El autor sostiene que la Corte Suprema, al emitir el Acuerdo Plenario Nº 1-2012/CJ-116 (que considera inaplicable el artículo 173.3 a favor del artículo 170 del CP), vulneró el principio de legalidad, asumió funciones propias del Tribunal Constitucional (control difuso) y contradijo lo establecido en el Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116. A su juicio, dado que en el artículo 173.3 del CP se protege la libertad sexual y que, conforme a su texto literal no se afecta ningún bien jurídico, su configuración requiere ser completada con los medios comisivos que la anulen (violencia, amenaza, engaño, etc.), los que se pueden extraer, atendiendo al principio de lesividad y a una interpretación teleológica de los artículos 170, 171 y 174 del CP (según sea el caso).

MARCO NORMATIVO:

Código Penal. arts. 170, 172, 173.3, 174 y 175.

I. PRELIMINARES

El 26 de julio de 2012 se publicó en el diario oficial El Peruano el Acuerdo Plenario Nº 1-2012/CJ-116 (en adelante Acuerdo Nº 1-2012), con el propósito de zanjar un problema interpretativo del artículo 173.3 del Código Penal (en adelante CP), dado que no era la primera vez que la Corte Suprema analizaba esta temática.

En efecto, se supone que este Acuerdo era el corolario de dos Plenos Jurisdiccionales anteriores emitidos con la finalidad de enmendar los vicios del artículo 173.3 del CP. Nos referimos a los Acuerdos Plenarios Nºs 7-2007/CJ-116 y 4-2008/CJ-116, donde se declararon impunes las relaciones sexuales consentidas con un adolescente entre 14 y menos de 18 años de edad, básicamente por la presencia de la figura del consentimiento.

En el Acuerdo Nº 1-2012 se trató de dar solución al destino que debía tener el artículo 173.3 del CP, particularmente en los casos en que ha existido acceso carnal sin el consentimiento del adolescente, lo cual no habría sido solucionado con los anteriores Acuerdos Plenarios.

Con este nuevo Acuerdo, se pone otra vez en la palestra uno de los temas que más interés y controversia ha causado en los últimos años: la sanción de las relaciones sexuales consentidas con y entre adolescentes, la que fue originada por la modificación al artículo 173 del CP efectuada por el artículo 1 de la Ley Nº 28704, del 5 de abril de 2006. Tras esta modificación, el inciso 3 del artículo 173 del CP sanciona con pena privativa de libertad no menor de 25 ni mayor de 30 años a aquel que tenga acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realice otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías con un menor de edad entre 14 años de edad y menos de 18.

La reforma legislativa antes reseñada ha sido acusada de carecer de una auténtica base política criminal y de no respetar la postulación del Derecho Penal como última ratio de la política social acorde a su función de protección de bienes jurídicos(1). Contrariamente, se le recriminó ser producto de la coyuntura política (Derecho Penal simbólico) y una medida que quizá implicaba una regresión a la protección de la moral sexual (protección de un modo de vida), que no constituye desde ningún punto de vista un bien jurídico pasible de ser protegido por el Derecho Penal; por lo tanto, se considera loable la labor de los órganos jurisdiccionales que tratan de solucionar, desde la modificación del artículo 173.3 del CP, esta problemática con distintos argumentos.

Quizá uno de los esfuerzos más notorios, además de los Acuerdos Plenarios, es la declaración de esta norma modificatoria como inconstitucional, alegándose que ha vulnerado derechos fundamentales recogidos en nuestra Constitución. En efecto, el Poder Judicial, haciendo uso de la facultad de control difuso de las normas, que le ha sido encomendada por la Constitución, no ha escatimado esfuerzos en declararla inconstitucional en casos concretos, tal como hizo en las consultas elevadas a la Sala de Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República y que fueron aprobadas(2). Sin embargo, estas soluciones no han dejado de ser parciales, pues la norma seguía vigente y era inminente su aplicación en otros casos; además, no se había precisado si la norma era inválida totalmente o si existía alguna interpretación conforme con la Constitución, cuestión que quizá terminará cuando el máximo intérprete de la Constitución emita un pronunciamiento definitivo sobre el tema(3).

En este contexto, el presente artículo trata de dilucidar la problemática planteada por el Acuerdo Nº 1-2012, y resuelta con la inaplicación del artículo 173.3 del CP a favor del artículo 170 del mismo Código, con lo cual se estaría transgrediendo flagrantemente el principio de legalidad, recogido en el literal d) del artículo 2.24 de la Constitución Política y que constituye uno de los pilares fundamentales en que se basa nuestro Estado Constitucional de Derecho.

