El autor estudia diversos aspectos problemáticos relativos a la regulación legal y aplicación judicial de la reserva del fallo condenatorio, como la necesidad de que el juez justifique y fije el quantum concreto de la pena en su resolución (la cual impondrá en caso de que revoque dicha medida); la forma en que esta exigencia se cumple en los procesos de terminación anticipada (donde son las partes las que negocian la pena); la improcedencia de aplicar una condena condicional una vez revocada la reserva del fallo condenatorio, entre otros.

SUMARIO:

I. Introducción: acercamiento a la problemática. II. La naturaleza jurídica de la institución y la intención del legislador. III. Las contingencias derivadas del nuevo modelo procesal. IV. La posición “aparente” del Tribunal Constitucional. V. A modo de conclusión.

MARCO NORMATIVO:

• Código Penal: arts. 45, 46, 57 y 62-67.

• Código Procesal Penal de 2004: arts. 63.5 y 468.2.

I. INTRODUCCIÓN: ACERCAMIENTO A LA PROBLEMÁTICA

En la mitología griega, parece ser que las actuaciones de los hombres respondían en muchos casos a las conductas de los dioses, de modo tal que la culpa personal no era necesariamente la justificación del castigo penal, pues no solo se imponía por las actuaciones voluntarias de las personas, sino que a veces estas se ven obligadas a recibir una sanción por hechos involuntarios o por las actuaciones de terceros. Es representativa la condición de Edipo, de cuyo involuntario parricidio e incesto se derivó el castigo divino sobre Tebas, que se efectivizó en el sufrimiento de la peste y afectaciones a la salud pública. Sin perjuicio de la valoración que nos merezca lo enunciado, lo cierto es que el sentido de justicia en la Grecia Antigua siempre tiene como punto de partida la retribución: en la misma medida que causes daño, en esa misma medida se te concederá el castigo, pues una actuación trasgresora humana no solo ofende a quien la padece, sino que se extiende a la justicia cósmica, pues un acto inicuo puede trastrocar el orden justo del universo(1). En la medida que se afecta el orden cósmico, el castigo puede ser imperecedero, sin fin.

De Sísifo, otro personaje mitológico griego, se dice que es el promotor de los viajes y el comercio, pero, a la vez, que bajo el vicio de la avaricia era capaz de cometer cualquier crimen con el ánimo de acrecentar su fortuna, añadiéndosele como característica la astucia y la facilidad para la mentira, inclusive para engañar a los dioses. Tal razón parece ser la justificación de su castigo: se le suele representar en el infierno, empujando una enorme piedra cuesta arriba por una ladera empinada. Una vez alcanzada la cima, la piedra rueda cuesta abajo, con la obligación de Sísifo de volver a empezar la tarea. No se tiene certeza de cuál es el motivo de tan grave padecimiento, pero se presume que el hecho de su pretendido engaño a Hades para que lo deje volver al mundo de los vivos y luego resistirse volver al inframundo, le obliga a la condena de vivir para siempre, pero atado a una obligación que le impide gozar de la vida deseada(2).

Las penas padecidas, en estos casos, no pretenden que los sentenciados reformen su conducta en el futuro, sino que padezcan un castigo en la misma medida que su acción desestabilizadora del orden reconocido.

En nuestros días, la pena no tiene como objeto retribuir “en la misma medida” el padecimiento que el imputado ha causado a los otros con su acción injusta, sino que su principal finalidad es la de resocializarlo, a fin de prevenir la comisión de un nuevo acto ilícito en el futuro. Así, la aplicación de una pena solo se justifica si es que efectivamente cumple con la finalidad de una efectiva resocialización del condenado.

Nuestro sistema penal, augurado por los principios rectores que se recogen en la Constitución Política (artículo 139, inciso 22: “El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”), supone, entre otras cosas, que, el padecimiento de una pena sea consecuencia de la realización de “un acto (u omisión) previsto como delito” y, en tal sentido, que aquella necesariamente implique la “lesión” o la “puesta en peligro” de un bien jurídico penalmente relevante, para lo cual debe estar –de la misma forma que la conducta punible– establecida en la ley. En otros términos, la pena es la consecuencia jurídica más importante de la comisión de un delito(3) y se materializa en la afectación de bienes jurídicos importantes para el autor como, por ejemplo, su libertad ambulatoria, sus derechos civiles, políticos o económicos.

No obstante el acercamiento a la pena como consecuencia necesaria del delito, dicha posición se ha flexibilizado con el trascurso de los años, dado que si se parte del hecho de que la pena tiene como objeto la resocialización, en muchas situaciones es posible que esta se logre con medidas menos gravosas que la pérdida de la libertad(4), a la vez que instancias internacionales exigen poner en práctica medidas para descongestionar el sistema de administración de justicia penal, con soluciones que abrevien los procesos cuando el imputado acepta la culpa o la imposición de medidas alternativas que buscan opciones distintas al encarcelamiento, dada la crisis de las prisiones(5). La reserva del fallo condenatorio es una de aquellas medidas alternativas. Estas podrían definirse como el conjunto de procedimientos y mecanismos normativos que tienen por función común la de eludir o limitar la aplicación o la ejecución de penas privativas de libertad de corta o mediana duración(6).

