El autor precisa, desde una perspectiva general, las características y elementos comunes de la instigación al delito (artículo 24 del CP): debe realizarse de manera dolosa hacia un destinatario definido, tener por objeto la comisión de un hecho punible, debe ser determinante, etc. Sobre la base de dichas consideraciones, estudia las particularidades que adquiere esta forma de participación en el ámbito de los delitos económicos. En tal sentido, estudia la figura de la “instigación escalonada” hacia “abajo” y hacia “arriba”, la forma diversa como se puede presentar en el marco de un conglomerado de personas organizadas en una empresa, las posibilidades de admitir la instigación colectiva o colegiada (coinstigación o coinducción), entre otros puntos.

SUMARIO:

I. Consideraciones generales. II. Los elementos de la inducción. III. La inducción aplicada al Derecho Penal económico.

MARCO NORMATIVO:

•Código Penal: arts. 23 y 24.

I. CONSIDERACIONES GENERALES

La figura jurídico-dogmática de la instigación se encuentra regulada en el artículo 24 del Código Penal, en los siguientes términos: “El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible será reprimido con la pena que corresponde al autor”. El primer Código Penal que tuvo el Perú, en el año 1963, y el Código Penal de 1924, hoy ambos abrogados, no tenían una previsión expresa de la instigación en los rubros “De la aplicación de las penas” y de la “Participación en hechos punibles”, respectivamente(1).

La inducción es la causación objetiva y subjetivamente imputable, mediante un influjo psíquico en otro, de la resolución y realización por parte de este de un tipo de autoría doloso o imprudente(2). Según Gómez Rivero el “traslado de la noción de riesgo a la actuación del inductor se traduce en la exigencia de que su conducta, desde una perspectiva ex ante y teniendo en cuenta sus conocimientos, aumente de un modo normativamente relevante el peligro de que el inducido adopte y ejecute una resolución delictiva, de tal modo que su incitación se valore por el Derecho como un riesgo no tolerado”(3).

El instigador debe carecer del dominio del hecho, pues si lo tiene debe pensarse en la figura de la coautoría(4). La responsabilidad del inductor depende del autor principal, ya que es partícipe del delito cometido por este. En consecuencia, como está atado a la suerte del principal, la pena depende de hasta dónde haya llegado el delito(5). Se ha pretendido denominar al instigador como “autor intelectual” o “moral”, lo que constituye un error que origina confusión, ello podría dar lugar a creer que el instigador es un autor y que para su existencia no es necesaria la presencia de un sujeto que realice el hecho principal, rompiéndose de esa manera el principio de accesoriedad de la participación(6).

La instigación tiene que ser a un hecho determinado y a una persona determinada, de ahí que la provocación jamás pueda constituir instigación, tampoco la apología de delito. Es por eso que se exige que se trate de la inducción directa (a un determinado hecho) hacia una determinada persona(7). Para la figura jurídico-dogmática de la inducción tiene que haber dos personas en la relación delictiva: en primer lugar, el que realiza inmediatamente el influjo psicológico, y en segundo lugar, la persona que recibe el influjo psicológico. El requisito fundamental es que el inductor haga nacer la idea delictiva en la mente del autor, de modo que este es quien tiene el dominio del hecho y del curso causal del evento delictivo. Por eso, en caso de que el influjo psíquico recaiga sobre un sujeto que ya está determinado a cometer un delito (el llamado omnimodo facturus), no será posible afirmar la inducción. Este supuesto podrá analizarse, en todo caso, como un supuesto de complicidad moral o psíquica(8).

El influjo psicológico producido por el inductor es un aporte en el evento delictivo, pero no significativo, porque si fuera así, aquel sería autor. El influjo psicológico de la idea delictiva forma parte de la participación. Como señala Jakobs: “El influjo psíquico constituye, pues, inducción solo si el autor –como en la antigua teoría subjetiva sobre la autoría– adopta su decisión, y persevera en ella, con dependencia de la voluntad del que influye. Pero si el autor, por sí solo, pone en práctica el saber que se le ha transmitido, sin que la voluntad del que influye haya llegado a ser causal, o si la voluntad del que influye, que antes ha surtido efecto, se convierte en obsoleta antes de la ejecución del hecho, la inducción estará solo intentada y únicamente consumada la complicidad (psíquica)”(9).