II. LOS ALCANCES DEL ACUERDO PLENARIO Nº 1-2012/CJ-116

En resumen, el Acuerdo Nº 1-2012, emitido en mayoría, sostiene que existe una norma que ha quedado vacía de contenido sustancial (el artículo 173.3 del CP), porque no protege la libertad sexual, y una norma base en cuyo tipo y bien jurídico encaja con comodidad el supuesto de hecho indicado en el artículo 170 del CP, que el legislador podría perfeccionar.

Es decir, en los casos en que se quiera sancionar penalmente al sujeto que, mediante violencia o grave amenaza (sin consentimiento de la víctima), obligue a una persona de entre 14 y menos de 18 años de edad a tener acceso carnal o realizar otros actos análogos, se debe aplicar el artículo 170 del CP, manteniéndose el criterio expuesto en los anteriores Acuerdos, esto es, que las relaciones sexuales que son practicadas con aquiescencia de las personas que se encuentran en ese rango de edad, no constituyen delito.

Debe precisarse que la postura asumida por los Jueces de la Corte Suprema consolida una línea de interpretación que ya había sido expuesta por dicha instancia en casos concretos(4), según la cual cuando no exista consentimiento y la víctima se encuentre en las circunstancias previstas en el artículo 173.3 del CP, la conducta del agente se encontraría dentro del ámbito de protección al que se refiere el artículo 170 del mismo código, pues este último protege la libertad sexual, que en el caso concreto se ha visto coactada y anulada por el ilícito accionar del agente; por lo que, vía adecuación, el hecho configurado inicialmente en el artículo 173.3 del CP debe ser subsumido “correctamente” en el artículo 170 del mismo Código.

Precisamente, el surgimiento de esta postura a nivel de la Corte Suprema, ha conllevado a divergencias(5) en torno a la ley penal aplicable a los casos de acometimiento sexual violento en agravio de personas de las edades antes mencionadas.

III. POLÍTICA CRIMINAL APLICADA A LA LEGISLACIÓN PENAL DE LOS DELITOS CONTRA LA LIBERTAD SEXUAL DE MENORES DE EDAD

Desde la promulgación del CP de 1991 (8 de abril de 1991), el capítulo de los delitos contra la libertad sexual y otros relacionados (proxenetismo y ofensas al pudor público) han sido modificados en más de una docena de oportunidades, obteniéndose como resultado una excesiva punición de los delitos sexuales, que sobrepasa incluso a otros delitos que afectan bienes jurídicos de “mayor importancia”, v. gr. la vida.

Sin embargo, la modificación más discutible fue la producida por la Ley Nº 28704, del 5 de abril de 2006, que recogía la posibilidad de sancionar las relaciones sexuales con y entre adolescentes, pese a que haya mediado consentimiento, tal como se verifica de la descripción del artículo 173.3 del CP, lo cual significaba, según algunos magistrados, la derogación tácita de los artículos de seducción y de “usuario-cliente de prostitución”, y según Castillo Alva(6), la muerte de la sexualidad en los adolescentes.

En ese contexto, conviene precisar que la opción político-criminal recogida en nuestra legislación para diferenciar la libertad sexual de la indemnidad sexual requiere reconocer un dato ontológico: la edad de la víctima; sin embargo, respecto de aquel dato se ha pasado de un estado de certeza –donde la protección de la indemnidad sexual era para menores de 14 años de edad y la protección de la libertad sexual para las personas de 14 años de edad en adelante– a un estado de duda e incertidumbre, pues se pretende extender la protección de la indemnidad sexual a todos los menores de 18 años de edad y restringir la protección de la libertad sexual para las personas de 18 años de edad en adelante. Con dicha decisión, el legislador, además de desconocer la realidad, actuó contra de la sistemática del propio CP y contra las normas recogidas en el Código Civil.

Lo anterior, implicó vulnerar principios de política criminal, estructurados a partir de la protección de bienes jurídicos, que conllevan a la funcionalidad del Derecho Penal, especialmente de aquellos que se encargan de regir la calificación de un hecho como delito, pues forma parte de la competencia de la política criminal la propia definición de cuáles son los delitos y cuántas son las conductas que cabe racionalmente calificar como delictivas; y es que la política criminal se caracteriza por aparecer como un sistema que se autodefine y que permite integrar coherentemente la sistemática penal. Asimismo, se ha desconocido que es competencia de la política criminal la determinación de cómo es el delito, cuáles son sus rasgos estructurales característicos, si el delito es un “modo de ser”, un síntoma, un estado o un hecho, de manera que la teoría del delito no deja de ser un eslabón más de toda la política criminal.

