El autor estudia los alcances del principio de autorresponsabilidad (según el cual, cada persona es responsable únicamente por su propio comportamiento y nunca por el comportamiento libre y responsable de terceros) y su alegada contradicción con la figura de la autoría mediata por dominio de organización (caracterizada por la existencia de un autor detrás de otro autor plenamente responsable). A su juicio, este principio no ofrece una razón valedera para dudar de la posibilidad de la mencionada forma de autoría mediata.

I. INTRODUCCIÓN

La figura de la autoría por dominio de organización se encuentra en su plenitud. Esta forma de autoría –según la cual quien, en una estructura jerarquizada que satisfaga ciertas condiciones (cfr. abajo IV), emite una orden para que un subalterno cometa un delito, no responderá como partícipe (instigador) del hecho de ese subalterno, sino como autor mediato de un hecho propio– encontró reconocimiento no solo en la jurisprudencia alemana(1), sino también en las decisiones de las Cortes superiores extranjeras –entre las cuales se destaca la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, que tuvo más repercusión en la doctrina internacional que cualquier otra decisión latinoamericana(2)– y en el Derecho Penal Internacional(3). No obstante, esta figura se ve enfrentada a un número cada vez mayor de autores que la critican. El triunfo argumentativo probablemente más relevante –pero no el único– de esas voces a esta figura es el llamado principio de autorresponsabilidad, según el cual “cada persona es responsable únicamente por su propio comportamiento y nunca por el comportamiento libre y responsable de terceros”(4). Concretamente: según el principio de autorresponsabilidad, no existe la figura de un autor detrás de otro autor plenamente responsable. En caso que el hombre de adelante actúe de forma plenamente responsable, el hombre de detrás a lo mucho podrá ser considerado partícipe y debe ser responsabilizado de acuerdo con las reglas de la accesoriedad, prevista para la participación. Ello significa el abandono de la figura del dominio por organización que –al lado de otros casos teóricamente importantes, pero no tanto en la práctica(5)– presupone la tesis que es perfectamente posible la existencia de un autor detrás del autor(6).

El presente estudio encierra la modesta pretensión de avalar en qué medida el principio de autorresponsabilidad está justificado, para que sea posible determinar si el argumento de hecho corresponde a las expectativas de sus partidarios. Todos los demás aspectos de la amplia discusión sobre el dominio por organización quedarán fuera de consideración en el presente artículo. Aunque el trabajo llegue a una conclusión contraria al principio de autorresponsabilidad, ello no representa en sí una toma de posición en favor o en contra de la figura del dominio por organización, en la medida que para ello sería necesaria una completa y amplia discusión de otros argumentos aducidos en el debate. Entre tanto, la honestidad científica hace que este autor se confiese como un simpatizante de esta figura.

II. LOS DIFERENTES ALCANCES DEL PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIDAD

En la discusión aún no se ha observado suficientemente que el principio de autorresponsabilidad pueda ser comprendido bajo diversos alcances. Este puede ser entendido como Principio General del Derecho, que irradia efectos por todo el Derecho Penal(7), o como un principio sectorial, relevante únicamente para determinados institutos jurídicos. El alcance de principio no es fruto de una mera estipulación. No es fijado por una opinión, pero sí por el nivel en que se encuentren los argumentos que se utilicen como su justificación. En caso sean presentadas –como justificación– reflexiones e ideas de carácter general, como el concepto de Estado de Derecho o la imagen del ser humano (Menschenbild) que subyacen a este, o aún el principio de culpabilidad, entonces se tendrá un principio de autorresponsabilidad con pretensión de vigencia como un Principio General del Derecho (abajo III). De fundamentarse el principio de autorresponsabilidad en la idea del dominio del hecho, el principio poseerá validez en la dogmática de la autoría de todos aquellos delitos que se basan en esa idea, o sea, en la dogmática de todos los llamados delitos de dominio(8) (abajo IV). En el supuesto que se vincule el principio al concepto de dominio de la voluntad, entonces este tendrá relevancia únicamente en la autoría mediata (abajo V).

III. ¿PRINCIPIO DE AUTORRESPON-SABILIDAD COMO PRINCIPIO GE- NERAL DEL DERECHO?

Las posiciones más ambiciosas son aquellas que conciben el principio de autorresponsabilidad como un Principio General del Derecho. Cuestiones relativas a las formas de participar en un delito –como por ejemplo, la imposibilidad de un dominio de organización– serían así concretizaciones de una idea más general, cuyo ámbito de validez transciende a la dogmática de la autoría y participación. Para que se haga justa esta gigantesca pretensión es necesario que se presente una fundamentación igualmente ambiciosa. La discusión contemporánea conoce una serie de candidatos.

