El autor estudia los problemas más relevantes atenientes al sobreseimiento en el Código Procesal Penal de 2004, en especial, en torno a los supuestos en que el fiscal otorga una distinta calificación jurídica a los hechos incriminados. A su juicio, el requerimiento de sobreseimiento mixto en estos casos no implica la vulneración del ne bis in idem, lo cual es extensible a supuestos similares como cuando se formaliza por concurso ideal y se acusa solo por un delito, se formaliza de manera alternativa por dos delitos y se acusa solo por uno, se formaliza de manera subsidiaria por dos delitos y se acusa solo por uno, o se amplía investigación preparatoria por un delito distinto al formalizado y se acusa solo por el segundo.

SUMARIO:

I. Notas preliminares. II. El sobreseimiento: Concepto. III. El sobreseimiento y sus problemas. IV. Excurso: ¿Sobreseimiento o excepción de improcedencia de acción? V. A manera de conclusión.

MARCO NORMATIVO:

• Código Penal: arts. 197 y 237.

• Código Procesal Penal de 2004: arts. 336.3; 344.2.d); 348.1 y 349.2.

I. NOTAS PRELIMINARES

El presente artículo es un análisis a las prácticas que se vienen generando con motivo de la entrada en vigencia del Código Procesal Penal de 2004 (en adelante: CPP de 2004) en nuestro país en general y en el Distrito Judicial de Lima en particular.

Estas prácticas son, por calificarlas de alguna manera, peculiares, dado que no son recurrentes en todos los distritos judiciales donde el Código se encuentra vigente; es aquí donde incide nuestra preocupación, por cuanto las tendencias interpretativas difieren radicalmente entre uno y otro distrito judicial.

Muestras de lo indicado en el párrafo anterior son innumerables. Como ejemplos podemos mencionar: ¿el plazo para impugnar las disposiciones de archivo es de tres o cinco días?(1) ¿El plazo de las diligencias preliminares puede ser superior a 180 días? ¿Se puede observar la acusación en la audiencia de control, sin haberlo hecho antes por escrito dentro de los diez días? ¿Quién notifica el auto de citación a juicio? ¿Es posible declarar contumaz al acusado en juicio sin la presencia de su abogado defensor? Y para los fines del presente trabajo: ¿cuál es el escenario del sobreseimiento parcial? ¿En la recalificación se debe sobreseer por el delito no acusado?

Son las últimas interrogantes, las que serán materia del presente trabajo, dado que se ha creado toda una corriente de pensamiento, y sobre todo una práctica judicial, que reza: “No se puede requerir sobreseimiento y acusación a partir de un mismo hecho”. La validez de dicha premisa, y el análisis de sus contornos, ocuparán estas líneas.

II. EL SOBRESEIMIENTO: CONCEPTO

El CPP de 2004 no define qué es el sobreseimiento, pero sí describe cuáles son las causales que justifican su requerimiento:

• El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado;

• El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad;

• La acción penal se ha extinguido; y,

• No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no hay elementos de convicción suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado.

El sobreseimiento “libre” –en palabras de Del Río Labarthe– es la resolución opuesta al auto de enjuiciamiento, reviste la forma de auto y pone fin, de forma definitiva, al proceso penal(2).

En forma similar, Neyra Flores, siguiendo a Gimeno Sendra, indica que el sobreseimiento es la resolución firme, emanada del órgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone fin a un procedimiento penal incoado con una decisión que, sin actuar el ius puniendi, goza de totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa juzgada(3).

En ese sentido, para nosotros, el sobreseimiento es una resolución judicial, normalmente emitida en etapa intermedia, que al adquirir la calidad de firme, pone fin al proceso penal y adquiere efectos de cosa juzgada.

Es justamente la referencia al fin del proceso penal y sobre todo a la cosa juzgada como contenido o efecto del sobreseimiento, lo que genera preocupación o, en todo caso, una particular atención al momento de responder la interrogante sobre si se puede requerir sobreseimiento y acusación a partir de un mismo hecho.

III. EL SOBRESEIMIENTO Y SUS PROBLEMAS

1. En el supuesto de distinta calificación jurídica en la etapa intermedia, ¿se debe sobreseer el delito por el cual no se ha requerido acusación?

El CPP de 2004 en el numeral 2 de artículo 349, establece: “2. La acusación solo puede referirse a hechos y personas incluidos en la disposición de formalización de la investigación preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica (…)”.

En ese sentido, la norma procesal otorga licencia al Ministerio Público para formalizar y concluir la investigación preparatoria por el delito “X” y acusar por el delito “Y”, siempre bajo el imperativo de ceñirse a los hechos y personas que fueron incluidas en la disposición de formalización y continuación de la investigación preparatoria. Esta posibilidad más que una facultad o licencia –como la hemos llamado– es una opción legislativa, una tendencia procesal, que permite variar la calificación jurídica siempre y cuando se respete la garantía de la inmutabilidad del hecho imputado.

No nos ocuparemos en estas líneas de la legitimidad de dicha opción procesal y su efecto en la garantía de la “imputación necesaria”; nuestras apreciaciones están dirigidas a verificar si en dicho escenario corresponde o no presentar requerimiento de sobreseimiento por el delito “X”.

Antes de abordar el tema en concreto, debemos indicar que la misma problemática se presenta en los siguientes escenarios:

• Si se formaliza por concurso ideal y se acusa solo por un delito.

• Si se formaliza de manera alternativa por dos delitos y se acusa solo por un delito.

• Si se formaliza de manera subsidiaria por dos delitos y se acusa solo por un delito.

• Si se amplía investigación preparatoria por un delito distinto al formalizado y se acusa solo por el segundo.

En todos estos casos, ¿se deberá presentar requerimiento de sobreseimiento por el delito por el cual no se ha presentado acusación?

1.1. Explicación a partir de la distinta calificación jurídica en el requerimiento de acusación

En la práctica, la respuesta negativa a la interrogante del ítem anterior, se erige a partir del numeral 2 del artículo 349 del CPP de 2004.