En suma, bajo el prisma de la política criminal, la criminalización de las relaciones sexuales con o entre adolescentes, tal como fue planteada por el legislador, no soporta un análisis crítico y valorativo en sus rasgos mínimos (sistematicidad), menos aún en cuanto a los derechos fundamentales del agente del delito y de la víctima, así como tampoco en lo relativo al denominado consenso o a la base sociocultural funcionalista, por cuanto esas conductas son aceptadas por los individuos, la sociedad y las normas.

Por lo tanto, desde este punto de vista, debe reconocerse que la conducta prevista por el legislador en el artículo 173.3 del CP no lesiona el bien jurídico que ha pretendido proteger (indemnidad sexual), y protegiendo un bien jurídico penalmente relevante (libertad sexual), no ostenta la descripción adecuada.

IV. LA SITUACIÓN EXISTENTE ANTES DE LA EMISIÓN DEL ACUERDO PLENARIO Nº 1-2012/CJ-116: DOCTRINA, JURISPRUDENCIA Y VACÍOS QUE URGÍAN SER CORREGIDOS PARA LOGRAR UNA ADECUADA INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 173.3 DEL CP

La doctrina no fue ajena a esta problemática, pues, acogiendo lo desarrollado en los anteriores Acuerdos Plenarios, manifestó que el consentimiento expresado por el titular del bien jurídico opera como causa de justificación en materia de sexualidad, y exime de responsabilidad penal para quien sostiene relaciones sexuales con ellos, operando desde los 14 años, de manera que en torno a los accesos carnales no consentidos en agravio de menores entre 14 y menores de 18 años de edad se declara urgente, además de necesario, regular una modalidad agravada del artículo 170 del CP, como la que fue prevista por la Ley Nº 28251, atendiendo además a la mayor entidad del injusto, pues el grado de afectación del bien jurídico libertad sexual es mayor(7).

No obstante, la doctrina jurisprudencial no fue uniforme. Así, con anterioridad se decidió no aplicar el artículo 173.3 del CP por inconstitucional(8), fundamentándose esta posición en el hecho de que dicho artículo, modificado por la Ley Nº 28704, vulneraba los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad (artículo 2.7), a la libertad [artículo 2.24.a)] y al principio de legalidad penal [artículo 2.24.d)], al negar los derechos sexuales y reproductivos de los adolescentes, lo cual se traslucía en que el ordenamiento legal en materia civil (artículos 46 y 244 del Código Civil) consideraba la aptitud de dichas personas para desenvolverse por sí mismos en las relaciones sociales y para contraer matrimonio (desde los 16 años de edad).

Precisamente, en el cometido de valorar la constitucionalidad de dicha norma, se elaboró un informe(9), donde se señaló que el ar- tículo 173.3 del CP contraría la realidad física, psicológica y social de los adolescentes, pero además les niega todo tipo de libertad, impidiéndoles tomar decisiones en el plano sexual, libertad que concebida como un derecho solo permite limitaciones de manera excepcional, esto es, cuando estas se encuentren fundadas en la premisa de la inexistencia o incapacidad de dar un consentimiento válido; de manera que la norma in comento convierte el consentimiento y las decisiones de los adolescentes en jurídicamente inválidas, sin tener en cuenta la capacidad de discernimiento y decisión que estos ostentan (derecho al libre desarrollo de la personalidad).

Asimismo, se ha señalado que la modificación del artículo 173.3 del CP impone una conducta paternalista del Estado, vulnerando los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por cuanto la incriminación de dicha conducta no es idónea para la protección de la libertad sexual; además, la criminalización de una conducta solo debe realizarse cuando sea imprescindible para la protección de bienes jurídicos, y no exista una medida menos gravosa.

Igualmente, se expresó que las consecuencias de esta incriminación pueden llevar a los adolescentes a sufrir graves vulneraciones a sus derechos sexuales y reproductivos, a su derecho a la salud e inclusive a la propia vida, rompiéndose el principio de mínima intervención del Derecho Penal. Por lo tanto, la norma resulta de manera sustancial inconstitucional, por lo que debería ser declarada así por el Tribunal Constitucional.

