A juicio del autor, la relación concursal que existe entre los delitos de robo a mano armada y tenencia ilegal de armas es el de un concurso aparente de leyes, donde este queda desplazado en virtud del principio de consunción (y de proscripción de la doble valoración de una misma circunstancia). En todo caso, estima que podrá imputarse el delito de tenencia ilegal de armas cuando no se acredite el de robo, o el comienzo de su ejecución, o se trate de una tenencia posterior del arma (concurso real).

SUMARIO:

I. Planteamiento del tema. II. Marco teórico. III. Pronunciamiento de la jurisprudencia y la doctrina. IV. Ratio legis de la prohibición de la tenencia ilegal de armas. V. Conclusiones y refutación de argumentos.

MARCO NORMATIVO:

• Código Penal: arts. 48, 50, 188, 189 y 279.

I. PLANTEAMIENTO DEL TEMA

La regulación de la figura de tenencia ilegal de armas de fuego en nuestro Código Penal ha planteado dificultades teóricas y prácticas que no siempre han sido afortunadamente resueltas. Tal es el caso de la determinación de la relación concursal existente entre este delito y el de robo, cuando este es cometido utilizando “arma de fuego”.

Así, esta cuestión ha planteado en la doctrina y jurisprudencia dos posiciones claramente diferenciadas(1). Por un lado, se ha establecido que entre ambas figuras delictivas existe un concurso de delitos, más precisamente, uno de naturaleza real; por otro lado, se ha dejado sentado que existe un concurso aparente de leyes, en virtud del cual el delito de robo agravado “absorbe” al de tenencia ilegal de armas, posición que incluso ha sido asumida por nuestra Corte Suprema, aunque sin la debida profundidad que el caso amerita.

La importancia del tema en cuestión radica en que sus alcances no solo son teóricos, sino fundamentalmente prácticos, especialmente en el ámbito de la determinación de la pena, su prognosis como presupuesto de la prisión preventiva, y sobre todo porque de por medio se encuentra el análisis de la vulneración o no del principio del ne bis in idem.

La resolución de dicha problemática pasa por responder la siguiente interrogante: ¿cuál es la relación concursal que existe entre el delito de robo agravado con arma de fuego y el de tenencia ilegal de armas de fuego?

En tal sentido, el presente artículo tiene por finalidad establecer cuál es la relación concursal que existe entre ambas figuras delictivas, asumiendo la posición más acorde con los lineamientos y bases de nuestro Derecho Penal. Sin embargo, previamente es necesario desarrollar un marco teórico que nos sirva de referencia para resolver adecuadamente la interrogante formulada.

II. MARCO TEÓRICO

1. Concurso de delitos y de leyes

Así como es posible la extensión de la tipicidad a otras personas (casos de pluralidad de sujetos), es factible que un sujeto pueda cometer una o varias acciones y provocar uno o varios delitos, casos donde es necesario el estudio de las reglas para dilucidar la aplicación del Derecho Penal(2).

Más precisamente, la adecuación de una conducta a un tipo legal exige establecer previamente si existe una relación entre diversos tipos aplicables (concurso aparente de leyes), y determinar si hay unidad o pluralidad de acciones realizadas (concurso de delitos). “Así, los concursos de delitos son casos de concurrencia de tipos penales sin que ninguno excluya al otro –como en el caso del concurso aparente de leyes–, en los que se afectan diferentes normas penales”(3).

Teniendo en cuenta los objetivos del presente artículo, en primer lugar, nos ocuparemos del análisis de la problemática de la unidad o pluralidad de acciones realizadas; y, en segundo término, de los criterios que nos ayudan a solucionar el asunto de la concurrencia aparente de tipos penales.

1.1. Sobre el concurso de delitos

Respecto a este tema, existen varias teorías explicativas(4), siendo una de las más aceptadas la denominada “unidad jurídica de acción”.

Este criterio señala que la unidad de acción viene determinada desde una interpretación jurídico-penal, y que existe cuando se da unidad subjetiva y unidad en la ejecución del comportamiento típico. La primera implica que la unidad de acción se da solo cuando el autor pretende desde el principio una secuencia de actos o se propone el comportamiento subsiguiente durante la ejecución del comportamiento precedente. El segundo, hace referencia a que la unidad de acción presupone, además, una sucesión de los diversos actos, de modo que el autor, según su representación, mediante la ejecución del acto precedente da comienzo directamente a la realización del subsiguiente, tanto si vincula al acto una representación de resultado (en el dolo) como si no (en la imprudencia)(5).

A nuestro criterio, existirá unidad de acción cuando pese a existir ontológicamente varias acciones, desde el punto de vista del Derecho Penal exista vinculación –“unidad jurídica”– entre las acciones, en mérito a la finalidad perseguida por el autor y el sentido del tipo penal correspondiente. De tal manera que si existe unidad jurídica en base a estos criterios, estaremos ante un supuesto de concurso ideal, y de no ser así, estaremos ante un caso de concurso real.

