A juicio del autor, la regulación del error de tipo vencible en nuestro CP y su consecuencia (la sanción del delito como imprudente cuando se halle previsto como tal en la ley) se realizó tomando en cuenta la antigua teoría estricta del dolo (según la cual el dolo y la culpa eran elementos de la culpabilidad), lo cual genera actualmente una incongruencia insalvable, pues mientras para establecer el error de tipo vencible se emplean criterios subjetivos (la evitabilidad se refiere a las circunstancias personales en las que actuó el agente), para determinar la imprudencia se utilizan principalmente criterios objetivos (la diligencia del hombre medio o valoración paralela a la esfera del profano), discordancia que debería ser tomada en consideración por el legislador de cara a una futura reforma del CP.

SUMARIO:

I. Introducción. II. Fuentes legislativas del primer párrafo del artículo 14 del Código Penal peruano. III. Teorías que explican la vencibilidad del error y sus consecuencias jurídicas. IV. Teoría adoptada por el artículo 14 primer párrafo del Código Penal peruano y las razones político-criminales de su adopción. V. Conclusiones.

MARCO NORMATIVO:

• Código Penal: arts. 11, 12 y 14.

I. INTRODUCCIÓN

Artículo 14 primer párrafo del Código Penal:

“El error sobre un elemento del tipo penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena, si es invencible, excluye la responsabilidad o la agravación. Si fuere vencible, la infracción será castigada como culposa cuando se hallare prevista como tal en la ley”.

La legislación penal nacional en estos últimos años ha sufrido una serie de reformas a raíz de tendencias político-criminales que buscan sobrecriminalizar conductas que antiguamente eran consideradas meramente infracciones administrativas o ilícitos civiles, convirtiéndose el Estado cada vez más en un ente policiaco y de persecución, en vez de seguir la tendencia de despenalización y de que el Derecho Penal se vaya reduciendo y ocupando de comportamientos verdaderamente lesivos a los intereses de una sociedad en constante cambio.

La teoría del error precisamente tiene por fin limitar la acción sobrepunitiva del Estado, reconociendo que la ausencia del conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal y de la conciencia de la antijuricidad por parte de un individuo, constituyen presupuestos para eximirle de responsabilidad penal.

En el presente artículo se analizará si verdaderamente corresponde imputar un delito a título de imprudencia a aquel sujeto que obró bajo un error de tipo vencible, y de ser negativa la respuesta, se indagará cuál fue el motivo por el que el legislador peruano adoptó dicha postura en el artículo 14, primer párrafo, del Código Penal. Las respuestas a estas interrogantes nos permitirán proponer una reforma legal al respecto, acorde con nuestra realidad.

II. FUENTES LEGISLATIVAS DEL PRIMER PÁRRAFO DEL ARTÍCULO 14 DEL CÓDIGO PENAL PERUANO

Reaño Peschiera(1) refiere que, según la “Exposición de motivos” del Código Penal vigente, la regulación y el tratamiento normativo del error de tipo tienen como fuente legislativa el §20.2 del Proyecto del Código Penal alemán de 1962, seguido posteriormente en el §19.1 del Proyecto Alternativo del Código Penal alemán, en el §16.1 del Código Penal alemán vigente (1975)(2) y en el artículo 27 del Código Penal Tipo para Latinoamérica.

Sin embargo, la redacción del artículo 16.1 del Código Penal alemán vigente no hace una distinción entre el error de tipo invencible y vencible, solo se limita a expresar que el error de tipo excluye el dolo, dejando latente la imprudencia(3). Es en la doctrina alemana en donde se recoge dicha distinción a fin de establecer las consecuencias jurídicas de cada clase de error.

Fue bajo dicho contexto teórico que se gestó nuestra reforma penal, el cual sirvió de sustento al legislador penal nacional para regular la diferenciación entre el error de tipo invencible y vencible(4). Sin embargo, es necesario señalar que, aunque no lo diga expresamente la “Exposición de motivos” de nuestro Código Penal, el legislador peruano tomó como referencia legal lo dispuesto en el artículo 6 bis a) del Código Penal español de 1973, modificado por la Ley de reforma urgente y parcial de 1983(5)(6) (legislación receptora de la dogmática penal alemana en torno a la teoría del error).