Dicho artículo, a decir de Neyra Flores, recoge el principio de congruencia, la que está referida a los hechos, y no principalmente a la calificación jurídica(4).

Estimanos, que el artículo 349 en mención, en estricto, autoriza al fiscal a variar la calificación jurídica, pero, ante la ausencia de precisión sobre el particular, no se puede inferir que no es necesario realizar un requerimiento de sobreseimiento por el delito formalizado sobre el cual no se realizará acusación, máxime si existe otro título dentro de la norma procesal referido a dicho acto (Sección II - La etapa intermedia - Título I - El sobreseimiento - artículo 344 y ss.).

Conforme a ello, y aunque resulte obvio, podemos mencionar que el artículo 349 del CPP de 2004 no dice más de lo que su tenor establece, esto es, la posibilidad de que en la acusación se realice una calificación distinta a la de la investigación preparatoria.

En el supuesto descrito, conocemos opiniones en el sentido de que si el legislador hubiese querido que se solicite el sobreseimiento por el delito no acusado ante el cambio de calificación jurídica, lo hubiese incluido en el propio tenor del artículo.

Por ello consideramos que utilizar escenarios hipotéticos, como mecanismo de interpretación normativa, es útil en algunas ocasiones, pero si el punto de referencia hipotético es “si el legislador hubiese querido” o “si la norma hubiese querido” es sobre todo antitécnico. Sobre el particular, nos permitimos citar a De Trazegnies Granda: “(…) ¿tiene el autor empírico –entiéndase, el legislador– alguna prioridad o privilegio para interpretar su texto? Ninguno. Aquellas, sus intenciones que no se encuentran incorporadas en la ley, no son ley (…) Aquellos sentidos o aquellas exclusividades de sentido que ese legislador no introdujo en la ley misma, son irrelevantes cuando esa ley ha entrado en vigencia (…)”(5).

1.2. El sobreseimiento no es por el delito sino por el hecho

Otro argumento para sustentar una respuesta negativa a la interrogante planteada, parte de la premisa de que el sobreseimiento ataca el fondo, es decir, el comportamiento, el hecho material, el supuesto de hecho y no la tipificación. Por ello, al solicitar sobreseimiento, sobre todo en el caso de utilizar la causal de que el hecho imputado no es típico, estaríamos aseverando que el hecho no es delito, es decir, no se encuentra dentro de los límites del Derecho Penal (al margen de la calificación jurídica).

Nos parece prudente hacer referencia al numeral 1 del artículo 348 del CPP de 2004, el cual establece:

“Artículo 348.- Sobreseimiento total y parcial

1. El sobreseimiento será total cuando comprende todos los delitos y a todos los imputados; y parcial cuando solo se circunscribe a algún delito o algún imputado, de los varios que son materia de la disposición de formalización de la investigación preparatoria”.

En mérito a esta norma, la doctrina(6) ha clasificado al sobreseimiento en: sobreseimiento total (que comprende todos los delitos y a todos los imputados), y sobreseimiento parcial (que comprende solo algún delito o algún imputado)(7).

En ese orden normativo, nos parece válido –como mínimo– poner en tela de juicio que el sobreseimiento sea exclusivamente por el hecho y no por el delito, dado que la norma establece literalmente lo contrario.

En contra de la conclusión que se desarrolla del comentario anterior, se podría mencionar que, el escenario natural –exclusivo– del sobreseimiento parcial por algún delito es el concurso real, porque esto incluye, necesariamente, la pluralidad de comportamientos. Bajo este razonamiento, al existir varios hechos, no habría problema en requerir sobreseimiento por alguno de ellos.

Siempre a nivel normativo, siendo un argumento válido, no nos parece el adecuado, en primer lugar, porque restringir la aplicación del sobreseimiento parcial por delito al concurso real es reducir su campo de aplicación, solo para hacer coincidir con la base del pensamiento. Es decir a partir de una premisa incontestable (“el sobreseimiento es por el hecho”) se pretende dotar de sentido a las instituciones procesales, cuando la tarea deberá iniciarse con verificar si dicha premisa es acertada.

Para poner en evidencia que la restricción en la aplicación del numeral 1 del artículo 348 del CPP de 2004 al concurso real es inadecuada, analicemos un contexto de concurso ideal(8), en el cual, a nuestro criterio, es necesario presentar un requerimiento de sobreseimiento(9).

En el supuesto de concurso ideal es claro que un mismo hecho puede configurar varios delitos; es en este escenario que nos preguntamos: si en el transcurso de la investigación no logramos obtener los medios probatorios para llevar a juicio uno de ellos [artículo 344.2.d) del CPP de 2004], ¿debemos solicitar sobreseimiento por este delito? Nosotros respondemos de forma afirmativa(10).

Nuestros argumentos para aseverar que sí es necesario el requerimiento de sobreseimiento en casos de concurso ideal son fundamentalmente dos:

1.2.1. Técnico dogmático: Como asevera Villavicencio Terreros, hay que internalizar que existe una pluralidad de delitos, porque respecto de cada de una de las acciones se complementa perfectamente tanto el tipo objetivo como el tipo subjetivo(11).

La importancia de internalizar el escenario y naturaleza del concurso ideal, radica en que la misma exigencia motivadora para imputar a una persona un comportamiento típico sin estructuras dogmáticas de descargo (o siguiendo la doctrina clásica, imputar a una persona una acción típica, antijurídica y culpable), se debe presentar cuando el Ministerio Público, refiera, por ejemplo, que ese delito no es típico porque no concurre un elemento objetivo del tipo o no es punible por hacer falta una condición objetiva de punibilidad.

Grafiquemos ello: “A” presenta a una institución pública una declaración jurada falsa, en la cual hace referencia a situaciones de hecho que le corresponde probar. Los delitos cometidos por “A” serían falsa declaración en procedimiento administrativo (artículo 411 del Código Penal) y falsedad genérica (artículo 438 del Código Penal).