El concurso ideal, también llamado formal, es definido como “(…) la confluencia de dos o más infracciones delictivas ocasionadas por una sola acción del sujeto”(6). La consecuencia jurídica, según el artículo 48 del Código Penal, es que podrá reprimirse hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años.

Por otro lado, el concurso real, llamado también material, “(…) se presenta cuando un sujeto realiza varias acciones punibles de las que se derivan la comisión de otras tantas infracciones penales”(7). La consecuencia jurídica, según el artículo 50 del Código Penal, es que se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de ellos hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años.

1.2. Sobre el concurso de leyes

Respecto a este tema, la problemática no reside en determinar la unidad o pluralidad de acciones. Aquí si bien se da una unidad de acción –como en el concurso ideal– no existe concurrencia de tipos penales: esta solo es aparente, dando origen al estudio de los “criterios” o principios que nos ayudan a darles solución.

Para entender el significado de los distintos principios de solución del concurso de leyes penales, Klug(8) señala que no solo deben tenerse en cuenta medios de análisis lógico-conceptuales, sino también aspectos teleológicos, ya que la misma clasificación lógica puede llevar, bajo distintos aspectos teleológicos, a consecuencias diferenciables.

Este autor indica que, desde el punto de vista lógico, existe un númerus clausus de posibilidades de relación entre los tipos: estos solo podrán estar entre sí en relación de heterogeneidad, identidad, subordinación o interferencia. La lógica de conceptos no deja abierta ninguna otra posibilidad. Al analizar cuál era la relación lógica que se correspondía con cada uno de los principios de solución del concurso de leyes, llegó a las siguientes conclusiones:

a) La estructura lógico-conceptual de la especialidad es la subordinación (inclusión). Conforme a la definición de subordinación –cada objeto que cae bajo el concepto A, cae al mismo tiempo bajo el concepto B, sin que quepa lo contrario– es posible que un mismo tipo legal esté en relación de especialidad con dos o más tipos.

b) Rechaza que la estructura lógico-conceptual de la subsidiariedad sea la inclusión o subordinación, ya que en ese caso el tipo subsidiario no podría aplicarse nunca y sería, en consecuencia, superfluo. Entre el tipo principal y el tipo subsidiario hay una relación de interferencia, porque hay casos que solo realizan el tipo principal, otros el tipo subsidiario y finalmente otros que realizan ambos.

c) Más complicada resulta la clarificación de los fundamentos lógico-conceptuales de la consunción. Gran parte de los casos que habitualmente son considerados como casos de consunción, pese a que aparecen como parecidos a la especialidad, no encajan exactamente en el esquema de la especialidad. Puesto que las posibilidades de ordenación conceptual son tasadas (heterogeneidad, identidad, subordinación e interferencia), no queda sino afirmar que la estructura lógico-conceptual que sirve de base a la consunción no es la subordinación, sino la interferencia. Así, entiende Klug que se puede considerar la consunción como un caso especial de subsidiariedad, como un caso de subsidiariedad tácita supuesta por la ley.

d) Respecto al concepto de alternatividad, luego de analizar sus distintas interpretaciones, deduce que la relación lógica que le corresponde es la de subordinación como un caso especial de concurso de leyes.

Como resultado general de su investigación. Klug concluye que los tipos legales solo pueden estar unos con otros en relación de interferencia, subordinación o heterogeneidad. En el caso de concurso de leyes, señala que, puesto que la heterogeneidad no puede motivar el concurso de leyes, quedan a disposición solo dos constelaciones lógico-conceptuales: la interferencia y la subordinación. En tal sentido, solo son admisibles dos tipos de concurso de leyes: especialidad (que se corresponde con la subordinación) y subsidiariedad (expresa o tácita). Los conceptos de alternatividad y consunción aparecen como superfluos.

En este orden de ideas, y observando parcialmente los resultados de Klug, a efectos del presente artículo, vamos a desarrollar los principios de especialidad, subsidiariedad y consunción(9).

En cuanto al principio de especialidad, es el único unánimemente reconocido. Gráficamente se corresponde con la imagen de dos círculos concéntricos (véase el gráfico 1), que equivale a la relación de inclusión o subordinada. Justamente porque la ley especial recoge mayor número de peculiaridades del hecho, tiene preferencia respecto de la general (lex specialis derogat legi generali). El elemento específico puede referirse al sujeto activo, al sujeto pasivo, a una relación entre conceptos, al objeto del delito, a la modalidad de la acción o a la tendencia de la acción (véase el gráfico 1).