III. TEORÍAS QUE EXPLICAN LA VENCIBILIDAD DEL ERROR Y SUS CONSECUENCIAS JURÍDICAS

El error de tipo suele ser definido como aquella falta de conocimiento o conocimiento sesgado de un elemento objetivo del tipo penal, que produce, por lo tanto, la ausencia del dolo y la atipicidad de la conducta. Sin embargo, dicha concepción, para que se forje, tuvo antecedentes teóricos que de una y otra forma coadyuvaron a su formulación actual.

La doctrina se enfrentó a la problemática de no poder excluir la responsabilidad penal de un sujeto inmerso en un error de derecho penal (pues se presumía que todo ciudadano conocía el contenido de la norma penal), ya que se consideraba que solo tenían efectos jurídicos en la responsabilidad penal el error de derecho extrapenal y el error de hecho en caso que fueran invencibles (los cuales carecían de relevancia jurídica si eran vencibles); señalándose la deficiente diferenciación existente entre el desconocimiento del derecho y del hecho que la teoría del error adoptaba.

Por ello surge en la doctrina alemana, a partir de finales del siglo XIX y principios del siglo XX, la preocupación por estudiar la vencibilidad del error y la consecuencia jurídica que esta producía. Se tomó como objeto del error al conocimiento de la antijuricidad, entendido este desde la óptica causalista como elemento cognitivo del dolo. Posteriormente, con el advenimiento del finalismo, que trasladó al dolo a la tipicidad, se separó el conocimiento de la antijuricidad del dolo, trasladándola como elemento de la culpabilidad, de modo que quedó como elemento cognitivo del dolo el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, tal como lo conocemos actualmente.

1. Teoría del dolo

Surge desde la corriente causalista de la acción(7), la cual, apelando a la esencia de la culpabilidad dolosa, sostenía que el autor debía tener conciencia de que cometía un injusto o –según otros representantes de esta teoría– al menos de que actuaba de manera contraria al deber, de forma socialmente dañosa o de un modo inmoral(8), convirtiendo, por lo tanto, a la conciencia de la antijuricidad en un presupuesto del dolo (dolus malus).

Esta teoría no solo llegaba a la exclusión de la punición a título de dolo en los casos del error de derecho inevitable, sino también en los de error de derecho evitable. Asimismo, tal como anota Frisch, en los casos de error únicamente era posible una punición por imprudencia, presupuesta la evitabilidad del error y la existencia de un delito culposo correspondiente(9).

2. Teoría de la culpabilidad

La teoría de la culpabilidad, bajo la influencia de la corriente finalista de la acción(10), renuncia a la conciencia de la antijuricidad como elemento integrante del dolo. Llegaba igualmente a la impunidad en los casos de error inevitable, pero en los casos de error evitable pretendía castigar también por un hecho doloso, aunque de forma atenuada(11).

La razón de fondo de esta teoría era procurar una conminación satisfactoria a los supuestos de imprudencia de derecho, pues los escasos tipos imprudentes existentes en el Código Penal alemán no ofrecían una base suficiente si se renunciaba a la punición a título de dolo(12).

3. Teoría estricta del dolo

La teoría estricta del dolo excluye el dolo cuando el autor desconoce la prohibición(13). Entiende que el error invencible de prohibición, al excluir el conocimiento de la antijuricidad, excluye el dolo y, por lo tanto, la responsabilidad criminal; mientras que en el error vencible de prohibición, aunque excluye igualmente el dolo al eliminarse la conciencia actual de la antijuricidad, la omisión del deber de cuidado dirigido al conocimiento de la antijuricidad del hecho, permite el castigo por imprudencia (culpa jurídica) en los casos en que el delito correspondiente fuera susceptible de castigo en su forma culposa(14).

Para la teoría estricta del dolo, el conocimiento de la antijuricidad debe tener, psicológicamente, el mismo carácter e intensidad que el conocimiento de cualquier otro dato configurador del hecho delictivo, sea este un simple elemento descriptivo del tipo de delito en cuestión, uno normativo o el presupuesto objetivo de una causa de justificación. La falta de ese conocimiento, cualquiera que sea su causa u origen, determina la ausencia del dolo y, con ello, la imposibilidad de imponer la pena correspondiente a la realización dolosa del delito(15).

