El autor estudia el fundamento de la protección jurídico-penal de la indemnidad sexual de los menores de edad, objetando la actual redacción del (aún no derogado) artículo 173.3 del CP, para lo cual examina los diversos Acuerdos Plenarios emitidos para resolver los problemas generados por dicha norma, así como la solución brindada por el Acuerdo Plenario Nº 1-2012/CJ-116.

MARCO NORMATIVO:

Código Penal: arts. 170-183.

Código Procesal Penal de 2004: arts. VIII, 158.1, 242.1.a), y 393.2.

I. INTRODUCCIÓN: PROBLEMÁTICA JURÍDICA SOBRE EL OBJETO DE TRATAMIENTO

Tanto en la doctrina como en la legislación, ha quedado suficientemente establecido, que el objeto de tutela penal en los atentados contra la sexualidad, corresponde a la preservación de la intangibilidad de un atributo personalísimo como lo es la libertad sexual. La esencia de este atributo personal se cifra en la facultad de decidir, soberanamente, la realización o tolerancia de sus funciones venéreas conforme a sus propias y personalísimas valoraciones y en la de rechazar actos de injerencia ajena o supuestos de fuerza o intimidación o cualquier otra pretensión externa en donde se comprometan sus instintos, atributos y potencialidades sexuales y se coloquen en entredicho el libre ejercicio de su autonomía individual y su propia capacidad de decisión.

Pero, conforme a las ideas formuladas originariamente por la doctrina italiana y desarrollada posteriormente por algunos autores españoles, en determinadas hipótesis de los delitos sexuales no pueden afirmarse que se proteja la libertad sexual, dado que la víctima carece de esa libertad o, aun si fácticamente la tuviera, se considera irrelevante por el legislador. Estiman estos autores que la libertad sexual presupone, “libertad valorativa”, que es la capacidad cognoscitiva y volitiva en el sujeto pasivo, capacidad referida al significado y trascendencia del acto sexual y del consentimiento que eventualmente pueda prestar a él. De ello deriva que, donde falte esa capacidad, faltará también la libertad sexual que, por lo tanto, no podrá ser violada ni menoscabada.

Así, tenemos el caso de delitos de índole sexual contra los menores (generalmente menores de catorce años), donde por más consentimiento que estos brinden, no surtirá efectos jurídicos; o cuando la víctima se encuentra privada de razón, y por ello no puede comprender el carácter del acto con contenido sexual.

En estos casos no se puede decir que se proteja la libertad sexual, sino que deberá hacerse alusión a la indemnidad o intangibilidad sexual, como bienes jurídicos tutelados en aquellas personas que aún no pueden ejercer su sexualidad en forma libre, pero que en un futuro próximo sí lo podrán hacer, razón por la cual el Estado les otorga protección a fin de evitar que sean manipulados o sometidos a abusos por terceras personas, atentando contra su pleno desarrollo sexual.

En tal sentido, Bramont-Arias Torres y García Cantizano señalan que hay comportamientos dentro de la categoría de los delitos sexuales en los que no puede afirmarse que se proteja la libertad sexual, en la medida en que la víctima carece de esta libertad o, aun si la tuviera fácticamente, ha sido considerada irrelevante.

De esta manera, queda claramente definido que la indemnidad sexual corresponde a un derecho prevalente que le asiste a los menores, mediante el cual se salvaguarda su intangibilidad sexual, y que el Estado protege como una esperanza o expectativa del normal ejercicio de su sexualidad. Este derecho expectaticio es truncado o menoscabado por conductas, violentas o no, que tergiversan la noción que a futuro debería tener el menor de su propia sexualidad, sometiéndolo a tratativas sexuales que su psiquis no está todavía en la posibilidad de entender plenamente.

Surge así la necesidad de un control penal que, prohibiendo las tratativas sexuales, incluso las permitidas por los menores, asegure la salvaguarda de su intangibilidad sexual, surgiendo de esta manera el concepto de violación presunta, caso en el cual, por el escaso desarrollo psicofísico que presentan los menores de corta edad, lo que se presume es la violentación de su indemnidad sexual.

El Código Penal de 1991 consideró conveniente limitar la edad del menor, en cuanto a la protección de su indemnidad sexual, hasta los catorce años, no obstante la técnica legislativa adoptada: los ataques contra la indemnidad sexual se incluyeron dentro de los delitos contra la libertad sexual, pero con un matiz de superior penalidad; por lo que, el ámbito de discusión, sería la idoneidad de este referente de edad para poder considerar la tutela de la indemnidad sexual.

Al respecto, debemos señalar que, originariamente, en el ordenamiento penal peruano, se protegía a los menores de edad solo hasta los catorce años de los actos contra su indemnidad sexual, y por encima de esta edad se pasaba a la protección de la libertad sexual, siempre que mediara violencia, amenaza o engaño, con excepción de las personas incapacitadas mentalmente o incapaces de resistir, a los que se les protege su indemnidad sexual.

Consideramos que la edad fijada de catorce años constituye el límite correcto, teniendo en cuenta las circunstancias biológicas, sociales y culturales de nuestro país, lo cual es concordante con las legislaciones penales contemporáneas que nos muestra el Derecho comparado. No obstante, mediante la Ley Nº 28704 publicada el 5 de abril de 2006, se modificó el artículo 173, variándose el delito de violación de menor de catorce años de edad por el delito de violación sexual de menor de edad, al ampliarse el radio de protección de la indemnidad sexual a cualquier persona menor de dieciocho años de edad, conforme se aprecia en el inciso 3 del referido artículo.

Es decir, cualquier persona que tenga acceso carnal con un menor de catorce años a menos de dieciocho años de edad, será imputado como autor del delito de violación sexual de menor, con lo que se estaría negando la libertad sexual de los adolescentes comprendidos entre dichas edades, ampliándose la protección de la indemnidad hasta los dieciocho años de edad, que es la misma edad en que el adolescente alcanza la mayoría de edad conforme a la Constitución y a las normas civiles.

Como podemos apreciar, esta modificación distorsiona la tradición legislativa que mostraba el Código Penal de 1991, la cual consideraba solo punible el acceso carnal u otro análogo con menores de catorce años de edad. De este modo, se daba una protección restrictiva a la indemnidad sexual, reservándose para los mayores de catorce y menos de dieciocho años la defensa de la liberad sexual ante actos sexuales en los que mediaba violencia, amenaza o engaño.

En el caso de los mayores de catorce y menores de dieciocho años de edad, por diversos factores, no solo psicofísicos, sino también culturales y de socialización, consideramos que pueden ejercer su sexualidad de manera libre, siempre y cuando medie consentimiento entre los involucrados. Pero al parecer esta no ha sido la posición asumida por el legislador, que como ya se ha hecho referencia, mediante la Ley Nº 28704, publicada el 5 de abril de 2006, modificó el artículo 173, ampliando así el radio de protección de la indemnidad sexual a cualquier menor hasta los dieciocho años de edad, conforme se aprecia en el inciso 3 del referido artículo.

Esta ley, que resulta criticable en cuanto al fin ínsito y no declarado que contiene, pretende introducir en la sociedad los fundamentos de una ya vedada finalidad “promocional”, rechazada por la doctrina penalística mayoritaria; y es que el Derecho Penal se concibe modernamente como un instrumento de control utilizado con fines preventivos, protectores y resocializadores, siendo del todo equivocada la posición de quienes pretenden instrumentalizarlo para imponer en sociedad patrones culturales o modos de vida moral, que son completamente extraños a su esencia.

No es posible imponer cuestiones de orden moral desde una ley, ya que la moral no puede ser regulada por actos legislativos, ni constituye función del Derecho Penal promover una moral determinada, sino la protección de bienes jurídicos de relevancia. En este caso, se intenta reprimir el ejercicio de la sexualidad de las adolescentes de catorce a menos de dieciocho años, lo que podría afectar sus derechos fundamentales, y con los principios penales de lesividad y mínima intervención.

Es así que a partir de dicha modificación del artículo 173, se introdujo no solo una distorsión de los fundamentos y principios que sustentan la ciencia penal, sino que operativamente se instaló en el sistema judicial una circunstancia que afectó los mismos cimientos de la imputación penal, y caló profundamente en la conciencia de los magistrados, poniendo a prueba la fortaleza del derecho que les asiste de pronunciar sentencia amparados en su criterio de conciencia y libre determinación.

De esta manera, exigidos y obligados por el principio legalista, se vieron forzados a imputar responsabilidad penal (con la posibilidad de aplicar las sanciones severas que preveía la nueva norma: de 25 a 30 años de pena privativa de libertad), inclusive en aquellos casos en los que mediaba consentimiento (por preexistir relaciones afectivas e, incluso, de pareja). Esta situación no solamente era abusiva, sino también peligrosa para la seguridad jurídica.

Muchos casos, debidamente documentados, se produjeron al comenzar a regir la nueva norma. Muchos adolescentes se vieron inmediatamente enfrentados a la justicia, sus proyectos de vida fueron truncados y su relación de pareja quebrada cuando, al dar a luz su joven enamorada, esta declaraba en la maternidad su edad, lo que obligaba a las autoridades sanitarias a comunicar el hecho a las autoridades policiales, bajo amenaza de ser imputadas por delito de omisión de denuncia.

Es justamente allí donde radica la problemática que fundamenta nuestro trabajo: analizaremos los factores político-criminales que orientaron la aludida modificación legislativa, en el específico caso de los menores de catorce a menos de dieciocho años de edad que consienten la relación sexual; asimismo, abordaremos la problemática de su inserción sistemática y su operatividad, bajo el filtro de los principios de merecimiento, lesividad, mínima intervención y subsidiariedad.

II. ASPECTOS GENERALES DE IDENTIFICACIÓN DE LA PROBLEMÁTICA SOBRE LA PROTECCIÓN SEXUAL DE ADULTOS Y MENORES

1. Concepto de violación sexual

En su significación más generalizada, nos dice Tieghi(1), la violación puede definirse como la conducta consistente en tener acceso carnal violento o con víctima a la que la ley penal considera incapacitada para consentir sexualmente.

En un sentido más amplio, nos dice Lama Martínez, la violación puede conceptuarse como el acceso carnal obtenido o procurado mediando violencia o sin el consentimiento de la víctima. Al decir “sin consentimiento de la víctima”, la doctrina pretende comprender todas las hipótesis conductuales en las cuales la ley penal presupone iuris et de iure la incapacidad absoluta de consentir (los menores de cierta edad); y también aquellas otras en las que la víctima se encuentra incapacitada, por su estado mental, de dar razonadamente tal consentimiento, o psicofísicamente imposibilitada para resistir(2).

Desde la perspectiva de la normativa nacional, y conforme a la modificación legislativa introducida mediante la Ley Nº 28251 (del 8 de junio de 2004), se entiende por violación al acceso carnal no deseado, no permitido o imposible de tenerse por aceptado, sea por vía vaginal, anal o bucal, o realizado mediante otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías.

Partiendo de este concepto genérico de violación sexual, es posible en la actualidad establecer una clasificación dogmática de las diversas conductas que integran el catálogo delictivo de la violación sexual. Así, si se trata de menores o adultos imposibilitados de consentir, aparece la que en doctrina se denomina “violación presunta”. Si el acceso se logra instrumentalizando a la víctima mediante engaño, tenemos el delito de “seducción”. Completan esta estructura las conductas de violación sexual en las que el agente utiliza violencia o grave amenaza para obligar el acceso carnal.

2. Libertad e indemnidad sexuales: Con-ceptualización

La libertad sexual corresponde a un atributo personal que se sustenta en la facultad de decidir, soberanamente, sobre la realización de las funciones venéreas conforme a las propias y personalísimas valoraciones; y en la de rechazar actos de injerencia ajena, supuestos de fuerza o intimidación o cualquier otra pretensión externa en donde se comprometan los instintos, atributos y potencialidades sexuales, y se coloque en entredicho el libre ejercicio de la autonomía individual y la propia capacidad de decisión.

De manera comprensible, el Derecho Penal cuida de no entrometerse en estadios tan íntimos de la personalidad del individuo como son los que atañen al sexo y a su dinámica. Abiertamente se desentiende de la opción que le asiste al sujeto, individualmente considerado, de hacer o no utilización de las atribuciones que corresponden a su ámbito sexual. La autodeterminación de elegir el contenido del objeto venéreo, el destinatario de tal relación y la preferencia misma de la libido, son facetas plenas y subjetivas de la persona que no guardan ningún significado para el Derecho, mientras comportamientos particulares no afecten o menoscaben tan íntima esfera, lo que posibilitaría la intervención penal con cariz prevalente.

Sin duda, como dice Díez Ripollés, la libertad sexual se ha consolidado como el objeto de protección que justifica las investigaciones jurídico-penales en las prácticas sexuales de los ciudadanos. Con su tutela no se aspira simplemente a garantizar, a toda aquella persona que posea la capacidad de autodeterminación sexual, su efectivo ejercicio, sino que el objetivo es más ambicioso: se quiere asegurar que los comportamientos sexuales en nuestra sociedad tengan siempre lugar en condiciones de libertad individual de los partícipes o, más brevemente, se interviene con la pretensión de que toda persona ejerza la actividad sexual en libertad. Ello explica que no haya obstáculo para hablar de que el Derecho Penal tutela también la libertad sexual de aquellos individuos que no están transitoriamente en condiciones de ejercerla, por la vía de interdecir los contactos sexuales con ellos. En suma, pasan a ser objeto de atención del Derecho Penal todas aquellas conductas que involucren a otras personas en acciones sexuales sin su voluntad(3).