La reserva del fallo condenatorio es una institución innovadora del Derecho Penal sustantivo, con la que se pretende suplir a la consecuencia natural del delito (la pena) en aquellos casos donde, por las condiciones personales del autor y la cantidad de pena privativa de libertad, sea posible aplicar una medida alternativa, con la que –al igual que la privativa de libertad– se pretende asegurar la resocialización del imputado. Algunos autores pretenden definirla como una oportunidad que se brinda a ciertos delincuentes que por sus características criminógenas pueden cambiar su forma de vivir sin necesidad de sufrir una condena, siendo más bien esta última perniciosa para los fines del Derecho Penal.

Más allá de las discusiones acerca de su naturaleza jurídica, nos encontramos en la realidad que su aplicación genera una problemática que se ha acentuado con la aplicación del nuevo modelo procesal. Ordinariamente, un juez dispone su aplicación y, conforme a lo que se preceptúa en el artículo 63 del Código Penal, “se abstiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia”; pero la complicación se vislumbra al tiempo en que –incumplidas las reglas de conducta a las que se condiciona– se hace necesario “dictar la pena que se reservó”.

La cuestión es: ¿Debe aparecer dicha pena en la parte considerativa o es que el juez debe “reevaluar” los medios de prueba para establecer el quantum de la pena aplicable? La práctica jurisdiccional se decanta por la segunda opción, dado que se entiende que la reserva del fallo supone, en la consideración de la mayoría, la inexistencia de una pena.

La complicación se agrava cuando la reserva del fallo proviene de la aplicación de una formulación de abreviación procesal en donde el juez no tiene acceso a los medios probatorios y son las partes las que “acuerdan” las consecuencias punitivas y civiles del delito. En estos casos, ¿al juez le corresponde establecer qué pena aplicar? ¿Sobre qué pruebas determina la pena imponible si aquellas no se han actuado? ¿Debe concederse una nueva audiencia para que las partes debatan qué cantidad de pena se ha de aplicar? ¿Se afecta al ne bis in idem procesal?

Adicionamos, finalmente, un tercer tema para debatir: ¿A quién le corresponde la revocación de la reserva del fallo condenatorio? ¿Al juez que dictó la sentencia o al juez de ejecución de esta? Nuestro artículo pretende ofrecer un acercamiento a la problemática y una aproximación a las posibles soluciones, reconociendo que se trata de unas simples propuestas que se exponen para su discusión.

II. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA INSTITUCIÓN Y LA INTENCIÓN DEL LEGISLADOR

La reserva del fallo condenatorio, tal como la entendemos en nuestros días, tiene su antecedente en la probation del Derecho anglosajón, que data de la década de los setenta del siglo XIX, cuyo antecedente sería, a su vez, la denominada “judicial reprive” del siglo XIV(7). Según Cuello Calón, el sistema de probation anglosajona supone un régimen de prueba en el que se le concede a determinados delincuentes la suspensión de la condena o la suspensión de la pena a cuenta de la vigilancia y asistencia de una persona que los orienta y tutela durante un periodo de tiempo determinado, con lo que en dicho concepto se comprende: a) la suspensión condicional de la persecución penal, b) la suspensión del pronunciamiento de pena, y c) la suspensión de la ejecución de la pena. Cualquiera sea la modalidad, el sentenciado queda sujeto a vigilancia y control de una tercera persona, denominada probation officer.

No obstante esa amplia compresión de la probation –que abarcaría no solo a la reserva del fallo condenatorio, sino también a la suspensión de la ejecución de la pena–, en nuestra memoria se entiende como tal a la suspensión del pronunciamiento de pena, tal como se asume en la doctrina estadounidense, pues los dogmáticos de dicho país, desde la década de los cincuenta del siglo pasado, asumían que la probation es, como regla general, el aplazamiento de la sentencia, tal como lo indican Barnes y Tecters(8): “la suspensión de la pena no es probation”. En la medida en que no existe una condena específica, aunque sí un control de la actividad del delincuente, la institución genera más posibilidades de resocialización, pues obliga a aquel a participar activamente en su resocialización creándole estímulos para su inserción efectiva social.

Atendido lo expuesto, cabe indicar que la reserva de fallo condenatorio ofrece variantes según el modo como se haya recepcionado en cada sistema punitivo estatal(9) y, de hecho, tal como exponen Cancho Espinal y Tapia Cruz, la nuestra es muy similar a “la amonestación o advertencia con reserva de pena” del Derecho Penal alemán (artículo 59 del Código Penal alemán), en la que establecida la culpabilidad del autor, se determina una pena, pero se suspende su imposición y el autor recibe una advertencia”(10), diferenciándose de la reserva de fallo condenatorio en que si bien aquí se declara la culpabilidad, no se establece el quantum de pena; sin embargo, por el objeto de este artículo debemos indicar que tal condición no es esencial para la institución, como más adelante se indicará.