4. Teoría limitada del dolo

Esta teoría introdujo el límite de la ceguera jurídica, entendiendo que la actitud desviada del que no reconoce el Derecho o no lo quiere reconocer, es decir, del que padece de una ceguera jurídica, producto de una actitud incompatible con el orden jurídico, determinaría que el autor “en verdad, no haya infringido el Derecho, no obstante lo cual se lo sanciona en todo caso como un agente doloso”(16).

Esta teoría niega la aplicación de la imprudencia como consecuencia jurídica del error de tipo vencible y determina la permanencia del dolo sin atenuación alguna en lo que respecta a la penalidad, por cuanto el propio sujeto fue quien rechazó el mandato jurídico y por ello estuvo en la posibilidad de conocer las circunstancias que engloban su comportamiento, teniendo, además, conciencia acerca de la antijuricidad de su comportamiento(17).

5. Teoría de la culpabilidad en su versión estricta

Según esta teoría, el error de prohibición no elimina el dolo, que se concibe como dolo simple o dolo natural que forma parte del tipo penal, sino el conocimiento de la antijuricidad. De modo que si el error es invencible excluye la culpabilidad y si es vencible disminuye el grado de esta en función del principio del poder actuar de otro modo.

En tal sentido, esta teoría separa al conocimiento de la antijuricidad del dolo, trasladándola a la culpabilidad. Elemento cognitivo del dolo será el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal, sobre los que, por lo tanto, recaerá el error de tipo (dolo natural o simple); mientras que el error de prohibición abarcará el conocimiento de la antijuricidad (dolo malo) en la culpabilidad.

IV. TEORÍA ADOPTADA POR EL ARTÍCULO 14 PRIMER PÁRRAFO DEL CÓDIGO PENAL PERUANO Y LAS RAZONES POLÍTICO-CRIMINALES DE SU ADOPCIÓN

La teoría adoptada por nuestro Código Penal es la teoría estricta del dolo, que aplica la imprudencia como consecuencia jurídica del error de tipo vencible.

Se estimó, por razones de política criminal, que no solo debía reconocerse legalmente el error de tipo invencible, y que la conducta de quien obró bajo un error de tipo evitable debía tener alguna consecuencia jurídica sobre la responsabilidad penal: obviamente no su exención, pero sí una disminución de la penalidad a imponerse. Entre la vía de su atenuación obligatoria o facultativa por el juez y la imputación del hecho a título de imprudencia, se optó por esta última.

Sin embargo, en el caso del error de prohibición se adoptó la teoría de la culpabilidad en su versión estricta, debido a la necesidad de establecer efectos jurídicos de acuerdo al objeto sobre el que recae el error.

En el caso del conocimiento de la antijuricidad, al tener naturaleza distinta del dolo, no se requiere del mismo grado de conciencia, por lo tanto, no tiene que ser actual, sino que puede ser simplemente potencial(18). Este grado de posibilidad permite afirmar que, ante una eventual vencibilidad del error de prohibición, permanece el conocimiento de la antijuricidad, atenuándose solamente la pena por cuanto el sujeto estuvo en la posibilidad de reflexionar o informarse sobre el carácter antijurídico de su comportamiento, pese a lo cual no lo hizo.

Mientras que en el caso del dolo –que exige el conocimiento actual y cierto de un elemento del tipo penal–, la eventual vencibilidad del error de tipo, lo hace desaparecer, ya que el sujeto no tuvo la certeza de que su comportamiento era típico, imputándosele el hecho solamente a título de imprudencia, por su falta de cuidado en cerciorarse sobre la tipicidad de su acción.

Sin embargo, esta opción teórica adoptada por el legislador peruano respecto al error de tipo vencible, no resulta ser del todo correcta, ello debido a la propia vertiente doctrinaria en la que se gestó, para la cual el conocimiento de la antijuricidad era un elemento del dolo, estando basado dicho criterio en la corriente causalista de la acción, que entendía al dolo como parte integrante de la culpabilidad. Dicha postura no entendía, como actualmente sucede, que el conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal era un elemento del dolo.