3. Apreciación de la prueba conforme al Acuerdo Plenario Nº 1-2011/CJ-116

El tema de la debida y adecuada apreciación de la prueba en los delitos sexuales ha sido objeto de tratamiento del Acuerdo Plenario Nº 1-2011/CJ-116 (del 6 de diciembre de 2011), bajo la premisa de que existe un criterio estadístico de absoluciones (90%) en casos de denuncias por delitos contra la libertad sexual de mujeres adultas y adolescentes (de catorce a diecisiete años de edad), estimándose que el motivo de tal conclusión es la forma de valorar la prueba indiciaria. Asimismo, se entiende que algunos sectores de la comunidad, asumen que esta apreciación probatoria está gobernada por estereotipos de género en los policías, fiscales y jueces.

En tal sentido, la Corte Suprema, identifica como los problemas objeto de análisis jurisprudencial los siguientes:

• Determinar si en materia del delito de violación sexual previsto en el artículo 170 del Código Penal, constituye una dilucidación probatoria exclusiva y excluyente al objeto procesal, la vinculada a la resistencia o no de la víctima –alrededor del acto sexual que fue doblegada por el agente–.

• Establecer si en materia de prueba personal, los supuestos de retractación y no persistencia en las declaraciones ofrecidas por las víctimas de violación sexual deben necesariamente conllevar a un menoscabo de la confiabilidad de la sindicación primigenia.

• Precisar algunos alcances en el ámbito de la corroboración objetiva: prohibiciones y autorizaciones.

•Evitación de una victimización secundaria.

3.1. Primer tema: Irrelevancia de la resistencia de la víctima de agresión sexual

Fundamento 21: El proceso penal incorpora pautas probatorias para configurar el delito de violación sexual. Una de estas es la referida a la correcta determinación del objeto procesal y lo que es materia a probar.

El delito se configura con la realización del agente del acto sexual indeseado, involuntario o no consentido, y que, por ende, no existe forma en que la resistencia de la víctima se erija en presupuesto material sine qua non para la configuración de este ilícito penal. En consecuencia, la constatación de si el agente doblegó o no la resistencia de la víctima de abuso sexual, en absoluto constituye objeto de dilucidación preponderante en el proceso, pues existen supuestos como el abuso sexual practicado con amenaza grave coetánea a la consumación del acto, o se realizan bajo un contexto objetivamente intimidatorio anterior y contemporáneo a la consumación del abuso sexual.

De igual modo, se presentan cuando acontecen circunstancias de cautiverio, en contexto análogo, o dicho abuso es sistemático o continuado. Es decir, son casos en los cuales la víctima no explicita una resistencia u opta por el silencio, dada la manifiesta inutilidad de su resistencia para hacer desistir al agente, o asume tal inacción a fin de evitar un mal mayor para su integridad física.

3.2. Segundo tema: Declaración de la víctima

Fundamento 22: La Corte Suprema de Justicia ha tenido la oportunidad de pronunciarse en relación a dos tópicos vinculados al que es materia del presente Acuerdo (supuestos de retractación y no persistencia):

i) Respecto a la validez de la declaración de los testigos hecha en la etapa de instrucción –y en la etapa policial sujeta a las exigencias legales pertinentes– a pesar de que estos se retracten en la etapa del juzgamiento (ver Ejecutoria Vinculante emitida en el R.N. Nº 3044-2004); y

ii) Respecto a los criterios de valoración que deben observarse en los supuestos de las declaraciones de agraviados (testigos víctimas) –véase el Acuerdo Plenario Nº 2-2005/CJ-116–.

Fundamento 23: Se ha establecido anteriormente –con carácter de precedente vinculante– que al interior del proceso penal frente a dos o más declaraciones carentes de uniformidad o persistencia –en cuanto a los hechos incriminados– por parte de un mismo sujeto procesal: coimputado, testigo víctima o testigo, es posible hacer prevalecer como confiable aquella con contenido de inculpación por sobre las otras de carácter exculpante. Dicho criterio encuentra particular y especial racionalidad precisamente en este ámbito de delitos sexuales en los que es común la existencia de una relación parental, de subordinación o de poder entre agente y víctima.

Fundamento 24: La retracción como obstáculo al juicio de credibilidad se supera en la medida en que se trate de una víctima de un delito sexual cometido en el entorno familiar o entorno social próximo. En tanto en cuanto se verifique (i) la ausencia de incredibilidad subjetiva –que no existan razones de peso para pensar que prestó su declaración inculpatoria movida por razones tales como la exculpación de terceros, la venganza, la obediencia, lo que obliga a atender a las características propias de la personalidad del declarante, fundamentalmente a su desarrollo y madurez mental–, y (ii) se presenten datos objetivos que permitan una mínima corroboración periférica con datos de otra procedencia –la pluralidad de datos probatorios es una exigencia de una correcta y segura valoración probatoria, sin perjuicio de que la versión de la víctima (iii) no sea fantasiosa o increíble y (iv) sea coherente.

El requisito de (v) uniformidad y firmeza del testimonio inculpatorio, en los delitos sexuales ha de flexibilizarse razonablemente. Ha de tenerse en cuenta que la excesiva extensión temporal de las investigaciones genera espacios evolutivos de sentimientos e ideas tras la denuncia, pues a la rabia y el desprecio que motivó la confesión de la víctima se contraponen sentimientos de culpa por denunciar a un familiar, o a una persona estimada. La experiencia dicta que no son infrecuentes reproches contra la víctima por no cumplir con el mandato de mantener unido al grupo familiar, así como vivencias, en algunos casos, de las dificultades por las que atraviesa la madre para sostener económicamente a los miembros de la familia. Todo ello genera una sensación de remordimiento de la víctima por tales consecuencias, a lo que se suma, en otros casos, la presión ejercida sobre esta por la familia y por el abusador, todo lo cual explica una retractación y, por lo tanto, una ausencia de uniformidad.

Fundamento 25: Por lo tanto, en esta línea la persecución de los delitos sexuales escapa de la esfera privada. La voluntad familiar no puede impedir o limitar la intervención penal, pues las consecuencias de estos delitos trascienden dicho ámbito y su tratamiento es de autonomía pública. Lo propio ocurre si el agente es también cercano a la víctima por motivos de confianza –vecino–, o por haber tenido una relación de autoridad –padrastro, profesor, instructor, etc.–; o también por móvil de temor a represalias en caso de residencia próxima del agente respecto de la víctima.

Fundamento 26: La validez de la retractación de la víctima está en función de las resultas tanto de una evaluación de carácter interno como externo. En cuanto a la primera, se trata de indagar: a) la solidez o debilidad de la declaración incriminatoria y la corroboración coetánea –en los términos expuestos– que exista; b) la coherencia interna y exhaustividad del nuevo relato y su capacidad corroborativa; y, c) la razonabilidad de la justificación de haber brindado una versión falsa, verificando la proporcionalidad entre el fin buscado –venganza u odio– y la acción de denunciar falsamente. Respecto de la perspectiva externa, se ha de examinar: d) los probados contactos que haya tenido el procesado con la víctima o de su objetiva posibilidad, que permitan inferir que la víctima ha sido manipulada o influenciada para cambiar su verdadera versión; y, e) la intensidad de las consecuencias negativas generadas con la denuncia en el plano económico, afectivo y familiar. A estos efectos, el propio relato de la víctima se erige en la herramienta más sólida para advertir estos indicadores, al igual que la información que puedan proporcionar sus familiares cercanos.

Fundamento 27: Cabe puntualizar, conforme a lo establecido en el literal d) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, la credibilidad, la honorabilidad o la disponibilidad sexual de la víctima o de un testigo no podrán inferirse de la naturaleza sexual del comportamiento anterior o posterior de la víctima o de un testigo. El juicio de atendibilidad o credibilidad, por lo tanto, no puede sustentarse únicamente en la conducta de la víctima. Con razón ha señalado la Corte Constitucional Colombiana, en su Sentencia T-453/05, del dos de mayo de 2005: “(…) de la experiencia sexual anterior de la víctima no es posible inferir el consentimiento a un acto sexual distinto y ajeno a los contextos y a las relaciones que en ella pudiere haber consentido a tener contacto sexual con personas diferentes al acusado”.

Por otro lado, en reglas que se explican por sí solas, cuya legitimidad fluye de lo anteriormente expuesto, es del caso insistir en la aplicación de los literales a) al c) de la Regla 70 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional, que son las siguientes:

A. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando la fuerza, la amenaza de la fuerza, la coacción o el aprovechamiento de un entorno coercitivo hayan disminuido su capacidad para dar un consentimiento voluntario y libre.

B. El consentimiento no podrá inferirse de ninguna palabra o conducta de la víctima cuando esta sea incapaz de dar un consentimiento libre.

C. El consentimiento no podrá inferirse del silencio o de la falta de resistencia de la víctima a la supuesta violencia sexual.

3.3. Tercer tema: La prueba en el Derecho Penal sexual

Fundamento 28: El Juez es soberano en la apreciación de la prueba. Esta, empero, no puede llevarse a cabo sin limitación ni control alguno. Sobre la base de una actividad probatoria concreta –nadie puede ser condenado sin pruebas y que estas sean de cargo–, y jurídicamente correcta –las pruebas han de ser practicadas con todas y cada una de las garantías que le son propias y legalmente exigibles–, se ha de llevar a cabo con arreglo a las normas de la lógica, máximas de la experiencia –determinadas desde parámetros objetivos– y los conocimientos científicos; es decir, a partir de la sana crítica, razonándola debidamente (principio de libre valoración con pleno respeto de la garantía genérica de presunción de inocencia: artículos VIII, 158.1 y 393.2 del NCPP).

Fundamento 29: La selección y admisión de la prueba en el proceso penal se informa del principio de pertinencia de la prueba –de expresa relevancia convencional–, así como de los principios de necesidad –que rechaza la prueba sobreabundante o redundante–, conducencia o idoneidad, y utilidad o relevancia. El primero exige la vinculación lógico-jurídica entre el objeto de prueba y el medio de prueba. Tal circunstancia no cambia para el caso del procesamiento de delitos sexuales, donde es en función de las particularidades situacionales del hecho sexual que se distingue, escoge y prefiere entre los distintos medios de prueba que se tienen al alcance para determinar, confirmar o rechazar la tesis inculpatoria objeto de prueba.

Fundamento 30: La recolección de los medios de prueba en el caso de delitos sexuales no constituye una selección acostumbrada, uniforme y cotidiana aplicada por igual a todos los casos de agresión sexual, menos aún su valoración. Atento al principio de pertinencia, el medio de prueba debe guardar estrecha relación con la materia que se quiere dilucidar, distinguiéndose: a) por el grado de ejecución: la de un hecho tentado o consumado; b) por el objeto empleado para la penetración: miembro viril o un objeto análogo; c) la zona corporal ultrajada: vaginal, anal o bucal; d) por la intensidad de la conducta: penetración total o parcial; e) por el medio coaccionante empleado: violencia física, violencia moral o grave amenaza; f) por las condiciones personales de la víctima: mayor de edad, menor de edad, aquella que no pudo consentir jurídicamente, el incapaz porque sufre anomalía psíquica, grave alteración de la conciencia o retardo mental.

Fundamento 31: El Juez atenderá, en concreto, las particularidades de cada caso para establecer la relevancia de la prueba como consecuencia de la declaración de la víctima o testigo, y la adecuará a la forma y circunstancias en que se produjo la agresión sexual (unida a su necesidad –aptitud para configurar el resultado del proceso– y a su idoneidad –que la ley permite probar con el medio de prueba el hecho por probar–). A manera de ejemplo, si para el acceso carnal medió únicamente grave amenaza –en cuyo caso ni siquiera requiere algún grado de resistencia– no es exigible que el examen médico arroje lesiones paragenitales que evidencien resistencia física por parte de la víctima. Se ha de acudir a otros medios de corroboración, tal es el caso de la pericia psicológica, u otras que se adecuen a las peculiaridades del hecho objeto de imputación.

Fundamento 32: Las variadas combinaciones que la multiplicidad de conductas reguladas puede arrojar y aplicarse en la praxis a un supuesto determinado de la realidad, exige al Juzgador valerse de los distintos medios de prueba actuados en la causa que por su naturaleza puedan corroborar una incriminación. Así la problemática que advierte respecto a la indebida valoración de la pericia médico legal que no consigna lesiones paragenitales y/o himeneales, se despeja sin más a través de una atenta aplicación del principio de idoneidad de la prueba penal en relación a las circunstancias y medios empleados por el agresor para conseguir el quiebre de la voluntad de la víctima. Si los medios delictivos consisten en la amenaza, la penetración vaginal fue incompleta, o la agresión sexual radicó en la práctica genitalica-bucal, resulta absurdo admitir a trámite la referida prueba técnica, actuarla y menos valorarla. Será la declaración de la víctima la que finalmente oriente la dirección de la prueba corroborativa. De este modo, se desmitifica la prueba médico forense como una prueba de actuación obligatoria ante la sola mención del tipo legal imputado.

Fundamento 33: Lo expuesto no importa disminuir el alcance probatorio de la pericia médico legal, sino identificar el contexto en la que sus conclusiones adquieren real vinculación y potencialidad con la acción delictiva objeto de imputación. Dicha prueba pericial será trascendente cuando se atribuya –usualmente por parte de la propia víctima– el empleo de agresión física, penetración violenta o sangrado producto de los hechos, las que de no evidenciarse, pese a la inmediatez de la actuación de la pericia, será relevante para debilitar el alcance de la declaración de la víctima o considerar la ausencia de corroboración.