En la legislación española no se reconoce esta institución, sin embargo, sí fue estudiada en el proyecto de Código Penal 1980, donde se expuso que se aplicaría solamente a autores que aparecieran suficientemente castigados por las consecuencias del hecho o cuando este se producía debido a una situación conflictiva extraordinaria y grave, siempre y cuando las penas estipuladas sean privativas de libertad leves. En el Anteproyecto del Código Penal español del año 1983 se la denominaba “suspensión del fallo” y se la calificaba como “sustitutivo penal”, que sin una pena ordenada obligaba al sentenciado a cumplir reglas de conducta.

Más allá de la nominación jurídica, dígase: reserva de fallo, suspensión de fallo, suspensión de pena, esta institución se entiende como la decisión del juez de no pronunciarse por la parte resolutiva de la pena a imponerse a menos de que suceda algún acontecimiento que haga necesario dicho pronunciamiento (en este caso, el incumplimiento de una regla de conducta estipulada en el periodo de prueba).

Tal es la pretensión de nuestro legislador, pues como se anota en la Exposición de Motivos del Código Penal de 1991, la reserva del fallo condenatorio es “otra innovación de importancia consistente en que el juzgador se abstiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia en que estaría fijada la pena”, precisándose, a diferencia de la original probation, la obligación de cumplir reglas de conducta conforme a lo que se disponga en la indicada sentencia(11). Es interesante que el legislador señale que la abstención de dictar la parte resolutiva solo está referida a “la fijación de la pena”, la que debe distinguirse del hecho de su “determinación”.

Sin perjuicio de lo enunciado, es necesario indicar que la fijación de la naturaleza jurídica de esta institución no supone un acuerdo meridiano sobre el tema. Así, por ejemplo, Cuello Calón sostiene que si bien tiene la condición de “medida judicial”, en tanto que requiere de decisión y pronunciamiento del juez penal, no califica como una “medida penal”, dado que en su versión original –en la probation– si bien se somete al sentenciado a determinadas restricciones en el ejercicio de su libertad, dichas limitaciones no tienen carácter aflictivo, sino que su aspiración es eminentemente reeducadora, es decir, que su condición esencialmente preventiva la coloca como una medida de seguridad(12). Tal es un primer posicionamiento respecto de la naturaleza jurídica, advirtiéndose que es la más próxima a la de una calificación administrativista de la institución en la medida en que, en estricto, no existe una pena que cumplir.

Una segunda posición es aquella que visualiza en la reserva de fallo una sanción penal de similar naturaleza a la de privativa de libertad. Sobre este punto existen dos variantes: aquellos que sostienen que se trata de una pena que califica con la misma intensidad que cualquier otra pena y aquellos que refieren que se trata de una pena premial, de disminuida intencionalidad punitiva. Cancho Espinal objeta esta posición, señalando que, en la medida en que no se impone ninguna sanción, no debe ser considerada una pena en sí misma.

La tercera posición sostiene que se trata de una medida alternativa a la pena. Aun cuando, Cancho Espinal y Tapia Cruz hacen distinción entre “medida alternativa” y “pena alternativa”, preferimos apartarnos en esta diferenciación en razón de que, desde nuestra posición, las penas alternativas entre sí vienen definidas en el mismo tipo penal(13), mientras que las medidas alternativas se establecen en la parte general del Código Penal, donde se definen características específicas y condiciones particulares para su aplicación, sin que necesariamente se excluya la posibilidad de que, a través de esta figura, puedan aplicarse otras penas(14). En el caso específico, nuestro legislador hace una distinción importante: mientras que la suspensión de ejecución de la pena se aplica con relación a una condena, es decir, a una pena concreta; la reserva de fallo condenatorio debe evaluarse en atención a la pena abstracta, dado que la norma señala que se aplica cuando el delito “está sancionado con pena privativa de libertad no mayor de tres años”.

Si bien nuestro Código Penal no señala una definición de la institución que estudiamos, viene a nuestra ayuda la doctrina jurisprudencial. Sobre la reserva de fallo condenatorio, el Tribunal Constitucional ha indicado: “es una figura jurídica que constituye una alternativa a las penas privativas de libertad por la cual el juzgador se abstiene de dictar la parte resolutiva de la sentencia que resulta aplicable a los agentes que por la modalidad del hecho punible y su personalidad hicieran prever que esta medida les impedirá cometer nuevo delito, sujetándose a las reglas de conducta y al régimen de prueba que establezca el legislador(15). La Corte Suprema ha propuesto la siguiente definición, la cual parafraseamos a partir de las anotaciones que se recogen en el R.N Nº 3332-2004-Junín: “es una medida alternativa que consiste en declarar en la sentencia la culpabilidad del procesado pero sin emitir la consiguiente condena y pena, que quedan reservados y se condiciona su extinción o pronunciamiento a la culminación exitosa o no de un periodo de prueba en el que se ha de cumplir determinadas reglas de conducta”(16).