II. LOS ELEMENTOS DE LA INDUCCIÓN

Los elementos o requisitos estructurales de la instigación según nuestro Código Penal son los siguientes:

a)Debe realizarse de manera dolosa o intencional, es más, se necesita dolo directo; el mismo artículo 24 del CP se refiere al que “determina a otro”. El dolo del inductor debe abarcar, en primer lugar, el hecho principal, es decir, sus elementos objetivos y subjetivos, razón por la cual la naturaleza jurídica del hecho principal debe ser determinada conforme a la representación del inductor. En este sentido, se habla de un doble dolo del instigador(10) (aunque la doctrina española acepta la posibilidad del dolo eventual en la inducción(11)).

El hecho de determinar es, en otras palabras, inducir o influir de manera directa y sin intermediarios en la mente del autor –directo o coautor–. Por ello, determinar exige una influencia dirigente sobre la conducta, que proporciona a quien aún no se encuentra resuelto a cometer el hecho, precisamente, la decisión de hacerlo bajo su propia responsabilidad, es decir, para actuar con dominio del hecho(12). Asimismo, el término “determinar” significa que no se acepta la posibilidad de que el instigador actúe de manera negligente o imprudente respecto a otra persona.

b)La instigación siempre debe estar dirigida hacia “otro”. Ello significa que la inducción exige un destinatario(13). Sin embargo, la ley no exige una instigación expressis verbis; esta puede realizarse tanto explícita como implícitamente. Lo que importa es que se actúe positivamente con el propósito de formar en el tercero la resolución delictual(14).

c)La inducción debe estar dirigida hacia una persona natural y concreta con todas sus capacidades intelectivas y físicas. No se acepta, en consecuencia, que la inducción –jurídico-penalmente hablando– sea dirigida hacia una persona jurídica o a un conglomerado de personas ubicado en un espacio físico. Este último supuesto configuraría otro tipo penal (el delito de apología previsto en el artículo 316 del CP). Al respecto, la jurisprudencia ha señalado: “El artículo veinticuatro del Código Penal referido a la instigación, reprime al que dolosamente determine a otro a cometer el hecho punible con la pena que le corresponda al autor (…) mediante la instigación, el instigador hace surgir en otra persona –llamada instigado– la idea de perpetrar un delito, siendo este último el que ejecuta materialmente el medio típico; además, el instigador debe actuar intencionalmente a fin de lograr el hecho delictivo”(15).

d)El objetivo de la instigación debe ser la comisión de un hecho punible. Con la expresión “hecho punible”, el CP se está refiriendo solo a un “delito”, descartando la posibilidad de la instigación de “faltas”, respecto a las cuales solo responde penalmente el autor (artículo 440 inciso 2 del CP).

e)El hecho principal del autor debe llegar a su realización típica para que la instigación llegue a ser punible. Esto sobre la base de la accesoriedad cuantitativa que se concreta en los grados de ejecución del hecho punible.

f)Al instigador le alcanza el castigo en tanto que la conducta del instigado sea calificada como “típica”(16), es decir, esté tipificada como hecho punible en la parte especial del CP o en la legislación penal complementaria, aunque debemos advertir que en la parte especial también se han previsto “delitos de inducción”, sobre todo en el ámbito del tráfico ilícito de drogas.

g)Dado que el propio artículo 24 del CP señala expresamente: “El que, dolosamente, determina a otro a cometer el hecho punible”; es decir, es posible la inducción a un hecho punible imprudente o culposo, admitiéndose la participación en hechos de esta naturaleza.

h)Los medios de los que se puede valer el instigador son diversos aunque no estén descritos expresamente en nuestro CP. Así, podrían consistir en consejos, promesas, apuestas, ruegos, persuasiones, etc., siempre que impliquen una influencia psíquica. Cualquiera de estos medios debe ser idóneo y eficaz en la generación de la idea de cometer el hecho punible(17). También puede recurrirse a la violencia, a la amenaza o al abuso de autoridad, pero en estos casos debe observarse que estos medios no deben ser de tal intensidad que transformen al sujeto en el instrumento material de la autoría mediata. La idea es que el autor conserve su autonomía en función a su dominio del hecho (artículo 23 del CP), y no sea instrumentalizado.