Así, en nuestro ejemplo, si bien el hecho punible es uno solo, los elementos que conforman las estructuras de imputación de los delitos son diferentes. Por ejemplo, la falsedad genérica exige un perjuicio efectivo a tercero. Aquí es donde nos preguntamos: ¿qué sucede si no se evidencia dicho perjuicio? Bajo la tesis de que el perjuicio es una condición objetiva de punibilidad(12), la imputación del delito de falsedad genérica tendría como consecuencia el sobreseimiento porque no es punible.

La necesidad del requerimiento de sobreseimiento se vuelve más evidente en el supuesto de que la causal sea: a) La acción penal se ha extinguido; o b) La ausencia de posibilidad razonable de realizar más actos de investigación. Es en este tópico que nos preguntamos: ¿qué sucede si durante la investigación preparatoria uno de los dos delitos en concurso (ideal) prescribe?

Grafiquemos ello: Si “A” vende como propios bienes ajenos que ha recibido para su distribución gratuita, realiza al mismo tiempo el delito de estelionato (numeral 4 del artículo 197 del Código Penal) y el delito de venta ilegal de mercaderías (artículo 237 del Código Penal)(13). El delito de estelionato tiene una pena máxima de 4 años y el de venta ilegal de mercaderías una pena máxima de 6 años. ¿Qué tendría que hacer el Fiscal a cargo de la investigación si el delito de estelionato prescribe luego de concluir la Investigación Preparatoria?

Somos de la opinión que tendría que realizar un requerimiento mixto, sobreseer el delito de estelionato, porque la acción penal se ha extinguido, y acusar por el delito de venta ilegal de mercaderías.

Luego de lo mencionado, podemos realizar una primera aseveración: El “problema” de la supuesta mala decisión de presentar un requerimiento mixto (acusatorio y sobreseimiento) a partir de un mismo hecho, se percibe principalmente en escenarios de requerimientos de sobreseimiento por la causal: “no es típico”. Sin embargo, se debe recordar que dicha causal no es la única, sino que forma parte de ocho causales contenidas en el artículo 344. En ese sentido, crear una regla interpretativa a partir de los “eventuales” efectos de una de las causales, es otorgarle a dicha causal una categoría diferente, que no tiene o al menos no se explica en qué consistiría esa cualidad que la hace particular.

Por nuestra parte, creemos que lo peculiar de la causal de requerimiento por “no tipicidad” es la relación que se genera con la “cosa juzgada”; sin embargo, esa preocupación –como lo demostraremos– es etérea y no puede encaminarnos, sin realizar un análisis exhaustivo, a adecuar nuestra decisión a la directriz del “por si acaso”, “para evitar nulidades”, o el siempre presente: “puede ser susceptible de un hábeas corpus”.

1.2.2. Social: Desde un punto de vista más terrenal, podemos mencionar que la sociedad necesita ver satisfechas sus expectativas de confianza en la norma, en el proceso penal y en sus instituciones, no solo con sentencias condenatorias resultantes de requerimientos acusatorios, sino con autos de sobreseimiento resultantes de requerimientos para tal fin.

Es decir, la sociedad necesita y merece, en casos de concurso ideal(14), que se le explique por qué motivo una persona no será sancionada por un comportamiento que aparece en el catálogo de delitos del Código Penal y por qué no será acreedora del aumento de la cuarta parte de la pena, que prevé el artículo 48 del mismo cuerpo normativo. Bajo esta óptica, creemos que se legitima el sistema, pues entender al Estado, exclusivamente, como el ente que ejerce y asume el monopolio del desempeño de la “violencia legítima”(15) resulta, dentro del nuevo modelo procesal, desfasado. El sistema jurídico penal se debe legitimar tanto con una sentencia condenatoria como con un auto de sobreseimiento(16).

En ese orden de ideas, no está escrito en piedra que el sobreseimiento esté referido exclusivamente al hecho, sino, como lo prueba el concurso ideal, también puede estar referido al delito.

Finalmente –adelantándonos a la crítica– se podría argumentar que si bien es cierto la sociedad merece una explicación, no necesariamente tiene que realizarse en un requerimiento de sobreseimiento, sino que podría utilizarse para tal fin una disposición de recalificación durante la investigación preparatoria u ocuparse de ello el requerimiento de acusación (ambos escenarios serán tratados infra).

a) ¿Y en el caso de concurso aparente de leyes?

Hemos querido tratar el concurso aparente de leyes luego de finalizar el tema del concurso ideal de delitos, porque creemos que los mismos argumentos mutatis mutandis son aplicables.

El concurso aparente de leyes, en palabras de García Cavero, se presenta cuando la conducta del autor se encuentra abarcada por la formulación de varios tipos penales, pero solo uno de ellos es suficiente para determinar el delito. Si bien la conducta juzgada puede subsumirse en varios tipos penales, solamente uno de ellos engloba completamente el sentido jurídico-penal de la conducta del autor y desplaza por ello al resto de tipos penales(17).

Si la causa de la “caída” del virtual concurso ideal se debe a la real existencia de concurso aparente de leyes, desde nuestro punto de vista, los fundamentos se mantienen. Se debe explicar jurídicamente por qué la figura aplicable es una y no otra, y esto sigue siendo un problema de tipicidad, por tal motivo, el argumento del sobreseimiento seguirá siendo: “no es típico”.

b) ¿Cuáles son los contornos de la causal “no es típico”?

Mencionamos líneas arriba que si solicitamos el sobreseimiento utilizando la causal de que el hecho imputado no es típico, estaríamos aseverando que el comportamiento no constituye delito, es decir, que no se encuentra dentro de los límites del Derecho Penal (al margen de la calificación jurídica); por ello, al requerir un sobreseimiento bajo esa causal, en los escenarios descritos en el ítem 3.1, existiendo dos tipificaciones a partir de un solo hecho, sería contraproducente, porque, en síntesis, se diría en un primer momento que el hecho no configura (ningún) delito, y luego –inmediatamente– que el hecho sí configura un delito.

Por lo expresado, corresponde recordar cuándo un hecho “no es típico”, para poder establecer cuáles son los contornos y límites de la causal, y así poner en evidencia si la aseveración del párrafo anterior es válida.

Sobre el particular Hurtado Pozo indica: “(…) cuando una acción reúne los requisitos señalados en un tipo penal, se dice que es una acción típica”(18). Por ello, a contrario sensu, si la conducta humana no reúne dichos requisitos no es típica.