El legislador no tuvo en consideración que la imprudencia aplicada a la teoría estricta del dolo se refería a un elemento de la culpabilidad y era entendida como la violación de un deber de cuidado subjetivo que podía y debía evitarse (culpa jurídica). Ello a diferencia del sistema finalista, para el que la imprudencia consistía en la pura negligencia en el obrar de un ser humano cualquiera (infracción del deber de cuidado objetivo) que era evitable dentro de la esfera del profano. Lo que demuestra que el legislador nacional aplicó la imprudencia como consecuencia jurídica subsidiaria ante la ausencia del dolo en el error del tipo vencible.

Asimismo, el criterio de evitabilidad utilizado en el error de tipo vencible y en la imprudencia, en realidad, difiere, por cuanto en el error de tipo vencible dicha evitabilidad se refiere a las circunstancias personales con las que se verificó la actuación del sujeto (criterio subjetivo), resultando insuficiente el criterio tout court de la diligencia del hombre medio (criterio objetivo) adoptado en la actualidad en el ámbito de la imprudencia.

Por otro lado, subsiste la cuestión de si la aplicación subsidiaria de la imprudencia en el error de tipo vencible por ausencia del dolo afecta el principio de non bis in idem procesal, en lo referente a la imputación jurídica; ya que si inicialmente se imputa a un sujeto la comisión de un delito doloso, en la etapa decisoria del proceso no se le puede absolver por el delito doloso y condenar por el delito culposo correspondiente por el mismo hecho, ni mucho menos requerir acusación por el delito culposo y sobreseer por el mismo hecho en lo que respecta al delito doloso.

Estos cuestionamientos deberían tomarse en cuenta para una reforma legal en torno a las consecuencias jurídicas del error de tipo vencible: si debe seguir manteniéndose la imputación por imprudencia o considerar atípica la conducta.

V. CONCLUSIONES

1. El error de tipo y el error de prohibición son conceptos que designan al objeto donde recae el error. Si el error recae en el conocimiento de elementos objetivos del tipo penal (dolo) se tratará de un error en el tipo o error de tipo, y si recae en el conocimiento de la antijuricidad se tratará de un error en la culpabilidad o error de prohibición.

2. Las teorías que explican la venciblidad del error y sus consecuencias jurídicas, parten por considerar como objeto del error al conocimiento de la antijuricidad, explicando sus efectos o consecuencias jurídicas de acuerdo a la acepción de dicha categoría, sea como elemento cognitivo del dolo o de la culpabilidad.

3. La doctrina dejó de lado el criterio de clasificación del error en error de hecho y error de derecho en razón de las causas que generaron el error, optando por la clasificación del error de tipo y error de prohibición en razón del objeto donde recae el error.

4. En nuestro Código Penal se materializó la adopción de la imprudencia como consecuencia jurídica del error de tipo vencible simplemente por cuestiones político-criminales, adoptándose la teoría estricta del dolo en el error de tipo y la teoría estricta de la culpabilidad en el error de prohibición.

5. La imprudencia en la concepción de la teoría estricta del dolo (error de tipo vencible) parte de cuestiones puramente subjetivas (circunstancias personales), mientras que la imprudencia, tal como se concibe mayoritariamente, parte de cuestiones objetivas para evaluar la infracción del deber de cuidado (circunstancias en la esfera del profano).

6. Los cuestionamientos a la adopción de la imprudencia como consecuencia jurídica del error de tipo vencible, parten de los propios cuestionamientos que se hacen a la teoría que la sustentó, que van desde las incongruencias existentes entre el criterio de evitabilidad adoptado por el error de tipo vencible y el criterio de evitabilidad adoptado en la imprudencia, hasta cuestiones procesales referidas a la transgresión del principio del non bis in idem procesal, en lo que respecta a la imputación jurídica.