En realidad, la instigación siempre debe llevarse a cabo por un medio psíquico, intelectual o espiritual, desde que debe influirse en el psiquismo del autor para que tome la decisión. Por consiguiente, para que haya instigación siempre debe haber un contacto psíquico entre el instigador y el autor(18). La simple creación de una situación exterior para que otro se decida al delito no es suficiente(19). Sobre el particular, nuestra jurisprudencia indica: “De las investigaciones se desprende que el procesado, no solo indicó a sus coacusados de la posibilidad del robo en perjuicio del agraviado, sino que decidió a que lo perpetren proporcionándoles además información esencial para su materialización e indicándoles lo que debían sustraer, por lo que, la prueba de cargo glosada es suficiente para enervar la presunción que la Ley Fundamental reconoce a favor de los justiciables”(20).

i)La inducción ha de ser determinante, de manera que no puede apreciarse si el sujeto estuviera ya decidido a realizar el delito. Esa decisión ha de nacer precisamente a consecuencia de la actuación del inductor(21).

j)En la inducción se habla de un exceso cuando el hecho del inducido va más allá de la voluntad del inductor. Se suele distinguir entre un exceso en los fines y un exceso en los medios, generándose en ambos casos la irresponsabilidad del inductor por el exceso(22). Esta limitación de la responsabilidad penal solo al hecho inducido se deriva del principio de culpabilidad. La opinión contraria incurriría en el versari in re illicita, vulnerando el principio de culpabilidad(23).

Ahora bien, en cuanto a las capacidades psíquicas del sujeto inducido, debemos advertir que no interesa si este es mayor o menor de edad. Lo relevante es que sea el inductor el que esté en plenitud de sus facultades de discernimiento y comprensión. El sujeto inducido puede ser una persona inimputable, sin capacidad de culpabilidad por minoría de edad, sin embargo, igual es considerado autor para el Derecho Penal de menores, en tanto tiene las riendas del curso causal (estando regido bajo las reglas de la autoría directa o de la coautoría funcional). La jurisprudencia tiene dicho al respecto: “Si los acusados instigan a dos menores para que den muerte al agraviado, ellos deben ser sancionados conforme a lo dispuesto en el artículo 24 del Código Penal”(24).

Si bien en el aspecto sancionatorio del rubro de la “autoría y participación” el CP peruano reprime a la figura del instigador (como al cómplice necesario o primario) con la misma sanción punitiva del autor (artículo 24 del CP: “será reprimido con la pena que corresponde al autor”), debemos aclarar que, conforme a la teoría general del delito, y más aún, conforme a las reglas de determinación judicial de la pena (véase, por ejemplo, el artículo 46 del CP), existe una clara y contundente diferenciación entre el aporte de un partícipe (inductor) y el aporte del autor: este está más cercano espacio-temporalmente a la afectación del bien jurídico tutelado (por el dominio de la conducta, de la voluntad o funcional del hecho) que la contribución del partícipe. Además, la participación por inducción está en función a su grado de involucramiento, como tipo “accesorio” o “dependiente”, con la intervención del autor del delito. En este punto, García Cavero expresa: “No se aprecia cuál es el fundamento que justifica dicha equiparación, pues no es valorativamente lo mismo determinar a otro a cometer un delito que la ejecución misma de un delito. En este sentido, habría sido recomendable prever una atenuación de la pena para el inductor con relación a la pena prevista o impuesta al autor”(25).

Un caso en donde no se respetó la equiparación punitiva entre el inductor y el autor del delito fue la condena contra el ex presidente Fujimori por delito de usurpación de funciones (“caso del allanamiento”), a quien en su calidad de inductor se le impuso una pena privativa de libertad mucho mayor que la impuesta a los autores del delito.

III.LA INDUCCIÓN APLICADA AL DERECHO PENAL ECONÓMICO

La figura jurídico-dogmática de la instigación en el marco del delito económico presenta varias particularidades que vale la pena mencionar.

En primer lugar, se presenta la figura de la “instigación escalonada”. Puede tratarse de un escalonamiento hacia “abajo” en estructuras organizacionales de media y amplia complejidad. En ese sentido, por ejemplo, el gerente general de una empresa privada, con la idea de cometer un delito medioambiental, decide persuadir a la persona encargada de las medidas de prevención en las chimeneas externas del establecimiento minero (personal subordinado o de ejecución) para que omita sus deberes de evitación de riesgos. Sin embargo, el escalonamiento se puede aplicar hacia “arriba”, por ejemplo, el trabajador subordinado de un establecimiento minero persuade a un alto directivo de la empresa para que decida en el directorio la comisión de un delito medioambiental.