Fundamento 34: El principio de pertinencia y el derecho constitucional de la víctima a que se proteja su derecho a la intimidad transforman las pruebas solicitadas para indagar respecto a su comportamiento sexual o social, anterior o posterior al evento criminal acaecido, en pruebas constitucionalmente inadmisibles, cuando impliquen una intromisión irrazonable, innecesaria y desproporcionada en su vida íntima. Este sería el caso cuando se indaga genéricamente sobre el comportamiento sexual o social de la víctima, previo o posterior a los hechos objeto de investigación o enjuiciamiento –esta es la base de la regla 71 de las Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional-. Por el contrario, ningún reparo se advierte en los actos de demostración y de verificación de las circunstancias en que se realizó la agresión sexual imputada.

Fundamento 35: La regla expuesta, en clave de ponderación, está limitada por la garantía genérica de defensa procesal y en el principio de contradicción. Frente a un conflicto entre ambos derechos fundamentales y garantías constitucionales, para proceder a la indagación íntima de la víctima, en principio prohibida (Regla 71 ya citada), deberá identificarse una vinculación lógica entre la prueba indagatoria restrictiva de la vida íntima y la tesis defensiva correspondiente, por lo que dicho examen solo cabría si (i) tal indagación está dirigida a demostrar que el autor del ilícito es otra persona y no el procesado; (ii) o si como consecuencia de impedir esa indagación, se vulnera gravemente la garantía de defensa del imputado. Por ejemplo, cuando este trate de acreditar anteriores o posteriores contactos sexuales con la víctima que acrediten de ese modo el consentimiento del acto.

A estos efectos, deberá superarse, además, el test de proporcionalidad que finalmente justifique la idoneidad de la prueba indagatoria al objeto de la prueba en prevalencia del derecho de defensa del imputado. Este test exige, en primer lugar, analizar el fin buscado para ver si es imperioso para la defensa; en segundo lugar, examinar si el medio para llegar a dicho fin es legítimo; y, en tercer lugar, estudiar la relación entre el medio y el fin aplicando un juicio de necesidad. Luego, de ser razonable a la luz de estos pasos, se aplicará el juicio de proporcionalidad en sentido estricto para determinar si el grado de afectación del derecho a la intimidad es desproporcionado [Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana T-453/05, del 2 de mayo de 2005].

Fundamento 36: Estas previsiones jurisprudenciales persiguen evitar innecesarios cuestionamientos de la idoneidad moral de la víctima, los cuales legitimarían una gama de prejuicios de género, orientados a rechazar la imputación penal con base a su comportamiento sexual. Tales cuestionamientos son innecesarios y conllevan una irrazonable intromisión en la vida íntima de la víctima sin que aporte ningún elemento probatorio de lo sucedido en la relación entre víctima y acusado.

4. Cuarto tema: Evitación de la estigmatización secundaria

La victimización primaria se produce como consecuencia directa del crimen (en este ca-so, sexual). La victimización secundaria viene constituida por los sufrimientos de las víctimas que, con motivo de la investigación del caso y corroboración de las afirmaciones, infieran las instituciones, criminólogos, funcionarios de instituciones penitenciarias, entre otros. La victimización terciaria es aquella que infringe la sociedad.

Fundamento 37: El Estado ha de mostrar una función tuitiva respecto a la víctima que denuncia una agresión sexual, como criterio de justicia y por fines de eficacia probatoria. La victimización secundaria hace referencia a la mala o inadecuada atención que recibe una víctima por parte del sistema penal, e instituciones de salud, Policía, entre otros. La revictimización también incluye la mala intervención psicológica terapéutica o médica que brindan profesionales mal entrenados para atender situaciones que revisten características particulares. La víctima de una agresión sexual sufre por el propio hecho en sí; y por la dolorosa experiencia de repetir el suceso vivido a los profesionales de las diferentes instituciones sucesivamente: familia, pediatra, trabajadora social, médico forense, Policía, psicólogo, juez, abogado del acusado. En efecto, el trauma de la víctima del abuso sexual se prolonga cuando debe enfrentarse a los interrogatorios que contempla el sistema de justicia.

Fundamento 38: A efectos de evitar la victimización secundaria, en especial de los menores de edad, mermando las aflicciones de quien es pasible de abuso sexual, se debe tener en cuenta las siguientes reglas: a) Reserva de las actuaciones judiciales; b) Preservación de la identidad de la víctima; c) Promover y fomentar la actuación de única declaración de la víctima. Esta regla es obligatoria en el caso de menores de edad, valiéndose para ello de las directivas establecidas por el Ministerio Público en la utilización de la Cámara Gesell, especialmente respecto a la completitud, exhaustividad y contradicción de la declaración.

En lo posible tal técnica de investigación deberá estar precedida de las condiciones que regula la prueba anticipada del artículo 242.1.a) del NCPP y siguientes. La irrepetibilidad o indisponibilidad en su actuación radica en el retraso de la misma hasta el juicio oral, dada la corta edad de los testigos y las inevitables modificaciones de su estado psicológico, así como un eventual proceso de represión psicológica. Su registro por medio audiovisual es obligatorio. De modo tal que, si a ello se agrega la nota de urgencia –que autoriza a las autoridades penales distintas del Juez del Juicio para su actuación [artículos 171.3 y 337.3.a) del NCPP]– de no existir cuestionamientos relevantes a la práctica probatoria, sea posible su incorporación al juicio a través de su visualización y debate. Excepcionalmente, el Juez Penal, en la medida que así lo decida podrá disponer la realización de un examen a la víctima en juicio cuando estime que tal declaración o exploración preprocesal de la víctima: a) no se ha llevado conforme a las exigencias formales mínimas que garanticen su derecho de defensa; b) resulte incompleta o deficiente; c) lo solicite la propia víctima o cuando esta se haya retractado por escrito; d) ante lo expuesto por el imputado y/o la declaración de otros testigos sea de rigor convocar a la víctima para que incorpore nueva información o aclare sectores oscuros o ambiguos de su versión; e) evitarse el contacto entre víctima y procesado, salvo que el proceso penal lo requiera.

III. VIOLACIÓN DE MENORES

1. La indemnidad sexual de menores y su protección jurídico-penal

Los menores, especialmente los de temprana edad, carecen de la facultad de disponer su participación en relaciones con contenido sexual, aunque fácticamente puedan participar en ellas o consentirlas; existe, en este sentido, una intangibilidad sexual; es decir, se sanciona la actividad sexual propiamente dicha, aunque la persona haya prestado su consentimiento, puesto que lo protegido son las condiciones físicas y psíquicas para el ejercicio sexual en libertad. Refiere Salinas Siccha, que le interesa al Estado proteger la sexualidad de las personas que por sí solas no pueden defenderla al no tener la capacidad suficiente para valorar realmente una conducta sexual.

Sobre el particular, Muñoz Conde señala que la protección de menores e incapaces se orienta a evitar ciertas influencias que inciden de un modo negativo en el desarrollo futuro de su personalidad. En caso de los menores, para que cuando sean adultos puedan decidir en libertad sobre su comportamiento sexual, y en el caso de los incapaces, para evitar que sean utilizados como objetos sexuales por terceras personas que abusen de su situación para satisfacer sus deseos y apetitos sexuales (Derecho Penal. Parte especial. 1999, p. 197).

Como ya ha quedado dicho, la indemnidad sexual de menores, como objeto de protección jurídica, se concretiza en la idea de preservar intangible un futuro y normal desarrollo de la libertad sexual que luego le será reconocida a los menores cuando sean adultos. “El ejercicio de la sexualidad se prohíbe con ellos en la medida en que puede afectar la evolución y desarrollo de su personalidad y producir alteraciones importantes que incidan en su vida o en su equilibrio psíquico en el futuro” (Muñoz Conde. Loc. cit.). Con respecto a estos casos, Mantovani refiere que el disvalor reside, a veces, en la precocidad del acto sexual en cuanto desestabiliza y abre la puerta de un mundo de emociones que el adolescente no administra ni controla y porque es capaz –como enseña la respectiva competencia científica–de perjudicar el normal desarrollo y la gradual maduración de la personalidad bajo el perfil afectivo y psicosexual: el derecho a un crecimiento equilibrado también de la sexualidad (Diritto Penale. Parte speciale. I Delitti contro la liberta e l’intangibilita sessuale, p. 5).

La indemnidad sexual se constituye así en un derecho fundamental que le asiste al menor, que a su vez le asegura, en su condición de persona, la salvaguarda y protección de su intangibilidad sexual por el Estado; derecho que se vería truncado o menoscabado por conductas, violentas o no, que tergiversaran la noción que en el futuro tenga el menor de su propia sexualidad, al someterlo a tratativas sexuales que su psiquis no puede entender plenamente.

Por lo dicho, resulta incuestionable que el Estado manifieste, dentro de su política criminal, un ámbito de protección específica sobre la indemnidad sexual de los menores, pero sobre la base de criterios de razonabilidad, oportunidad, merecimiento y mínima intervención. La doctrina en general siempre se ha planteado la problemática de la extensión que debe caracterizar a dicha protección (específicamente en los casos en que me- die aceptación del propio menor). ¿Resultará oportuno a los fines proteccionistas del Derecho Penal reprochar la actividad sexual consentida de todos los menores en general? ¿Le compete al Estado, a través del Derecho Penal, limitar la posibilidad de que los menores, con cierto desarrollo psíquico, puedan acceder al conocimiento de su propia sexualidad, privándoles de un fundamental derecho constitucional?

Creemos que no, y coincidimos con Prado Saldarriaga en que el Derecho Penal moderno debe orientarse a posibilitar las diferentes opciones personales en el ámbito sexual, sobre la base de principios dogmáticos, político-criminales y lejos de concepciones moralistas, para que se constituya en un Derecho de avanzada en la solución de los problemas sociales.

La legislación comparada da testimonio de que los actos sexuales consensuados entre un joven y un adulto no son prohibidos generalmente. Las normas alemanas concernientes al tema se basan en la noción de que los jóvenes necesitan desarrollarse gradualmente como seres sexuales, de manera que los contactos sexuales con ellos no pueden ser totalmente prohibidos(4).

En esta perspectiva, Hörnle(5) manifiesta que esta consideración es familiar para la legislatura en Nueva York, donde la ley penal exime a los compañeros sexuales jóvenes de pena si la diferencia de edad no es substancial, por ejemplo, el ofensor es mayor por menos de cinco años (Ley penal 130.55). Esta disposición deja espacio para el intercambio sexual consentido entre personas jóvenes. Los dos sistemas difieren, por lo tanto, en la valoración de actos sexuales consentidos entre un joven y un adulto.

El Derecho alemán prohíbe tales actividades solo bajo específicas circunstancias agravantes, por ejemplo, cuando un adulto de más de dieciocho años explota a un joven vulnerable (v. gr. cuando la víctima se encuentra sin hogar o es adicto a las drogas) o paga por los actos sexuales.

El asunto parece residir en la elección del marco de tutela penal. Al Derecho Penal le asiste una función preventiva y protectora, que a veces legitima su intromisión hasta ámbitos que lindan con la afectación de otros derechos fundamentales, pero que se acepta socialmente en aras de la protección de bienes jurídicos fundamentales para la vida en sociedad. La justa medida de tal aceptación social se da en una relación directamente proporcional a la lesión o puesta en riesgo de tales bienes vitales objeto de tutela.

Así, para evitar una intromisión vedada, se debe escoger y poner límites al ius puniendi, escogiéndose el preciso objeto de protección. Así, la lesividad debe corresponder a una estricta elección del momento del desarrollo humano que verdaderamente requiera de protección. En el caso de menores de muy corta edad, la elección es sencilla, pero cuando se trata de menores que por su desarrollo psicofisiológico van alcanzando madurez sexual, resulta ardua la tarea de elegir hasta dónde y hasta cuándo se debe ejercer la protección penal, que evidentemente recorta sus posibilidades de elección en cuanto la relación sexual pueda ser consentida.

Al parecer, y no siendo esta la solución todavía más perfecta, resulta oportuno apelar a fórmulas abstractas y genéricas, que identifiquen el merecimiento penal con relación a la edad de los menores.

2. La protección de la indemnidad sexual de los menores en el Derecho comparado

Así, de manera meramente referencial, es pertinente recoger las experiencias normativas que sobre el particular se dan en algunos de los sistemas penales iberoamericanos, para constatar cómo han asumido el problema de la protección de la sexualidad de los adolescentes.

El Código Penal español considera punible la realización de actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años (artículo 183.1), las agresiones sexuales, con violencia o intimidación, perpetradas contra ellos (artículo 183.2), agravando la sanción cuando los actos consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías (artículo 183.3). De este modo, la norma española ha considerado que a partir de los trece años de edad una persona es capaz de disponer libremente de su sexualidad.

El Código Penal argentino en su artículo 119 reprime con reclusión o prisión de seis a quince años al que tuviere acceso carnal con persona de uno u otro sexo cuando la víctima fuere menor de trece años. En tanto que el artículo 120 señala que se impondrá prisión o reclusión de tres a seis años el que tenga acceso carnal con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente. De esta manera, constatamos que en la legislación argentina se considera que una persona de trece años a más es capaz de discernir sobre su sexualidad.