Por otro lado, la Corte Suprema de Justicia de la República ha emitido los Acuerdos Plenarios Nºs 07-2007/CJ-116 y 4-2008/CJ-116, respecto a la interpretación del artículo 173.3 del CP, modificado por la Ley Nº 28704.

El primero establece que cuando las relaciones sexuales con menores entre 16 y menos de 18 años sean voluntarias es aplicable el artículo 20.10 del CP, esto es, se produce la exención de la pena porque opera la figura del consentimiento, pues los adolescentes tienen libre disposición sobre su libertad sexual.

Tal aseveración la realiza siguiendo las pautas del Código Civil referidas a la capacidad relativa de los menores de 18 años de edad para contraer matrimonio; sin embargo, este Acuerdo refiere que las relaciones sexuales con menores entre 14 y menos de 16 años de edad constituye delito, limitándose a establecer que, por el principio de proporcionalidad o de prohibición en exceso, previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del CP, la pena debería atenuarse hasta los límites considerados para los delitos tipificados en los artículos 175 y 179-A del CP, siempre que concurran los siguientes factores: a) Diferencia etárea no excesiva entre los sujetos activo y pasivo, b) Existencia de un vínculo sentimental entre los sujetos activo y pasivo, carente de impedimentos o tolerado socialmente, y c) Presencia de costumbre y percepción cultural de los sujetos que postule la realización de prácticas sexuales o de convivencia temprana.

El segundo Acuerdo Plenario amplió los alcances de la exención de la pena por aplicación de la figura del consentimiento a las relaciones sexuales de adolescentes de 14 años a más. Afirma que, a partir de un análisis sistemático de los artículos 175 y 176, se puede concluir que los adolescentes a partir de los 14 años tienen libre disposición sobre su libertad sexual, por lo tanto, dejan de lado los fundamentos ligados a la atenuación de la pena en caso de relaciones sexuales con adolescentes entre 14 y menos de 16 años de edad.

A raíz de la doctrina y jurisprudencia antes mencionadas, se afirmó la idea de que el bien jurídico protegido en el artículo 173.3 del CP es la libertad sexual, de tal manera que el referido tipo penal (violación sexual de menor de edad entre 14 a menos de 18 años de edad) habría quedado configurado sistemática y teleológicamente de la siguiente manera: “El que, anulando la manifestación de la libertad sexual, tiene acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o realiza otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, con un menor de edad entre catorce años de edad y menos de dieciocho, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de treinta años”.

La descripción típica reseñada resume el estado de la problemática hasta antes de la emisión del Acuerdo Nº 1-2012. Conforme a ella, se puede afirmar sin mayor inconveniente que en los supuestos del artículo 173.3, cuando haya mediado el consentimiento del menor entre 14 y menos de 18 años de edad, el hecho será atípico; sin embargo, como se podrá comprobar el texto en cursivas no forma parte de la descripción típica introducida por el legislador.

En consecuencia, más allá de que la norma se haya declarado inconstitucional vía control difuso, aun cuando sin precisarse si existía alguna interpretación conforme con la Constitución, hasta antes de la emisión del Acuerdo Nº 1-2012 existían ciertos vacíos(10) que debían ser abordados, los que planteamos a manera de interrogantes: ¿Cómo es posible asumir la descripción típica recogida en el párrafo anterior sin afectar el principio de legalidad? ¿Cuáles son los supuestos que abarcaría la descripción típica del artículo 173.3 del CP? ¿Cuál es la justificación para mantener la vigencia del artículo 173.3 del CP?

V. EL PRINCIPIO DE LESIVIDAD Y LA INTERPRETACIÓN TELEOLÓGICA COMO PRINCIPALES INSTRUMENTOS PARA ENMENDAR EL VACÍO DEL ARTÍCULO 173.3 DEL CP

Para resolver las cuestiones planteadas, debemos precisar que si bien la fuente principal del Derecho Penal es la ley(11), su aplicación es insuficiente a partir de su mera interpretación literal(12) –porque implicaría afirmar que el juez es la boca de la ley–. En la actualidad, la interpretación teleológica es el más importante criterio de interpretación. A lo anterior debe sumarse la concepción que se tiene del bien jurídico, pues esta constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos (función teleológica), siendo el núcleo central y directriz en la formación del tipo(13), así como el motivo y el límite del Derecho Penal(14).