Peña Cabrera Freyre, definiendo el término tipicidad, indica: “la tipicidad de una conducta importa la confrontación de comportamiento humano objeto de imputación, con el modelo de la conducta descrita en la ley de forma ideal, a partir de los elementos que constituyen su construcción normativa”(19). De la misma manera, si la conducta investigada no contiene los elementos que exige el delito, no sería típica.

Villavicencio Terreros refiere: “la verificación de si la conducta realizada coincide con lo descrito en la ley (tipo) es una función que se denomina tipicidad. Este proceso de imputación implica dos aspectos: la imputación objetiva y subjetiva (…)”(20).

Comulgando con las ideas descritas y dando respuesta a la interrogante del presente ítem, un requerimiento de sobreseimiento bajo la causal de que el hecho no es típico, debe justificar (claro está, de manera suficiente) la ausencia de alguno de los elementos objetivos o subjetivos de un delito en específico y el análisis técnico-jurídico deberá realizarse sobre el delito sobre el cual se está solicitando el sobreseimiento.

Por lo expresado, no es acertado mencionar que la causa bajo estudio, genere como efecto que el hecho investigado no configure ninguno de los delitos del Código Penal, sino que solo demuestra la ausencia de vinculación entre el hecho y el delito que es materia de sobreseimiento.

En ese orden de ideas, creemos que es incorrecto mencionar que el sobreseimiento bajo la causal de que el hecho no es típico, para sobreseer uno de los delitos formalizados, imposibilite la acusación por el otro delito (formalizado ya sea de manera alternativa, subsidiaria o en concurso ideal).

1.3. El sobreseimiento tiene fuerza de cosa juzgada y acusar por un delito cuando el hecho que lo generó ha sido sobreseído por otro delito vulnera el principio del ne bis in idem

La cosa juzgada constituye un efecto procesal de la resolución judicial firme, que impide que lo que ya se ha resuelto sea nuevamente revisado en el mismo proceso o en otro(21). El fundamento de la cosa juzgada se encuentra vinculado esencialmente a la seguridad jurídica, dado que el ciudadano no sufrirá una nueva injerencia estatal por el mismo hecho, que fue objeto ya de una decisión judicial(22).

San Martín Castro, acertadamente, refiere que la cosa juzgada necesita dos identidades: una subjetiva y una objetiva, la primera referida al mismo imputado, y la segunda referida al mismo hecho (al margen de la calificación jurídica)(23).

Roxin, por su parte, clasifica a la cosa juzgada como formal, que impide que lo resuelto en una resolución judicial firme sea impugnado posteriormente dentro del mismo proceso (efecto conclusivo), y material, que imposibilita que causas decididas firmemente sean objeto de otro proceso judicial (efecto impeditivo)(24). Dicho autor hace referencia a la extensión de la cosa juzgada, indicando que tiene un alcance absoluto, que implica que la resolución judicial firme no pueda ser impugnada dentro del mismo proceso en ninguno de sus extremos; y un alcance relativo, que significa que cabe una impugnación objetivamente relativa (por ejemplo, por uno solo de los varios delitos juzgados, en caso no se apele por el resto de delitos)(25).

Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional, en no pocas resoluciones, hace referencia a que en el ne bis in idem se debe verificar la existencia del mismo sujeto (identidad de sujeto), el mismo comportamiento (identidad de hechos) y la infracción de un único bien jurídico (identidad de fundamento)(26).

Sobre esto último, coincidimos con Caro Coria, quien manifiesta que el máximo interprete de la Constitución adopta una perspectiva fáctica de la “identidad de hechos”, lo cual puede generar una idea errónea, ya que en el concurso ideal no puede apreciarse un bis in idem pues cada infracción obedece a un fundamento diferente, y no existe identidad de fundamento, siendo posible imponer más de una sanción por el “mismo hecho”(27). En esa línea de pensamiento, no basta constatar que existe identidad de sujeto y de hecho para automáticamente invocar el ne bis in idem; se necesita conocer si se sanciona o se persigue al sujeto bajo el mismo fundamento, este tópico es lo que define el sentido del principio.

En esa línea, insistimos, es perfectamente válido y no atenta contra la garantía del ne bis in idem que, a partir de un mismo hecho, se imponga una sanción penal por el delito A y por el delito B en concurso ideal. En el mismo sentido, mucho menos generará ne bis in idem (cosa juzgada) si por el delito A se acusa y por el delito B se sobresee.

Pero lo indicado no solamente funciona en casos de concurso ideal, sino también en casos de tipificaciones alternativas. En este escenario, el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 00286-2008-PHC/TC refirió:

“Si bien se aprecia que el juez emplazado ha expedido el auto de sobreseimiento del proceso penal a favor del accionante por los delitos de homicidio culposo y homicidio simple sobre la base de lo solicitado por el Ministerio Público; también lo es que en la misma fecha, en el mismo procesal penal y a mérito de la denuncia fiscal ampliatoria ha dictado auto ampliatorio de instrucción contra el recurrente por el presunto delito de homicidio calificado; de lo que se colige que no se trata de dos procesos penales seguidos en su contra, sino más bien de la continuación de uno solo, que aún no ha culminado, en el que se ha dispuesto ampliar la instrucción por un tipo penal agravado sobre la base de circunstancias fácticas ocurridas y probadas con el segundo protocolo de necropsia, a modo de reconducción del hecho delictivo al tipo penal de homicidio calificado, la que no puede ser entendida como una nueva persecución punitiva, de modo que no se ha producido afectación del principio constitucional invocado (…)”.