El Código Penal de Bolivia señala en su ar- tículo 308 que el acceso carnal con una persona, de uno u otro sexo, menor que no ha llegado a la edad de la pubertad, se sancionará con la pena de diez a veinte años de presidio; y que si como consecuencia del hecho se produjere la muerte de la víctima, se aplicará la pena correspondiente al asesinato. Por su parte, el artículo 309 refiere que: “El que mediante seducción o engaño tuviere acceso carnal con mujer honesta que hubiere llegado a la pubertad y fuera menor de diez y siete años, incurrirá en la pena de privación de libertad de dos a seis años”. Como vemos, el Código Penal boliviano se remite al concepto de “pubertad”, que es más lato que establecer un cuantificador etáreo.

El Código Penal chileno en su artículo 361 señala que comete violación el que accede carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona mayor de catorce años, en alguno de los casos siguientes: 1. Cuando se usa de fuerza o intimidación. 2. Cuando la víctima se halla privada de sentido, o cuando se aprovecha su incapacidad para oponerse. 3. Cuando se abusa de la enajenación o trastorno mental de la víctima. En tanto que su artículo 362 indica: “El que accediere carnalmente, por vía vaginal, anal o bucal, a una persona menor de catorce años, será castigado con presidio mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra circunstancia alguna de las enumeradas en el artículo anterior”. Por su parte, el artículo 366 bis se refiere al que realizare una acción sexual distinta del acceso carnal con una persona menor de catorce años, será castigado con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. Como vemos, la edad de libre disposición de la sexualidad en el Código Penal chileno es los doce años de edad.

El Código Penal colombiano en su artículo define el acceso carnal como la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto (artículo 212, sancionando en su artículo 208 al que accede carnalmente a una persona menor de catorce años, con prisión de doce a veinte años. De esta forma, el Derecho colombiano considera que a partir de los catorce años de edad las personas pueden disponer libremente de su sexualidad.

Por su parte, el artículo 375 del Código Penal venezolano, sanciona la conducta del que por medio de violencias o amenazas constriña a alguna persona, del uno o del otro sexo, a un acto carnal, con presidio de cinco a diez años, señalando que la misma pena se le aplicará al individuo que tenga un acto carnal con persona de uno u otro sexo, que en el momento del delito no tuviere doce años de edad. Como se advierte, en Venezuela se establecen los doce años como parámetro para la protección de la indemnidad sexual.

El Código Penal brasileño en su artículo 213 sanciona la conducta de constreñir a una persona al acceso carnal mediante violencia o grave amenaza. En tanto que en su artículo 224 indica que se presume la violencia en la víctima cuando esta no es mayor de catorce años de edad.

El Código Penal ecuatoriano expresa en su artículo 512 que “la violación es el acceso carnal, con introducción parcial o total del miembro viril, por vía vaginal, anal o bucal, con personas de uno u otro sexo, en los siguientes casos: 1. Cuando la víctima fuere menor de catorce años (…)”.

El Código Penal de Panamá en su artículo 174 sanciona a quien mediante violencia o intimidación tenga acceso carnal con persona de uno u otro sexo, utilizando sus órganos genitales, a quien se haga acceder carnalmente en iguales condiciones, y a quien, sin el consentimiento de la persona afectada, le practique actos sexuales orales o le introduzca cualquier objeto o parte de su cuerpo no genital en el ano o la vagina. Y en su artículo 175 indica que las conductas descritas en el artículo anterior, aun cuando no medie violencia o intimidación, serán sancionadas con prisión de diez a quince años si el hecho se ejecuta con una persona que tenga menos de catorce años de edad.

El Código Penal de Paraguay en su artículo 135.1, sanciona con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa, la conducta de quien realiza actos sexuales con un niño o lo indujera a realizarlos en sí mismo o a terceros, entendiendo por niño a la persona menor de catorce años de edad (135.8).

El Código Penal de Uruguay señala en su ar-tículo 272 que comete violación el que compele a una persona del mismo o de distinto sexo, con violencias y amenazas a sufrir la conjunción carnal, aunque el acto no llegara a consumarse; precisando que la violencia se presume cuando la conjunción carnal se efectúa con persona del mismo o diferente sexo, menor de quince años (no obstante, se admitirá prueba en contrario cuando la víctima tuviere doce años cumplidos).

3. La protección de la indemnidad sexual de los menores en el Derecho Penal peruano

Como ya se ha hecho referencia, la legislación penal en materia de atentados contra la sexualidad, se sustenta en una larga y arraigada tradición moralista, que se remonta a la época colonial, apreciándose en el devenir histórico “un marcado sistema estratificado, dependiente de una concepción religiosa y moral discriminadora de la mujer”(6).

El Código Penal de Santa Cruz, vigente en el Estado Sud-Peruano de la confederación Peruano-Boliviana (1836-1839), influenciado principalmente por el Código Penal español de 1822, el Código Napoleónico de 1810 y el Derecho histórico español(7), implementó un sistema normativo de gran contenido moral, que, a decir de Caro Coria y San Martín Castro(8), determinó la presencia de un catálogo de moralidad sexual donde solo el hombre podía realizar los comportamientos punibles de “abusos deshonestos”, teniendo como víctima principalmente a la mujer, determinándose por excepción que el varón menor de edad (“impúber”) podía ser objeto de delito sexual.

El Código Penal de 1863 tipificaba, en su Libro Segundo, Sección Octava (“De los delitos contra la honestidad”), Título II, los delitos de violación, estupro, rapto y otros delitos, disponiendo que: “El que viole á una muger empleando fuerza ó violencia, ó privándola del uso de los sentidos con narcóticos ú otros medios, sufrirá penitenciaría en primer grado (…) En la misma pena incurrirá el que viole á una vírgen impúber, aunque sea con su consentimiento; ó á una muger casada haciéndole creer que es su marido” (artículo 269).

Es de apreciarse, del contenido normativo de este Código, que el legislador de la época, influenciado todavía por la legislación y doctrina ibérica, mantuvo en sus disposiciones un marcado contenido moralista. La referencia a la edad de la mujer impúber estaba contenida en el artículo 270, en el que se sancionaba el estupro de una virgen mayor de 12 y menor de 21 años, mediante la seducción.

Producido el movimiento de reforma de la época, se dio vida a nuestro Código Penal promulgado mediante la Ley Nº 4868 (del 11 de enero de 1924). En dicho cuerpo normativo la protección penal de la indemnidad sexual de los menores se instituyó en el Libro Segundo, Sección Quinta: “Delitos contra la libertad”, tipificándose en el artículo 199 el delito de “violación de menores”.

La fuente originaria de tal modalidad delictiva la encontramos en el artículo 166, inciso 2, del proyecto suizo de 1918, mientras que el precedente legislativo nacional se halla en los artículos 269, segunda parte, y en el artículo 272 del Código Penal de 1863(9).

Inicialmente, el artículo 199 reprimía con penitenciaría o prisión no menor de dos años, al que hubiere hecho sufrir el acto sexual o un acto análogo a un menor de dieciséis años. Indicaba también que la pena será de penitenciaría no menor de tres años, si la víctima es un discípulo, aprendiz o doméstico del delincuente, o su descendiente, su hijo adoptivo, o hijo de su cónyuge, o su pupilo o un niño confiado a su cuidado.

El texto original fue modificado por el Decreto Ley Nº 17388, artículo 3, en el que se introdujo la pena de muerte para este delito en el caso de que la víctima tuviere siete o menos años de edad. Posteriormente, mediante Decreto Ley Nº 20583, de 9 de abril de 1974, se modificó el acotado artículo 199 y apelándose a un criterio escalonado en base a la condición personal de la víctima, se insertó una gradualidad de penas que tomaba en cuenta un reproche mayor en atención a la edad de la víctima.

Así, el nuevo texto disponía que “será reprimido con pena de muerte el que hubiere hecho sufrir el acto sexual o un acto análogo a un menor de siete o menos años de edad. La represión será penitenciaría no menor de diez años, si la víctima contara con más de siete a catorce años de edad y estuviera comprendida en la circunstancia agravante prevista por este artículo. La pena será penitenciaría o prisión no menor de cinco años, cuando tratándose de estos menores no medie dicha circunstancia”. “Constituye circunstancia agravante de responsabilidad si la víctima es discípulo, aprendiz o doméstico del delincuente, o su descendiente, su hijo adoptivo o hijo de su cónyuge o conviviente, o su hermano, o su pupilo o un niño confiado a su cuidado u hospedado”(10).

Conforme al nuevo texto, la edad de referencia para la protección penal se redujo de 16 a catorce años y se introdujo un criterio escalonado de imputación: En primer lugar, si el menor tenía siete o menos años de edad, se aplicaba pena de muerte; si la edad del menor era de más de siete a catorce años, la pena era de penitenciaría no menor de diez años.

Por su parte, el legislador de 1991, aunque siguiendo la fuente que constituye el Código Maúrtua (1924) y, por lo tanto, de manera indirecta, el proyecto suizo de 1918, se preocupó por excluir de la tipicidad penal toda referencia o exigencia de orden moral o ético, circunscribiendo la violación a los actos atentatorios de la libertad sexual. Su tratamiento actual se sitúa en el Libro Segundo, Título IV (Delitos contra la libertad), Capítulo IX (Violación de la libertad sexual). No obstante, una visión general a los delitos sexuales, permite apreciar cierto rezago de fundamentos moralizadores, como cuando se utilizan las expresiones: “seducción” (artículo 181), “ofensas al pudor público” (Capítulo XI), “obsceno” (artículo 183), “pudor” (artículo 183), etc.

En tal sentido, la política criminal peruana actual sitúa como objeto jurídico de protección a la “libertad sexual”, pero esta noción queda todavía corta frente a la amplitud del contenido normativo protector, ya que no comprendería in extensu la protección de la indemnidad o incolumidad sexual.

El codificador penal de 1991 consideró conveniente también limitar la edad del menor en cuanto a la protección de su indemnidad sexual hasta los catorce años. Conservó también una de las innovaciones más destacables introducidas en la legislación anterior, que fue la instauración de un sistema punitivo escalonado en relación directa con la edad del menor, que permite una graduación del reproche y la sobrecriminalización de la conducta del agente, para quien se reservan las penas más graves de acuerdo a la menor edad cronológica de la víctima.

La técnica legislativa adoptada permite apreciar que la decisión político-criminal adoptada, con relación a la defensa de la sexualidad de los menores, ha sido la de circunscribirla dentro de los delitos contra la libertad sexual, pero con un matiz de superior penalidad en cuanto ataques a la indemnidad sexual.

Consideramos que la edad fijada de catorce años constituye el límite correcto, teniendo en cuenta las circunstancias biológicas, sociales y culturales de nuestro país, lo cual es concordante con las legislaciones penales contemporáneas que nos muestra el Derecho comparado.

Por el contrario, la Ley Nº 28704, del 5 de abril de 2006, que modificó el artículo 173 del Código Penal y que amplió el radio de protección de la indemnidad sexual a cualquier persona menor de dieciocho años de edad, desatendiendo razones de carácter psicofísico, cultural y de socialización, niega la liberad sexual a los adolescentes, y distorsiona nuestra tradición legislativa en esa materia, pretendiendo instrumentalizar el Derecho Penal para imponer en la sociedad patrones culturales o modos de vida moral(11).

Como se anotó, no es posible imponer cuestiones de orden moral desde una ley penal, ya que la moral no puede ser reglada por actos legislativos, ni constituye función del Derecho Penal promover una moral determinada, sino la protección de bienes jurídicos fundamentales.

Sobre el particular, Castillo Alva señala que: “se olvida que el Derecho Penal no puede sustituir una adecuada educación sexual o la moral familiar, como tampoco puede neutralizar el efecto invasivo de los medios de comunicación en el tratamiento de la sexualidad, o cambiar los condicionamientos culturales que promueven un aprendizaje sexual temprano. Por ende, no debería homologarse la mayoría de edad, dieciocho años de edad, con el hecho de que la persona pueda estar autorizada a tener relaciones sexuales, puesto que denota fines moralizantes e intenta reprimir el libre desarrollo de la sexualidad de las personas, por medio del Derecho Penal, lo cual no es soportable, habida cuenta que el Derecho Penal debe ser el mecanismo último para mantener la convivencia pacífica de los hombres y lograr la protección de la sociedad(12).

4. Estado actual de la realidad sexual de los adolescentes a nivel nacional

Conforme a los datos aportados por el Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI, en su Encuesta Demográfica y de Salud Familiar (Endes), difundida en mayo de 2010, se puede apreciar que del universo de mujeres encuestadas (entre 20 a 45 años de edad), el 39.2% manifestó que habían iniciado su actividad sexual antes de cumplir los dieciocho años de edad.

A nivel de Lima, las cifras aportadas por el INEI revelaron que del universo de mujeres encuestadas (de diferentes estratos sociales), entre los quince y dieciocho años de edad, el 34.9%, reveló haber tenido ya un inicio sexual.

Conforme a las encuestas realizadas por nosotros, a nivel de estudiantes universitarios (Lima), del universo de 450 alumnas encuestadas, el 42.4% manifestó haberse iniciado sexualmente entre los quince y diecisiete años de edad.

5. Problemática de la modificación del artícu- lo 173 del CP introducida mediante la Ley Nº 28704

Como se mencionó, mediante la Ley Nº 28704, del 5 de abril de 2006, se modificó el artículo 173, lo que determinó que, en la actualidad, el delito de violación sexual de menor de catorce años de edad se haya convertido en el delito de violación sexual de menor de edad, pues se amplió el radio de protección de la indemnidad sexual a cualquier menor de dieciocho años de edad.