En ese sentido, es unánime que el Derecho Penal, conforme lo establece el artículo IV del Título Preliminar del CP, busca tutelar bienes jurídicos, penando su lesión o puesta en peligro. En el capítulo de los delitos contra la libertad sexual se han reconocido los bienes jurídicos siguientes: la libertad sexual (facultad de desarrollarse sexualmente, decidiendo cuándo, cómo y con quién mantener relaciones sexuales), y la indemnidad sexual (mediante la cual se busca la protección de la indisponibilidad sexual del menor, por la falta de capacidad para hacerlo).

Ahora bien, para la lesión de la libertad sexual se requiere la presencia de “conductas mediales”(15) que anulen o disminuyan precisamente su manifestación, que son: la violencia, la grave amenaza, la generación de un estado de inconsciencia o de imposibilidad de resistir, el prevalimento, el fraude (engaño) y el aprovechamiento de un estado de incapacidad; mientras que para la lesión de la indemnidad sexual es irrelevante la presencia de alguna de estas conductas o la existencia de dichos estados.

Entonces, habiéndose establecido que el artículo 173.3 del CP protege la libertad sexual, para su configuración se requiere inexcusablemente de la presencia de conductas mediales que anulen a aquella, las cuales ubicamos en los artículos 170, 171 y 174 del CP, mientras que el estado que la anula está descrito en el artículo 172 del CP.

Tal conclusión es válida por dos razones. Primera, no es posible sostener en estos casos que el bien jurídico protegido sea la indemnidad sexual, pues se desconocería el derecho constitucional al libre desarrollo de la personalidad de las víctimas; además, la vulneración de la indemnidad sexual no requiere de conducta medial alguna, pues se trata de un bien jurídico que no es disponible bajo ningún motivo y circunstancia, con lo cual no cabría la posibilidad de que los adolescentes de 14 hasta menos de 18 años de edad puedan consentir el acto sexual, y menos aún adquirir plena capacidad en virtud del matrimonio, tal como lo establecen los artículos 46 y 244 del Código Civil.

Segunda, no se protege la indemnidad sexual, pues sistemáticamente ello sería contradictorio con lo establecido en el artículo 175 del CP, que afirma la existencia de libertad sexual en los adolescentes de 14 hasta menos de 18 años, sancionando precisamente las relaciones sexuales con dichos adolescentes solo cuando haya mediado fraude (engaño), así como con lo establecido en el artículo 176 del CP, que reconoce la libertad sexual de los adolescentes y señalar que esta se ve anulada, para efectos de los actos contra el pudor, por las conductas mediales de violencia o amenaza. Las razones antes expuestas tienen consenso en la doctrina y sobre todo en la jurisprudencia.

Precisamente, partiendo de ese punto debe reconocerse operatividad al principio de lesividad, bajo la premisa de que el delito es toda conducta típica que lesiona o pone en peligro un bien jurídico protegido (antijuridicidad material)(16), lo que se encuentra amparado precisamente en la norma penal en principio, y en el resto del ordenamiento jurídico, preponderantemente constitucional. Contrariamente, cuando no exista lesión de bien jurídico alguno el hecho no será delito, por carecer precisamente de antijuricidad material, más allá de que en el caso concreto puedan existir o no causas de justificación (antijuridicidad formal), como sucede con el consentimiento.

La interpretación de la Corte Suprema debió hallar en esta fórmula la clave para soslayar el vacío respecto a las conductas mediales, pues ante la necesidad de verificar la lesión al bien jurídico libertad sexual, debía precisarse que estas formaban parte del tipo penal, de manera que la ausencia de estas, esto es, la presencia de la manifestación de la libertad sexual, hacía devenir el hecho en atípico.

No obstante, en esa línea de exposición, la Corte Suprema manifestó que cuando las relaciones sexuales se realizan con mutuo consentimiento, en ejercicio del derecho de autodeterminación, la conducta típica encuentra una causa de justificación que elimina su antijuridicidad, en virtud del numeral diez del artículo veinte del CP, correspondiendo absolverlos de la acusación fiscal(17). Esto es, afirmó que el hecho no es delito por no ser antijurídico en su dimensión formal, lo cual, a nuestro parecer y por lo antes expuesto, es un error, que precisamente debía ser enmendado en el Acuerdo Nº 1-2012, pero no lo fue.