NOTAS:

(*) Abogado con estudios de Maestría en Ciencias Penales en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

(1) REAÑO PESCHIERA, José Leandro. “El error de tipo en el Código Penal peruano”. En: Problemas fundamentales de la parte general del Código Penal. José Hurtado Pozo (director), Universidad de Friburgo-Suiza, Fondo Editorial Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2009, p. 218.

(2) §16.1 del Código Penal alemán: “Quien en la comisión del hecho no conoce una circunstancia que pertenece al tipo legal no actúa dolosamente. La punibilidad por la comisión culposa permanece intacta”.

(3) Cramer y Lackner / Kühl sostienen que el artículo 16 del Código Penal alemán regula el error sobre las circunstancias del hecho, esto es, la realización del tipo objetivo, sin que el autor tenga conciencia de ello, en tal caso no puede ser sancionado por el delito cometido a título de dolo, pero puede ser sancionado por la comisión culposa del mismo; citados por SALAZAR, Alonso. “Error de tipo y error de prohibición en la dogmática hispanoamericana. España, Argentina y Costa Rica como ejemplos de la influencia de la ciencia jurídica alemana en la ciencia jurídica extranjera”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología: <http://e-spacio.uned.es/fez/eserv.php?pid=bibliuned:revistaDerechoPenalyCriminologia-2001-7-5060&dsID=Documento.pdf>, p. 212.

(4) Así parece entenderlo Reaño Peschiera, al referir que la innovación del Código Penal en materia de error de tipo está asociada al contexto teórico-sistemático en el que se gestó cada proceso codificador. REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., p. 219.

(5) Artículo 6 bis a): “El error invencible sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrave la pena, excluye la responsabilidad criminal o la agravación en su caso. Si el error a que se refiere el párrafo anterior fuere vencible, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, la infracción será castigada, en su caso, como culposa”.

(6) De similar postura, aunque sin justificar las razones de su adopción legal: REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., p. 1. Para un mayor análisis de la receptividad de la doctrina alemana en la legislación española, véase: SALAZAR, Alonso. Ob. cit., p. 55 y ss.

(7) Liszt, Beling y Radbruch conciben el injusto en términos puramente objetivos como lesión externa-causal del objeto del bien jurídico, y ubican sistemáticamente el dolo en la categoría de la culpabilidad, definiéndolo como la relación psíquica del autor con el hecho antijurídico; véase REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., pp. 219-220.

(8) FRISCH, Wolfgang / PUPPE, Ingeborg / KINDHÄUSER, Urs / GRÜNWALD, Gerald / ULLRICH PAEFFGEN, Hans. El error en el Derecho Penal. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1999, p. 18.

(9) Ídem.

(10) Que estuvo en auge durante el proceso codificador de 1991, y dividió el dolus malus causalista en dos subcategorías, definida la primera por el conocimiento de los elementos objetivos del injusto (dolo típico), y la segunda, perteneciente a la culpabilidad, como conocimiento del significado antijurídico del comportamiento; REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., p. 220.

(11) FRISCH, Wolfgang et ál. Ob. cit., pp. 18-19.

(12) Ibídem, pp. 19-20.

(13) BACIGALUPO, Enrique. Tipo y error. 3ª edición ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 2002, p. 125.

(14) BAJO FERNÁNDEZ, Miguel. “El error de prohibición en el Derecho Penal económico”. En: <http://www.miguelbajo.com/publicacion/normal/026.pdf>, p. 4.

(15) MUÑOZ CONDE, Francisco. El error en Derecho Penal. Tirant lo Blanch. Valencia, 1989, p. 26.

(16) MEZGER citado en BACIGALUPO, Enrique. Ob. cit., p. 125.

(17) Para mayor detalle de esta postura y de su aplicabilidad en la doctrina actual, véase: REAÑO PESCHIERA, José Leandro. Ob. cit., p. 222, quien señala: “Si los motivos que le impidieron adquirir la información se debieron a la indiferencia del autor, a su ‘ceguera ante los hechos’, en cuyo caso no correspondería apreciar error alguno, sino aplicar el tipo doloso pertinente, ya que en estos supuestos el autor ignora la realización del tipo porque sencillamente no está interesado en esto”.

(18) MUÑOZ CONDE, Francisco. Ob. cit., p. 33.