SUMILLA

Los derechos protegidos vía tutela, conforme al Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 son, númerus clausus, los establecidos en el artículo 71 del NCPP. En el caso de autos, no se evidencia que al imputado se le haya afectado los derechos que esta norma reconoce; y si bien la defensa indica que se habría vulnerado el debido proceso y el derecho de defensa, este petitorio no es atendible, pues los actos de investigación han sido efectuados por el Ministerio Público en uso de sus atribuciones, y además el control de la ineficacia de dichos actos debe realizarse en la fase correspondiente.

Si bien la tutela de derechos es de carácter residual, se debe considerar que la falta de un abogado y la propia presencia del imputado en las diligencias de investigación es insubsanable, pues afecta el derecho de defensa. En efecto, al realizar un análisis del acta de hallazgo y recojo e incautación, se advierte que en esta diligencia no participó el imputado ni su abogado defensor, evidenciándose de ello la vulneración del derecho de defensa del imputado, que es un derecho protegido vía tutela de derechos, por lo tanto, esta acta deviene en ineficaz (voto en minoría).

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE PUNO

Imputado: Guillermo Luis Cahuana Moreyra

Delito: Concusión y otro

Agraviado:El Estado

Fecha:18 de mayo de 2011

REFERENCIAs LEGALES:

Código Penal: art. 382.

Código Procesal Penal de 2004: arts. IV, 71.

Constitución Política: art. 139.3.

SALA PENAL DE APELACIONES DE PUNO

Exp. Nº 291-2011-65-2101-JR-PE-01

RESOLUCIÓN Nº 14

Puno, dieciocho de mayo del año dos mil once

VISTOS y OÍDOS; en audiencia pública realizada por los señores Jueces Superiores de la Sala Penal de Apelaciones de Puno, conformada por Manuel León Quintanilla Chacón en su calidad de Presidente, e integrada por los señores Jueces Superiores Oscar Fredy Ayestas Ardiles y Santiago Molina Lazo, interviniendo la señora Fiscal Superior María Concepción Neyra Castro, así como el abogado defensor Humberto Valera Calderón, en representación de su patrocinado Guillermo Luis Cahuana Moreyra, cuyos datos personales y de acreditación se encuentran registrados en el sistema de audio.

I. Materia de apelación y fundamentos del recurso

1.1. Que, es materia de apelación el auto contenido en la resolución número siete guión dos mil once de fecha dieciséis de marzo del año dos mil once, mediante el cual el señor Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Puno, resuelve: declarando improcedente por el momento la tutela de derechos, formulada por la defensa pública, a favor de la persona de Guillermo Luis Cahuana Moreyra, en torno a la investigación que se sigue en sede fiscal; dejando a salvo por lo demás, su derecho de poder formularlo en cuanto en forma objetiva y tangible acredite las posibles afectaciones al debido proceso.