Nos parece claro que para el Tribunal Constitucional, en la causa que fue materia de pronunciamiento, no existe afectación al principio del ne bis in idem. Por nuestra parte, creemos que el ne bis in idem, en su sentido más lato, puede ser entendido, en su formulación material, como que nadie debe ser castigado dos veces por un mismo hecho, y en su formulación procesal, como que nadie debe ser juzgado dos veces por los mismos hechos. Esta definición simple pero precisa no solo es compartida por el Tribunal Constitucional, sino también por el Juez Giammpol Taboada Pilco, quien al resolver la Causa Nº 4112-2009-7(28), indicó: “no existe una resolución firme dictada en otro proceso penal anterior, para la configuración válida del ne bis in idem en su dimensión material y procesal, puesto que como mínimo se requiere la existencia de dualidad de procesos, uno culminado con resolución de mérito (antiguo) y otro en curso (nuevo), compartiendo ambos la identidad de sujeto y fundamento, para que tenga lugar la protección a la interdicción de la persecución penal múltiple”.

En resumen, el Tribunal Constitucional y el mencionado juez trujillano refieren que si el pronunciamiento de sobreseimiento se da en el mismo proceso, no genera afectación al ne bis in idem. Conclusión a la que nos adherimos.

En ese orden de ideas, si en la etapa intermedia llegamos a un punto de inflexión, pues un mismo hecho generó la investigación por dos tipos penales, y sobreseemos uno y acusamos por otro, no existe afectación al interés que cautela la cosa juzgada (no dos castigos, no dos procesos). Es más, creemos que la práctica de realizar un requerimiento mixto expresa con transparencia lo que está sucediendo en el proceso y no lesiona derecho alguno del imputado, dado que se le está informando que un delito ya no será sometido a juicio, que la pena –al no existir concurso ideal– será menor, y que su defensa técnica tendrá menos labor en un eventual juicio (lo que no genera indefensión alguna).

1.4. La recalificación o la desvinculación como solución

Una de las respuestas, materializada en prácticas fiscales y judiciales, que ha generado el escenario que nos ocupa, es no realizar el requerimiento de sobreseimiento, sino una nueva calificación en el propio requerimiento de acusación. Esta práctica se suele denominar recalificación o desvinculación.

Grafiquemos ello: se formaliza investigación preparatoria por el delito de falsedad documental y peculado, pero en el transcurso de la investigación se amplía la investigación preparatoria y se incluye en ella el delito de colusión. Es una práctica extendida que se acuse por el delito de colusión, y dentro del requerimiento de acusación, se abra un tópico bajo el título de “recalificación”, donde se expliquen los motivos por los cuales no se configuran los delitos de falsedad documental y peculado. Esta postura debe ser objeto de reparos.

1.4.1. Se está escondiendo un sobreseimiento

Se le llame recalificación o desvinculación, lo que se está haciendo es disfrazar un sobreseimiento, dado que lo que normalmente se dice en estos tópicos –según los ejemplos propuestos– es que el hecho investigado no se puede subsumir dentro del tipo penal sobre el cual no se está realizando acusación. En el ejemplo planteado, se “recalifica” porque no es típico para el delito de peculado ni para el delito de falsedad documental, ya sea por razones de concurso aparente de leyes o porque se identifica un delito medio.

Pero, cuál es el motivo de realizar la recalificación (sin realizar el sobreseimiento). Creemos que redunda en lo ya expresado, el “sobreseimiento es por el hecho y no por el delito”, “se afecta el principio de ne bis in idem”, “si se sobresee por un delito, ya no se podría, a partir de mismo hecho, acusar por otro”. Es decir, se adecua el procedimiento y los razonamientos a partir de aceptar como dogmas dichas premisas.

Sin perjuicio de lo mencionado, debemos mencionar que en las precitadas resoluciones del Tribunal Constitucional y del Tercer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo se alude al siguiente argumento:

“Finalmente, queda claro que el fiscal de la Fiscalía Provincial Mixta de Fajardo, don Francisco Infanzón Castro, debió solicitar la adecuación o recalificación del tipo penal a efectos de reconducir la imputación delictiva al delito de homicidio calificado o, como finalmente lo hizo, la ampliación de la denuncia por este delito, y no el sobreseimiento del proceso penal por los delitos de homicidio culposo y homicidio simple; actuación que también alcanzaría al juez del Juzgado Mixto de Cangallo, don Juan Revilla Guarda al emitir el auto de sobreseimiento del proceso por estos delitos (…)” (STC Exp. Nº 00286-2008-PHC/TC).

“El representante del Ministerio Público a cargo del caso ha actuado erróneamente al presentar requerimiento de sobreseimiento y acusación con diferencia de tipos penales, pero con identidad de personas y comportamiento, cuando lo correcto desde un punto de vista técnico-legal, era haber presentado solamente una acusación por el delito de receptación, que fue materia de ampliación de formalización de investigación preparatoria, precisando las razones de la exclusión de la tipificación alterna por el delito de robo agravado consignada inicialmente en la disposición de formalización (…)” (Causa Nº 4112-2009-7).

Ambas resoluciones, merecen algunos comentarios. La Resolución del Tribunal Constitucional necesariamente se debe contextualizar dentro la lógica del Código de Procedimientos Penales (porque la causa que la generó se desarrolló bajo las líneas de dicho texto legal), donde era el Juez Instructor el que realizaba el juicio de tipicidad según las reglas del artículo 77, la cual establece:

“Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal solo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá en forma precisa los hechos denunciados, los elementos de prueba en que se funda la imputación, la calificación de modo específico del delito o los delitos que se atribuyen al denunciado, la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real, la orden al procesado de concurrir a prestar su instructiva y las diligencias que deben practicarse en la instrucción (…)”.

Por ello, no es raro que el Tribunal Constitucional en la STC Exp. Nº 0031-2009-PHC/TC, sobre la relación entre el Juez y el juicio de tipicidad se haya expresado en los siguientes términos:

“(…) Al juez penal le corresponde efectuar el juicio de tipicidad, que no es otra cosa más que la valoración que se hace con miras a determinar si la conducta objeto de examen coincide o no con la descripción típica contenida en la ley. Es una operación mental (proceso de adecuación valorativa conducta - tipo) llevada a cabo por el intérprete (juez) mediante la cual se constata o verifica la concordancia entre el comportamiento estudiado y la descripción típica consignada en el texto legal. La norma típica debe ser vigente, válida formal y materialmente. Queda claro entonces que lo que puede ser objeto de variación es la calificación jurídica de los hechos, pues como se ha expresado líneas arriba, es el juez el llamado a ser el ‘señor’ del juicio de tipicidad, con lo que queda claro que el segundo de los extremos del contenido de la formalización de denuncia es el único que puede ser pasible de modificación, mas no el sustento fáctico, pues estos son de exclusividad del representante del Ministerio Público”.