A todas luces, esta ley modificatoria evidencia el recurso a criterios sobrecriminalizadores relacionados a la peligrosidad del agente, y pretende introducir patrones moralizadores de un Derecho Penal con fines promocionales. Y es que muchas veces no son criterios técnico-legislativos los que respaldan la redacción de los tipos penales, sino que, por el contrario, estos son influenciados por opiniones o puntos de vista políticos, mediáticos y coyunturales, que muy poco ayudan a enfrentar adecuadamente la delincuencia y, por el contrario, generan situaciones que en determinadas oportunidades contravienen principios y normas jurídicas vigentes.

Conforme a los fundamentos del Proyecto de Ley Nº 1055/2006-CR, presentado por el congresista aprista Alejandro Rebasa Martel, se tipificó el delito de acceso carnal sexual de una menor de entre catorce y dieciocho años de edad.

Ello significó que a partir de la vigencia de la Ley Nº 28704, publicada el 5 de abril de 2006, toda relación sexual en la que intervengan personas mayores de catorce años y menores de dieciocho años, sea considerada un delito, sin importar si mediaba el consentimiento de los adolescentes, o estuviera exenta de violencia, grave amenaza o engaño.

Y no solo era un acto ilícito cuando en la mencionada relación participaban adultos (mayores de dieciocho años) y adolescentes (mayores de catorce y menores de dieciocho años), sino también cuando todos los participantes de la relación eran adolescentes. De ocurrir esto último, estábamos frente a menores infractores, sometidos al Código de los Niños y Adolescentes.

Como era de esperarse esta disposición generó una seria reacción por parte de la doctrina nacional, que sostuvo que contradecía no solo nuestra realidad social, sino también la mundial.

a) La referida ley, al prohibir y castigar las relaciones sexuales con personas cuya edad está fijada entre los catorce y dieciocho años, parte de una valoración negativa del ejercicio de la sexualidad por los adolescentes, concibiéndolas como lesivas o dañinas para el bien jurídico protegido.

b) El legislador pasa por alto lo que el ejercicio de la sexualidad en las personas y en particular en los jóvenes, forma parte de su derecho al libre desarrollo de la personalidad, que no puede ser suprimido arbitrariamente sin socavar la esencia misma de la capacidad de autodeterminación y el núcleo de la dignidad humana. Los jóvenes desde una determinada edad, que coincide con determinados condicionamientos biológicos, emocionales, sicológicos y culturales, tienen derecho al ejercicio de la libertad sexual(13).

c) La conclusión a la que llegó el legislador y que ha determinado la expedición de la Ley Nº 2804, no se basa en ningún sustento empírico, ya sea en una investigación de campo de carácter psicológico, psiquiátrico o sociológico. Se trata de una norma que configura un delito sobre la base exclusiva de una valoración arbitraria sin respaldo científico. No hay justificación alguna para que una conducta que se estimaba lícita y permitida se convierta en un delito grave, merecedor de una pena tan severa.

d) La tutela de un bien jurídico debe cumplir las exigencias de idoneidad, demostrando al menos de manera racional que la adopción del Derecho Penal mejora sustancialmente la conservación del bien jurídico y que es imposible lograrlo acudiendo a otros ámbitos y sectores del ordenamiento jurídico o del control social; de tal manera que si demuestra que otros mecanismos sociales o jurídicos cumplen mejor ese papel tuitivo o protector debe prescindirse del Derecho Penal. En el mismo sentido, si se demuestra que la utilización del ius puniendi trae consigo consecuencias más perjudiciales, nocivas o perturbadoras que beneficiosas no habrá justificación alguna de acudir al Derecho Penal. Ello ocurre primeramente con la configuración del abuso sexual cuando se extiende su alcance hasta el límite de los dieciocho años, criminalizando un comportamiento (relación sexual) que, lejos de generar distorsiones y afecciones psicológicas o somáticas graves en el adolescente, es compatible con el libre desarrollo de su personalidad.

e) El legislador pretende “proteger” a los jóvenes entre los catorce y dieciocho años de edad de las relaciones sexuales que puedan tener con sus respectivas parejas, al margen de la edad de estas y de la clase de relaciones que se practiquen (homosexuales o heterosexuales). Se olvida que el Derecho Penal no puede sustituir una adecuada educación sexual o la moral familiar como tampoco puede neutralizar el efecto invasivo de los medios de comunicación en el tratamiento de la sexualidad o cambiar los condicionamientos culturales que promueven un aprendizaje sexual temprano. En suma, el Derecho Penal no es ni debe ser –como el legislador peruano piensa– la prima ratio en la protección de los bienes jurídicos.

f) Por otro lado, debe recordarse que el legislador no puede crear de la nada bienes jurídicos, inventarlos o extenderlos caprichosamente más allá de sus límites normativos o empíricos. Con razón, la doctrina alude a la necesidad de que haya un sustrato material del bien jurídico, requisito que no se cumple cuando de manera antojadiza y arbitraria se extiende el ámbito de la indemnidad sexual. La necesidad de proteger la indemnidad sexual o de preservar el desarrollo sexual de los menores evitando contactos o relaciones sexuales, no tiene un alcance general o ilimitado. El legislador solo debe proteger penalmente los bienes jurídicos en la medida que su titular no se encuentre en la capacidad cognoscitiva o valorativa de protegerlos. En cambio, cuando ya goce de autodeterminación o de capacidad de disposición, el Derecho Penal no debe imponer sobre su voluntad individual, la tutela del bien jurídico, sin que con ello no revele su carácter autoritario.

En pocas palabras, cuando la persona (de entre catorce y dieciocho años de edad), que cuenta con una mínima pero adecuada conciencia para disponer de sus bienes jurídicos personales (sexualidad), se relaciona sexualmente con un tercero como manifestación de su libertad, de su capacidad de autodeterminación, y de su dignidad misma, el Derecho Penal no debe intervenir, criminalizando una manifestación espontánea de la libertad en un delito.

g) La ampliación del límite temporal máximo en el abuso sexual a los dieciocho años de edad constituye una lamentable involución y contraste con los desarrollos legislativos y aportes del Derecho comparado en esta materia, los cuales se caracterizan por una mayor flexibilización y reducción de la edad al momento de configurar el delito de abuso sexual de menores, fijando como barrera máxima de protección de la indemnidad sexual los doce o trece años. Se advierte en todos los casos una tendencia a rebajar la edad que usualmente se mantenía entre los catorce y dieciséis años para fomentar un correcto ejercicio de la libertad sexual. Lamentablemente, nuestro legislador incurriendo en una práctica retrógrada y de manera contraria a lo señalado por las legislaciones de nuestra órbita cultural, lejos de disminuir el límite máximo de la edad del abuso sexual, lo ha ampliado. Con ello, el Perú se asemeja más a los países musulmanes que a las legislaciones latinoamericanas o que ejercen una tendencia racional inequívoca en el mundo.

Con la emisión de la Ley Nº 28704, el legislador ha cometido un craso error en tanto tiene una carácter sobrepenalizador y de alguna forma atenta contra la fisiología misma de la persona; peor aún, atenta contra lo usual y lo cotidiano, contra la realidad social misma, que señala que los jóvenes en edad de madurez fisiológica tienen trato carnal de acuerdo con su libertad sexual.

Vista así, la norma modificatoria desco- noce tácitamente las disposiciones normativas relacionadas con la capacidad relativa de la persona, y otras del ámbito civil como la que regula el matrimonio de menores; generando además problemas de interpretación entre las normas penales, específicamente en cuanto al delito de seducción, que inicialmente aparecía derogado de forma tácita.

Por otro lado, no ha considerado aspectos relacionados con nuestra realidad social, ni criterios especializados referentes a la “capacidad”, “discernimiento” o “voluntad” de una persona menor de dieciocho años, edad cronológica con la que si bien se inicia la mayoría de edad, no necesariamente implica una incapacidad total de discernimiento o de evaluación personal de los hechos y circunstancias.

De esta forma, se ha producido un distanciamiento de la norma con el sistema jurídico en general, al no concatenarse ni considerar disposiciones legales contenidas en el ordenamiento legal vigente, incluso previstas en el propio Código Penal, siendo estas las razones fundamentales para una eventual reformulación de la norma precitada.

En este orden de ideas, la organización “Meza de Vigilancia Ciudadana por los Derechos Sexuales y Reproductivos”, en una comunicación realizada el 23 de noviembre de 2006 al Presidente de la Comisión de Justicia del Congreso de la República, Dr. Raúl Eduardo Castro Stagnaro, manifestó su apoyo a las modificaciones propuestas en el Proyecto de Ley Nº 207/2006, sobre violencia sexual y adolescentes. Esta organización manifiesta su apoyo basándose en lo siguiente:

• El inicio sexual generalmente voluntario de los y las adolescentes en el país ocurre en promedio a los diecisiete años, y en algunas poblaciones y/o regiones se produce incluso a los catorce años o menos.

• La tasa de embarazo adolescente según las últimas encuestas es de 12.7% y en algunas regiones de la selva y sierra alcanza al 29% de la población total de adolescentes.

• El Ministerio de Salud ha hecho esfuerzos importantes por garantizar el acceso de las mujeres a la atención institucionalizada del parto como estrategia fundamental en contra de la mortalidad materna, considerando que aproximadamente el 20% de partos en el país son de mujeres adolescentes.

• La Constitución, el Código de los Niños y Adolescentes, y un conjunto de normas del Ministerio de Salud, así como el Código Penal antes de ser modificado, reconocen los derechos sexuales y reproductivos de los y de las adolescentes, los que incluyen el ejercicio de su sexualidad de manera voluntaria, saludable y sin riesgo de discriminación, coerción o violencia.

Asimismo, esta organización identifica los efectos de la Ley Nº 28704 en su inicial vigencia, y que son apreciaciones valederas hasta la actualidad:

• Extiende el concepto de “indemnidad sexual” a todos los adolescentes por debajo de los dieciocho años, esto implica considerarlos jurídicamente incapaces para el ejercicio de su libertad sexual.

• Con base en esta modificación y en lo establecido en el artículo 30 de la Ley General de Salud, el Instituto Materno Perinatal aprobó la Directiva Nº 039-DG-INMP-06, referida a la “información de pacientes menores de edad a la autoridad competente”, ocasionando que los operadores de salud de los servicios de obstetricia se vean obligados a poner en conocimiento de la autoridad la supuesta comisión del delito de violación sexual que habría originado el embarazo de las adolescentes que atienden, para que esta, a su vez, la remita a la Fiscalía.

• Se ha generado la “retención involuntaria” e innecesaria de adolescentes que tuvieron sus partos en los establecimientos de salud con el consiguiente costo para sus familias y sus parejas.

•Se ha atribuido a los operadores de salud competencias que son del Ministerio Público, distrayendo a estos de sus funciones más importantes que son la atención de la salud con calidad, la atención de emergencias y la prevención de complicaciones y muertes maternas.

• La modificación vigente no toma en cuenta si las directamente implicadas han sido víctimas o no de violencia sexual.

Así, el Grupo Coordinador de la Mesa de Vigilancia Ciudadana por los Derechos Sexuales y Reproductivos, manifestó su preocupación y postuló la inmediata modificación de la norma, opinando que debería regresarse al texto original, que extendía protección penal solo hasta los catorce años, indicándose que de no optarse por ello estaríamos expuestos a los siguientes peligros:

• Considerar “ilegal” todo ejercicio sexual de las y los adolescentes menores de dieciocho años.

• Desalentar y confundir el cumplimiento de la normativa vigente respecto del acceso de los y las adolescentes a recibir información, orientación y servicios de planificación familiar en los establecimientos de salud con el consiguiente incremento de los embarazos no deseados.

• Desinstitucionalizar la atención del parto adolescente, teniendo en cuenta los riesgos y complicaciones de los embarazos y partos en el referido grupo etáreo.

Se evidencia y reafirma la criticable finalidad subrepticia que se percibe en el fondo de la norma modificatoria, que pretende imprimir vedadas finalidades “promocionales” instrumentalizando al Derecho Penal como un medio de cambio social basado en consideraciones muy subjetivas, buscando la implantación de un determinado orden social, escogido por un sector minoritario divorciado de la realidad general de la actividad y libertad sexual social.

El Derecho Penal tiene asignado, como principio, un papel diferencial, legitimando su presencia social como un instrumento de protección y prevención, así como de resocialización. Como se dijo, no es posible imponer un orden moral mediante una ley penal: la moral no puede ser regulada por actos legislativos, ni constituye función del Derecho Penal promover una moral determinada.

La modificación aludida menoscaba la esencia de los principios que orientan los fines del Derecho Penal, introduciendo una norma que evidencia un papel simbólico, inoperante y transgresor de la seguridad jurídica en la que merecemos convivir como sociedad.

6. Esfuerzos de la judicatura para resolver la problemática: Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema

Dada la problemática referida, diferentes sentencias y resoluciones sobre consultas de la Corte Suprema, se manifestaron por la inaplicación de la norma (vía control difuso). Así, en el análisis de diferentes casos se pusieron en evidencia las contradicciones e incompatibilidades de la aplicación del artículo 173, inciso 3, modificado por Ley Nº 28704, con la Constitución Política en cuanto a sus artículos 1 (dignidad), 2 inciso 1 (libre desarrollo de la personalidad), 2 inciso 2 (igualdad ante la ley), 2 inciso 7 (intimidad personal), 2 inciso 24 literal a) (libertad individual), 7 (salud), y 2 inciso 24 literal d) (legalidad penal).

Ante ello, la Corte Suprema de la República ha resuelto medianamente esta problemática emitiendo sendos Acuerdos Plenarios: los Nºs 7-2007/CJ-116, 4-2008/CJ-116 y 1-2012/CJ-116.