1.2. Que, el abogado defensor del imputado interpone recurso de apelación fundamentando el mismo conforme a lo siguiente: a) Que, en la recurrida el a quo indica que en la tutela de derechos no se puede amparar que se declare ineficaz actos de investigación efectuadas por el representante del Ministerio Público, pues ello sale del ámbito de tutela, por lo que se incurre en error de hecho, pues, al haber solicitado la defensa técnica se declare fundada la tutela de derechos, el Juzgado debió emitir pronunciamiento respecto de la legitimidad o no y si cada uno de los actos de investigación se realizaron conforme al debido proceso, consistentes en: i) Acta de Grabación de fecha 14 de marzo del año 2011; ii) Acta de Fotocopiado de billetes; iii) Acta de Entrega de dinero de fecha 14 de marzo; iv) Acta de Colocación de Cámara filmadora; v) Acta de Lacrado de vehículo; vi) acta de Constatación Fiscal; vii) Acta de deslacrado de Vehículo patrullero y viii) el Acta de Hallazgo y Recojo e Incautación; empero, el a quo no ha emitido pronunciamiento de fondo respecto de lo solicitado, sino limitándose únicamente a decir que no se puede solicitar vía tutela de derechos la ineficacia de actos de investigación, cuando por su naturaleza y ante el peligro inminente de que se dicte prisión preventiva era la única vía idónea y eficaz para cuestionarlo, ello en resguardo de los derechos fundamentales de la persona; b) El a quo, debió emitir pronunciamiento sobre el fondo de lo peticionado, pues conforme a la norma adjetiva basta con pedir tutela para que el Juez de Investigación Preparatoria disponga se subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan, y no limitarse a decir de que no se puede declarar ineficaz actos de investigación; de lo contrario se estaría desnaturalizando su esencia de tutela; c) Por otra parte, se ha referido en la cuestionada de que es muy prematuro de que se solicite tutela de derechos respecto de algunas diligencias, por cuanto existe el pedido de nulidad ante el despacho fiscal, por cuanto no existiría hechos consumados; al respecto, el a quo se rige por la regla y no ha advertido el peligro inminente de riesgo de mi libertad, por cuanto, producto de esa mala actuación es que ahora me encuentro privado de mi libertad, y no se han respetado las reglas para la obtención de medios de prueba; d) Asimismo, refiere que la legalidad de actos de investigación tratándose de actos relacionados a la corrupción no es factible cuestionarla, haciendo entrever de que su defendido estaría inmerso en actos de corrupción; e) Que, por otro lado, en la recurrida no existe una adecuada y suficiente motivación, atentándose el debido proceso y la tutela procesal efectiva.

II. CONSIDERANDOS

2.1. Fundamentos jurídicos

2.1.1. Que, el artículo 139 inciso 3 de la Constitución Política del Estado dispone que es principio y derecho de la función jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

2.1.2. Que, el artículo 71 del Código Procesal Penal dispone que: “1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. 2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera. 3. El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el imputado se rehúsa a firmar el acta se hará constar la abstención, y se consignará el motivo si lo expresare. Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de investigación, previa intervención del Fiscal se dejará constancia de tal hecho en el acta. 4. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes”.

2.1.3. Que el artículo IV numerales 1, 2 y 3 del Título Preliminar del Código Procesal Penal establece que: “1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio. 2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional. 3. Los actos de investigación que practica el Ministerio Público o la Policía Nacional no tienen carácter jurisdiccional. Cuando fuera indispensable una decisión de esta naturaleza la requerirá del órgano jurisdiccional, motivando debidamente su petición”.

2.2. Fundamentos fácticos

2.2.1. Que, de lo debatido en audiencia se establece que el imputado a través de su defensa vía tutela de derechos pretende se declare la ineficacia de: i) Acta de Grabación de fecha 14 de marzo del año 2011, ii) Acta de Fotocopiado de billetes; iii) Acta de Entrega de dinero de fecha 14 de marzo; iv) Acta de Colocación de Cámara filmadora; v) Acta de Lacrado de vehículo; vi) acta de Constatación Fiscal; vii) Acta de deslacrado de Vehículo patrullero y viii) el Acta de Hallazgo y Recojo e Incautación; petición que fue declarada improcedente por el momento por el a quo mediante resolución número siete; la cual fue recurrida solicitando la revocatoria de la recurrida.