En cuanto a la subsidiariedad, esta se da entre aquellos preceptos penales, respecto de los cuales uno (el subsidiario) solo es aplicable en caso de que no entre en juego el otro (el principal) (lex primaria derogat legi subsidiariae). Gráficamente se representa con la imagen de dos círculos secantes. Tomando como punto de partida este concepto formal, se distinguen dos clases de subsidiariedad: expresa y tácita. La primera, como la ley establece una cláusula de subsidiariedad, no genera mayores problemas; sin embargo la segunda (consunción), presenta mayores dificultades (véase el gráfico 2).

En este orden de ideas, apelando al principio de consunción, la doctrina mayoritaria resuelve las relaciones entre los distintos estadios de ataque al mismo bien jurídico o entre formas de ataque al mismo bien jurídico de distinta intensidad. Así, Mir Puig(10) admite la consunción cuando la interpretación del sentido de un precepto pone de manifiesto que no pretende ser aplicado en el caso de que concurra otra posible calificación más grave al hecho, por constituir esta una forma de ataque más grave o acabada del mismo bien jurídico. Particularmente son cuatro los grupos de casos en lo que se considera media esta relación: a) entre las distintas fases de realización del delito; b) entre delitos de peligro y delitos de lesión; c) entre distintas formas de participación; d) entre delito imprudente y delito doloso.

2. Concurso de leyes penales y principio de ne bis in idem

Pese a que en el artículo III del Código Procesal Penal de 2004 se ha regulado este principio de ne bis in idem, sigue siendo un ámbito poco estudiado en el Derecho Penal peruano(11). Por ello, para conocer las facetas de su contenido, vamos a recurrir a los criterios vertidos por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 2050-2002-AA/TC(12).

El Tribunal Constitucional, luego de destacar que este principio se halla implícito en la Constitución –como contenido del derecho al debido proceso–, en el fundamento 19 de la referida sentencia señala que tiene dos facetas o una doble configuración: una material, y otra procesal.

Respecto a la primera faceta, expresa: “ (…) el enunciado según el cual, ‘nadie puede ser castigado dos veces por un mismo hecho’, expresa la imposibilidad de que recaigan dos sanciones sobre el mismo sujeto por una misma infracción, puesto que tal proceder constituiría un exceso del poder sancionador, contrario a las garantías propias del Estado de Derecho. Su aplicación, pues, impide que una persona sea sancionada o castigada dos (o más veces) por una misma infracción cuando exista identidad de sujeto, hecho y fundamento”(13).

En cuanto a la faceta procesal, indica: “(…) tal principio significa que ‘nadie pueda ser juzgado dos veces por los mismos hechos’, es decir, que un mismo hecho no puede ser objeto de dos procesos distintos o, si se quiere, que se inicien dos procesos con el mismo objeto. Con ello se impide, por un lado, la dualidad de procedimientos (por ejemplo, uno de orden administrativo y otro de orden penal) y, por otro, el inicio de un nuevo proceso en cada uno de esos órdenes jurídicos (dos procesos administrativos con el mismo objeto, por ejemplo)”.

Con relación al tema que nos ocupa, si es que llevamos hasta sus últimas consecuencias la formulación de la faceta material de este principio, podríamos decir que así como está prohibido castigar dos veces por un mismo hecho, del mismo modo estará prohibido valorar dos veces la misma infracción. Siendo ello así, no vemos el inconveniente para sostener que este principio se constituye en el fundamento del concurso de leyes penales(14).

Como respaldo de esta última afirmación, el Tribunal Constitucional español ha concretado la forma de operar del referido principio con relación al concurso de leyes, precisando que: “(…) La interdicción que el principio supone no recae meramente sobre la sanción de los mismos hechos (…) sino esencialmente sobre la sanción de la misma infracción. Detenerse en lo primero supondría negar la propia existencia del concurso ideal de delitos (…) a evitar lo segundo –la reiteración punitiva por un mismo delito– tienden las técnicas de resolución del concurso de leyes”(15).

Asimismo, en la sentencia 221/1997 del 4 de diciembre(16), dicho Tribunal ha señalado que: “Siempre que exista identidad fáctica, de ilícito penal reprochado y de sujeto activo de la conducta incriminada, la duplicidad de penas es un resultado constitucionalmente proscrito, y ello con independencia de que el origen de tal indeseado efecto sea de carácter sustantivo o bien se asiente en consideraciones de naturaleza procesal” (véase el gráfico 3).

En definitiva, para la solución de cualquier problema concursal, específicamente del concurso de leyes, independientemente del análisis lógico-conceptual, es necesario observar este principio, con la finalidad de llegar a soluciones coherentes no solo a nivel legal, sino también constitucional.