Desde la doctrina nacional, Oré Guardia prefiere indicar que la reserva del fallo condenatorio es una medida que surge como alternativa a las penas privativas de libertad de corta duración, la que también es aplicable como alternativa a la imposición de penas de distinta naturaleza: multa, prestación de servicios a la comunidad, limitación de días libres e inhabilitación con la intención de humanizar el Derecho Penal(17). Zapata Villar, por su lado, es más preciso e indica: la reserva del fallo condenatorio “consiste en la no imposición de una condena contra el inculpado, pero este queda sujeto a la advertencia de mantener un comportamiento adecuado durante un periodo de prueba, dentro del cual debe cumplir las reglas de conducta que le señale el magistrado”(18).

III. LAS CONTINGENCIAS DERIVADAS DEL NUEVO MODELO PROCESAL

Desde lo hasta ahora planteado podemos vislumbrar al menos un problema: ¿la reserva del fallo condenatorio impone la ausencia de determinación de la pena o solo la ausencia de su pronunciamiento? Si miramos la legislación comparada, tenemos, por ejemplo, que la suspensión de juicio a prueba del Derecho Penal argentino tiene las cosas más claras: si se trata de un delito con pena conminada no mayor a tres años, el imputado puede acogerse a la suspensión de juicio siempre que se obligue al pago de la reparación del daño (sin que esto suponga reconocimiento de responsabilidad civil) y al cumplimiento de reglas de conducta, el cual procede solo a solicitud del propio imputado que prefiere no correr el riesgo de ser declarado culpable en caso de asistir a un juicio (el cual no se realiza)(19). El incumplimiento de sus medidas o reglas de conducta supondrá la continuidad de la persecución penal.

Si miramos la letra de nuestra institución, el legislador nacional le impone unas características especiales: exige la realización de un juicio, al punto que, para el caso de penas distintas a la pena privativa de libertad (en la que hace referencia a la pena conminada)(20) impone la determinación de la pena, pues la fórmula, en el caso de las penas limitativas de derechos, señala “cuando la pena a imponerse no supere (…)”(21). Es evidente, en consecuencia que se requiere de un enjuiciamiento en el que se ha de establecer la culpabilidad del agente, dado que es exigencia de la disposición legal la determinación de la comisión del delito y la responsabilidad atribuible al sentenciado. Si por exigencia de la misma institución hay necesidad de determinar la culpabilidad, entonces, ¿por qué no determinar el quantum de la pena?

Cancho Espinar y Tapia Cruz sostienen que la ausencia de determinación penal es una de las características propias de nuestra institución; sin embargo, tal hecho se hace incompatible con la definición jurisprudencial de la Corte Suprema, que se recoge en el R.N Nº 3332-2004-Junín, donde se señala que, en virtud de ella, se declara la culpabilidad, pero “sin emitir la consiguiente condena y pena, que quedan reservados”. El hecho de la reserva supone su determinación debidamente compulsada desde las condiciones y criterios recogidos en los artículos 45 y 46 del Código Penal, pero que no se pronuncia en atención a la particularidad de la medida alternativa. No se puede reservar el pronunciamiento de aquello que no existe. Tal exigencia viene ínsita en la propia regulación de la reserva del fallo condenatorio, pues tanto la naturaleza del delito, la modalidad del hecho punible, la personalidad y culpabilidad del agente son elementos específicos para la individualización de la pena(22). Es evidente que, previa a la atención de dichas características para imponer la medida, se requiere su aplicación para la determinación de la pena. Como bien indica la sentencia ya reseñada: la extinción o el pronunciamiento de la pena se condiciona a la culminación exitosa del periodo de prueba. Pues bien, si resulta que el sentenciado incumple las reglas de conducta, ¿qué pena deberá imponérsele si no se ha definido cuál es la merecida?

La indeterminación de la pena, en consecuencia, obligará a la realización de una nueva audiencia no solo para dictar el “fallo condenatorio”, sino también para definirlo, con lo que finalmente se originaría que el proceso –en este tipo de casos– entrañe un escindido juicio de culpabilidad y otro de punición(23). El proceso mental de uno y otro es diferente, no se puede negar, pero también es de señalar que son sucesivos e inmediatos en el tiempo. Establecida la culpabilidad, el juez determina la pena. ¿Podría efectuarse la misma actividad cuando entre uno y otro ha transcurrido un mes, tres meses o un año?

Es evidente que la situación pone en apuros al juez pero también al sistema. No se le puede exigir que, transcurrido un tiempo, el juez no olvide detalles que no necesariamente se anotan en la sentencia, pero que influyen para establecer la pena, por ejemplo, la actitud del sospechoso en el juicio, el modo de enfrentarse al acusador, su disponibilidad para aceptar la responsabilidad civil, etc. Mayor es el problema cuando el juez que establece la culpabilidad es distinto al que define la punición, sea porque el ha sido sucedido en el cargo o porque el expediente se encuentra en distinta etapa procesal (propio del nuevo modelo procesal). ¿Podrá otro juez disponer la punición de un proceso que no conoció(24)? Si la capacidad humana de olvidar ya es un problema, que el juez sea distinto agrava justificadamente dicha situación. Estas peculiaridades exigen, por lo tanto, que al tiempo en que se dicte la sentencia con reserva de fallo condenatorio, en ella misma se contenga –aunque no en la parte resolutiva– la definición de la pena de posible aplicación en caso de necesidad. De este modo, al tiempo de la revocación de la medida alternativa, el juez de ejecución se limita a materializar la pena que ya se encuentra contenida en la parte considerativa de la sentencia, sin tener que retornar el proceso a etapas ya precluidas.