6.1. El Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116 (del 16 de noviembre de 2007)

En este Acuerdo se abordó el tema del alcance interpretativo del artículo 173.3 del Código Penal modificado por la Ley Nº 28704, para la determinación judicial de la pena.

En sus fundamentos, se invoca el “principio de proporcionalidad de las penas”. Así, la Corte Suprema indica: Se tiene presente, como reconoce la doctrina y la jurisprudencia nacionales, el principio de proporcionalidad o de prohibición de exceso, incorporado positivamente en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Penal, en cuya virtud: “(...) la pena debe ser adecuada al daño ocasionado al agente, según el grado de culpabilidad y el perjuicio socialmente ocasionado”.

De esta manera, se observa que el artículo 173.3 del Código Penal incorpora una prohibición y una penalidad excesiva con relación a otros delitos similares: Así, el delito de abuso deshonesto o actos contra el pudor de menores (artículo 176-A) considera atípica la realización de tales actos si hay consentimiento y el sujeto pasivo tiene catorce o más años de edad. De igual manera, el artícu-lo 179-A (usuario-cliente) solo reprime con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años. El artículo 175 (seducción) sanciona con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

A la luz de los antecedentes normativos y jurisprudencia evaluados se ha demostrado que el tratamiento penal que establece el artículo 173.3 del Código Penal (incluso si se tienen en cuenta delitos de un indudable mayor contenido de injusto, tales como los delitos contra la vida) es abiertamente desproporcionado en su escala punitiva abstracta.

Por consiguiente, deben explorarse y desarrollarse propuestas jurisprudenciales que permitan alcanzar desde la determinación judicial de la pena una proporcionalidad concreta, adecuada y equitativa, en base a las circunstancias particulares del caso y a las condiciones especiales de los sujetos del delito.

Así, el Acuerdo Plenario estableció:

1. Conforme a los artículos 44, 46 y 241 del Código Civil, que afirman que las personas mayores de dieciséis años tienen incapacidad relativa, que la prohibición absoluta está radicada en las mujeres menores de catorce años, y que pasada esa edad esa incapacidad cesa por matrimonio, entonces, cuando la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre dieciséis y dieciocho años de edad, es aplicable el artículo 20 inciso 10 del Código Penal (consentimiento), puesto que se reconoce su libertad sexual.

2. Pero si la relación sexual es voluntaria y el agraviado tiene entre catorce y dieciséis años de edad, se aplicará una pena acorde con lo previsto en los artículos 175 (seducción) y 179-A (usuario-cliente) del Código Penal. Es claro, por lo demás, que cuando el acceso carnal con una persona entre catorce y dieciocho años de edad no es voluntario, y se hace con violencia o amenaza, aprovechando el estado de inconsciencia de la víctima o cuando esta última es incapaz, es de aplicación en toda su extensión punitiva el artículo 173 inciso 3 del Código Penal.

Para los efectos de determinación de la pe-na, se deberán tener en cuenta factores com- plementarios:

a) Que la diferencia de edad no sea excesiva.

b) Que exista vínculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente.

c) Las costumbres y percepción cultural.

d) La admisión o aceptación voluntaria.

6.2. El Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116

No habiendo aportado una solución satisfactoria el Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116, la problemática fue tratada nuevamente en el IV Pleno Jurisdiccional Penal, en el que se deliberó acerca de la aplicación del artículo 173.3 del Código Penal.

En sus deliberaciones, los señores jueces supremos plantearon como premisa analizar si la libertad sexual o, en su caso, la indemnidad sexual son bienes jurídicos de libre disposición, y si un menor cuya edad está entre los catorce y dieciocho años tiene capacidad jurídica para disponer de dicho bien.

El Código Civil, aparentemente, determina ese punto al establecer en sus artículos 44, 46 y 241 que la persona mayor de dieciséis y menor de dieciocho años de edad es incapaz relativa, y que está en condiciones de contraer matrimonio. Ese plexo normativo, de un lado, implicaría que quien tiene esa edad tiene la capacidad necesaria para autodeterminarse y dirigir sus decisiones de acuerdo a sentido respecto a su vida sexual, y de otro lado, zanjaría la cuestión desde la perspectiva jurídico-penal.

Al respecto, el Acuerdo Plenario advierte que del análisis sistemático del delito de abuso deshonesto o actos contra el pudor de menores (artículo 176-A) y el artículo 176, se infiere que los mayores de catorce años, en ejercicio de su libertad sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les hagan tales tocamientos, lo que importa una causa genérica de atipicidad. Por otro lado, el artículo 175 (seducción), que tiene prevista una pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años, trae como inevitable conclusión que la víctima tiene, en principio, libertad para disponer de su sexualidad, libertad que sin embargo ha sido afectada por un consentimiento obtenido mediante un medio ilícito (engaño).

Por lo tanto, en cuanto a la exención de responsabilidad penal por consentimiento del titular del bien jurídico afectado, aplicable al delito de violación sexual a que se refiere el artículo 173.3 del Código Penal, debe ampliarse el fundamento jurídico del Acuerdo Plenario N° 7-2007/CJ-116 a toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años.

Como consecuencia de esta decisión, se tiene que, cualquier relación de índole carnal, sexual o análoga realizada por un adulto con un menor entre catorce a menos de dieciocho años de edad, en el que medie consentimiento de este último, no será objeto de reproche penal, ya que será de aplicación la eximente de responsabilidad contenida en el numeral 10 del artículo 20 del Código Penal, por cuanto el agente habrá actuado “con el consentimiento válido del titular de un bien de libre disposición”.

Esta solución se presenta justa y necesaria ante el entuerto creado por el legislador, pero no es necesariamente la más técnica, ya que, de cara al tipo objetivo, de hecho, la Corte Suprema estaría modificando el sentido estricto de la ley, no teniendo dicha facultad.

No obstante, había que hacer algo y la Corte Suprema asumió el reto, forzando una interpretación –digamos– “in bonam partem”, que da mediana solución a la problemática, apelando también a un mandato constitucional que le impone reconducir la aplicación de la norma punitiva a los cánones constitucionales. Evidentemente, la solución definitiva requiere de una modificación legislativa, que retrotraiga los alcances de la protección penal estrictamente al caso de menores de catorce años, pero mientras ello no ocurra, existe la obligación de proteger a la sociedad de los excesos, abusos e inconstitucionalidades que contiene el artículo 173.3.

Por otro lado, y con respecto a los factores complementarios establecidos en el fundamento jurídico 11 del Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116, referidos a que la diferencia de edad no sea excesiva, que exista vínculo sentimental carente de impedimentos o tolerado socialmente, a las costumbres y a la percepción cultural, y a la admisión o aceptación voluntaria, la Corte Suprema precisó: “Es de enfatizar que al haberse dejado establecida la exención de responsabilidad penal para toda relación sexual voluntaria con adolescentes que cuentan con catorce años de edad o más, carecen de trascendencia, por lo que han perdido vigencia”.

6.3. El Acuerdo Plenario Nº 1-2012/CJ-116

Definida ya la exención de responsabilidad en el caso específico de las relaciones sexuales consentidas entre un adulto y un menor entre catorce a menos de dieciocho años de edad (Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116), y definido ya el objeto de protección jurídico-penal (la libertad sexual), surgió la controversia acerca de la adecuada tipificación de la conducta de quien obtiene el acceso carnal, sexual o análogo con un menor en esa referencia etárea, utilizando violencia o grave amenaza.

Por ello, los jueces supremos abordaron el tema de la “reconducción del delito de abuso sexual no consentido por adolescentes mayores de catorce y menores de dieciocho años de edad, al artículo 170 del Código Penal”, que fue decidido por mayoría.

En esta perspectiva, lo que primero tomó en cuenta la Corte Suprema, en concordancia con los Acuerdos Plenarios precedentes, es que la previsión contenida en el numeral 3 del artículo 173, en el caso de relaciones sexuales consentidas, habría quedado efectivamente vacía, ya que no contiene otro presupuesto fáctico que no sea la mera relación sexual (no expresa modalidad alguna referida al empleo de violencia o amenaza).

Por ello, surge la pregunta: ¿Cómo tipificar la conducta de quien obliga al menor (de catorce a menos de dieciocho años) a la tratativa sexual empleando violencia o amenaza grave? ¿Esta conducta se podría subsumir en el 173.3 o es necesario reconducir la tipificación al artículo 170 (o, en su caso, dadas las circunstancias, a otra modalidades, como las contenidas en los artículos 171, 172 o 174 del Código Penal).

En tal sentido, el Acuerdo Plenario ha expresado que al “no haberse previsto en dicho subtipo la presencia de violencia para las relaciones sexuales, no cabe extender los alcances de la norma por interpretación contra reo, por lo que el inciso 3 del artículo 173 del Código Penal ha quedado efectivamente vacío de contenido”.

Igualmente, la Corte Suprema señala que la aplicación del artículo 173.3 del Código Penal genera paradojas diversas, como la referida a la colisión aparente de normas. El conflicto de normas del mismo rango surge cuando las dos son válidas y dicha antinomia se resuelve bajo las reglas de temporalidad y especialidad. El concepto de validez implica no solo que las normas estén escritas en la ley especial o en un cuerpo codificado, sino que sean materialmente aplicables sin objeciones dogmáticas trascendentes.

La aparente colisión normativa coloca, en un lado, al inciso 3 del artículo 173 y al artículo 170 del Código Penal; y en el otro lado, directamente a los artículos 175, 179-A y 170, e indirectamente al inciso 3 de artículo 176-A del Código Penal.

Es de resaltar que en el acervo legislativo nacional hay normas que no se han derogado pero que no son válidas; así entre otros casos, el artículo 245 del Código de Procedimientos Penales (silencio del acusado en el juicio oral, objeto de desuetudo); el artículo 2 de la Ley N° 26640 (delito de contumacia, objeto de desuetudo); los artículos 95 y 100 del Código de Procedimientos Penales (señalamiento de bienes libres para el embargo, norma declarada inaplicable por inconstitucional, decisión confirmada por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, en la Causa Nº 1999-2168, de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa); el artículo 10 del Decreto Legislativo Nº 813 (caución tasada en el delito tributario, declarada inaplicable por inconstitucional, decisión confirmada por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, en la Causa N° 2004-2741).

De esta manera, y como ha indicado la Corte Suprema, todo el artículo 173 del Código Penal tiene como sustento fundamental la indemnidad sexual de los menores, como ánima esencial de todos los componentes del tipo (bien jurídico-penal específicamente protegido, diferente a la libertad sexual). La inclusión de la escala etárea del tramo catorce-dieciocho años tuvo como finalidad eliminar la posibilidad del consentimiento en cuestiones de índole sexual; por lo tanto, en ninguno de los supuestos del artículo 173 del Código Penal se halla previsto el comportamiento violento de ninguna clase. De ello se deriva que, como consecuencia del Acuerdo Plenario N° 4-2008/CJ-116, la construcción normativa del inciso 3 del artículo 173 resulta describiendo una conducta extraña al bien jurídico particularmente tutelado por el referido dispositivo, impertinente a su núcleo esencial o fundamental.

No obstante, es indudable que la conducta de acometimiento sexual abusivo o violento en agravio de personas mayores de catorce y menores de dieciocho años de edad, es delictiva; no ha quedado destipificada, sino que se ubica dentro del marco de las previsiones del primer o segundo párrafo del artículo 170 del Código Penal, según el caso, o del artículo 171 o 172 del Código Penal, según la presencia de circunstancias que le den gravedad, o en su caso de los artículos 176 o 179-A del Código Penal.

Así, el legislador disfuncionó la protección que intentaba generar, desarreglando además la coherencia interna del sistema de persecución de los delitos sexuales relativos a los menores de edad.

Cabe resaltar que la disfunción generada es de tal naturaleza que afecta el Capítulo IX y se proyecta al Capítulo X del propio Título IV, en cuanto al artículo 179-A (usuario-cliente), e incide gravemente en la tarea judicial de imposición concreta, racional y proporcional de las penas. Así, para la nueva conducta de relación sexual que según el inciso 3 del artículo 173 del Código Penal no requiere motivo alguno, y corresponde en abstracto la sanción de 25 a 30 años de pena privativa de libertad, si el agente emplea engaño (artículo 175, según la Ejecutoria Suprema recaída en el Recurso de Nulidad N° 1028-2004-Ica, del 24 de enero de 2005) la escala de sanción será de 3 a 5 años en tanto que, si la víctima –en uso de su negada libertad sexual– se dedica a la prostitución (artículo 179-A), la condena será de 4 a 6 años.

Se consagra con ello un tratamiento notoriamente desigual frente a supuestos similares, todo lo cual permite cuestionar desde el plano de la coherencia intrasistemática la validez de la construcción normativa del inciso 3 del artículo 173 del Código Penal.

No existe, por lo tanto, un auténtico conflicto de leyes, dado que para que suceda tal situación tendría que haber dos o más todas válidas, todas del mismo rango y total o parcialmente contrapuestas entre sí.

Lo que existe –señala el Acuerdo Plenario– es una norma que ha quedado vacía de contenido sustancial (inciso 3 del artículo 173 del Código Penal), y una norma base en cuyo tipo y bien jurídico encaja con comodidad el supuesto de hecho indicado en el artículo 170 del Código Penal, disposición que el legislador podría, en ejercicio racional de sus potestades constitucionales, perfeccionar; exis- tiendo además otras normas que operan armónicamente (esto es, los artículos 171 y 172 del Código Penal), en tanto que también existen otras varias normas penales que siendo válidas y no estando derogadas, han sido puestas total o parcialmente en entredicho por el contenido de la primeramente indicada (nos referimos a los artículos 175, 176-A y 179-A del Código Penal).