Una prestigiosa fundamentación recurre a la imagen del ser humano como presupuesto del orden jurídico de un Estado de Derecho. Una orden jurídica que pretenda ser más que una mera coacción externa sería pensable solamente sobre la condición de que reconozca la autorresponsabilidad de los individuos(9). Aunque se deje de lado, si esa afirmación es o no correcta (lo que está lejos de ser evidente), es preciso observar críticamente que el recurso a ella como fundamentación para el principio de autorresponsabilidad, cuyos efectos se pueden sentir en el plano de la dogmática de la autoría y de la participación, se basa en un quaternio terminorum(10). Finalmente, autorresponsabilidad significa, en el contexto más abstracto, que cada sujeto sea responsable por sus propias acciones. Al contrario, en el contexto más concreto, que es lo referido a las formas de participar en un delito, lo fundamental es determinar qué acciones son atribuibles al propio sujeto y cuáles son atribuibles a otros. El principio de autorresponsabilidad funciona en el último plano como una especie de prohibición de atribuir una acción a determinado autor, cuando ella puede ser atribuida preferencialmente a otro sujeto plenamente responsable. Con otras palabras y para usar el par conceptual de Hruschka: cuando la discusión está en el plano más abstracto del concepto de derecho o de los principios generales, autorresponsabilidad significa principalmente la posibilidad de una imputación de segundo nivel (imputación a la responsabilidad, al merecimiento o a la culpabilidad), y cuando la discusión es la forma de participar en un delito, autorresponsabilidad significa una regla de imputación de primer nivel (imputación a la acción)(11). Si A es responsable por el hecho f por él practicado, es una pregunta diferente en cuanto a si el hecho f fue practicado por A (y no, por ej., por B). No hay cómo pasar de un nivel a otro sin cometer un salto lógico.

A veces aparece adicionalmente como argumento general el principio de culpabilidad(12). Ocurre que también el principio de culpabilidad acaba llegando, en el presente contexto, muy tarde, en la medida en que indica esencialmente respecto a la imputación de segundo nivel.

Una primera conclusión provisoria ya es posible: no hay ninguna fundamentación suficientemente clara y convincente de la existencia de un principio de autorresponsabilidad comprendido como un Principio General del Derecho.

IV. ¿AUTORRESPONSABILIDAD COMO PRINCIPIO VÁLIDO PARA LOS DELITOS DE DOMINIO?

Después de renunciar a la pretensión de elevar el principio de autorresponsabilidad a una posición tan importante, se podría –como “plan B”– entender el principio de autorresponsabilidad como el otro lado de la moneda en la idea del dominio del hecho. En los delitos de dominio, la autoría presupone dominio del hecho; la acción de un sujeto plenamente responsable no sería, con todo, pasible de dominio por otra persona. No habría así, autor detrás del autor plenamente responsable(13).

Esa forma de argumentar parece a simple vista concluyente. Una mirada más cuidadosa demuestra, al contrario, que esa primera impresión es falsa. Al final, existe una razón de derecho positivo –ampliamente reconocida y además bien fundamentada(14)– que contradice frontalmente un principio de autorresponsabilidad concebido de esta forma, a saber: la figura de la coautoría, prevista en el § 25 II StGB y en el artículo 23 del C.P. peruano (“los que lo cometan conjuntamente”)(15). La imputación recíproca posibilitada por esta figura es la consagración legal de un raciocinio irrefutable, de que existen situaciones en las cuales sí es posible que se responsabilice a un sujeto por un comportamiento practicado por otro plenamente responsable. La imputación recíproca es incompatible con el principio de autorresponsabilidad.

Hay una serie de réplicas para esa constatación. En primer lugar, se podría ver la imputación recíproca como el verdadero problema y decir que, si imputación recíproca y principio de autorresponsabilidad se contradicen, tanto peor para la imputación recíproca. Sin embargo, esa réplica tendría, reducidas posibilidades de suceso. Como ya fue mencionado, la imputación recíproca no es solamente reconocida legislativamente en los Códigos penales alemán y brasileño. Ella simplemente no es cuestionada en lugar alguno (más que eso, se puede observar la creciente tendencia de expansión para otros ámbitos hasta entonces extraños a ella, como los delitos culposos(16)). Y, principalmente, la imputación recíproca está fundamentada en buenas razones, si bien –en el presente artículo– no se puedan discutir aquellas.