En este sentido, Prado Saldarriaga señala que la revocación hace obligatoria referencia a la necesidad de exponer un fallo de condena y el señalamiento de una pena determinada(25), pero en la imposibilidad de realizar una nueva valoración de los medios probatorios actuados –que supondría un doble juzgamiento– tanto la condena como el quantum de la pena deberán deducirse de los argumentos que sustentan la sentencia que puso fin al proceso. De este modo, se hace indispensable no solo establecer la culpabilidad del sentenciado, sino que la sentencia, además de elegir la medida alternativa, debe establecer la intensidad de la culpabilidad y establecerle –cuando menos tentativamente– su correlato punitivo expresado en un número de años de pena privativa de libertad, aunque su mención deberá ser obviada en la parte resolutiva, a fin de evitar la obligación de la anotación en el registro de condenas, lo que –al tiempo de la ejecución–permitirá la inmediata revocación de la medida imponiendo “la pena que corresponde al delito” según manda el artículo 66 del Código Penal(26).

En este extremo, aun cuando Zapata Villar utiliza expresiones dubitativas, no se puede negar de la necesidad de la individualización de la pena, puesto que su determinación específica permite constatar si efectivamente se cumple con la condición objetiva de que la pena no supere los máximos estatuidos en los artículos 57 y 62 del Código Penal(27).

De idéntica opinión es Cancho Espinal, quien sostiene, en el caso de la reserva del fallo, que el hecho de su revocación exige el cumplimiento de la pena reservada –que puede ser privativa de libertad, multa o limitativa de derechos–, la cual ha de encontrarse “previamente establecida en la parte considerativa de la sentencia, con motivo de la reserva del fallo condenatorio”(28). Tal opinión también se recoge en los merecidos comentarios a la suspensión de la pena de los anteproyectos penales españoles de 1980 y 1983, donde Valmaña Ochaita sostiene que en una figura como la suspensión del fallo, la individualización de la pena “solo podría darse de forma aproximativa en un momento previo al del acordamiento de la suspensión”(29).

Otro notable problema se deriva de la aplicación de la figura de la reserva de fallo en los procesos abreviados. En estos, mediante la terminación o la conclusión anticipada, según la etapa procesal, son las partes las que convienen en el reconocimiento de los hechos, el establecimiento de la pena y la determinación de la reparación civil. Al juez le corresponde verificar la legalidad del acuerdo, pero sin realizar juzgamiento alguno.

Como ya hemos enunciado en otro artículo(30), se trata de procesos especiales que se ubican dentro de los mecanismos de simplificación del proceso, en virtud de los cuales, a través del consenso de las partes, se logra una sentencia que pone fin al proceso en una etapa previa al juzgamiento, siempre que el imputado asuma de modo unilateral las pretensiones del Ministerio Público a cambio de unos determinados beneficios procesales, que hacen innecesaria la continuidad del proceso. La negociación entre las partes supone, por un lado, la posibilidad de la aceptación de la culpabilidad por parte de imputado y, por otro, la imposición de una pena consensuada(31), a condición de que los hechos tengan calificación delictiva y la pena y la reparación civil respondan al principio de legalidad y de proporcionalidad, respectivamente, así como existan suficientes elementos de convicción(32) que aseguren la culpabilidad del sujeto, con la consecuente aplicación de los favores que el Derecho Penal premial concede: sea por el solo hecho de acogerse al mecanismo de simplificación procesal, sea por el del reconocimiento de la confesión sincera.

La labor del juez, por lo tanto, en el proceso de terminación anticipada no se reduce solo a la dirección de la audiencia para establecer si se cumplen los requisitos procedimentales, sino que está más allá de la contabilidad de plazos y rituales de legalidad. Su labor importante consiste, como bien dice Sales del Castillo, en controlar la intervención de los negociantes(33), respecto: a) al hecho imputado y su calificación delictiva; b) a la pena y a la reparación civil en atención a los principios de legalidad, culpabilidad y proporcionalidad; c) a la probabilidad delictiva en razón de los elementos de convicción ofrecidos. El juez, en consecuencia, ejerce en plenitud su función de control de garantías, convirtiéndose en el asegurador de que el acuerdo es compatible con los principios enunciados en el Título Preliminar del Código Penal y del Código Procesal Penal de 2004. De él depende, en último término, la aprobación o desaprobación del acuerdo entre las partes.