III. PRONUNCIAMIENTO DE LA JURISPRUDENCIA Y LA DOCTRINA

1. Criterios jurisprudenciales

En el Exp. Nº 4240-95-Lima(17) se ha dejado sentado: “Que teniendo en cuenta las forma y circunstancias en que tuvieron lugar los hechos denunciados, la tenencia ilegal del arma de fuego en poder del encausado no constituye un delito independiente, sino una agravante de la tentativa de robo agravado (…) declararon haber nulidad en la propia sentencia, en la parte que condena a (…) por el delito de tenencia ilegal de armas de fuego (…) reformándola: absolvieron (…)”.

Siguiendo esta línea interpretativa, en el Exp. Nº 437-96-Lima(18) se ha señalado que: “El robo agravado con arma de fuego como instrumento para ejecutarlo no puede ser considerado como delito independiente, pues dada la naturaleza del acto ilícito, el delito de tenencia ilegal de armas se subsume en el inciso tercero del artículo 189 del Código Penal”.

Asimismo, tenemos el R.N. Nº 4081-98-La Libertad(19), en el cual la Sala Penal expresó: “De conformidad a lo establecido por esta Suprema Sala Penal en numerosas ejecutorias, el delito de robo agravado con utilización de arma de fuego como instrumento para ejecutarlo subsume al delito de tenencia ilegal de arma de fuego, no pudiendo ser consideradas ambas figuras penales como delitos independientes (…) declararon haber nulidad en la propia sentencia en el extremo que condena (…) por el delito contra la seguridad pública tenencia ilegal de armas de fuego (…); reformándola en este extremo: absolvieron (…) de la acusación fiscal (…)”.

Del mismo modo, en el R.N. Nº 4768-2000-San Martín(20), se expresó: “En lo referente al injusto penal atribuido al sentenciado, se advierte que el elemento vinculante que ha servido de fundamento es la incautación del arma de fuego cuando es intervenido por la Policía en su huida de la vivienda de los agraviados, el mismo que fue utilizado como instrumento intimidante para ejercer la vis compulsiva y llevar a cabo el apoderamiento del dinero, hecho que configura la circunstancia agravante prevista en el artículo 189.3 del Código Penal y no puede ser considerado un delito independiente, pues ha existido unidad de acción en la actuación del encausado caracterizado por una sola manifestación de voluntad de ejecutar el acto, constituyendo este el objeto trazado y el empleo de armas viene a ser el medio; en consecuencia, la posesión ilegítima del revólver debe subsumirse en el injusto penal de robo”.

También, en el Exp. Nº 3607-2000-La Libertad(21), la Sala Penal expresó: “El robo agravado con utilización de arma de fuego como instrumento para ejecutarlo, no puede ser considerado como delito independiente, conforme lo ha establecido esta Suprema Sala en numerosas ejecutorias, pues dada la naturaleza del acto ilícito, el delito de tenencia ilegal de arma de fuego se subsume en el inciso tercero del artículo ciento ochenta y nueve del Código Penal (…) declararon haber nulidad en la propia sentencia en el extremo que (…) condena (…) por el delito contra la seguridad pública - peligro común, en la modalidad de tenencia ilegal de armas de fuego (…) reformándola: (…) absolvieron (…)”.

Además, en el Exp. Nº 2602-2003-El Santa(22), se precisó que: “El procesado fue condenado por delito de robo agravado en el cual utilizaron las armas de fuego que fueron halladas en el vehículo en el que pretendía huir; por lo que estando a que el delito de tenencia ilegal de armas de fuego se subsume en el de robo agravado, el auto materia de grado se encuentra arreglado a ley”.

Por último, la primera Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema de Justicia, en el Exp. Nº 735-2005-Cajamarca(23), ha establecido que: “En este contexto la Sala Suprema se pronuncia en el sentido de que el delito contra la seguridad pública - tenencia ilegal de armas, es un delito de peligro abstracto, es decir, basta que el sujeto activo se encuentre en posesión del arma para que el hecho de por sí constituya delito, esto es, no hace falta que se haya producido el resultado”; sin embargo, agrega a pesar de ello que “múltiples ejecutorias han establecido que el delito de robo agravado, con utilización de armas de fuego como instrumento para ejecutarlo, subsume al delito de tenencia ilegal de arma de fuego, por lo tanto, no pueden ser consideradas ambas figuras como delitos independientes (…)”.

Luego de haber reseñado los criterios jurisprudenciales, cabe realizar dos reflexiones. La primera, se considera que en el caso examinado existe un concurso aparente, alegando la “subsunción”; no obstante, no se precisa qué principio en especial se está aplicando, como tampoco se advierte mayor profundización en la argumentación para llegar a dicha conclusión. La segunda, que la posición que considera que existe un concurso real, se encuentra implícita en algunas de las ejecutorias reseñadas, cuando se “declara la nulidad”. Si bien ello nos impide reseñar y analizar los argumentos de esta postura, dicha limitación será subsanada con la cita de fundamentos doctrinales. Veamos.