En segundo lugar, como la instigación en el Derecho Penal de la empresa se presenta en el marco de un conglomerado de personas más o menos organizadas, es lógico pensar que pierda cierta legitimidad y rigurosidad en cuanto a su aplicación práctica, confundiéndose en cierto modo con la provocación pública de un delito, el delito de apología (artículo 319 del CP) o el de incitación al terrorismo (artículo 6 del Decreto Ley Nº 25475). En tal sentido, el dolo del inductor debe ser dirigido a una o varias personas determinadas, es decir, concretarse sobre un objeto personal de la acción de inducción.

Ahora bien, según la doctrina especializada, esto no significa que el inductor deba conocer personalmente al inducido. Toda inducción exige un destinatario, sin embargo, ello no significa que el inductor deba conocer por sí mismo al autor(26). En un delito económico, donde está de por medio una organización empresarial, normalmente el inductor no tiene trato ni conoce en persona a quien está siendo inducido. En una empresa es lógico que no todas las personas que la componen se conozcan físicamente, pero ello no significa que pierda “fuerza” la inducción en el Derecho Penal económico.

Sin embargo, es posible imputar penalmente la instigación en un delito económico, bajo una condición de orden procesal-probatorio: por un lado, que el influjo psicológico de carácter delictivo provenga necesariamente de una persona natural y no de una persona jurídica; y por otro lado, que dicho influjo psicológico sea dirigido también hacia una persona natural. En otras palabras, mientras más personas involucradas se encuentren en el evento delictivo económico, más “personalizada” e “individualizada” debe ser la probanza judicial para que la instigación pueda afirmarse en el Derecho Penal económico.

Por otro lado, como bien señala Peña Cabrera Freyre, la instigación debe ser personal y directa. No cabe la “inducción en cadena”(27), aunque autores como Velásquez Velásquez y Bacigalupo(28) sostienen que sí es posible(29).

En este punto, Maurach, Gössel y Zipf sostienen que el caso básico de la participación consiste en la intervención directa de alguien en el hecho punible de otro. En la práctica, especialmente con relación a hechos punibles económicos, pero también en el ámbito del crimen organizado, la división del trabajo criminal ha rebasado el ámbito de la participación. Así, por ejemplo, en el caso de encargos destinados a la ejecución de acciones criminales en organizaciones delictivas, o dirigidos a ejecutores desconocidos, surge el problema de la punibilidad de la “cadena de intermediarios incorporados sucesivamente”(30).

Por su parte, Gómez Rivero señala, con relación a la participación en cadena: “Podemos decir que, salvo que el legislador prevea expresamente un régimen distinto en la parte especial, se traducirá, bien en un supuesto de provocación, que, en su caso, entraría en concurso de leyes con la cooperación necesaria cuando el destinatario al que se dirigió el primer inductor con la intención de que ejecutase el hecho se limita a incitar –con independencia del éxito que en concreto tenga- a otra persona para que emprenda su ejecución, bien directamente en un supuesto de cooperación necesaria cuando el requerimiento del primer incitador se refería desde el inicio a que el destinatario incitase a un tercero”(31).

En tercer lugar, y teniendo como base lo anterior, nos preguntamos si podría existir la instigación colectiva o, mejor dicho, la instigación colegiada. En este punto, la inducción puede ser compartida por varios sujetos, dando lugar a la coinstigación o coinducción(32) (por ejemplo, varias personas inducen a alguien a cometer un delito económico).

Por ejemplo, se puede hablar de instigación si todo el directorio de una empresa persuade, luego de tomada la decisión, al personal subordinado a que cometa o no evite la comisión de un delito medioambiental.

En estos casos, la instigación tiene su inicio en una “decisión colegiada”, de acuerdo a los estatutos de la empresa. Frecuentemente la instigación colegiada no se presenta en forma inmediata o improvisada, sino que es consecuencia de debates entre sus miembros, a los que sigue la votación y la decisión de persuadir (en forma colegiada) a otras personas de la misma empresa a la realización del delito. Podemos llamar a este supuesto “instigación colegiada constante”.