Otra réplica posible consistiría en describir el mecanismo de imputación de la coautoría de otra manera. “Imputación recíproca” sería en verdad un término oblicuo, basado en un preconcepto naturalista. En la coautoría, en el fondo, no serían imputados hechos de otros a un sujeto, en la medida en que coautoría significaría el surgimiento de un sujeto colectivo(17). Los coautores serían, desde una perspectiva normativa, un único sujeto global o colectivo. Ese raciocinio, de hecho, resguarda y deja sin tocar el principio de autorresponsabilidad, ya que no se trata de imputar acciones de sujetos plenamente responsables a otros, pero sí de atribuir responsabilidad al autor –al sujeto colectivo– solamente por su propio comportamiento. De otro lado, es preciso percibir que esa argumentación deja la puerta abierta para el reconocimiento de un autor por detrás de un autor en el sentido del dominio de la organización: al final, se podría construir la organización también como un sujeto colectivo, declarando, automáticamente, el principio de autorresponsabilidad como inaplicable a los contextos de organizaciones(18).

Una tercera posibilidad sería entender la imputación recíproca como una excepción al principio de autorresponsabilidad. Sería posible decir que la coautoría representa exactamente la situación en la cual –de acuerdo con determinados presupuestos– el principio de autorresponsabilidad no tendría importancia. Si se aduce exclusivamente ese argumento, se abre, con todo, espacio para una réplica, que cuestionaría el porqué de sí admitir una única excepción. Si el defensor del principio de autorresponsabilidad está dispuesto a entender la coautoría como una excepción al principio por él defendido, ¿por qué no extender esa buena voluntad a otros casos, como al propio dominio de la organización?(19).

Estamos, así, en condición de establecer una segunda conclusión provisoria: el principio de la autorresponsabilidad no puede ser defendido como principio válido para todos los delitos de dominio en la medida que contradice prima facie la idea de imputación recíproca que subyace a la coautoría. En caso se decida superar esa contradicción prima facie o mediante la idea de un sujeto colectivo, o postulando una excepción al principio, se tornará flexible, de modo que no será más un obstáculo a la figura del dominio de la organización.

V. ¿AUTORRESPONSABILIDAD COMO RATIO ESPECÍFICA DE LA AUTORÍA MEDIATA?

Queda garantizar si un principio de autorresponsabilidad con ambiciones más limitadas puede ser defendido. Este podría representar la idea fundamental que sustenta determinada figura jurídica, a saber, la autoría mediata, de forma que en los casos donde el autor inmediato actúa de modo plenamente responsable no sería posible afirmar una autoría mediata.

El más fuerte de los argumentos se fundamenta en la ratio de la autoría mediata. La autoría mediata se refiere a una forma especial de dominio del hecho: el dominio de la voluntad. Solo podría dominar la voluntad un sujeto cuando él mismo no estuviese en condición de hacerlo, esto es, cuando no pudiese dominarse. Eso significa que no existiría autor detrás de un autor plenamente responsable. Autoría mediata por medio de un ejecutor inmediato, que es el propio autor, no es un concepto (Unbegriff)(20).

Ese argumento se revela, después de un análisis más detallado, como falso, o como una verdadera petitio principii, a depender de la comprensión más fáctica o más normativa que se asigne al ambiguo concepto de dominio de la voluntad(21).

Si se comprende el concepto de dominio de la voluntad de forma más fáctica(22) –dominio como poder o control del hecho sobre la realización típica–, entonces es preciso admitir que aquel que actúa por medio de una organización posee un control sensiblemente superior no solamente al de muchos instigadores, sino inclusive mayor al de la mayoría de los autores(23). Un concepto más fáctico de dominio de la voluntad no está adscrito a comprender solo el error y la coacción como estados que dan lugar a dominio, pero también se ve abierto a otras formas de dominio que recorren a contextos organizacionales(24) u otros fundamentos(25). Un concepto fáctico de dominio de la voluntad no deja cualquier espacio, así, para un principio de autorresponsabilidad. Este principio puede como máximo representar en determinadas situaciones un indicio de la ausencia de dominio de la voluntad(26). La responsabilidad plena del hombre de adelante no es en sí ni necesaria, ni suficiente para el dominio de la voluntad del hombre de detrás.