2. Criterios doctrinales

A favor de la consideración de que la relación concursal es de naturaleza real, se pronuncia Solano Chambergo(24), quien nos brinda las siguientes razones:

a) El primer argumento se funda en la naturaleza pluriofensiva del delito de robo; al respecto señala: “(…) no puede perderse de vista la naturaleza pluriofensiva de este proceder delictivo (ya que atenta además contra la vida, cuerpo y salud, libertad), pero cuando es cometido haciendo uso de arma de fuego, el suscrito no comparte el criterio de la subsunción, ya que en propiedad nos encontramos ante un concurso real de delitos, pues en el robo se protege el bien jurídico antes mencionado, pero, en el caso del delito de tenencia ilegal de arma de fuego, el bien jurídico protegido es la seguridad pública (…)”.

b) El segundo argumento se basa en la naturaleza del arma y en el trato desigual; al respecto, expresa: “(…) en el caso concreto del robo agravado, así como puede cometerse haciendo uso de arma de fuego, puede también cometerse usando un palo, un verduguillo, una piedra u otra clase de armas (…) entonces, el portar un verduguillo, un cuchillo, no es delito, en consecuencia, no se me puede hacer ninguna imputación penal si solo se me encuentra con alguno de los objetos citados, pero el portar arma de fuego sí lo es y se me puede procesar y llegar a condenar incluso; entonces, cómo se puede dar el mismo trato al subsumir la conducta en el robo a mano armada, cuando una clase de arma, el solo poseerla y ser idónea para causar un daño, la ley la ha tipificado como conducta delictiva, con el hecho de poseer otra arma cuya sola posesión no me hace desarrollar un tipo penal; siendo así, las consecuencias tienen que ser diferentes (…)”;

c) El tercer argumento se funda en la precedencia (carácter temporal) del delito de tenencia ilegal de armas respecto al de robo. Sobre el particular refiere: “(…) para cometer el delito de robo con uso de arma de fuego, se ha tenido primero que premunir de dicha arma de fuego, que de estar abastecida ya se incurrió en delito, pues ahí estamos ante un delito de peligro abstracto, el solo hecho de portar un arma de fuego con idoneidad para causar un perjuicio, sin contar con la licencia respectiva, hace que se desarrolle el tipo penal, por lo que al cometer el robo agravado se ha desarrollado otra conducta que está prevista como delito y que amerita también una pena, ello es importante, pues según el criterio a adoptarse va a incidir en la pena a imponerse conforme al artículo 50 del Código Penal (…)”.

d) El cuarto argumento es de carácter procesal: “(…) si se procede a investigar solo el robo agravado, porque la tenencia ilegal de arma de fuego se subsume en el primer delito, en caso de no acreditarse responsabilidad penal en el robo, se tendría que hacer una nueva investigación relacionada a la tenencia ilegal del arma de fuego, lo que no ocurriría si la investigación es por ambos delitos, pues de encontrarse responsabilidad en ambos se aplicarían las respectivas penas y, de solo acreditarse uno de ellos, se condenaría por el hecho delictivo acreditado”.

Dicho autor concluye señalando: “(…) nos encontramos ante un concurso real de delitos, donde, conforme al artículo 50 del Código Penal, deben sumarse las penas, caso contrario, queda impune la comisión de un delito que en estos tiempos se está convirtiendo en un delito muy frecuente”.

A favor de la consideración de la existencia de concurso aparente o la “absorción”, tenemos a Salinas Siccha(25), quien citando una jurisprudencia suprema recaída a favor de este criterio expresa: “(…) esta correcta posición adoptada por nuestro máximo tribunal de justicia, debe ser tomada en cuenta por el operador jurídico con la finalidad de desterrar la errada práctica judicial de que en robos con uso de armas de fuego se formalice y abra proceso por robo agravado a mano armada y, a la vez, por el delito de tenencia ilegal de armas. Asimismo, a efectos de la calificación de la agravante, es irrelevante determinar si la posesión del arma de fuego por parte del agente es legítima o ilegítima”.

En este mismo sentido, aunque sin asumir una posición sobre el tema, Rojas Vargas señala: “Las siguientes razones entre otras fundamentan la absorción típica de la figura penal de tenencia ilegal de arma en la estructura típica del robo agravado: a) El uso del arma de fuego es un componente óntico del robo agravado. b) El delito de robo agravado a mano armada es un delito de resultado de mayor grado de injusto penal y lesividad social, lo que posibilita la subsunción de los actos afines de un delito de peligro y de simple actividad. c) El delito de robo agravado con uso de arma de fuego es un delito pluriofensivo, es decir, lesiona diversos bienes jurídicos además del patrimonio, la vida y seguridad de las personas”(26)(27).