Vista así la problemática, el Acuerdo Plenario argumenta que, desde la perspectiva normativa, para dar connotación conglobante y asignarle validez al texto actual del inciso 3 del artículo 173 del Código Penal, el legislador tendría que incluir en la descripción típica la presencia de violencia (física o psicológica –amenaza–), como circunstancia de agravación en los incisos 2 y 3, o cuando menos en el inciso 3 del artículo 173.

Pero mucho más eficaz y conveniente resultará que el legislador (atendiendo, entre otros pedidos de la sociedad civil) reponga el sentido del inciso 4 del segundo párrafo (anterior versión) del artículo 170 del Código Penal, castigando como violación agravada de la libertad sexual la conducta violenta contra personas mayores de catorce y menores de dieciocho años de edad, agregando (en realidad restableciendo) dicho supuesto de hecho en el texto actual del indicado artículo, como un inciso 6 de su segundo párrafo, o creando un tercer párrafo con el contenido precitado, incluyendo una nueva y razonable escala punitiva, coherente con las sanciones que se han establecido para los otros delitos sexuales del mismo capítulo del Código Penal.

Desde la perspectiva judicial, aprecia la Corte Suprema (siendo esta la conclusión que aporta el precedente vinculante) que no se ha de forzar el alcance del bien jurídico correspondiente a la conducta de abuso sexual en agravio de personas cuya disponibilidad de su libertad sexual se ha reconocido, por lo que en tanto el Congreso no rectifique lo que se halla desarreglado, la ley válida a ser judicialmente aplicada en casos de abuso sexual de mayores de catorce y menores de dieciocho años, es el artículo 170 del Código Penal (entendido como tipo penal y el bien jurídico que le es propio), correspondiendo, según los hechos concretos, la aplicación de los artículos 172, 173-A, 175 y 179-A del Código Penal o el artículo 176-A.3, si fuera atinente.

Con la indicada solución, el capítulo IX (Violación de la libertad sexual) y el capítulo X (Proxenetismo) del Título IV (Delitos contra la libertad) del Libro Segundo (Parte Especial) del Código Penal, recuperarían la coherencia que el legislador ha distorsionado y los justiciables sometidos a los alcances de los artículos 170, 171, 172, 173, 174, 175, 176 y 179-A del Código Penal, readquieren la vigencia plena del principio de igualdad ante la ley.

No siendo, repetimos, esta la solución más técnica, nos parece la más adecuada para dar solución al desface intrasistémico generado por la modificación del artículo 173.3 del Código Penal.

Esta situación ha sido corroborada por la praxis judicial posterior a los Acuerdos Plenarios citados, que en el devenir ha acogido la opción hermenéutica de calificar los actos de acceso carnal sin consentimiento de la víctima entre catorce y menos de dieciocho años de edad, como asimilables a las hipótesis típicas de violación por medio de violencia o amenaza, violación presunta por mediar estados de inconsciencia, o violación por incapacidad de resistencia de la víctima o prevalimento del autor, previstas en los artículos 170, 171, 172 y 174, respectivamente [en ese sentido, la Ejecutoria Suprema del 8 de setiembre de 2011, recaída en el Recurso de Nulidad Nº 3206- 2010, procedente de Ayacucho, noveno considerando: “Habiendo quedado acreditado que el procesado con violencia mantuvo acceso carnal con la menor agraviada, este Supremo Tribunal estima que los hechos materia de imputación se adecuan al delito de violación –tipo base– tipificado en el artículo ciento setenta, numeral dos del Código Penal (…)”]. En igual sentido el voto mayoritario del 29 de setiembre de 2011, en la discordia suscitada en el Recurso de Nulidad Nº 3982-2010: “Que, en el presente caso, la agraviada es una menor de catorce años y nueve meses –por lo que tiene capacidad jurídica para disponer de su sexualidad ‘libertad sexual’, de manera que el bien jurídico afectado es su libertad y no su indemnidad sexual– y en todo momento ha negado haber consentido las relaciones sexuales; que, además, existió una relación de convivencia entre la madre de la agraviada y el encausado (...), situación que le permitió tener particular autoridad y prevalerse de su condición de padrastro para ejercer intimidación como medio para lograr someterla sexualmente (…), de manera que la conducta punible configura el delito de violación previsto en el numeral dos del segundo párrafo del artículo ciento setenta del Código Penal (…)”.

Por su parte, el voto en minoría del referido Acuerdo Plenario Nº 1-2012/CJ-116, se pronunció en el sentido de que, en tanto no haya una derogación legal expresa de las modificaciones que introdujo la Ley Nº 28704 en el artículo 173 del Código Penal, el acceso carnal que se practique a un menor entre catorce y hasta menos de dieciocho años de edad sin su consentimiento o contra su voluntad, debe ser siempre calificado como un delito de violación de menores y ser sancionado conforme a la penalidad prevista para el inciso 3 del citado numeral.

El voto en minoría señala que admitir la aplicación del artículo 170 del Código Penal constituye una reducción teleológica que contradice el principio de legalidad (Cfr. José Hurtado Pozo / Víctor Prado Saldarriaga. Manual de Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 224: “Se trata de un procedimiento que, en razón de criterios fundamentalmente de valor, restringe el ámbito de aplicación de la norma jurídica en relación con casos que están comprendidos, sin mayor duda, en su núcleo connotativo”); y, además, no es compatible con la configuración sistemática de los tipos penales concernientes a delitos contra la libertad sexual en el Código Penal vigente. Sobre todo cuando considera al artículo 170 como un “tipo base” y al artículo 173 como un “tipo derivado” de aquel, lo cual es incorrecto ya que se trata de tipos penales autónomos con roles funcionales y estructuras típicas claramente diferenciables. Pero, además, porque descarta sin justificación genérica ni específica la concurrencia de un componente especial e histórico que gobierna toda la estructura y sentido del artículo 173 y que es la edad del sujeto pasivo y que le da a este la condición de menor, dato óntico que no es superable ni puede ser anulado por ninguna interpretación de lege lata o de lege ferenda, sea que esta incida en el modo de ejecución del delito, en el medio empleado para la práctica sexual ilícita, o en las condiciones o aptitudes psicofísicas del sujeto pasivo de dicha práctica. El artículo 173 en la actualidad siempre será el que reprima en exclusiva la violación de menores de dieciocho años de edad. De otro lado, cuestionamientos de política criminal o basados en propuestas legislativas frustradas (Cfr. Proyecto de Ley Nº 2723/2008-CR; Proyecto de Ley Nº 3189/2008-CR; Proyecto de Ley Nº 4297/2010-PE) o latentes (Anteproyecto de Código Penal 2008-2010) para la reforma del citado artículo, o para la supresión de su incoherente inciso tercero, serán de momento expectativas técnicas pero no eliminan su actual existencia formal ni sus controvertidos alcances normativos.

Por otro lado, el voto en minoría manifiesta que el estatus de menor de edad no es una ficción sino una realidad material y legal. En efecto, la posición hermenéutica aludida no toma en cuenta que la legislación civil solo reconoce capacidad de ejercicio relativa a los menores de dieciséis años y no a los de catorce años (cfr. artículo 44 inciso 1 del Código Civil). Estos últimos muy excepcionalmente pueden ejercer tal capacidad relativa en asuntos de índole familiar (cfr. artículos 46 párrafo segundo, y 241 inciso 1 del Código Civil). Por lo tanto, todos ellos para la legislación civil siguen siendo menores hasta que cumplan dieciocho años (cfr. artículo 42 del Código Civil). Es más, el propio Código Penal los califica como inimputables por su minoría de edad (cfr. artículo 20 inciso 2) y la Constitución no los estima aún ciudadanos ni les da capacidad política, la que constituye la máxima expresión de libertad del individuo en una sociedad democrática (cfr. artículo 30 de la Constitución Política), a la vez que el Código de los Niños y Adolescentes los tiene aún como sujetos de sus disposiciones normativas (cfr. artículo I primer párrafo del Título Preliminar del Código de los Niños y Adolescentes). Es más, la Convención de los Derechos del Niño también los comprende como sujetos de protección [cfr. artículo 1: “(…) se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad (…)”].

Asimismo, el voto minoritario sostiene que no existe antinomia legal entre el artículo 170 y el artículo 173.3 del Código Penal que deba dilucidarse conforme al artículo 139 inciso 11 de la Constitución. Argumenta al respecto que las hipótesis y disposiciones normativas del artículo 173.3 y las que corresponden al artículo 170, no configuran una antinomia legal que demande una solución ponderada en base al principio de favorabilidad hermenéutica que autoriza el artículo 139 inciso 11 de la Constitución. Tanto en el plano legal como teleológico y constitucional, ambos artículos del Código sustantivo tienen un espacio de tutela funcional y de aplicación propios, que los hace sistemáticamente coherentes y plenamente compatibles. En efecto, el primero desarrolla una tutela penal ampliada de la libertad sexual de todo menor de edad, es decir, de quien no ha alcanzado la condición etárea de sujeto pasivo, de dieciocho años o más, que exige el artículo 170. De otro lado, no se aprecia desde los contenidos y alcances tuitivos de los artículos 175 y 179-A del Código Penal una contradicción legal con los que comprende el artículo 170, que derive en la necesidad alternativa o de principio de aplicarlo en vez del artículo 173.3, cuando un menor de catorce a menos de dieciocho años de edad sea agredido sexualmente de modo violento. En efecto, el artículo 170 exige el empleo de la violencia o la amenaza para el acceso carnal de la víctima mayor de edad, lo cual está totalmente excluido como medio de realización del acto sexual o análogo en los artículos 175 y 179-A que, al margen de estar referidos exclusivamente a menores de edad, demandan para la realización de la práctica sexual ilícita que tipifican solo la concurrencia en la víctima de un consentimiento viciado por el engaño o la contraprestación económica. El componente, pues, del desvalor antijurídico en todos esos artículos es siempre diferente, de allí que resulte lógica la mayor punibilidad y sanción del acto sexual violento cuando el agraviado es un menor de edad lo que corresponde al estándar punitivo fijado por el artículo 173.3. La referencia, entonces, a los artículos 175 y 179-A no es asimilable para justificar la aplicación del artículo 170 en vez del artículo 173.3 en los casos de acceso sexual por violencia o amenaza de menores de dieciocho años, ella solo lo era para argumentar la reducción de la penalidad que propuso el Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116 para las relaciones sexuales consentidas (no impuestas contra la voluntad del menor ni por violencia ni amenaza), con un menor de catorce a menos de dieciocho años de edad. No resulta, por lo tanto, suscribible la tesis de una interpretación constitucional favorable y benigna que lleve a aplicar el citado artículo 170 en tales supuestos de acceso sexual violento; la cual, por lo demás, debilitaría contra legem el ámbito de protección sexual de los menores ante graves agresiones sexuales en su agravio y entraría en colisión con el principio convencional especial del interés superior de los menores de dieciocho años que avalan los artículos 1 [“Para efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad (...)”] y 3 (“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial que se atenderá será el interés superior del niño”) de la Convención del Niño, suscrita por el Estado peruano y que integra el bloque de constitucionalidad en nuestra legislación fundamental.

Por su parte, y siendo esto demostrativo de lo controversial del tema puesto a debate, el magistrado supremo César San Martín Castro, emitió sus propias razones que fundamentaron su voto, las que fueron expresadas de la siguiente manera:

1. Que ante la contradicción legal que representó el numeral 3 del artículo 173 del Código Penal, modificado por la Ley Nº 28704, el Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116, del 18 de julio de 2008, en relación con los demás tipos legales que integran el Derecho Penal sexual y el resto del ordenamiento jurídico, fijó –al amparo del artículo 139.11 de la Constitución–, como sentido interpretativo, que toda relación sexual voluntaria mantenida con adolescentes de catorce a dieciocho años de edad no puede ser objeto de sanción penal en virtud de la causa de exención de responsabilidad prevista en el artículo 20.10 del Código Penal. Tal fue la norma finalmente aceptada por este Supremo Colegiado Penal.

2. Que el problema objeto del presente Acuerdo Plenario se centra, esta vez, en determinar si la agresión sexual cometida con violencia o grave amenaza contra un adolescente de catorce años de edad y menos de dieciocho años de edad debe reprimirse conforme a las disposiciones del ar-tículo 170 o del artículo 173.3 del Código Penal.

3. Que él o la adolescente, por su propia evolución en los ámbitos físico y psicológico, ha de ser considerado o considerada como una persona que goza de capacidad suficiente para autodeterminarse en diversos planos de su vida cotidiana, en tanto sujeto de derechos, capaz de ejercer progresivamente los mismos en forma autónoma, en conformidad con la evolución de sus facultades [evidencia científica que está en la base de los Acuerdos Plenarios Nºs 7-2007/CJ-116 y 4-2008-CJ-116]. En consecuencia, no puede ser calificado o calificada como menor de edad, haciendo abstracción de su evolución fisiológica y psicológica, a quien por ello debe extenderse, desde el ordenamiento penal, tal y como está configurado, una protección extraordinariamente diferenciada de las personas que tienen dieciocho o más años de edad. Frente a esta constatación, sin embargo, el vigente artículo 173.3 no solo extiende la protección penal propia al referido segmento etáreo: catorce años a menos de dieciocho años, sino que además fija una pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años.