No obstante, el dominio de la voluntad puede ser comprendido de forma normativa, de modo que únicamente se puede hablar de dominio ajeno allí donde la orden jurídica ya tenga negado al hombre de adelante su capacidad de autodominar. De esa forma, se llega, de hecho, a un principio de autorresponsabilidad. Ocurre que de acuerdo con esa argumentación sería preciso dejar claro que el principio de autorresponsabilidad no es más una consecuencia de la idea normativa del dominio de la voluntad, empero es más que eso, idéntica a ella. Si el dominio de la voluntad fuera comprendido de forma normativa, entonces significaría lo mismo que el principio de autorresponsabilidad. Eso quiere decir que esa fundamentación no es una verdadera fundamentación, pero sí una repetición disfrazada, en otras palabras, del argumento que debería ser probado, o sea, una mera petitio principii.

Aquellos que quisieran defender, sin círculos argumentativos, una comprensión normativa del dominio de la voluntad y, así, un principio de autorresponsabilidad, precisan, por tanto, de un argumento adicional. Esa necesidad fue percibida por pocos entre los defensores de esa opinión. De cualquier forma, es posible encontrar en la literatura, algunos argumentos, que, sin embargo, no se muestran convincentes.

Entre ellos está el recurso al mandato de determinación: si la autoría mediata fuera fundamentada de forma distinta a los criterios previstos en el derecho positivo, estos criterios serían necesariamente indeterminados(27). A ese argumento puede objetarse que los criterios a los cuales los defensores del dominio de la organización vinculan la aplicación de esta figura a saber, la postura de una posición de poder dentro de una organización, la fungibilidad de los ejecutores, la disociación del Derecho de la organización(28)– son, sin duda, conceptos que posibilitan clara subsunción y que en sí no pueden ser criticados por excesivamente indeterminados. A lo sumo, se podría afirmar que la indeterminación estaría en la controversia existente en torno de algunos de estos conceptos, especialmente con relación a la disociación del Derecho: por ejemplo, se discute si también las empresas privadas pueden ser tratadas como organizaciones en el sentido del dominio de la organización(29). Este sería un argumento desleal. Al final, el imperativo de determinación de la ley penal no puede prohibir que haya controversias sobre determinadas cuestiones. La controversia sobre si también los errores de prohibición evitables (§ 17 StGB, art. 14.2 CP peruano) fundamentan una autoría mediata(30) demuestra que –incluso con respecto a criterios previstos legislativamente– no se excluye que haya intensos debates.

Algunas veces, se intentó recurrir a la prohibición de analogía. Se alega que § 25 I 2. Alt. StGB, de modo idéntico al artículo 23 del CP peruano, al hablar en la comisión (Begehung) de un delito “por medio de otro”, implicaría necesariamente que el otro debería ser un simple medio, esto es, un instrumento (Werkzeug) en lo más literal de los sentidos posibles, y este no podría de ninguna forma ser un ejecutor plenamente responsable(31). Este argumento no debe ser seguido por una serie de razones. En primer lugar, el valor que se debe atribuir a argumentos de la literalidad de la ley en el § 25 I StGB, y el artículo 23 del C.P. peruano, depende del esclarecimiento de la pregunta previa sobre si ese dispositivo posee un significado constitutivo o meramente declaratorio. Hay mucho en favor de esta segunda opinión(32). En su origen, la figura de la autoría mediata fue resuelta en sus atributos esenciales y aplicada por los tribunales sin reservas mucho antes de experimentar un reconocimiento legislativo, que en Alemania ocurrió solamente en 1975, lo que pudo haber sido posible sin violación al principio de nulla poena sine lege si comprendemos la regla del § 25 I StGB como de significado únicamente declaratorio, de forma que la subsunción de las acciones del hombre de detrás en verdad haya ocurrido bajo los dispositivos de la parte especial. Además, esa lectura facilita que se afirme, en el contexto de una normativización del tipo objetivo realizada especialmente por la teoría de la imputación objetiva, que no solo aquel que dispara la pistola con sus propias manos crea un riesgo jurídicamente no permitido de un resultado muerte y por tanto realiza una acción de matar, sino también aquel que realiza el disparo “a través de otro”(33). Pero independientemente de esa pregunta previa, respecto de la cual no se está tomando posición definitiva en este trabajo, es decisivo observar que el uso general y cotidiano del lenguaje no obliga a que se hable de un actuar “a través de otro”, solo si se está delante de un sujeto no plenamente responsable. Es posible ciertamente decir que un inmueble fue colocado a la venta a través de un corredor de inmuebles, o que una manifestación de voluntad fue realizada a través de un procurador o representante, y estas proposiciones no implican de ninguna forma que aquel que ejecutó las acciones personalmente sea irresponsable.