IV. RATIO LEGIS DE LA PROHIBICIÓN DE LA TENENCIA ILEGAL DE ARMAS

Con la finalidad de brindar un enfoque integral en la resolución de la problemática formulada, es necesario que indaguemos la razón de ser de la regulación del delito de tenencia ilegal de armas en nuestro ordenamiento jurídico. En tal sentido, en los delitos contra la seguridad pública se prevén conductas que son consideradas como generadoras de peligro no para un solo bien, sino para los bienes en general, pertenecientes a un número indeterminado de personas.

Entre estas conductas, el legislador incluyó el delito de tenencia ilegal de armas, en el que se reprime la tenencia de armas de fuego(28), cuya finalidad sea atentar contra ese bien jurídico. Sin embargo, la protección de la seguridad “común” siempre es tenida en cuenta al describir un delito. En otras palabras, el delito de tenencia ilegal de armas es originariamente una mera contravención o infracción de carácter administrativo (no cumplir con las reglamentaciones), pero por diferentes razones de política criminal se decidió convertir una acción típicamente administrativa en un delito de peligro abstracto.

Esta “decisión” en materia criminal se presenta frente a los fenómenos de creciente violencia, ante los cuales el legislador ha respondido a los reclamos sociales con normas de este tipo(29). No hay Código Penal en el mundo que no contenga entre sus preceptos delitos de posesión o de tenencia(30). Ante la necesidad de demostrar ejecutividad y de lograr condenas rápidas se recurre a tipos penales de “prueba más sencilla”(31), en los que basta acreditar que alguien “tenía” una cosa para calificar a esa conducta como peligrosa para bienes jurídicos.

De este modo, se evita la comprobación de una vinculación real y directa con aquello que verdaderamente se está reprimiendo: la posibilidad de que se geste una finalidad delictiva. Por eso, con mucho acierto se ha precisado que: “(…) estas armas serán peligrosas solo por medio de su utilización. Su tenencia, entonces, puede ser vista a lo sumo como preparación de un delito de homicidio o lesiones corporales”(32), acreditar que efectivamente existe la finalidad de cometer un delito siempre es más difícil y, por ello, cuando esto se logra, se aplica una pena mucho más alta(33).

En definitiva, la gravedad de las penas resulta indicativa de que estas conductas son tratadas como verdaderas tentativas de delitos graves, siendo entonces este el fundamento o ratio legis de la prohibición de la tenencia ilegal de armas en nuestro ordenamiento jurídico.

V. CONCLUSIONES Y REFUTACIÓN DE ARGUMENTOS

De lo expuesto, y si esa es la razón de ser o fundamento de punibilidad del delito de tenencia ilegal de armas, la relación concursal que existe entre las mencionadas figuras delictivas es la de un concurso aparente de leyes. Más precisamente, en la ejecución del delito de robo agravado, en el que interviene el arma como medio para su comisión, el efectivo empleo del arma producirá el desplazamiento de la figura de peligro abstracto, por aplicación del principio de subsidiariedad tácita o consunción. En otras palabras, el delito de tenencia ilegal de armas quedará desplazado, pues el robo agravado por esta circunstancia comprende y engloba la antijuridicidad de aquel, existiendo entre ambas figuras un concurso aparente, y no real. Asumir esta última posición –concurso real–, desnaturaliza el fundamento de punición del delito de tenencia ilegal de armas, dentro del Derecho Penal peruano(34).

Aunado al criterio anterior, deberá tomarse en cuenta también el papel del principio constitucional del ne bis in idem material(35), pues si el legislador ha decidido agravar la conducta de robo cuando se utilizan armas de fuego, no se debe –vía concurso real– valorar nuevamente esta conducta; en otros términos, el marco penal más grave del robo agravado ya tiene en cuenta la estructura típica del delito de tenencia ilegal de armas –la utilización del arma es un componente ontológico del robo–. Y las consecuencias jurídicas se aprecian al momento de determinar la pena, pues, de considerarse que existe concurso real, tendrían que sumarse las penas concretas parciales, en tanto que si se trata de un concurso aparente, solo habrá una pena básica.

Como corolario de lo anterior, no debe perderse de vista –independientemente de la gravedad de la pena de estos delitos– que esto influye en el momento de la evaluación de la “prognosis de la pena” como presupuesto de la prisión preventiva.

Asimismo, en el supuesto en el que no se acredite el comienzo de la ejecución del delito de robo agravado –en el cual el arma “supuestamente” haya sido utilizada– solo cabe la imputación delictiva de tenencia ilegal de armas(36), pues el robo será impune. Sin embargo, en la hipótesis de tenencia posterior, en la cual no se utilizó el arma como instrumento para cometer el delito de robo, tratándose de un momento diferente, es factible el concurso real.

