la región, especialmente Chile y Argentina”, Comisión de la Verdad y Reconciliación. Ob. cit., p. 19.

(35) Constitución, artículo 165: Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza Aérea. Tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, la soberanía y la integridad territorial de la República. Asumen el control del orden interno de conformidad con el artículo 137 de la Constitución.

(36) Constitución, artículo 137: El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, (…) los Estados de Excepción que en este artículo se contemplan:

Estado de Emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nación. En esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f) del mismo artículo.

(37) Muchos ejemplos de lo grave que significa la conversión de este peligro en realidad se han dado en el Perú durante el periodo de violencia política que sufrimos de 1980-2000. En dicho periodo con el fin de luchar contra el terrorismo los gobiernos de turno decretaron muchas veces el Estado de Emergencia en varias zonas del país.

(38) Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. Prosecutor vs. Kunarac y otros. Caso N° IT-96-23-T. Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que los estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra él. Vid. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Niños de la calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, de fecha 19 de noviembre de 1999, fundamento 14.

(39) Constitución, artículo 166: La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.

(40) En la medida en que la Declaratoria de Estado de Emergencia resulta atentatoria contra la vida su instauración debe ser evitada al máximo, puesto que “(…) el derecho a la vida comprende, no solo el derecho de todo ser humano de no ser privado arbitrariamente sino también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen una existencia digna”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Niños de la calle (Villagrán Morales y otros) vs. Guatemala, de fecha 19 de noviembre de 1999, fundamento 14.

(41) Borja Jiménez, Emiliano. Curso de Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 27.

(42) “En todo momento van a aparecer personas y grupos que abusen de esa libertad, que quieran obtener determinadas prebendas sin satisfacer los cauces legales oportunos. Siempre habrá, por lo tanto, ciudadanos que delincan y eso debe asumirse como un coste estructural inherente a la civilización humana”, Borja Jiménez, Emiliano. Curso de Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 27.

(43) “La política criminal del Estado Democrático va dirigida a disminuir hasta niveles tolerables las cifras de criminalidad pero no pretende borrar roda huella de la presencia del delito, ya que su objetivo no es trascendental como en el Estado totalitario (…) que justifica, desde distintas ópticas, la necesidad de aplastar al sujeto delincuente”, Borja Jiménez, Emiliano. Curso de Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 28.

(44) Bacigalupo Zapater, Enrique. Derecho Penal. Parte General. Ara Editores, Lima, 2004, p. 71.

(45) La Ilustración dejó una huella imborrable en los siglos XIX y XX: supuso un freno al poder político de la Iglesia y contribuyó notablemente al proceso de secularización actual de las democracias occidentales, constituyó las bases sobre las cuales se edificó posteriormente el liberalismo político y económico, implantó los valores del humanismo que impregnaron la filosofía del mundo civilizado del siglo XIX. Esta filosofía fue trascendental en la transformación de la legislación penal del propio Estado. Es en este contexto que Cesare Bonesana, Marqués de Beccaria, postuló los principios político-criminales que habrían de gobernar el Derecho Penal liberal.

(46) Ello supone tratar al delincuente como ser racional, contemplar al juez como servidor de la justicia, limitando su arbitrio, y concebir la función del sistema penal como mal necesario para la vigencia del contrato social.

(47) Debido a que el legislador representa a la soberanía de toda la nación, los delitos y las penas, que suponen siempre una restricción a la libertad de los ciudadanos firmantes del acto social, solo pueden venir determinados por la representación de esa voluntad general, que es la ley.

(48) Borja Jiménez, Emiliano. Curso de Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 56. Puesto que para la ideología ilustrada las instituciones se crean con el objetivo de resolver los problemas humanos, la función de la pena es la prevención de futuros delitos. Y en la medida en que la sanción penal constituye siempre un mal cualquier abuso injustificado en su apreciación supondrá un sufrimiento innecesario y, por ello, ilegítimo.

(49) Si el ordenamiento jurídico actuara en tales casos contra el individuo, la fuerte restricción de sus derechos y bienes que implica la sanción punitiva no estaría justificada por haber actuado en abuso de su libertad sino por la simple retribución. Vid. Borja Jiménez, Emiliano. Curso de Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 56

(50) Borja Jiménez, Emiliano. Curso de Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 32.

(51) La crítica más certera es la de si toda ley penal tiende a la protección de un bien jurídico determinado o si ciertas normas de comportamiento social se sancionan como tales. El legislador no puede obviar el hecho de que todas las teorías tiene que tomar en consideración el cambio histórico que influye sobre aquello que se considera un bien merecedor de protección y en la determinación del rango a que estos les corresponde en la jerarquía de los respectivos bienes protegidos. Al respecto, vid. Stratenwerth, Günter. Derecho Penal. Parte General. Edersa, Madrid, 1982, p. 4, en especial el apartado 8; y Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Reppertor, Barcelona, 1998, p. 92, en especial el apartado 53. La criminalización de los llamados actos preparatorios constituye –qué duda cabe– un supuesto de populismo penal.

