El artículo 189 in fine del CP (que tipifica el delito de robo con muerte subsecuente) expresa: “La pena [del robo agravado] será de cadena perpetua (…) si, como consecuencia del hecho, se produce la muerte de la víctima (…)”.

La primera cuestión que surge al leer este precepto es: ¿se trata de un delito doloso o culposo? Para responder esta pregunta nos remitimos al artículo 11, que señala: “Son delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por la ley”; y sobre todo al artículo 12 del CP, según el cual: “Las penas establecidas por la ley se aplican siempre al agente de infracción dolosa. El agente de infracción culposa es punible en los casos expresamente establecidos por la ley”.

Entonces, procedemos a revisar el artículo 189 in fine del CP, e incluso todo el texto del artículo 189 del CP, en pos de identificar algún elemento que revele su carácter de delito culposo, y no lo encontramos. Por ello, una primera opción interpretativa es que nos encontramos ante un delito doloso.

Sin embargo, si esto fuera así, decaería la propia necesidad de tipificación del tipo penal, pues si tanto el robo agravado como el homicidio fueran dolosos, bastaría aplicar las reglas concursales (concurso real: artículo 50 del CP) para valorar globalmente este delito complejo y sancionarlo con una pena severísima.

Quizás tomando en cuenta ello, el Acuerdo Plenario Nº 3-2009/CJ-116 sostiene una postura diferente: que el agente debe matar a su víctima “por culpa” (a manera del artículo 111 del CP). En efecto, en él se afirmó, sin abundar en fundamentos, que el artículo 189 in fine del CP regula un delito “preterintencional”, esto es, el caso de quien busca el desapoderamiento patrimonial de la víctima, pero como consecuencia del ejercicio de violencia contra ella –de los actos propios de violencia o vis in corpore– le causa la muerte, resultado que no quiso causar dolosamente pero que pudo prever y evitar (culpa).

No obstante, esta postura también es sumamente cuestionable, pues, como se señaló, la punición de la culpa en nuestro CP adopta un sistema de númerus clausus, razón por la que debe hacerse referencia expresa a ella en el tipo penal. En esa línea, considerar la existencia tácita o implícita de “culpa” vulnera el principio de legalidad (artículo 12 del CP). En definitiva, si los delitos preterintencionales tienen una parte imprudente, deben, por respeto al principio de legalidad, hacer expresa alusión a la “culpa” o a la “infracción del deber de cuidado”, algo que no sucede en el artículo 189 in fine del CP.

Pero, además, esta postura vulneraría el principio de proporcionalidad de las penas (artículo VIII del CP). En efecto, si valoramos por separado los delitos de robo agravado y homicidio culposo y establecemos una relación concursal entre ellos, sería de aplicación la regla prevista en el artículo 50 del CP (concurso real), según la cual “se sumarán las penas privativas de libertad que fije el juez para cada uno de [los delitos] hasta un máximo del doble de la pena del delito más grave, no pudiendo exceder de 35 años”.

En tal sentido, por ejemplo, si el robo agravado del que derivó la muerte se halla previsto en el primer párrafo del artículo 189 del CP, la pena máxima sería 20 años de privación de la libertad. Si a ella le sumamos los 2 años de pena privativa de libertad que señala el primer párrafo del artículo 111 del CP (homicidio culposo), obtendríamos un total de 22 años de pena privativa de libertad, sanción claramente distinta a la prevista en el artículo 189 in fine del CP (que es de cadena perpetua).

En conclusión, si se opta por considerar al artículo 189 in fine del CP como un delito preterintencional (como sostiene el Acuerdo Plenario Nº 3-2009/CJ-116), debe efectuarse una reforma legislativa, a fin de incorporar la alusión a un comportamiento homicida culposo, respetando el artículo 12 del CP, y morigerando la sanción abstracta, en armonía con el artículo VIII del CP.

NOTA:

(*)Sub Director de Gaceta Penal & Procesal Penal