A fin de dar mayor sustento a las conclusiones antes arribadas, a continuación refutaremos cada uno de los argumentos plasmados por Solano Chambergo señalados líneas arriba(37).

Respecto al primer argumento, este no es convincente, pues la misma razón –el carácter pluriofensivo del delito– es utilizada para sustentar que existe concurso aparente de leyes, de tal manera que al constituir el robo agravado un delito que –entre otros bienes jurídicos– afecta la seguridad, no existe inconveniente en afirmar que la tenencia ilegal de armas (que protege la seguridad pública) se subsume en el primero. Siendo ello así, este argumento más que una debilidad de la tesis de la “absorción” o concurso aparente, constituye una fortaleza.

Con relación al segundo argumento, conviene señalar que al que corresponde valorar la referida “desigualdad de trato” es al juez, quien al momento de determinar la pena asignará consecuencias jurídicas diferentes, dependiendo de si se trata de un arma de fuego o de un palo, un verduguillo, una piedra u otra clase de armas. Por lo que el análisis debe centrarse en el plano principalmente concreto –y no abstracto– de la teoría de la determinación e individualización de la pena.

El tercer argumento, no hace sino apoyar la tesis de que estas conductas delictivas (tenencia ilegal de armas) son tratadas como verdaderas tentativas de delitos graves (robos), por ende, la consecuencia lógica es el desplazamiento del delito de peligro por el de lesión. Además, de por medio se encuentran los alcances del principio ne bis in idem material; de este modo, si el legislador agravó la conducta del sujeto cuando comete el delito de robo utilizando arma de fuego como medio comisivo, entonces, no se debe valorar nuevamente esta conducta, pues ello constituiría la doble valoración de la misma circunstancia, contraria y vulneradora del principio referido; siendo factible, en todo caso, el concurso real cuando se trata de una tenencia posterior.

Por último, el cuarto argumento también es rebatible, pues no se refiere a cuestiones estructurales, sino más bien a criterios utilitarios. Si es que el fiscal tiene que iniciar una nueva investigación por el delito de tenencia ilegal de armas –por no haber acreditado el robo a “mano armada”–, lo tendrá que hacer, no vemos el inconveniente “procesal”. Dicho argumento no contribuye a resolver la problemática planteada, pues los planos de análisis son distintos. En todo caso, corresponderá al fiscal observar “minuciosamente” si es conveniente formalizar investigación o acusar solamente por tenencia ilegal de armas, cuando no existan elementos de convicción respecto al “delito” de robo agravado o cuando este último ha quedado en la fase de actos preparatorios.

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VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. 1ª reimpresión, Grijley, Lima, 2006.

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Tomo II, 5ª edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1986.

PIES DE PAGINA

(*) Docente de Derecho Penal y Procesal Penal en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Cajamarca (UNC) y en la Universidad Privada del Norte (UPN). Socio del Consorcio Jurídico “Castillo & Castillo Abogados”.

(1) Véase ítem III.

(2) Cfr. REYNA ALFARO, Luis Miguel. Derecho Penal. Parte general. Tomo II, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Lima, 2004, p. 171.

(3) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. 1ª reimpresión, Grijley, Lima, 2006, p. 680.

(4) Con amplitud véase: ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Manual de Derecho Penal. Tomo II, 5ª edición, Ediciones Jurídicas, Lima, 1986, pp. 777-779.

(5) Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., pp. 682-683.

(6) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 696. Sobre el concepto y contenido de este tipo de concurso como del denominado real, véase: MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 6ª edición, Reppertor, Barcelona, 2003, pp. 669-673; MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Tirant lo Blanch, Barcelona, 2000, pp. 532-535; HURTADO POZO, José. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, 3ª edición, Grijley, Lima, 2005, pp. 928-934.

(7) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 702.

(8) KLUG, Urlich. “Sobre el concepto de concurso de leyes”. En: Problemas de la Filosofía y de la pragmática del Derecho. Alfa, México D.F., 2002, p. 59 y ss.

(9) Como ya se señaló, la consunción para Klug será un caso de subsidiariedad tácita.

(10) MIR PUIG, Santiago. Ob. cit., pp. 678-679.

(11) Cfr. CARO CORIA, Dino Carlos. “El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Disponible en: <http://www.ccfirma.com/publicaciones/pdf/caro/El%20principio_de_ne_bis_in_idem.pdf>.

(12) Disponible en: <www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/02050-2002-AA.html>.

(13) Además, en el mismo fundamento, precisa: “(…) el elemento consistente en la igualdad de fundamento es la clave que define el sentido del principio: no cabe la doble sanción del mismo sujeto por un mismo hecho cuando la punición se fundamenta en un mismo contenido injusto, esto es, en la lesión de en un mismo bien jurídico o un mismo interés protegido”.