(52) “Relacionado con la distinción de Moral y Derecho, el postulado de exclusiva protección de bienes jurídicos implica que no pueden ser amparados por el Derecho Penal intereses meramente morales –esto es, solamente morales, lo que no impide que los bienes jurídico-penales puedan ser, como de hecho lo son los más importantes, también bienes morales, pero exige que tengan algo más que los haga merecedores de protección jurídico-penal–. El problema es determinar con mayor precisión este punto de partida, único modo de que pueda tener alguna utilidad limitadora del ius puniendi”, Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Reppertor, Barcelona, 1998, pp. 92 y 133.

(53) Las normas jurídicas y sociales, pertenecientes a un mismo sistema social, no deberían contradecirse, pues solo así es posible garantizar la unidad en lo relativo a las expectativas de comportamientos que, por su parte constituyen las condiciones previstas de toda orientación segura dentro de las relaciones sociales. Stratenwerth, Günter. Derecho Penal. Parte general. Edersa, Madrid, 1982, p. 5.

(54) Stratenwerth, Günter. Derecho Penal. Parte general. Edersa, Madrid, 1982, p. 8.

(55) “La apertura frente a la convicción valorativa divergente puede no ser, por cierto, carente de identidad pero sin un mínimo de consenso normativo no existe sociedad humana. Sin embargo, los límites que separan el comportamiento prohibido del permitido –si ello es posible– deben trazarse de tal manera que no lesionen la conciencia de nadie”, Stratenwerth, Günter. Derecho Penal. Parte general. Edersa, Madrid, 1982, p. 8.

(56) La función de Derecho Penal como una parte específica de todo el orden jurídico está determinada por su objeto, el comportamiento criminal, así como por las consecuencias jurídicas previstas para el mismo. Stratenwerth, Günter. Derecho Penal. Parte general. Edersa, Madrid, 1982, p. 8.

(57) Para el Tribunal Constitucional la pretensión de la teoría absoluta de la pena de que ella “agote toda su virtualidad en generar un mal en el penado, convierte a este en objeto de la política criminal del Estado, negando su condición de persona humana, y, consecuentemente, incurriendo en un acto tan o más execrable que la propia conducta del delincuente”, Tribunal Constitucional, sentencia recaída en el Expediente N° 019-2005-AI/TC, fundamento jurídico 37.

(58) Para un recuento de las teorías de la pena, vid. Stratenwerth, Günter. Derecho Penal. Parte general. Edersa, Madrid, 1982, pp. 9 y ss.; Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Reppertor, Barcelona, 1998, pp. 45-46. Sin embargo, a nivel internacional asistimos a una revaluación de la retribución. Así, Cavero advierte en las teorías de la pena propuestas por Köhler y Zaczyk una notoria influencia kantiana, mientras que, respecto de Pawlik, influencias hegelianas. En el Derecho Internacional Penal hay un resurgimiento de las posturas retribucionistas en el caso de la persecución y sanción de los delitos de lesa humanidad. Vid. García Cavero, Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 83 y ss.

(59) Tribunal Constitucional, sentencia recaída en el Expediente N° 019-2005-AI/TC, fundamento jurídico 37.

(60) Tribunal Constitucional, STC Exp. N° 019-2005-AI/TC, ff. jj. 42 y 43. Asimismo, vid. Tribunal Constitucional, STC Exp. N° 030025-2009-PHC/TC-LIMA, f. j. 5.

(61) Tal como se advierte del cuadro presentado, las modificaciones sufridas por estos dos últimos tipos penales han significado un cambio sustancial en sus marcos penales abstractos. Por ejemplo, el marco penal abstracto del tipo base de violación sexual llegó a tener como máxima pena imponible hasta 15 años de privación de libertad, y el delito de violación de menor de edad, dependiendo de la edad del menor, puede llegar a ser susceptible de imposición de 25, 30, 35 años de pena privativa de libertad, y, en los casos más graves, hasta de cadena perpetua.

(62) Bajo la creencia de que la integridad sexual es jurídicamente más importante que la vida, nuestro legislador ha incrementado el marco penal abstracto del delito de violación sexual de menor de edad muy por encima del de homicidio. Sin embargo, este incremento del marco penal abstracto del delito de violación sexual de menor de edad constituye una “respuesta al clamor popular”.