2.2.2. Que, el Acuerdo Plenario Nº 04-2010/CJ-116 de fecha dieciséis de noviembre del año dos mil diez, aprobado en el VI Pleno Jurisdiccional por las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema, al tratar el tema de la audiencia de tutela de derechos, cuyos fundamentos 10 al 19 son doctrina legal, y por lo tanto, los principios de jurisprudencia que contiene deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, como precedente de obligatorio cumplimiento, sin perjuicio de la excepción que postula el artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, ha establecido precisamente en el fundamento 11 que: “La finalidad esencial de la audiencia de tutela, es entonces la protección, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la Constitución y las leyes. Desde esta perspectiva, el Juez de la Investigación Preparatoria se erige en un Juez de Garantías durante las diligencia preliminares y la investigación preparatoria ejerciendo su función de control de los derechos ante la alegación del imputado de que se ha producido la vulneración de uno o varios de sus derechos reconocidos específicamente en el artículo 71 del NCPP, responsabilizando al Fiscal o a la Policía del agravio. En otras palabras, su finalidad esencial consiste en que el Juez determine, desde la instancia y actuación de las partes, la vulneración al derecho o garantía constitucional prevista en la citada norma y realice un acto procesal dictando una medida de tutela correctiva –que ponga fin al agravio–, reparadora –que lo repare, por ejemplo subsanando una omisión– o protectora”.

2.2.3. Que, en consecuencia los derechos protegidos vía tutela de derechos, conforme al Acuerdo Plenario citado anteriormente, son los establecidos en el artículo 71 del Código Procesal Penal, es decir, que los mismos son númerus clausus, y en el caso de autos no se evidencia que al imputado se le haya afectado sus derechos que le reconoce la norma legal en análisis; y si bien, la defensa sustenta, para interponer la solicitud de tutela de derechos, que se habría vulnerado el debido proceso y el derecho de defensa, este petitorio no resulta atendible toda vez que los actos de investigación han sido efectuados por el Ministerio Público en uso de sus atribuciones, además el control de la eficacia o ineficacia de dichos actos deben realizarse en la fase correspondiente por lo que indudablemente se evidencia que no resulta amparable la petición del imputado por no existir una violación directa a sus derechos previstos por el ya citado artículo 71 del Código Procesal Penal, en consecuencia corresponde confirmar la resolución apelada por unanimidad en parte y por mayoría en lo que respecta al acta de hallazgo, y recojo e incautación;

DECISIÓN

Por los fundamentos anteriormente expuestos la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de Puno,

RESUELVE:

Primero: Por unanimidad CONFIRMANDO el auto contenido en la resolución número siete guión dos mil once de fecha dieciséis de marzo del año dos mil once, mediante el cual el señor Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Puno, resuelve: declarando improcedente por el momento la tutela de derechos, formulada por la defensa pública, a favor de la persona de Guillermo Luis Cahuana Moreyra, en torno a la investigación que se sigue en sede fiscal; dejando a salvo por lo demás, su derecho de poder formularlo en cuanto en forma objetiva y tangible acredite las posibles afectaciones al debido proceso, en lo que respecta a i) Acta de Grabación de fecha 14 de marzo del año 2011, ii) Acta de Fotocopiado de billetes; iii) Acta de Entrega de dinero de fecha 14 de marzo; iv) Acta de Colocación de Cámara filmadora; v) Acta de Lacrado de vehículo; vi) acta de Constatación Fiscal; vii) Acta de deslacrado de vehículo patrullero.

Segundo: Por mayoría CONFIRMAR el extremo que declara improcedente por el momento la tutela de derechos, formulada por la defensa pública, a favor de la persona de Guillermo Luis Cahuana Moreyra respecto del acta de hallazgo y recojo e incautación de fecha catorce de marzo del dos mil once. Con el voto en discordia en minoría en respecto a esta acta del doctor Manuel León Quintanilla Chacón. Interviene como Director de Debates el señor Juez Superior Manuel León Quintanilla Chacón.