En ese orden de ideas, en el Código de Procedimientos Penales, el Juez Instructor como el “señor del juicio de tipicidad” podía, a pedido del Ministerio Público o de oficio, realizar modificaciones a la calificación jurídica vía recalificación, dado que era él quien decidía cuál era el tipo penal sujeto a investigación.

En ese contexto normativo, bajo las reglas del modelo inquisitivo recogido en el Código de Procedimientos Penales, era aceptable la recalificación solicitada por el Fiscal y decidida por el Juez, porque –tal como señala el Tribunal Constitucional– este último es el señor del juicio de tipicidad.

Somos de la opinión –contraria a la del Juez Taboada Pilco– que el razonamiento del Tribunal Constitucional, utilizado dentro de la lógica del Código Procedimientos Penales, no puede ser aplicado bajo las directrices del CPP; y como corolario de ello tampoco creemos que el Ministerio Público haya actuado erróneamente al requerir sobreseimiento y acusación a partir de un mismo hecho.

Sobre este particular, debemos mencionar que, de acuerdo a lo establecido en el CPP, el Juez de Investigación Preparatoria, está muy lejos de ser el “señor del juicio de tipicidad”; es más, la tipicidad en el nuevo modelo procesal es por antonomasia provisional. En ese sentido, no hay un señor de la tipicidad, pues el Fiscal, según el numeral 3 del artículo 336 del CPP, comunica al Juez de la Investigación Preparatoria la disposición de formalización, y este no puede calificarla o rechazarla porque no comparte la calificación jurídica.

A mayor abundamiento, podríamos mencionar que, en el Código de Procedimientos Penales, el instructor, como señor del juicio de tipicidad, decidía cuál era el tipo penal a investigar y esto no era cuestionable (no se podía impugnar)(29); en tanto que en el CPP si bien la tipicidad tampoco se puede cuestionar (es decir, la disposición de investigación preparatoria no es impugnable), esto no obedece a la misma razón, es decir, no es inimpugnable porque el Fiscal sea el señor del juicio de tipicidad y, por ello, incontestable, sino porque la tipicidad siempre es relativa.

En síntesis, en el Código de Procedimientos Penales era el juez quien tenía el monopolio del juicio de tipicidad, por ello, lo que establecía en el auto apertorio de instrucción o luego en una resolución de recalificación, era la imputación típica que debía seguirse en el proceso penal. En esa línea normativa, era irrelevante dentro de la lógica del proceso anterior si el tipo específico era definido al inicio o durante la instrucción, dado que la consecuencia era la misma, el proceso era por el tipo penal que el juez decidiera.

En el nuevo CPP, no sucede lo mismo, al no existir “señores” del juicio de tipicidad en ningún nivel ni etapa. La decisión de renunciar a la persecución de un delito, ya sea en la investigación preparatoria o en la etapa intermedia, se deberá someter siempre a dos controles: al del juez y al de las partes.

Por lo expresado, en la recalificación se indica que un determinado hecho no es el delito A sino el delito B. Si vamos a aseverar ello, se debe argumentar ante el Juez de Investigación Preparatoria y este último debe emitir una resolución sobre el particular, la que debe ser susceptible de impugnación, sobre todo por el actor civil o el agraviado.

Al mismo estrato de análisis, imaginemos que el Fiscal realiza la recalificación durante la investigación preparatoria (no es el delito A sino el delito B, o no hay concurso ideal), esta decisión tendría que efectuarse mediante una disposición, seguramente llamada disposición de recalificación. En este contexto, ¿qué podría hacer el actor civil que no está de acuerdo con ello? ¿Impugnar la resolución de recalificación? ¿Impugnar el archivo escondido? Aún más: ¿ante quién presentará su impugnación, ante el Fiscal Superior o ante el Juez de la Investigación Preparatoria?

En la etapa intermedia, imaginemos que el Juez de la Investigación Preparatoria estima, al contrario de lo que considera el Fiscal, que sí existe un concurso ideal de delitos: ¿qué podría hacer? ¿Elevar en consulta el requerimiento de acusación, que contiene un tópico llamado “recalificación”? ¿Elevar en consulta el sobreseimiento escondido?

Optar por la tesis de la recalificación implica otorgarle al Fiscal el señorío del juicio de tipicidad, que no tiene, y además restringir el control de la legalidad del juez, así como la posibilidad de impugnar de los otros sujetos procesales. Implica, asimismo, crear toda una dificultad de adecuación del procedimiento, cuando lo legal es requerir el sobreseimiento por el delito que se cree no se configura.

1.5. La recalificación y la Directiva Nº 07-2012-MP-FN (Procedimiento a seguir cuando se haya incurrido en una errónea calificación jurídica en la disposición de formalización de la investigación preparatoria)(30)

La Fiscalía de la Nación con el fin de “unificar” algunas prácticas en los diversos distritos judiciales donde el CPP se encuentra vigente, ha emitido una serie de Directivas para tal fin. Dentro de ellas se encuentra la Nº 07-2012, la cual de alguna manera marca una pauta en el tema que estamos tratando, al establecer en el punto 8:

“Habiéndose establecido que la calificación jurídica contenida en la disposición de formalización de investigación preparatoria, tiene carácter provisorio, esta podrá ser objeto de una nueva adecuación jurídica, que tendrá carácter excepcional. El Fiscal que decida readecuar los hechos a un tipo penal distinto que el señalado en la disposición de formalización de investigación preparatoria, deberá de expedir una disposición en la que explicará las razones que justifican el cambio de tipificación. Además pondrá en conocimiento al Juez de la Investigación Preparatoria, del imputado y del actor civil, la disposición emitida a fin de que estos últimos ejerzan su derecho de defensa y de contradicción”.

De la lectura de la referida Directiva, quedan claro algunos puntos:

• La calificación jurídica tiene carácter provisorio.