Una última fundamentación para una comprensión normativa del dominio del hecho sería el recurso a la necesidad de contar con “criterios de valoración uniformes”(34). Por lo tanto, no bastaría cualquier coacción para que se hable de dominio de la voluntad, solamente aquella que haya alcanzado la intensidad del estado de necesidad exculpante (§ 35 StGB; art. 20, Nº 5, CP peruano), de la coacción física irresistible o del miedo insuperable (art. 20, Nºs 6 y 7, CP peruano). Con eso, se estaría fundamentando el dominio con base en un criterio normativo. Sería entonces un imperativo de coherencia que, en el contexto de organizaciones, no se comprendiera el concepto de dominio de la voluntad, inicialmente concebido de forma normativa, de manera diversa, esto es, más fáctica. A este argumento escapa, todavía, que la utilización de criterios normativos en el contexto de determinadas formas de autoría mediata no torna el concepto de dominio de la voluntad como concepto normativo. Al contrario, algunos defensores de la comprensión fáctica argumentan que el recurso al § 35 StGB cumple únicamente una función heurística, esto es, que el dispositivo legal funciona como un padrón generalizado de acuerdo con el cual es posible avalar si hay ausencia de libertad(35). En otras palabras: el § 35 StGB surge en este contexto solamente para que se pueda determinar cuándo el hombre de adelante no es libre, o sea, cuándo se debe afirmar el dominio de la voluntad en razón de la ausencia de libertad. Esta argumentación no implica, de esa forma, ninguna constatación en el sentido que la ausencia de libertad sea la única posibilidad de existencia de un dominio de la voluntad.

Como última conclusión parcial podemos afirmar que no es posible reconocer un principio de autorresponsabilidad limitado a la autoría mediata. En el fondo, el supuesto principio no es más que una definición alternativa de la idea de dominio de la voluntad que, en cuanto no menciona en su favor razones convincentes, será mera petitio principii.

VI. CONCLUSIONES

En la mejor de las hipótesis, al principio de la autorresponsabilidad se le puede atribuir el significado de caracterizar un grupo de casos en los cuales la autoría mediata puede ser afirmada: caso el hombre de adelante actúe de forma no responsable, el dominio y, así, la autoría mediata del hombre de detrás son más fácilmente afirmadas. Sin embargo, el principio no puede desear la delimitación de todo el espectro de la autoría mediata y del dominio de la voluntad y tampoco, con mayor razón, la determinación de la autoría de todos los delitos de dominio, esto es, de todos los delitos en los cuales el concepto general del dominio del hecho es de significado fundamental. Es menos plausible aun defenderlo como un principio general, válido para todo el Derecho (penal). Es por eso que el principio no ofrece una razón para dudar de la posibilidad de un autor detrás de otro autor plenamente responsable y, especialmente, de la autoría mediata por medio del dominio de la organización.

NOTAS:

(*) Traducción del portugués por Juan Elías Carrión Díaz.

(**) Master of Laws. Doctor por la Universidad de Múnich (Alemania).

(1) BGHSt 40, 218, 236 y s.; 307, 316 y s.; 42, 65, 69; 44, 204, 206; 45, 270, 296 y ss.; sobre la jurisprudencia alemana, en detalle, Schünemann LK 12. ed. 2007 § 25 nm. p. 124 y ss.