Entonces, si las partes son las que negocian la pena y hacen una propuesta para su aprobación judicial, nos preguntamos: ¿cómo podría el juez –en caso que se revoque el periodo de prueba– establecer una pena si no conoce con detalle las circunstancias del hecho, no se han actuado medios de prueba, y solo se tiene la propuesta de las partes? Si, como exige el Código Procesal Penal de 2004 en su artículo 468.2, es parte del proceso abreviado la propuesta de “un acuerdo provisional sobre la pena y la reparación civil y demás con-secuencias accesorias”, entonces, en el mismo deberá definirse una pena concreta, cuyo pronunciamiento, luego de atendida su condición de pena de corta duración y de verificadas las demás exigencias sustantivas, queda reservado, siempre que se cumplan las reglas de conducta impuestas.

En este sentido, la determinación de la pena propuesta en el acuerdo y que se sujeta al control jurisdiccional, debe respetar: a) la pena básica, es decir, no puede vulnerar los mínimos y máximos legales previstos para el delito en concreto, y, b) la pena concreta, valga precisar, aquella que se materializa luego de la aplicación de los artículos 45 y 46 del Código Penal, salvo que medien circunstancias atenuantes que permitan la reducción de la pena por debajo del mínimo legal, en aplicación del principio de proporcionalidad de la pena respecto al hecho concreto(34).

Si las partes –como ocurre en los hechos– sin riguroso detalle establecen la reserva del fallo condenatorio y no definen la pena reservada, ello obligará a que el juez realice –a posteriori– un juicio de punición sin el antecedente juicio de culpabilidad, en tanto que este en estricto no es suyo, sino de las partes que lo acuerdan. Evidentemente, se sobrepone la obligación jurisdiccional de no exponerse al riesgo de establecer una pena que probablemente las partes –al tiempo de realizar la negociación– no tenían prevista asumir, por lo que se debería exigir tanto al Ministerio Público como al imputado la definición de la pena en los fundamentos de su propuesta, aunque no aparezca en la parte resolutiva de la sentencia de conformidad.

La desatención de la obligación de la determinación de la pena, además de los ya indicados problemas, nos remite a otros de importancia. ¿Cómo establecer la pena concreta y la posibilidad de aplicar otro sustitutivo penal? Dada la reiterada práctica de no definir la pena que merece el autor del hecho por el ilícito cometido, al tiempo de la aplicación del inciso 3 del artículo 65 (revocación del régimen de prueba), el juez se ve obligado a realizar una audiencia para definir la pena concreta.

En la práctica, pueden darse varias posibilidades: a) el juez la determina arbitrariamente dentro del rango de la pena abstracta; b) el juez aplica la pena solicitada por el Ministerio Público en el control de acusación; c) las partes debaten la pena a imponerse; d) el juez realiza un “minijuicio” para definir la cuestión. Cualquier posición que se adopte genera gasto procesal y desgaste de los intervinientes. En primer término porque la actitud procesal de las partes es distinta: el acusador no tiene disposición negociadora, sino más bien de “persecutor” del sentenciado incumplido, y este, como se advierte de su conducta, evidencia una actitud renuente frente a sus propios compromisos. Y en segundo término porque ya no es la oportunidad de reevaluar las condiciones en las que se llegó a la certeza de la culpabilidad de agente.

La única opción posible es que, revisada la sentencia, en particular las condiciones determinantes de la culpabilidad, el juez defina en mérito de estas la pena que corresponda, aunque lo cierto es que las condiciones para el juicio de culpabilidad y los criterios de punición son muy diferentes. Mientras en el primero se califica la imputabilidad, la conciencia de antijuridicidad y la posibilidad de una conducta distinta, en los segundos tienen cabida las teorías de la pena: se recurre directamente a consideraciones de retribución, prevención general o prevención especial relacionadas con el hecho y, en particular, con las condiciones del agente(35) a efectos de establecer el quantum de la “necesidad” de pena.

IV. LA POSICIÓN “APARENTE” DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Una condición importante para la imposición de la medida de reserva de fallo es que se aplica “cuando la naturaleza, modalidad del hecho punible y personalidad del agente, hagan prever que esta medida le impedirá cometer un nuevo delito”, lo que expone que exista la certeza de una probabilidad: que el imputado se comportará –a partir de la imposición de la medida– conforme a los parámetros conductuales que la ley exige. Esta misma exigencia es propia también de la suspensión de la ejecución de la pena y ambas –tanto la reserva del fallo como la suspensión– se imponen en sus respectivos articulados como alternativas a la pena privativa de libertad. La pregunta es: ¿puede sustituirse una medida alternativa con otra medida de alternancia distinta? ¿O es que cada una de ellas es una medida alternativa solo de las penas que se imponen en sus respectivos ar-tículos: 57 y 62 del Código Penal?

Se advierte que el artículo 62 –y también el 57– del Código Penal establecen que las medidas alternativas, sea la reserva de fallo o la suspensión de la ejecución de la pena, se aplican en alternancia con la privativa de libertad como pena reconocida en los tipos penales, lo que significa que si ha de aplicarse, por ejemplo, la revocación de la reserva del fallo condenatorio (artículo 65 inciso 3), ello ha de suponer que deberá imponerse la pena privativa de libertad que corresponda y a la que inicialmente se suplió.