(63) Carreño Aguado, Julen A. “Crime and Punishment in the U.K.”. En: InDret. Revista para el Análisis del Derecho. En: http://www.indret.com/pdf/401_en.pdf (consultado el 1 de noviembre de 2011), p. 3. Mediante la mencionada Acta de 2003 por primera vez los fines de la sentencia fueron incluidos en la legislación: la pena, la reducción de la criminalidad, la rehabilitación de los delincuentes, la protección del orden público y la reparación civil. Asimismo, aquella introdujo la categoría de reincidencia como agravante al momento de la determinación judicial de la pena haciendo la salvedad de que aquella no podía fundamentar una condena.

(64) El 25 de agosto de 2010 el Congreso de la República del Perú promulgó la Ley N° 29570, conocida como “Ley Souza”, debido a que el entonces Congresista Rolando Souza presidía la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República. Esta ley tuvo como principal “aporte” la modificación de los artículos 46-B y 46-C del Código Penal en el sentido de que la comisión por parte del agente, en el plazo de cinco años, de un nuevo delito doloso o de tres hechos punibles, lo convertía en reincidente y habitual, respectivamente. De esta manera, la reincidencia y habitualidad fueron incorporadas por esta ley como circunstancias agravantes genéricas para todos los delitos. Sin perjuicio de lo anterior, la mencionada ley también modificó el artículo 46 del Código de Ejecución Penal estableciendo que en el caso de los reincidentes y habituales la redención de la pena era de un día de pena por siete días de trabajo o estudio efectivos. Como es evidente, la promulgación de esta ley no disminuyó el índice de la comisión de los microdelitos.

(65) Carreño Aguado, Julen A. “Crime and Punishment in the U.K.”. En: Indret. Revista para el Análisis del Derecho. En: <http://www.indret.com/pdf/401_en.pdf> (consultado el 1 de noviembre de 2011), p. 3.

(66) “(…) hasta fines del s. XVIII la pena de muerte no solo perseguía la privación de la vida, sino también infligir dolor al condenado. La pena de muerte aparecía, en este sentido, como la culminación de la escala de las penas corporales. También estas se aplicaban con profusión, cuando no se llegaba a la de muerte. No es de extrañar que siendo usuales no solo los azotes, sino también el tormento y las mutilaciones, se rodease a la pena capital de formas de ejecución igualmente dolorosas”, Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Reppertor, Barcelona, 1998, p. 698.

(67) Se buscan, por ello, las formas de ejecución más rápidas e indoloras. Así se justificó la introducción de la guillotina en la Francia revolucionaria, y del garrote en la España decimonónica. Vid. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Reppertor, Barcelona, 1998, p. 698.

(68) Por otra parte, también ha ido desapareciendo las ejecuciones públicas en plazas y calles. Todo ello es una muestra de un cambio de sensibilidad frente a la pena de muerte.

(69) Borja Jiménez, Emiliano. Curso de Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 82.

(70) Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 6.

(71) Pacto Internacional de LOS Derechos Civiles y Políticos, artículo 6.

(72) Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 4, numeral 2.

(73) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Raxacó Reyes vs. Guatemala, del 15 de setiembre de 2005, fundamentos 68, 69, 70 y 71.

(74) Constitución Política del Perú, artículo 140.

(75) “(…) la expedición de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado al ratificar o adherir a la Convención, constituye una violación de esta y, en el caso de que esa violación afecte derechos y libertades protegidos respecto de individuos determinados, genera la responsabilidad internacional de tal Estado”, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva N° 14/94 (de fecha 9 de diciembre de 1994).

(76) Imputar, del latín imputare, significa, de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia Española, “atribuir a alguien la responsabilidad de un hecho reprobable”. No muy lejos de esta definición se encuentra el producto de varios años de investigaciones académicas en la Ciencia del Derecho Penal. Para la dogmática jurídico-penal la imputabilidad es la capacidad de conocer el ilícito y de actuar conforme a este conocimiento. Una persona inimputable, luego, no tiene capacidad valorativa existencial.

(77) Vid. Convención sobre los Derechos del Niño, preámbulo, párrafo 8.

(78) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28 de agosto de 2002. Serie A N° 17, par. 60, p. 62.

(79) Tribunal Constitucional, sentencia recaída en el Expediente N° 01817-2009-PHC/TC, fundamento jurídico 5.

(80) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C N° 110, par. 164, p. 62.

(81) La Décimo Segunda Política de Estado del Acuerdo Nacional establece que el Estado peruano se compromete a garantizar el acceso irrestricto y universal a una educación pública de calidad, integral y gratuita que promueva la equidad entre hombres y mujeres, afiance los valores democráticos y prepare ciudadanos y ciudadanas para su incorporación activa a la vida social. Asimismo, la Décimo Quinta Política de Estado del Acuerdo Nacional establece que el Estado debe garantizar el bienestar, el desarrollo integral y una vida digna para los niños, niñas, adolescentes y jóvenes, en especial aquellos que se encuentran en situación de riesgo, pobreza y exclusión.

(82) Borja Jiménez, Emiliano. Curso de Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 90.