• La adecuación jurídica tiene carácter excepcional.

• La adecuación jurídica deberá realizarse mediante disposición.

• Deberá garantizarse los derechos de contradicción del imputado y el actor civil.

Es particularmente interesante el escenario que atiende la Directiva y la solución que le brinda. No es una constante que se emitan circulares, directivas u otras disposiciones análogas, donde se presente como supuesto de hecho un error en la labor fiscal, sin embargo, siempre es saludable su tratamiento como forma de materializar el principio de interdicción de la arbitrariedad.

En ese sentido, si bien, como es evidente, promocionamos la idea de que cada delito formalizado tenga aparejado un requerimiento de sobreseimiento (de corresponder), no podemos desconocer que una de las causas de la doble tipificación puede ser un error.

Grafiquemos ello: Se formaliza la investigación por el delito de omisión a la asistencia familiar, cuando los hechos que justifican dicha disposición son que el día 4 de setiembre de 2012 a las 20:00 horas, Juan Pérez fue intervenido cuando conducía su vehículo en estado de ebriedad(31).

Analizando el supuesto, nos parece irrazonable mantener al imputado en un estado latente de investigación por el delito de omisión a la asistencia familiar. También nos parece irrazonable que tenga que esperar a que culmine el proceso de investigación preparatoria por el delito de conducción en estado de ebriedad (que ampliará el fiscal al percatarse del error)(32) para realizar el requerimiento de sobreseimiento. Por ello, y resaltando el carácter de excepcional que reconoce la aludida Directiva, coincidimos en que en estos casos sí procede la recalificación, siempre dejando abierta la posibilidad de las pretensiones del resto de sujetos procesales. Sobre esto último, llama mucho la atención que la Fiscalía de la Nación haya utilizado el término contradicción, por cuanto se entiende que esta se materializa en su ambiente natural, que es la audiencia.

IV. EXCURSO: ¿SOBRESEIMIENTO O EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DE ACCIÓN?

Un tema tangencial es la coincidencia entre la solicitud de sobreseimiento bajo la causal contenida en el literal b) del numeral 2 del artículo 350 del CPP y la posibilidad de deducir una excepción de improcedencia de acción [literal b) del numeral 1 del artículo 350 del CPP]. Esta concurrencia de posibilidades, obviamente, se presenta para la defensa técnica, la cual deberá decidir frente a un mismo supuesto si solicita sobreseimiento o deduce excepción.

Así pues, la causal de sobreseimiento se solicitará en el supuesto que el hecho imputado no sea típico, o concurra una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad; en tanto que la excepción de improcedencia se deducirá cuando el hecho no constituye delito o no es justiciable penalmente.

Desde nuestra perspectiva, la única diferencia entre ambos supuestos es estrictamente pedagógica, pues el supuesto de aplicación es el mismo. Sin embargo, hay una particularidad en sus efectos que marca la diferencia, esta es, la posibilidad de impugnación: mientras la resolución que resuelve la excepción de improcedencia de acción puede apelarse entre los términos de numeral 3 del artículo 352 del CPP, la resolución desestimatoria del sobreseimiento, en mérito de numeral 4 de mismo artículo, no es impugnable.

Sin perjuicio de lo indicado, siempre quedará a criterio de la defensa elegir la mejor opción de acuerdo a sus pretensiones.

V. A MANERA DE CONCLUSIÓN

Creemos que aun cuando el CPP tiene seis años de vigencia, el proceso de aprendizaje de sus instituciones debe ser continuo. Los operadores (jueces, fiscales y abogados) y por supuesto la doctrina, tienen la gran responsabilidad de formar las sólidas bases sobre las cuales se construirá la aplicación y entendimiento de las figuras procesales que conforman el nuevo cuerpo jurídico procesal.

Sin embargo, debemos mencionar, que como en todo comienzo, los criterios de aplicación difieren e intentan imponerse unos sobre otros (lo que no es expresión de la arbitrariedad, sino de la búsqueda de la tan anhelada predictibilidad de los pronunciamientos) y, en ese menester, se generan efectos distintos a partir de las mismas causalidades.

Es ese contexto, el constante estudio, análisis y sobre todo la tarea de repensar las prácticas fiscales y judiciales, se vuelve imprescindible. Sobre el tema que nos ocupa, somos de la opinión de que sí se justifica el requerimiento de sobreseimiento en cualquiera de los escenarios descritos en el punto III.1 in fine del presente trabajo, tanto por razones técnicas como sociales (legitimación).

En el mismo sentido, creemos que la sola recalificación, en mérito al numeral 2 del artículo 349 del CPP es una práctica inadecuada, y las preocupaciones que genera el sobreseimiento, sobre todo la eventual presencia del ne bis in idem, no son atendibles.

Finalmente, es evidente que optar por la tesis que aquí se plantea, generará un considerable aumento en la labor fiscal, pero ese es el costo de la legitimación del sistema procesal penal.

NOTAS:

(*) Fiscal Penal Especializado del Distrito Judicial de Lima.

(1) La discusión sobre este tema ha sido aparentemente zanjada con las directivas aprobadas por la Res. Nº 2045-2012-MP-FN. Digo aparentemente, porque al haber indicado que el plazo es de tres días, ha optado por una tendencia de aplicación minoritaria.

(2) DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo. La etapa intermedia en el nuevo proceso penal acusatorio. Ara, Lima, 2010, p. 85.

(3) NEYRA FLORES, José Antonio. Manual del nuevo proceso penal & de litigación oral. Idemsa, Lima, 2010, p. 309.

(4) NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 310.

(5) DE TRAZEGNIES GRANDA. Fernando. “La muerte del legislador”. En: Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Nº 89, UNAM, México D.F., 1997, p. 859.

(6) DEL RÍO LABARTHE. Ob. cit., p. 105.