En el mismo sentido, cuando se revoca la suspensión de la ejecución de la pena, la correlación ha de efectuarse con el cumplimiento de la privativa de libertad que quedó suspendida en su realización. No cabe de ninguna forma la remisión de la reserva del fallo condenatorio hacia la suspensión de la ejecución de la pena en mérito a que las condiciones que permitieron la aplicación de la medida han sido defraudadas. Si la exigencia mínima del cumplimiento de las reglas de conducta y la esperanza de un comportamiento “conforme a ley” han sido desatendidas en la primera oportunidad, ¿cuál sería el fundamento para conceder otra medida alternativa si justamente “las condiciones personales del autor” fueron la razón de ser de la concesión de la reserva de fallo condenatorio?

No habría mérito para la concesión de otro beneficio penal(36). Sin perjuicio de nuestro enunciado, Tribunal Constitucional, con ocasión del hábeas corpus interpuesto por el ciudadano Aurelio Quispe Chura (STC Exp. Nº 06314-2005-HC/TC), tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la conveniencia de la práctica judicial de realizar la alternancia entre las dos medidas alternativa de similar valor (la reserva de fallo y la suspensión de la ejecución de la pena). Sin embargo, en la referida sentencia evitó pronunciarse sobre este aspecto problemático, remitiéndose solo al hecho que motiva la demanda constitucional.

Dicha sentencia es importante porque hace precisiones interesantes sobre la reserva de fallo condenatorio como, por ejemplo, el momento desde el que se puede hablar en estricto de “cosa juzgada” y la definición de ausencia de doble juzgamiento por el hecho de la revocación de la condicionalidad de la pena. Sin embargo, la narración efectuada en sus fundamentos 11 y 12, así como la forma en que se controló la aplicación de las sanciones por el incumplimiento de las reglas de conducta en la reserva del fallo, y las condiciones para la suspensión de la ejecución de la pena, nos permiten deducir que la mencionada práctica ha sido aceptada por el Tribunal Constitucional. Lamentablemente, no hay una evaluación jurídica de ella, salvo la narración de lo efectivamente realizado a nivel del juzgado penal que conoció la causa que motivaba la demanda constitucional(37).

La doctrina es muy clara en el tema. Por lo menos cuando la elección de la alternativa se efectúa desde la necesidad de excluir la pena privativa de libertad. En este extremo se indica con claridad que por razones de inconveniencia para el sentenciado de acudir a un centro penitenciario puede, alternativamente, aplicársele o la reserva de fallo condenatorio o la suspensión de la ejecución de la pena(38), hecho que además recoge el propio Código Penal, cuyo artículo 52 señala expresamente: “En los casos en que no fuera procedente la condena condicional o la reserva del fallo condenatorio, el juez podrá convertir la pena privativa de libertad”.

El asunto se complica cuando debe revocarse la medida alternativa. Desde la perspectiva de una política criminal que desfavorece la introducción de los penados en centros de reclusión, evidentemente se preferirá la aplicación escalonada de las instituciones: reserva de fallo condenatorio –suspensión de ejecución de la pena– pena privativa de libertad. Sin embargo, los parámetros en los que el juez puede realizar decisiones de política criminal les vienen dados por el legislador, y este ha definido que la aplicación de las medidas alternativas es binomial: a) pena privativa de libertad vs. suspensión de ejecución de la pena y, b) pena privativa de libertad vs. reserva de fallo condenatorio. El sentenciado debe tener en claro dichos parámetros. La posibilidad de la aplicación escalonada no hace sino brindar una nueva ocasión para que desatienda la oportunidad que se le ofrece con la medida alternativa ya impuesta, desestimando así el programa resocializador que el régimen sustitutivo contiene y que se aplica a través de las reglas de conducta.

Imaginemos una situación probable: se emite el 1 de octubre de 2012 una sentencia con reserva del fallo condenatorio contra Pedro por el delito de omisión a la asistencia familiar (cometido un año antes), por el periodo de prueba de dos años, sujeto a reglas de conducta, entre otras, reparar el daño mediante el pago de la indemnización de una determinada cantidad de dinero en el plazo de seis meses. Se vence largamente el periodo para el cumplimiento de la reparación civil y, a solicitud de la parte agraviada, se le aplica, por decisión del juez, los apremios del artículo 65 de modo sucesivo. El 20 de octubre de 2014 se realiza la revocación y se dicta el fallo reservado: pena privativa de libertad de un año, suspendida en su ejecución por el periodo de prueba de dos años. Se incluye como regla de conducta que cumpla con pagar el saldo restante de la indemnización, en el periodo de seis meses. Con los incumplimientos revelados por segunda vez, la madre del menor agraviado solicita nuevamente la aplicación del artículo 59 del Código Penal. El 1 de octubre de 2015 el encausado aún tiene un saldo pendiente por cancelar y el juez le ha prorrogado el periodo de prueba, el cual se amplía a tres años. El imputado apela la resolución que contiene la prórroga, la que recién se confirma cuatro meses después. Llega mayo de 2016 y recién se ha fijado audiencia para la revocación de la suspensión de la pena; sin embargo, antes de que esta se efectúe el sentenciado solicita la prescripción extraordinaria del delito porque han transcurrido cuatro años y medio desde su comisión.