S.S. QUINTANILLA CHACÓN; AYESTAS ARDILES; MOLINA LAZO

VOTO EN DISCORDIA EN MINORÍA DEL SEÑOR JUEZ SUPERIOR MANUEL LEÓN QUINTANILLA CHACÓN EN LO QUE RESPECTA AL ACTA DE HALLAZGO Y RECOJO E INCAUTACIÓN

VISTOS Y OÍDOS. Lo debatido en esta audiencia, y CONSIDERANDO:

Primero: Que los derechos fundamentales deben gozar de mayor protección, especialmente por los órganos jurisdiccionales, en este caso, el Poder Judicial y el Ministerio Público, y por ello procede justamente la audiencia de tutela, que protege los derechos fundamentales del imputado taxativamente establecidos en el artículo 71 del Código Procesal Penal; efectivamente el artículo 71 del Código Procesal Penal en el inciso 2 establece que es derecho del imputado ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un abogado defensor, lo mismo que ha sido complementado por el Acuerdo Plenario número 4-2010/CJ-116, en la parte de audiencia de tutela, que específicamente en los alcances en el rubro diez, establece que es necesaria la presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso.

Segundo: Que si bien es cierto la tutela de derechos, conforme lo ha expresado el Acuerdo Plenario Nº 4-2010/CJ-116 es de carácter residual, en este caso se debe considerar que la falta de un abogado y la propia presencia del imputado en el acta de hallazgo y recojo e incautación, se convierte en insubsanable, consecuentemente, al haberse afectado el derecho de defensa, específicamente, la obligatoria presencia del abogado defensor en dicho acto de investigación, denota defectos en su realización.

Tercero: A mayor abundamiento, el Ministerio Público como titular del ejercicio público de la acción penal, si bien es cierto tiene el deber de la carga de la prueba y, como tal, está facultado para realizar y solicitar la actuación de diligencias que conlleven a cumplir con el objeto de la investigación, ello implica que la realización de las diligencias deben estar dentro del marco preestablecido por el ordenamiento jurídico, y la transgresión a la investigación preparatoria o que el acto procesal respectivo lleve consigo defectos estructurales, constituyen una afectación de los derechos fundamentales del imputado, aquellas deben realizarse con todas las garantías para el mismo.

Cuarto: Por lo tanto, al realizar un análisis aparte respecto del Acta de Hallazgo y Recojo e Incautación de fecha catorce de marzo del año dos mil once, que aparece a fojas sesenta y cuatro, se advierte del contenido que se realizó a horas 20:55 de la noche, en cuya parte inicial aparece que se ha llevado a cabo y firmado por la señora representante del Ministerio Público y cuatro efectivos policiales, sin embargo, se advierte que en esta diligencia no ha participado de manera alguna el imputado y/o su abogado defensor, en consecuencia, los derechos protegidos vía tutela de derechos en dicha acta se han vulnerado, ello conforme al Acuerdo Plenario citado anteriormente, más aún si en el acta de deslacrado del vehículo, realizado el mismo día a horas 20:30, aparece firma del abogado defensor del imputado, por lo tanto, en el caso de autos, se evidencia que al imputado se le violado el derecho de defensa, al no habérsele permitido participación alguna por sí mismo o por intermedio de su abogado defensor en el Acta de Hallazgo y Recojo e Incautación, por tanto, esta acta deviene en ineficaz, resultando atendible en este extremo vía tutela de derechos; más aún si el tiempo que media entre el acta de deslabrado y el acta de hallazgo es solamente de minutos, lo cual denota la transgresión efectiva al derecho de defensa del imputado.

Por estos considerandos, mi voto en este extremo es que se REVOQUE el auto contenido en la resolución número siete guión dos mil once de fecha dieciséis de marzo del año dos mil once, mediante el cual el señor Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Puno resuelve: declarando improcedente por el momento la tutela de derechos, respecto del Acta de Hallazgo y Recojo e Incautación; y reformándola: DECLARAR fundada la tutela de derechos y, por consiguiente, declarar ineficaz el Acta de Hallazgo y Recojo e Incautación de fecha catorce de marzo del año dos mil once. ORDENAR que se devuelva el expediente al juzgado de origen. Intervino como Director de Debates, el señor Juez Superior, Manuel León Quintanilla Chacón.

S. QUINTANILLA CHACÓN