Ahora bien, respondiendo la primera interrogante planteada, se debe afirmar que la solución propuesta y que no ha sido acogida por la Corte Suprema, no afecta en modo alguno el principio de legalidad, como lo sugiere García Cantizano(18), que por cierto no constituye un principio de literalidad, porque acoger el principio de lesividad es respetar precisamente la legalidad que encierra dentro de sí el artículo IV del Título Preliminar del CP; de manera que si uno fuera literal y, por ello, respetuoso del principio de legalidad, tendría que sancionar tanto las relaciones consentidas como las no consentidas, siendo la exclusión de las relaciones consentidas un mero acto arbitrario del juzgador.

Por el contrario, asumir la postura que aquí se propone implica considerar que la literalidad del artículo 173.3 del CP no basta para sancionar al agente o para distinguir las conductas que son impunes, sino que debe procederse a comprobar la existencia de alguna de las conductas mediales que son necesarias para lesionar el bien jurídico libertad sexual.

Luego, respondiendo a la segunda interrogante planteada, se debe afirmar que las conductas de acceso carnal con adolescentes de entre 14 y menos de 18 años de edad, en las que no haya mediado consentimiento o, mejor dicho, donde se haya anulado la manifestación de la libertad sexual, incorporará interpretativamente (teleológicamente) un supuesto adicional: anular la manifestación de la libertad sexual, que no es otra cosa que verificar de manera alternativa si, adicionalmente a lo descrito en el artículo 173.3 del CP, se presentan las conductas mediales recogidas en los artículos 170, 171 y 174 del CP, dependiendo si para su anulación se ha recurrido a la violencia o amenaza, a la generación de un estado de inconsciencia o de imposibilidad de resistir, o al prevalimento, respectivamente; cuestión que no sucederá con la conducta medial de fraude (engaño), previsto en el artículo 175 del CP, dado que por el principio de especialidad esta tiene preponderancia frente al artículo 173.3 del CP.

Una situación contraria, esto es, tipificar el hecho con la sola concurrencia de la descripción literal del artículo 173.3 del CP, implicaría la posibilidad de sancionar cualquier acceso sexual, sin importar la concurrencia o no de alguna conducta medial, o si es consentida o no, lo que sería incongruente con el sistema legislativo que contamos, y que tendría que llevarnos a afirmar que el bien jurídico protegido en estos casos es la indemnidad sexual.

La propuesta alcanzada, sin embargo, no está libre de objeciones, dado que implicaría dejar de lado la postura actualmente asumida en los Acuerdos Plenarios, esto es, en la medida que se reconozca que el tipo penal del artículo 173.3 del CP no está completo y que requiere de la invocación de los artículos 170, 171 y 174, conforme al supuesto de hecho que plantee el caso concreto, la solución para no sancionar las relaciones consentidas con adolescentes no recaerá en la presencia del consentimiento como causa de justificación (ausencia de la antijuridicidad formal), sino básicamente en la ausencia de la antijuridicidad material del hecho, es decir, en buena cuenta, la atipicidad del hecho por la carencia precisamente de las conductas mediales.

Estimamos que la Corte Suprema debió haber esclarecido el asunto aquí expuesto, aun cuando quizá lo mejor sería insistir en una propuesta de lege ferenda basada en una auténtica política criminal y en una adecuada técnica legislativa.

Precisamente, antelándonos quizá a lo que podría manifestar el Tribunal Constitucional y respondiendo a la última interrogante, estimamos que existen razones para mantener la vigencia del actual artículo 173.3 del CP, declarándolo inconstitucional en parte, para que vía interpretación teleológica o con una sentencia manipulativa-aditiva se incluyan dentro de su descripción las conductas mediales o una frase genérica que permita contemplarlas (anular la manifestación de la libertad sexual), pues el hecho de que este artículo no las haya previsto no implica que deba reconducirse a otros si se puede salvar su constitucionalidad, dado que su tratamiento difiere de otros, como el artículo 170, por la mayor antijuridicidad que representa la lesión de la libertad sexual de las personas que se encuentran en el rango etáreo de 14 a menos de 18 años de edad.