Entonces, ¿cuál ha sido el beneficio de la aplicación escalonada de medidas alternativas hasta la pretensión de alcanzar una privativa de libertad? ¿Acaso no se verifica en este hipotético caso que la sucesión escalonada no hace más que generar impunidad? Peor aún, el omiso a sus obligaciones alimentarias ha aprendido que puede burlar por tres veces sus deberes, con la anuencia del sistema judicial que justamente pretende lo contrario.

V. A MODO DE CONCLUSIÓN

Es evidente que la sanción penal ya no tiene la connotación retributiva propia del Derecho griego antiguo en el que el padecimiento de un castigo era el fin por sí mismo, sino que la punición tiene como objeto conseguir la resocialización del sentenciado. En tal extremo, el control estatal de los hechos socialmente dañosos no se efectúa ya desde la aplicación de criterios de causalidad naturalística, sino más bien desde la perspectiva de la racionalidad y la eficiencia, y en tal sentido, la aplicación de la pena privativa de libertad queda ligada a las conductas más gravemente dañosas y menos tolerables para el colectivo social. En aquellos otros casos donde el legislador ha preferido una pena privativa de libertad de corta duración, el juez tiene la posibilidad de aplicar medidas sustitutivas, siempre que se tenga la certeza de la alta probabilidad de que el sentenciado, por el beneficio concedido, no volverá a delinquir y se comportará según lo esperado por la sociedad. El objeto de dichas medidas es conseguir la resocialización del delincuente sin el padecimiento estigmatizante de la cárcel.

La reserva de fallo condenatorio se erige como una de las varias fórmulas que nuestro Código Penal reconoce como alternativa a la privativa de libertad. Sin perjuicio de las definiciones que la doctrina o la jurisprudencia le conceden, no puede negarse que es una de las medidas electivas a la pena menos gravosa para el imputado, en tanto implica la ausencia de una pena y la no generación de antecedentes penales, los que, de por sí, son distintivos de quienes tienen problemas con la justicia penal. En tal sentido, la institución parte de la esperanzadora idea de que la sola amenaza de la imposición de una condena –no pronunciada– será suficiente para que el acusado mejore su conducta y se comporte según lo esperado por sus semejantes.

Sin embargo, su aplicación en sí misma no es automática. Necesariamente debe ser evaluada por el juzgador a partir, principalmente, de las condiciones personales del autor, de la reducida pena privativa de libertad establecida en el tipo penal o de la previsión de otras penas de menor envergadura. A tal efecto, estos elementos deben calificarse, sea que se efectúe un juicio oral, público y contradictorio, o que alternativamente se aplique una fórmula abreviada de culminación anticipada del proceso. En este último caso, si bien el juez no forma parte de la negociación sostenida entre el Ministerio Público y el imputado, tiene la obligación de solicitar explicaciones y evaluar las razones que justifican su imposición. En cualquiera de los casos, debe quedar acreditada la responsabilidad del sentenciado por los hechos que se le atribuyen.

La evaluación jurisdiccional exige que se explique cuáles son las condiciones de su aplicación, a cuyo efecto la doctrina –atendiendo a las deficiencias advertidas en la práctica jurisprudencial– señala la obligación de indicar en la parte expositiva de la sentencia el quantum de la pena –la individualización de la pena–, lo que permitirá que el juez de ejecución de la sentencia, de ser necesaria la revocación de la medida, pueda dictar la parte resolutiva de la sentencia sin mayores dificultades que revisar su fundamentación fáctica y jurídica, donde se hallará cuál era la pena probable de aplicación.

La desatención a la recomendación planteada –la de definir la pena aplicable en la parte considerativa de la sentencia– conllevaría a la imposibilidad de la ejecución de la sentencia o a la necesidad de requerir una nueva evaluación jurisdiccional de los hechos y de la pena a aplicarse, lo que pone en riesgo el principio de interdicción del doble juzgamiento. Si ese fuera el caso, corresponde al juez que conoció de la terminación anticipada exponer, en mérito al conocimiento de las negociaciones de las partes, cuál es la pena efectiva a aplicarse al tiempo de la revocación de la medida alternativa. Pretender la intervención de otro juzgador supone la desnaturalización tanto de la reserva de fallo condenatorio cuanto del proceso de terminación anticipada.

Si bien el Tribunal Constitucional ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la posibilidad de la sucesiva aplicación de medidas alternativas previas a la imposición de una pena privativa de libertad, no lo ha hecho de manera definida. No obstante, advertida que la naturaleza de la reserva de fallo condenatorio es de alternancia frente a la pena privativa de libertad, la aplicación sucesiva de regímenes de sustitución de la pena desnaturalizaría los fines de la resocialización pretendida con la reserva del fallo o con la suspensión de la ejecución de la pena. Tal desnaturalización pueden alcanzar, inclusive, ribetes de impunidad.

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