(2) La decisión de la Corte Suprema de Justicia de la República del Perú fue en parte traducida para el alemán y publicada en ZIS, 2009, 622 y ss.; cfr. Al respecto los artículos de Rotsch (von Eichmann bis Fujimori–Zur Rezeption der Organisationsherrschaft nach dem Urteil des Obersten Strafgerichtshofs Perus, p. 549 y ss.), Ambos (Politische und rechtliche Hintergründe des Urteils gegen den ehem. Peruanischen Präsidenten Alberto Fujimori, p. 552 y ss.), Roxin (Bemerkungen zum Fujimori-Urteil des Obersten Gerichtshofs in Peru, p. 565 y ss.), Schroeder (Tatbereitschaft gegen Fungibilität, p. 569 y ss.), Jakobs (Zur Täterschaft des Angeklagten Alberto Fujimori Fujimori, p. 572 y ss.), Herzberg (Das Fujimori-Urteil: Zur Beteiligung des Befehlsgebers an den Verbrechen seines Machtapparates, p. 576 y ss.), Caro Coria (Sobre la punición del ex presidente Alberto Fujimori Fujimori como autor mediato de una organización criminal estatal, p. 581 y ss.), García Cavero (La autoría mediata por dominio de la voluntad en aparatos de poder organizados: El caso de Alberto Fujimori Fujimori, p. 596 y ss.), Meini (La autoría mediata por dominio de la organización en el caso Fujimori. Comentario a la sentencia de fecha 7.4.2009 [Exp. a.v. 19-2001] emitida por la Sala Penal especial de la Corte Suprema, p. 603 y ss.), Pariona (La autoría mediata por organización en la Sentencia contra Fujimori, p. 609 y ss.) y van der Wilt (On Functional Perpetration in Dutch Criminal Law. Some reflections sparked off by the Case against the former Peruvian president Alberto Fujimori, p. 615 y ss.). Referencias sobre los juzgados argentinos en Ambos, Tatherrschaft durch Willensherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA 1998, p. 226 y ss. (238).

(3) Referencias en Ambos, Internationales Strafrecht 2. ed. 2008 § 7 nm, 25; ZIS 2009, p. 564 n. 127.

(4) Otto AT 7. ed. § 6 nm. 49; cf. Además, Schumann, Strafrechtliches Handlungsunrecht und das Prinzip der Selbstverantortung der Anderen, 1986, especialmente p. 6, 42; Walther, Eigenverantwortlichkeit und strafrechtliche Zurechnung, 1991, p. 80 (a pesar que tanto Schumann, como Walther admiten excepciones al principio); similar el llamado “principio de autonomía”, de Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung, 1997, p. 73. Cfr. También la formulación crítica de Schünemann, Die Rechtsfigur des “Täter hinter dem Täter” und das Prinzip der Tatherrschaftsstufen, FS Schroeder 2006, p. 401 y ss. (402 y s.); en la jurisprudencia alemana OLG Rostock NStZ 2001, pp. 199, 200.

(5) Al respecto de esos casos, Roxin AT II 2003 § 25 nm. p. 94 y ss.

(6) Aunque no todos los defensores del principio de autorresponsabilidad llegan a esa conclusión, por ejemplo, Schumann (n. 4), p. 75 (dominio de la organización como “excepción”); críticos, Schünemann FS Schroeder, 403; Renzikowski (n. 3), p. 89 n. 154.

(7) Lo más exacto sería decir por todo el Derecho. Como, entre tanto, las presentes consideraciones se limitan al Derecho Penal, esa imprecisión parece ser perdonable.

(8) En cuanto a esa terminología, Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 8. ed. 2006, p. 354 y ss.; AT II § 25 nm. 13. Delitos de dominio son aquellos donde el autor es quien tiene el dominio del hecho. Los crímenes culposos, omisivos, propios (como los delitos de funcionario público) y de mano propia no serían delitos de dominio.

(9) Walther (n. 4), p. 79; Schumann (n. 4), p. 1; Renzikowski (n. 3), pp. 72 y ss.: “Una comunidad jurídica constituida como una asociación de personas, que respetan recíprocamente sus esferas jurídicas, presupone la autonomía de sus miembros”; Noltenius, Kriterien der Abgrenzung von Anstiftung und mittelbarer Täterschaft, 2003, pp. 137 y ss., 238 y ss. y, como cree, Köhler, AT, p. 9 y ss., p. 505 y ss., 510, parten de un concepto de Derecho.

(10) Ejemplo clásico de una quaternio terminorum, esto es, del silogismo falaz que se vale de cuatro conceptos y no, como los silogismos correctos, de solo tres: “Sócrates es un zorro; los zorros tienen cuatro patas; luego Sócrates tiene cuatro patas”. Sobre la figura por todos, Joerden Logik im Recht, 2° ed., 2005, p. 334 y ss.

(11) Hruschka, Verhaltensregeln und Zurechnungsregeln, in: Rechtstheorie 22 (1991), p. 449 y ss. (S. 451 y ss.); Imputation, in: Eser/Fletcher (Hrsg.), Rechtfertigung und Entschuldigung Bd. I, 1987, pp. 121 y ss., 140 y ss.

(12) Renzikowski (n. 3), p. 89.