(14) En el caso del concurso de leyes nos encontramos en esta última vertiente, pues el análisis de la concurrencia de tipos penales involucra, en último término y en un mismo proceso, la concurrencia o no de sanciones y/o infracciones.

(15) Auto del Tribunal Constitucional 329/1995, del 11 de diciembre. Disponible en: < http://tc.vlex.es/vid/-58121728>.

(16) [Documento PDF] extraído el 23 de setiembre de 2012, actualizado el 25 de noviembre de 2012. Disponible en: <tc.vlex.es/vid/1-u-25-c-fa-f-3-2-4-5-15354995>.

(17) GÓMEZ MENDOZA, Gonzalo. Jurisprudencia Penal. Tomo III, Idemsa, Lima, 1997, pp. 80-81.

(18) GUÍA RÁPIDA DE JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. División de Estudios Legales de Gaceta Jurídica. Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 103 (el subrayado es nuestro).

(19) ROJAS VARGAS, Fidel. Jurisprudencia penal comentada. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 323.

(20) DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA. Tomo 126, Lima, marzo de 2009, p. 236.

(21) CASTILLO ALVA, José Luis (Director). Jurisprudencia Penal. Taller de Dogmática Penal de la Universidad nacional Mayor de San Marcos, Jurista Editores, Lima, 2005, pp. 295-296.

(22) AVALOS RODRÍGUEZ, Constante Carlos y ROBLES BRICEÑO, Mery Elizabeth. Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema. Gaceta Jurídica, 2005, pp. 255-256.

(23) DIÁLOGO CON LA JURISPRUDENCIA. Casuística de Jurisprudencia Penal. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 416 (el subrayado es nuestro).

(24) SOLANO CHAMBERGO, Raúl. “¿El delito de robo agravado subsume al delito de tenencia ilegal de armas de fuego?”. Disponible en: <http://www.uss.edu.pe/Escuelas.aspx?nDetSubTipo=2&nEleTipPagCodigo=91&nUniOrgCodigo=2011&nDetTipo=504>.

(25) SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal. Parte especial. 1ª reimpresión, Idemsa, Lima, 2005, p. 729.

(26) ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 324.

(27) No abordan la problemática planteada: PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Tomo II, Lima, Ediciones Jurídicas, 1993, pp. 81-82; PAREDES INFANZÓN, Jelio. Delitos contra el patrimonio. Doctrina, jurisprudencia y legislación. Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 107; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis y GARCÍA CANTIZANO, María del Carmen. Manual de Derecho Penal. Parte Especial. 2ª edición, San Marcos, Lima, 1996, pp. 283-284.

(28) Debe precisarse que la tenencia ilegal de armas de fuego solo es una de las distintas hipótesis normativas que señala el artículo 279 del Código Penal.

(29) Dentro de esta creciente ola de “inflación penal” puede entenderse la incorporación de los delitos de “reglaje y marcaje”. Si bien es verdad que en un Estado Social y Democrático de Derecho la punibilidad de los actos preparatorios resulta de dudosa legitimidad, también lo es que las armas son “peligrosas” y uno de los peligros que acarrean es la posibilidad de que se cometa con ellas un delito.

(30) POLAINO-ORTS, Miguel. “Delitos de posesión como Derecho Penal del enemigo”. En: Dogmática Penal entre naturalismo y normativismo. Libro homenaje a Eberhard Struensee. Julio B. Maier, Marcelo Sancinetti y Wolfgang Schöne (directores). Ad-Hoc, Buenos Aires, 2011, p. 488.

(31) Sobre los cuestionamientos probatorios, véase: PASTOR, Daniel. “Problemas procesales de los delitos de tenencia”. En: Dogmática Penal entre naturalismo y normativismo. Libro homenaje a Eberhard Struensee, pp. 443-460.

(32) ROXIN, Claus. “Los delitos de tenencia”. En: Dogmática Penal entre naturalismo y normativismo. Libro homenaje a Eberhard Struensee, p. 524.

(33) Solo a manera de ejemplo, aunque esto no sea homogéneo en otros delitos, el delito de tenencia ilegal de armas tiene como pena “marco” entre seis y quince años de pena privativa de la libertad, en tanto que en el delito de robo agravado con arma de fuego la pena “marco” es entre doce y veinte años.

(34) Véase gráfico 4.

(35) Se estaría condenando al agente por dos delitos cuando en realidad cometió solo uno.

(36) Así deben entenderse los términos de la resolución recaída en el Exp. Nº 02382-2010-88-2001-JR-PE-03, expedida por la Sala Penal de Apelaciones de Piura, el 22 de julio de 2012. Disponible en: <http://segundasaladeapelacionespiura.blogspot.com/2012/07/sentencia-absolutoria-robo-agravado-en.html>.

(37) Punto III.2.