Ahora bien, si la decisión colegiada constante queda solo en eso, en una simple decisión colegiada y no se dirige hacia otras personas, será irrelevante penalmente, como también lo será si la decisión colegiada no tiene carácter delictivo, sino que solo constituye una contravención de tipo administrativo.

Por el contrario, si la decisión tiene carácter delictivo, se dirige a una persona determinada y esta ejecuta la acción, todas las personas que en principio votaron y decidieron dolosamente por la instigación delictiva serán sancionadas penalmente, de acuerdo al artículo 24 del CP. La sanción de los inductores quedará condicionada a que los autores directos o coautores (con dominio del curso causal del hecho) efectivamente realicen o intenten realizar lo que los instigadores motivaron psicológicamente.

Finalmente, y como se ha señalado, la clara diferenciación en el rubro sancionatorio de las penas de los autores y partícipes debe predicarse en todas las figuras delictivas, tanto en los delitos convencionales como no convencionales, como son los delitos socioeconómicos y funcionariales, entre otros.

NOTAS:

(*)Doctor por la Universidad de Buenos Aires (Argentina).

(1)El artículo 28 del CP español señala que también serán considerados autores del delito los que inducen directamente a otro u otros a ejecutarlo.

(2)MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Barcelona, 2008, p. 408.

(3)GÓMEZ RIVERO, María del Carmen. La inducción a cometer el delito. Valencia, 1995, p. 31.

(4)VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho Penal. Parte general. Medellín, 2009, p. 918.

(5)DONNA, Edgardo Alberto. Derecho Penal. Parte general. Tomo V, Santa Fe, 2009, p. 445.

(6)VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Lima, 2006, p. 513.

(7)BUSTOS RAMÍREZ, Juan / HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal. Volumen II, Madrid, 1999, p. 301.

(8)GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Lima, 2012, p. 711.

(9)JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo, Madrid, 1997, p. 805.

(10)VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 516.

(11)MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., p. 412.

(12)DONNA, Edgardo Alberto. Ob. cit., p. 447.

(13)MAURACH, Reinhart / GÖSSEL, Karl Heinz / ZIPF, Heinz. Derecho Penal. Parte general. Tomo 2, Traducción de Jorge Bofill Genzsch, Buenos Aires, p. 441.

(14)POLITOFF, Sergio / MATUS, Jean Pierre / RAMÍREZ, María Cecilia. Lecciones de Derecho Penal chileno. Parte general. Santiago de Chile, 2003, p. 428.

(15)R.N. Nº 1552-2003-El Santa, en: SAN MARTÍN CASTRO, César. Jurisprudencia y precedente penal vinculante. Lima, 2008, p. 974.

(16)Véase: PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Penal. Parte general. Lima, 2011, p. 592.

(17)VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 516.

(18)ZAFFARONI, Eugenio Raúl / ALAGIA, Alejando / SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal. Parte general. Buenos Aires, 2000, p. 770.

(19)BACIGALUPO, Enrique. Derecho Penal. Parte general. Lima, 2004, p. 493.

(20)R.N. Nº 1094-05-La Libertad, en: PÉREZ ARROYO, Miguel. La evolución de la jurisprudencia penal en el Perú (2001-2005), Tomo I, Lima, 2006, p. 495.

(21)QUINTERO OLIVARES, Gonzalo / MORALES PRATS, Fermín / PRATS CANUT, José Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte general. Navarra, 2000, p. 628.

(22)BUSTOS RAMÍREZ, Juan / HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Ob. cit., p. 302.

(23)BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 495.

(24)Exp. Nº 3840-97-Ayacucho, en: PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Derecho Penal, jueces y jurisprudencia. Lima, 199, p. 176.

(25)GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 712.

(26)DONNA, Edgardo Alberto. Ob. cit., p. 451.

(27)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Ob. cit., p. 592.

(28)BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 494.

(29)VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., pp. 920-921.

(30)MAURACH, Reinhart / GÖSSEL, Karl Heinz / ZIPF, Heinz. Ob. cit., p. 433.

(31)GÓMEZ RIVERO, María del Carmen. Ob. cit., p. 129.

(32)VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Ob. cit., p. 921.