(13) No siempre se tiene el cuidado de dejar claro si se está fundamentando el principio de autorresponsabilidad en la idea del dominio, que vale para todos los delitos de dominio, o únicamente en el dominio de la voluntad, que vale solo para la autoría mediata. Por eso, me limito ahora a hacer una remisión a las referencias del n. 20, que defienden, en su totalidad –por lo menos la tesis más modesta–, que también pueden en parte ser entendidas como manifestaciones en el sentido de la tesis más fuerte.

(14) Aunque aquí se deba dejar sin respuesta la cuestión sobre cuál sería ese “fundamento”.

(15) El argumento de la coautoría se encuentra también en Freund, AT 2° ed. 2009, § 10 nm. 87, que menciona ulteriores contra-ejemplos (nm. 87 y ss.).

(16) Por todos, con ulteriores referencias, Roxin AT II 2003 § 25 nm. 242; Schünemann LK 11. ed. 2007 § 25 nm. 216 y ss.

(17) En ese sentido, Lesch, Die Begründung mittäterschaftlicher Haftung als Moment der objektiven Zurechnung, in: ZStW 105 (1993), p. 271 y ss. (274 y ss.); Dencker, Kausalität und Gesamttat, 1996, p. 120 y ss.; Lampe, Systemunrecht und Unrechtssysteme, in: ZStW 106 (1994), pp. 683 y ss. (690, 718 y s.) (“sistema injurídico” - Unrechtssystem). Referencias de la literatura japonesa en Bloy, Grenzen der Täterschaft bei fremdhändiger Tatausführung, GA 1996, p. 424 y ss. (434); críticamente, con referencias de la literatura más antigua, Küper Versuchsbeginn und Mittäterschaft, 1978, p. 53 y ss.

(18) Así también –de modo coherente– Lampe ZStW 106 (1994), 743; y Vest, Humanitätsverbrechen – Herausforderung für das Individualstrafrecht?, ZStW 113 (2001), pp. 457 y ss. (495).

(19) Defendiendo el dominio de la organización como una excepción al principio de autorresponsabilidad, Wessels/Beulke, AT 40. ed. 2010 nm. 541; Vest, ZStW 113 (2001), p. 493, que en parte también defiende la construcción del sujeto colectivo (cfr. la nota anterior); y el joven Herzberg, Täterschaft und Teilnahme, 1977, p. 12 y ss., p. 42 y ss.

(20) Cita retirada de Welzel, Zur Kritik der subjektiven Teilnahmetheorie, SJZ 1947, S, p. 645 y ss. (650). El argumento aparece también en: Otto Täterschaft, Mittäterschaft, mittelbare Täterschaft, Jura 1987, p. 246 y ss. (255); AT § 21 nm. 92; Renzikowski (n. 3), p. 89; Jakobs Anmerkung zu BGHSt 40, 228, in: NStZ 1995, p. 26 y s. (27); Jescheck/Weigend AT § 62 II 8 (S, p. 664 y s., p. 670); Murmann, Tatherrschaft durch Weisungsmacht, GA 1996, p. 269 y ss. (p. 273 y ss., p. 275); Köhler AT, p. 510 y s.; Renzikowski (n. 4), p. 89; Rotsch, Die Rechtsfigur des Täters hinter dem Täter bei der Begehung von Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate und ihre Übertragbarkeit auf wirtschaftliche Organisationsstrukturen, in: NStZ 1998,p. 491 y ss. (493); Bottke Straftäterschaftliche Beteiligung Übergeordneter an von Untergeordneten begangenen Straftaten im Rahmen organisierte Kriminalität, in: Dölling/Erb (Hrsg.), Gössel-FS, 2002, p. 235 y ss. (251); Noltenius (n. 9), p. 260 y ss.; Kutzner, Die Rechtsfigur des Täters hinter dem Täter und der Typus der mittelbaren Täterschaft, 2004, p. 250; Zaczyk, Tatherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate, GA 2006, p. 411 y ss. (413); Zieschang Gibt es den Täter hinter dem Täter?, in: Festschrift für Otto, 2007, p. 505 y ss. (514 y s., 519); Krey/Nuys Der Täter hinter dem Täter - oder die Liebe der Strafrechtler zum Glasperlenspiel, FS Amelung, 2009, pp. 203 y ss. (p. 209 y s., p. 212 y ss.); Schild NK 3. ed. 2010 § 25 nm. 123. Substancialmente también Hoyer SK (2000) § 25 nm. 92 y Joecks MK 2003 § 25 nm. 130, que quieren reconocer el dominio de la organización solamente en los casos que pueda ser reconducido a la autoría mediata por coacción irresistible. Una variante de ese argumento es la tesis que el hombre de detrás no domina el hecho concreto, cfr. Rotsch Tatherrschaft kraft Organisationsherrschaft?, ZStW 112 (2000), p. 518 y ss. (p. 527 y ss.); Neues zur Organisationsherrschaft, NStZ 2005, p. 13 y ss. (16); “Einheitstäterschaft” statt Tatherrschaft, 2009, p. 326 y ss.