(83) En los países desarrollados de tendencia conservadora, donde prácticamente no existe la posibilidad jurídica de acortar la condena o de suspenderla, el presupuesto penitenciario es elevado, pues se destina mucho dinero a la construcción de nuevos centros penitenciarios (de alta seguridad), al personal especializado, a los mecanismos de vigilancia de los internos, mientras que se renuncia al tratamiento individualizado dirigido a la reinserción social. Borja Jiménez, Emiliano. Curso de Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 91.

(84) La Defensoría del Pueblo ha señalado que en la última década “(…) ha habido una importante utilización del sistema penal –en particular de un sistema punitivo reclusivo– como herramienta para resolver conflictos jurídico-penales”, Defensoría del Pueblo. Décimo Cuarto Informe Anual de la Defensoría del Pueblo. Enero-Diciembre 2010. Defensoría del Pueblo, Lima, 2011, p. 217.

(85) Ídem: “Así, es evidente que ante la alarma ciudadana por el incremento de determinadas conductas consideradas reprochables, una de las primeras respuestas por parte del Estado es la penal, específicamente la pena privativa de libertad. Ello a pesar de que, en muchos casos, esta respuesta dista mucho de ser la más adecuada para resolver la conflictividad social, porque siempre llega ex post y porque, además, es difícil medir su capacidad disuasiva”.

(86) “Para lavar la imagen de deshumanización que puede provocar la realidad de las condiciones de vida penitenciaria de los reclusos, los respectivos parlamentarios elaboran leyes de ejecución penal en las que se incluyen principios y garantías del reo propios de las más modernas tendencias científicas, y que apenas son una ilusión, pues dichas leyes se incumplen permanentemente”, Borja Jiménez, Emiliano. Curso de Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 90.

(87) Vid. Defensoría del Pueblo. Ob. cit., p. 217.

(88) Vid. Defensoría del Pueblo. Ob. cit., p. 217.

(89) Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Reppertor, Barcelona, 1998, p. 688.

(90) Al proceso de humanización de las penas que siguieron las legislaciones liberales del siglo XIX, que erigieron a la privación de libertad como la pena por excelencia, el siglo XX ha determinado un amplio movimiento legislativo de abolición de la pena de muerte y una constante tendencia a restringir el uso de las penas privativas de libertad. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Reppertor, Barcelona, 1998, p. 687.

(91) La Scuola Positiva italiana, iniciada por Lombroso, Ferri y Garófalo desde los años 70 del siglo XIX pretendía sustituir las penas por las medidas de seguridad, ya que entendían que solo un tratamiento adecuado a la peligrosidad de cada delincuente podía constituir un medio de lucha científica contra la criminalidad. Vid. Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Reppertor, Barcelona, 1998, p. 688.

(92) “Aunque en su forma radical, expresada en el Proyecto Ferri de 1921, este programa no se impuso en el Derecho comparado, sí determinó una dirección doctrinal más moderada que propugna la concepción de las sanciones penales como medios de tratamiento encaminados a la prevención especial, aunque sea como criterio que ha de inspirar la ejecución de las penas y, a su lado, de las medidas de seguridad, o por la vía más decidida de fusionar penas y medidas en una ‘sanción’ intermedia”, Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Reppertor, Barcelona, 1998, p. 688.

(93) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 10, numeral 3: “El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los penados. Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica”.

(94) Constitución Política del Perú, artículo 139, numeral 22.

(95) Tribunal Constitucional, sentencia recaída en el Exp. N° 010-2002-AI/TC, fundamentos jurídicos 179 al 182.

(96) Coincidentemente con lo prescrito por el numeral 22 del artículo 139 de la Constitución, el artículo II del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal señala que “la ejecución penal tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”.

(97) Borja Jiménez, Emiliano. Curso de Política Criminal. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, p. 27.

(98) Bacigalupo Zapater, Enrique. Ob. cit., p. 73.

(99) Bacigalupo Zapater, Enrique. Ob. cit., p. 71: Así, podemos decir que el Derecho o la dogmática penal son un intento de racionalizar, en función de ciertos principios la reacción social frente al delito. En ese sentido, las relaciones entre Derecho Penal y Criminología solo pueden ser complementarias y ninguna es excluyente.

(100) Hassemer, Winfried. Ob. cit., p. 34. Aunque desde hace por lo menos un siglo, la Criminología puede ofrecer datos sobre la criminalidad y el delito ya ordenados y comprobados, el Derecho Penal y la Política Criminal a duras penas han hecho uso de estos datos, dejando a la Criminología en un lugar secundario.

(101) Es elemental criterio de política criminal, por ejemplo, distinguir entre los internos a los que son primarios, de los habituales y reincidentes así como de los que pertenecen a las asociaciones delictivas permanentes o constituyen grupos de criminalidad organizada.