VI. ENJUICIAMIENTO AL ACUERDO PLENARIO Nº 1-2012/CJ-116: TRANSGRESIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y OTRAS INCORRECCIONES HERMENÉUTICAS

Para culminar, habiéndose manifestado que la solución en torno a la configuración del artículo 173.3 del CP era considerar que su descripción literal implicaba la ausencia de antijuridicidad material, por no existir lesión a un bien jurídico protegido libertad sexual, y que su adecuada tipificación implicaba asumir la existencia de las conductas mediales descritas genéricamente en los supuestos típicos de los artículos 170, 171 y 174 del CP, no existía razón suficiente para dejar de lado al artículo 173.3 del CP, y tampoco para considerar que las relaciones sexuales no consentidas con adolescentes se encuentran previstas en dichos artículos, salvo que se hubiera entendido que el artículo 173.3 del CP era inaplicable por inconstitucional, lo cual no fue evidentemente el raciocinio de la Corte Suprema, porque esta ya se había declarado incompetente para esa tarea a través de los Acuerdos Plenarios(19).

Por ello, la decisión de la Corte Suprema, de optar por los artículos 170 y demás, transgredió el principio de legalidad, tal como lo manifestó García Cantizano(20), lo cual suscribimos plenamente, existiendo, asimismo, al menos una interpretación compatible con la Constitución, precisamente a partir de la operatividad del principio de lesividad, donde sistemáticamente se podrá incorporar las conductas mediales previstas en los articulados antes mencionados.

Por lo demás, adecuar las relaciones sexuales no consentidas con menores de 14 y menos de 18 años de edad en el artículo 170 del CP, porque esta es una norma base en cuyo tipo y bien jurídico encaja con comodidad el supuesto de hecho, implica la asunción de una argumentación incongruente por parte de la Corte Suprema, pues esta sostiene que la libertad sexual es protegida por el ámbito de la norma prevista en el artículo 170 del CP, mas no así en el artículo 173.3 del mismo Código, cuando en los anteriores Acuerdos Plenarios manifestó que en los casos del artículo 173.3 del CP, cuando exista consentimiento, el hecho no constituye delito porque había manifestación de la libertad sexual, y que cuando se anulaba dicha libertad se aplicaba todo el extremo punitivo del artículo 173.3(21).

De otro lado, pareciera que el propósito encubierto del Acuerdo Plenario Nº 1-2012 sería más bien imponer penas más benignas a las previstas en el artículo 173.3 del CP; sin embargo, la solución acordada ha sido la menos favorable al sistema penal, pues para ello se transgredió el principio de legalidad, y la Corte Suprema no fundamentó la inaplicación de la norma en razón de su inconstitucionalidad, que para el caso de las penas debió recaer en el principio de proporcionalidad.

Por lo tanto, debe quedar claro que la pena prevista en el artículo 173.3 del CP es la que debe imponerse en los casos concretos, le guste o no al juzgador, pues esa es una opción político-criminal que solo le corresponde al legislador y, en todo caso, una evaluación en torno a la prohibición de exceso le corresponde al Tribunal Constitucional mediante un control abstracto o al Poder Judicial mediante un control difuso, pero no a los magistrados de la Corte Suprema vía Acuerdo Plenario.

VII. REFLEXIÓN FINAL: LA NECESIDAD DE CORREGIR UNA “INTERPRETACIÓN ERRÓNEA” Y DEJAR DE LADO EL ACUERDO PLENARIO Nº 1-2012/CJ-116

En definitiva, dado que en el artículo 173.3 del CP se protege la libertad sexual, la descripción existente en dicho precepto no es suficiente para sancionar el acceso carnal “no consentido”, sin manifestación de voluntad, pues ahí no se establece ninguna descripción de las conductas mediales, pudiéndose incluso sancionar con dicho articulado el acceso carnal consentido.

Siendo ello así, se debe efectuar una interpretación sistemática y teleológica, recurriendo a los artículos 170, 171 y 174 del CP para sancionar las relaciones sexuales donde no haya manifestación de voluntad, esto es, existe la necesidad de precisar las conductas mediales que anulan la libertad sexual, las cuales no están contenidas en el artículo 173.3 del CP.

De otro lado, es necesario que la Corte Suprema de la República corrija la postura asumida de manifestar que la descripción del artículo 173.3 del CP no es punible por concurrir una causa de justificación (antijuridicidad formal), como es el consentimiento; y reconozca que la sola descripción de dicho articulado no protege ningún bien jurídico (antijuridicidad material), sino solo a partir de la concordancia con los artículos 170, 171, 174, 175 y 176 del mismo cuerpo sustantivo, pues el bien jurídico protegido es la libertad sexual y es imprescindible describir la conducta medial para que el hecho sea típico (de lo contrario, ante su ausencia, será atípico).