(21) Fundamental Herzberg in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftätern in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft, 2000, S. 33 (p. 40 y ss.).

(22) En ese sentido expresamente, Roxin FS Schroeder, p. 398.

(23) Principalmente, Roxin. Probleme von Täterschaft und Teilnahme bei der organisierten Kriminalität, in: FS Grünwald, 1999, p. 549 y ss. (555, 560); Mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft, NStZ Sonderheft für Schäfer 2002, p. 52 y ss. (53); Organisationsherrschaft und Tatentschlossenheit, in FS Schroeder, 2006, p. 387 y ss. (392, 399); U. Schulz, Die mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft – eine notwendige Rechtsfortbildung?, JuS 1997, p. 109 y ss. (111), que también reporta a la figura de la autoría mediata por medio de coacción irresistible y considera superfluo el dominio de la organización. También Rotsch admite que esa afirmación es correcta, pues en su opinión, Roxin fundamenta la autoría mediata en el mayor “dominio sobre el resultado” (“Erfolgsherrschaft”), NStZ 2005, 16; Einheitstäterschaft (n. 20), 328.

(24) Este es el núcleo del argumento de la fungibilidad, cfr. Roxin Straftaten im Rahmen organisatorischer Machtapparate, GA 1963, p. 193 y ss. (200); (n. 8), p. 245; FS Grünwald, p. 550; FS Schroeder, p. 394 y ss. Ejemplos de argumentos de similar estructura en Bloy GA 1996, 441; Ambos GA 1998, p. 234; ders. Internationales Strafrecht (n. 3), § 7 nm. 27 y ss.; Meini. El dominio de la organización en Derecho Penal, Lima, 2008, p. 109 y s.; SS-Heine § 25 Rn. 25a.

(25) Para un ejemplo, Schünemann FS Schroeder, 410, que habla sobre un dominio, en consecuencia, de una posición-clave para el aseguramiento de la integridad del bien jurídico protegido.

(26) Más al respecto abajo, después de la n. 34.

(27) Bottke Gössel-FS, p. 251 y ss., p. 253; también Diel Das Regreßverbot als allgemeine Tatbestandsgrenze im Strafrecht, 1997, p. 333.

(28) Al parecer, son esos, substancialmente, los criterios de Roxin AT II § 25 nm. 105, 107; y de Schünemann LK § 25 nm. 122 y s.

(29) Admitiendo el dominio de organización en esos casos, BGHSt 40, 218, 237; Hefendehl Tatherrschaft im Unternehmen aus kriminologischer Perspektive, GA 2004, p. 575 y ss. (586); Nack Mittelbare Täterschaft durch Ausnutzung regelhafter Abläufe, GA 2006, p. 342 y ss.; recusando la figura, Roxin AT II § 25 nm. 129 y ss.; Schünemann LK § 25 nm. 131 y ss.

(30) En relación a ello, véase Roxin AT II § 25 nm. 78 y ss.; Schünemann LK § 25 nm. 89 y ss., beide m.w.N.

(31) Por ejemplo, Bottke Gössel-FS, p. 251; Krey/Nuys Amelung-FS, p. 214; Schild NK 3° ed. 2010 § 25 nm. 123.

(32) Así también Roxin AT II § 25 nm. 29, 187; Schünemann LK vor § 25 nm. 14, § 25 nm. 36; Schönke/Schröder/Heine vor § 25 nm. 74; en sentido contrario Hoyer SK vor § 25 nm. p. 12 y ss.

(33) En ese sentido Schild, Täterschaft als Tatherrschaft, 1994, 6 y ss., 28 y ss.; Jakobs, Objektive Zurechnung bei mittelbarer Täterschaft durch ein vorsatzloses Werkzeug, GA 1997, p. 552 y ss.; críticamente Bloy GA 1996, p. 438.

(34) Herzberg (n. 21), p. 48.

(35) Véase por todos, Roxin (n. 8), p. 146 y ss.; correcto Bloy, Die Beteiligungsform als Zurechnungstypus im Strafrecht, 1985, p. 346.