(7) En este tópico, debe tenerse particular cuidado con la cita de doctrina y legislación extranjera, dado que estas no siempre coinciden con nuestra realidad. En todo caso, consideramos prudente mencionar que, a diferencia de la doctrina extranjera, nuestra legislación solo reconoce dos clases de sobreseimiento. Esta ausencia de precisión la encontramos en NEYRA FLORES, José Antonio. Ob. cit., p. 304, quien señala: “en doctrina se habla de cuatro clases de sobreseimiento”, y a renglón seguido analiza “el sobreseimiento libre, provisional, total y parcial. En el mismo sentido: PÉREZ LÓPEZ, Jorge A. / SANTILLÁN LÓPEZ, Kelly. “La etapa intermedia en el nuevo proceso penal peruano”. En: Derecho y Cambio Social. Nº 18. Disponible en: <www.derechoycambiosocial.com.pe>. En ambos casos, es manifiesta la influencia de la doctrina española.

(8) Artículo 48 del Código Penal. Concurso ideal de delitos: “Cuando varias disposiciones son aplicables al mismo hecho se reprimirá hasta con el máximo de la pena más grave, pudiendo incrementarse esta hasta en una cuarta parte, sin que en ningún caso pueda exceder de treinta y cinco años”.

(9) Coincide con la idea de sobreseimiento parcial en caso de concursos, PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso. Derecho Procesal Penal. Sistema acusatorio. Teoría del caso y técnicas de litigación oral. Rodhas, Lima, 2011, p. 349.

(10) Una crítica que se puede erguir es la imposibilidad material de que este escenario se presente, dado que si la premisa es que el hecho sea el mismo, ¿cómo sería posible que se pueda acreditar un delito y no el otro (en concurso ideal)? La respuesta es relativamente sencilla: el hecho que los delitos compartan un mismo supuesto de hecho, no significa que compartan una misma estructura típica ni que los criterios de imputación sean los mismos. Por ejemplo, existen condiciones objetivas de punibilidad que pueden estar presentes en un delito, pero no se puedan acreditar, con lo cual la causal de requerimiento sería la prevista en el literal d) del numeral 2 del artículo 349 del CPP.

(11) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2007, p. 698, quien no utiliza el término internalizar sino entender, luego la cita es textual. Es interesante y por lo demás acertado que haga referencia a “cada una de las acciones”, cuando justamente de lo que se trata en el concurso ideal es que un solo hecho genere dos o más delitos. Lo que sucede es que existe una diferencia entre una misma acción y un mismo hecho, este último utilizado para describir el concurso ideal. Compartimos la distinción, pues en un concurso ideal existen dos acciones típicas perfectamente independientes, dado que al configurarse los diferentes estratos de la estructura en cada uno de los delitos, en un concurso ideal, no se necesita la presencia del otro para dicha labor. En otras palabras, ambos delitos no comparten un “órgano vital”, ambos tiene una acción típica, culpable y no existe –vamos a suponerlo– ninguna estructura dogmática de descargo.

(12) Tesis que ha sido recogida, aunque con una redacción poco feliz, por la jurisprudencia nacional: “La condición objetiva de punibilidad en el delito de falsedad genérica no es de peligro como en el artículo 427, sino de resultado, toda vez que la norma establece como elemento configurativo del tipo, el perjuicio ocasionado a un tercero por la conducta del agente” (Exp. Nº 52-78-97-Huánuco). Cfr. REÁTEGUI SÁNCHEZ, James. Estudios de Derecho Penal. Parte especial. Jurista Editores, Lima, 2008, pp. 688 y 689.

(13) Ejemplo de concurso ideal extraído de GARCÍA CAVERO. Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 782.

(14) Que es el tópico que estamos analizando, sin perjuicio que mutatis mutandis, sea aplicable en otros escenarios, que abordaremos.

(15) Es ilustrativa la referencia de LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Thompson-Aranzadi, Madrid, 2004, p. 311, cuando indica: “(…) el proceso penal se entiende como un sistema utilizado para realizar el ius puniendi”.

(16) Cfr. JIMÉNEZ NIÑO, Sergio. Teoría de caso. Teorizando lo que no se debe teorizar. Disponible en: <www.eltrova.blogspot.com> (consultado el 27 de agosto de 2012).

(17) GARCÍA CAVERO. Percy. Ob. cit., pp. 763-764.

(18) HURTADO POZO. José / PRADO SALDARRIAGA, Víctor. Derecho Penal. Parte general. Tomo II. 4ª edición, Idemsa, Lima, 2011, p. 397.

(19) PEÑA CABRERA FREYE, Raúl. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Idemsa, Lima, 2011, p. 350.

(20) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley. Lima, 2007, p. 228.

(21) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Tomo I, 2ª edición, Grijley, Lima, 2003, p. 388.

(22) SÁNCHEZ VELARDE. Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa, Lima, 2004, p. 353.

(23) SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 388.

(24) ROXIN, Claus. Derecho Procesal Penal. 25ª edición. Traducción de Gabriela E. Córdova y Daniel R. Pastor, Buenos Aires, 2000, p. 434.

(25) Ibídem, p. 435.

(26) STC Exp. Nº 04212-2011-PA/TC, fundamento jurídico 5; STC Exp. N° 00361-2010-PA/TC, fundamento jurídico 2; STC Exp. N° 02600-2009-PHC/TC, fundamento jurídico 15.

(27) CARO CORIA, Carlos. “El principio de ne bis in idem en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. Disponible en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2007.1/pr/pr17.pdf>.

(28) Resolución del Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 12, Gaceta Jurídica, Lima, junio de 2010, p. 335.

(29) Entiéndase que no se podía cuestionar en el sentido de impugnar ese extremo del auto apertorio de instrucción, dado que siempre era posible la excepción de naturaleza de acción.

(30) Directiva publicada en el Diario Oficial El Peruano, en el marco de la Resolución de Fiscalía de la Nación Nº 2045-2012-MP-FN, de fecha 8 de agosto de 2012.

(31) Variante del ejemplo que pusiera el Juez Giammpol Taboada Pilco en el marco del VI Acuerdo Plenario de la Corte Suprema de Justicia, con motivo del análisis de la posibilidad de cuestionar la disposición de formalización de investigación preparatoria mediante la tutela de derechos.

(32) Aceptamos la posibilidad de procurar una modificación en mérito a un error material.