El establecimiento de una edad de consentimiento sexual, sobre todo –como en el caso peruano– que no va acompañada de una diferencia de edad mínima (age span) para perseguir penalmente las relaciones sexuales, implica instituir una prohibición de ejercicio de la sexualidad [COUSO, Jaime: La sexualidad de menores de edad ante el Derecho Penal. Ponencia presentada entre el 11 y 14 de junio de 2009 en Asunción - Paraguay, p. 34]. Incluso la Corte Suprema de Estados Unidos tiene precisado que plantear una incapacidad general y absoluta de los y las adolescentes menores de catorce o dieciséis años de consentir cualquier contacto o relación sexuales aparece como una negación de sus derechos de privacidad (entre otros, Gillik v. West Norfolk and Wisbech Area Health authority and another, House of Lords, del 17 de octubre de 1985).

Es claro que la indemnidad sexual, como bien jurídico, solo comprende a los menores de catorce años porque se trata de niños que merecen toda la protección legal razonable que corresponda, y la agresión sexual en su agravio importa un prevalimiento clásico, en la medida en que por su condición personal no pueden prestar consentimiento válido; carecen de autonomía para determinar su comportamiento en el ámbito sexual, al no haber alcanzado el grado de madurez suficiente para determinarse sexualmente en forma libre y espontánea.

También es evidente que la libertad sexual, igualmente como bien jurídico, se entiende referida a las personas que pueden prestar un consentimiento válido de elegir y practicar la opción sexual que prefieren en cada momento. Esto es, al derecho de toda persona a ejercer la actividad sexual en libertad, a su capacidad de actuación sexual. Este último argumento –que tienen libertad sexual–, sin duda, puede reclamarse en su esencia de los adolescentes. Ello no obsta, claro está, la incorporación de tipos legales o circunstancias que tomen en cuenta la particular evolución y desarrollo físico y psicológico de los adolescentes, como ha sido el caso de la vigente legislación punitiva.

4. Que, en tal virtud, es de estimar si dicho precepto legal colisiona con otros del Código Penal, de suerte que tal antinomia debe resolverse aplicando la norma más favorable conforme lo dispone el artículo 139.11 de la Constitución. Esta situación: reconocimiento de colisión de disposiciones vigentes, ha sido resuelta en ese sentido por los dos Acuerdos Plenarios antes indicados.

En efecto, el segmento etáreo analizado tiene diversas y contradictorias disposiciones jurídico-penales. Cabe señalar lo dispuesto en los artículos 176-A, 179-A y 175 del Código Penal (Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ116, fundamento jurídico 7), que reconocen lo constante de nuestro sistema punitivo: que el sujeto pasivo de diversos tipos legales que integran el Derecho Penal sexual y que se refieren a adolescentes, fijan como edad entre catorce años y menos de dieciocho años, casos en los que la protección penal viene condicionada por la presencia de otros elementos adicionales –que se requieren en el supuesto de los niños o niñas–, como el engaño o el aprovechamiento de una situación de prevalencia, superioridad o dominio en sus diversas manifestaciones del autor del hecho sobre la víctima. Esa lógica, como se denuncia en este Acuerdo Plenario, ha sido alterada por el numeral 3 del artículo 173 del Código Penal.

5. Que, por otro lado, no puede dejar de reconocerse que el numeral 3 del artículo 173 del Código Penal es claro desde una perspectiva o método gramatical de interpretación de la ley penal: se sanciona como delito de agresión sexual agravada de menores de edad, a los que tienen acceso carnal, sin interesar la voluntad de la víctima, cuando esta tiene entre catorce años de edad y menos de dieciocho. Empero, como postula la doctrina, la interpretación gramatical o literal no suele ser suficiente; debe ser complementada con la interpretación lógico-sistemática, que busca el sentido de los términos legales a partir de su ubicación dentro de la ley y su relación con otros preceptos, desde la perspectiva de la necesaria coherencia del ordenamiento jurídico.

Los términos legales no pueden interpretarse de manera aislada, sino en relación al contexto en que se les utiliza, de modo que se eviten las contradicciones cuando el legislador olvide el orden sistemático.

En atención a lo anteriormente expuesto, y si bien no puede desbordarse el sentido literal posible de las leyes –la interpretación gramatical opera como límite–, cabe aquí incorporar, más allá de una interpretación restrictiva, una determinación o un juicio de validez concreta de una norma, en la medida que su texto, aisladamente apreciado, contradice otras disposiciones legales vigentes que regulan un ámbito común del fenómeno social. En este caso ya no se trata de reducir el ámbito del sentido literal propio de los términos del numeral 3 del artículo 173: interpretación restrictiva, sino de entender que se presenta un supuesto de contradicción normativa intrasistemática, que obliga al juzgador a la aplicación de la ley más favorable, tal como establece el artículo 139.11 de la Constitución. La existencia de dos consideraciones simultáneas sobre la integralidad de un mismo fenómeno objeto de regulación jurídica –de reglas contradictorias aplicables al caso– obliga al juzgador a optar, desde los principios –que también son enunciados jurídicos–, por la norma más benigna, para lo cual se acude a una fuente del Derecho con autoridad y prestigio, como es el citado artículo 139.11 de la Constitución, que por lo demás es una norma válida que exige cumplimiento pleno.

6. Que, en tal virtud, el enjuiciamiento jurídico o subsunción, de concreción de la norma, necesariamente abstracta y general, al caso objeto de análisis: agresión sexual con violencia o grave amenaza de una persona entre catorce años de edad y menos de dieciocho, se decanta por el artículo 170 del Código penal, con exclusión del numeral 3 del artículo 173. Esta es la significación y el contenido correcto que en lo sucesivo han de tener presente los jueces, que precisa cuál es la norma válida para la subsunción objeto de análisis; su validez se afirma, básicamente, en que supone la afirmación de un principio reconocido universalmente por el Derecho Constitucional y Penal. Se invoca, pues, una razón autoritativa.

La conclusión asumida, propia de una sentencia de principio y no meramente de especie, cabe enfatizarla: es compatible, desde el resultado final de la interpretación, subsunción y aplicación de la ley penal, con los principios, valores y garantías previstos en la Constitución –no se puede olvidar el carácter normativo de la Constitución, la efectividad de los principios y derechos consagrados en ella, y la función jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia–. Es obvio, consecuentemente, que el sentido y el espíritu de todo el ordenamiento jurídico son definidos finalmente por la Constitución. Esta fija el criterio de favorabilidad ante contradicciones de normas vigentes –aquí invocado expresamente–, así como reconoce la aplicación imperativa del principio de proporcionalidad. La justicia material no tendría lugar si se evade estas premisas y, como corolario, se aplica un precepto legal incoherente con las demás disposiciones de la ley sin atender a una regla superior destinada a superar las antinomias normativas.

Estos marcos de decisión están ceñidos a los límites y base dogmática que permite la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico. La evaluación que aquí se efectúa –siempre imprescindible para dilucidar un conflicto de alcances significativos– (i) no es una ceñida a parámetros de oportunidad o de calidad –perspectivas autónomas de política criminal–, (ii) ni pierde conexión con el texto constitucional, cuyas normas y principios se invocan; (iii) respeta el principio de separación de poderes –no crea una respuesta jurídica al margen de una regla de Derecho–, y (iv) asume una fórmula reconocida para cubrir un supuesto de vacío o de incoherencia normativa.

IV. CONCLUSIONES

1. Nuestra legislación penal en materia de atentados contra la sexualidad, se sustenta en una larga y arraigada tradición moralista, que se remonta a la época colonial, apreciándose en el devenir histórico, “un marcado sistema estratificado, dependiente de una concepción religiosa y moral discriminadora de la mujer”. Así, el Código Penal de 1863 los tipificaba bajo el rubro de “los delitos contra la honestidad”, mientras que el de 1924 como “delitos contra la libertad y el honor sexuales”.

2. El legislador de 1991 se preocupó en excluir de la tipicidad de los delitos sexuales todo tipo de referencia o exigencia de orden moral o ético, circunscribiendo la violación como atentatoria de la “libertad sexual”.

3. En determinadas hipótesis de los delitos sexuales no puede afirmarse que se proteja la libertad sexual en tanto la víctima carece de esa libertad o, aun si fácticamente la tuviera, el legislador la considera irrelevante. De ello se deriva que, en estos casos, el objeto de protección será la indemnidad o intangibilidad sexual.

4. Los fines proteccionistas del Derecho Penal no justifican reprochar la actividad sexual consentida de todos los menores en general.

5. El Estado, en materia de protección de la sexualidad, para evitar una intromisión vedada, debe escoger y poner límites al ius puniendi, escogiéndose el preciso objeto de protección. Así, la lesividad debe corresponder a una estricta elección del momento del desarrollo humano que verdaderamente requiera de protección.

6. Durante la vigencia del Código Penal de 1924 se apeló a un criterio escalonado de protección de la indemnidad sexual. El codificador penal de 1991 consideró conveniente también limitar la edad del menor, en cuanto a la protección de su indemnidad sexual, hasta los catorce años.

7. La Ley Nº 28704, modificatoria del artícu-lo 173 del Código Penal, resulta criticable en cuanto al fin ínsito y no declarado que contiene, pues pretende introducir en la sociedad los fundamentos de una vedada finalidad “promocional”, rechazada por la doctrina penalística mayoritaria.

8. No es posible imponer cuestiones de orden moral mediante una ley, ya que la moral no puede ser reglada por actos legislativos, ni constituye función de Derecho Penal promover una moral determinada.

9. En el Derecho comparado se advierte, en todos los casos, una tendencia a rebajar la edad que usualmente se mantenía entre los dieciséis y catorce años, para fomentar un correcto ejercicio de la libertad sexual.

10. La norma modificatoria desconoce tácitamente las disposiciones normativas relacionadas con la capacidad relativa de la persona, y otras del ámbito civil como la que regula el matrimonio de menores. Tampoco ha considerado aspectos relacionados con nuestra realidad social, ni ha tomado en cuenta criterios especializados referentes a la “capacidad”, “discernimiento” o “voluntad” de una persona menor de dieciocho años; edad cronológica en la que si bien es cierto, de acuerdo a nuestra legislación, se inicia la mayoría de edad, no necesariamente implica una incapacidad total de discernimiento ni de evaluación personal de los hechos y circunstancias.

11. No obstante los esfuerzos de la judicatura y el reconocimiento por parte de algunos legisladores de lo inconveniente y antitécnico de la norma cuestionada, que ha merecido la presentación de diversos proyectos de ley para modificarla, hasta la fecha no ha sido derogada, manteniendo su vigencia nociva.

12. Como consecuencia de lo decidido en el Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116, se tiene que cualquier relación de índole carnal, sexual o análoga que realice un adulto con un menor entre catorce a menos de dieciocho años de edad, en el que medie consentimiento de este último, no será objeto de reproche penal, ya que será de aplicación la causal de eximente de responsabilidad contenida en el numeral 10 del artículo 20 del Código Penal, por cuanto el agente habrá actuado “con el consentimiento válido del titular de un bien de libre disposición”.

13. De conformidad con lo decidido por mayoría en el Acuerdo Plenario Nº 01-2012/CJ-116, ha quedado establecido, que en el caso que se produzca el acceso sexual violento en contra de un menor entre catorce a menos de dieciocho años de edad, la conducta deberá ser reconducida al ar-tículo 170 del Código Penal.

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NOTAS:

(*) Profesor titular principal de Derecho Penal en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Profesor de Derecho Penal en la

Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Miembro de la primera promoción doctoral de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM.

(1) TIEGHI, Osvaldo. Delitos sexuales. Tomo I, Ábaco, Buenos Aires, 1983, p. 166.

(2) LAMA MARTÍNEZ, Héctor. Aspectos críticos del bien jurídico en los delitos contra la libertad sexual. Fondo Editorial de la Universidad Alas Peruanas, Lima, 2003, p. 27.

(3) DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Delitos contra la libertad sexual. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pp. 217-218.

(4) HÖRNLE, Tatiana. “Derecho Penal y sexualidad: Recientes reformas en el Derecho Penal alemán”. En: Delitos contra la libertad sexual. Luis Miguel Reyna Alfaro (director), Jurista Editores, Lima, 2005, p. 206.

(5) Ídem.

(6) HURTADO POZO, José. Delitos sexuales y derechos de la mujer. Defensoría del Pueblo, Lima, 2000, pp. 23-26.

(7) Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Cultural Cuzco, Lima, 1990, p. 73.

(8) CARO CORIA, Dino Carlos / SAN MARTÍN CASTRO, César. Delitos contra la libertad e indemnidad sexuales: Aspectos penales y procesales. Grijley, Lima, 2000, pp. 59-60.

(9) Cfr. ROY FREYRE, Luis. Derecho Penal peruano. Parte especial. Delitos contra las buenas costumbres, contra la familia y contra la libertad. Tomo II, Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima, 1975, p. 81.

(10) Vide: ESPINO PÉREZ, Julio. Código Penal concordado. 6ª edición, Editorial Importadora Sevillano, Lima, 1982, p. 243.

(11) Para un mayor desarrollo, véase: HUGO VIZCARDO, Silfredo. “Función ético-social y función promocional del Derecho Penal”. En: HUGO VIZCARDO, Silfredo Jorge. Lecciones de Derecho Penal. I. Pro Derecho Instituto de Investigaciones Jurídicas, Lima, 2009, pp. 36-37.

(12) CASTILLO ALVA, José Luis. Ob. cit., p. 22.

(13) Vide: CASTILLO ALVA, José Luis. “La muerte de la sexualidad en los adolescentes. La Ley Nº 28704 y la irresponsabilidad del legislador”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica. Tomo 149, Lima, abril de 2006, pp. 14-15.