Finalmente, esperamos que el Acuerdo Plenario Extraordinario Nº 1-2012 sea dejado de lado porque sostiene una postura interpretativa errónea, ya que reconducir la aplicación del artículo 173.3 al artículo 170 del CP, por las razones que ahí se exponen, implica transgredir el principio de legalidad; y atribuirse una función que compete esencialmente al Tribunal Constitucional, aunque también al propio Poder Judicial pero vía control difuso (no mediante un Acuerdo Plenario), afecta la seguridad jurídica, además de la división de poderes.

NOTAS:

(*) El presente texto toma como base la ponencia presentada por el autor, el 12 de marzo de 2012, en la Audiencia Pública del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República. Existe una versión preliminar publicada en la “Revista Institucional del Colegio de Abogados de Ayacucho” (abril de 2012, pp. 3-4).

(**) Abogado por la Universidad Nacional de San Cristóbal de Huamanga. Estudios concluidos de Maestría con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal Adjunto Provincial Penal Titular del Distrito Judicial de Ayacucho.

(1) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2006, p. 9.

(2) Consultas Nºs 2224-2007-Arequipa, del 20 de noviembre del 2007, y 637-2008-Arequipa, del 30 de abril del 2008.

(3) En virtud a la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 10,609 ciudadanos. Véase la Resolución emitida por el Tribunal Constitucional en el Exp. Nº 00008-2012-PI/TC-Lima, del 17 de abril de 2012.

(4) Véase los R.N. Nºs 3011-2009-Ayacucho, del 19 de marzo de 2010; 4490-2009-Lima, del 7 de mayo de 2010; y 3206-2010-Ayacucho, del 8 de setiembre de 2011.

(5) Véase el R.N. Nº 3982-2010-Junín, del 29 de setiembre de 2011.

(6) CASTILLO ALVA, José Luis. “La muerte de la sexualidad en los adolescentes. La Ley Nº 28704 y la irresponsabilidad del legislador”. En: Actualidad Jurídica. Nº 149, Gaceta Jurídica, Lima, 2006.

(7) Vid. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás / DELGADO TOVAR, Walter. Derecho Penal. Parte especial. Tomo II, Jurista Editores, Lima, 2011, pp. 383-451.

(8) Véase nota al pie Nº 2.

(9) ABAD YUPANQUI, Samuel. Informe sobre la inconstitucionalidad del inciso 3 del artículo 173 del Código Penal peruano. Promsex y Movimiento Manuela Ramos, Lima, 2011, pássim.

(10) Coincidiendo en parte con GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. “Ponencia del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República”; disponible en: <http//www.incipp.org.pe>.

(11) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 133.

(12) Para el tratamiento de esta temática, véase por todos: AROCENA, Gustavo A. Interpretación gramatical de la ley penal. Una investigación sobre su función, su relevancia y sus límites. Jurista Editores, Lima, 2006, p. 29 y ss.

(13) Arocena establece que el bien jurídico aparece como la línea directriz determinante en la interpretación del tipo; AROCENA, Gustavo A. Ob. cit., p. 31.

(14) SCHÜNEMANN, Bernd. ¡El Derecho Penal es la última ratio para la protección de bienes jurídicos! Sobre los límites inviolables del Derecho Penal en un Estado liberal de Derecho. Traducción de Ángela de la Torre Benítez. Serie: Cuadernos de conferencias y artículos Nº 38. Eduardo Montealegre Lynett (Director), Centro de Investigación en Filosofía y Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, p. 21.

(15) Hacemos referencia con este término, aquí y en adelante, a la conducta típicamente objetiva que genera el riesgo prohibido o supera el riesgo permitido, e idónea que pone en riesgo o produce el resultado lesivo al bien jurídico protegido.

(16) Vid. ORÉ SOSA, Eduardo. Temas de Derecho Penal. Reforma, Lima, 2009, p. 122.

(17) Vid. R.N. Nº 3558-2008-Lima, del 2 de diciembre de 2008.

(18) GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. “Ponencia del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República”, p. 2.

(19) Véase el fundamento jurídico 11 del Acuerdo Plenario Nº 4-2008/CJ-116.

(20) GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. “Ponencia del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal de las Salas Penales de la Corte Suprema de Justicia de la República”, p. 2.

(21) Véase el fundamento jurídico 12 in fine del Acuerdo Plenario Nº 7-2007/CJ-116.