El autor estudia los principales problemas que genera, en el ámbito de la autoría y la participación, la intervención de intranei y extranei en los delitos de infracción de deber. En tal sentido, examina el fundamento material de la delimitación de la autoría y los criterios para distinguirla de la participación, abordando la cuestión relativa a cuál es el quantum de la pena a imponer al extraneus que participa en un delito especial propio o impropio cometido por un intraneus, teniendo en cuenta que en aquel no concurren las condiciones personales exigidas en el tipo especial.

SUMARIO:

I. Preliminares. II. Planteamiento del problema. III. Criterios para delimitar la intervención del intraneus y extraneus desde la perspectiva tradicional. IV. Desarrollo de la teoría de los delitos de infracción de deber. V. Consideraciones finales.

MARCO NORMATIVO:

• Código Penal: arts. 23, 24 y 25.

I. PRELIMINARES

§ 1. Como es ampliamente conocido, Claus Roxin empleó por primera en el Derecho Penal la categoría de los delitos de infracción de deber (Pflichtdelikten) en su tratado Tâterschaft und Tatherrschaft en el año 1963(1). Seguramente en ese entonces nadie podía suponer las repercusiones que esta categoría dogmática generaría en la doctrina penal y en la praxis judicial, y menos podía preverse que el concepto encerraba un enorme potencial normativo que caracteriza a ciertos grupos de delitos, debido a la particular posición que en ellos ocupa el sujeto cualificado.

Este auspicioso planteamiento fue desarrollado ulteriormente por Günther Jakobs(2) y sus discípulos(3), quienes desde una concepción funcional, fundamentan la teoría de los delitos de infracción de deber desde una perspectiva normativa, consecuente con los conceptos jurídico-penales. Jakobs expresa que junto con la responsabilidad por la ampliación de un ámbito de organización, que supone la pieza complementaria de la libertad de acción, aparece una responsabilidad a causa de la lesión de deberes de cuidado de un bien; cuidado especial, solidario e institucionalmente asegurado(4). En los casos de estos delitos, con independencia del dominio del hecho, existe una relación entre el autor y el bien. La relación autor-bien no está definida únicamente de modo negativo como un mero no lesionar (neminen laede), sino positivamente por medio de un estatus del autor en relación con el bien(5). Este estatus está estrechamente vinculado a contextos regulados (padre, tutor, funcionario), es decir, a instituciones preformadas y a lo sumo, disponibles dentro de estrechos límites.

§ 2. En la actualidad, esta última posición marca una diferencia de la concepción inicial creada por Roxin, empero no es nuestro propósito agotar con rigor el debate de las diferencias dogmáticas entre una y otra aproximación y menos agotar toda la problemática que estos delitos guardan –el espacio asignado al presente trabajo resulta insuficiente–, pues nos anima el interés de destacar las dificultades que plantea desde un punto de vista dogmático, la participación del sujeto no cualificado en los delitos de infracción de deber; lo cual se ha convertido, con carácter general, en un tema profundamente controvertido(6).

II. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA

§ 3. La distinción entre autor y partícipe representa el núcleo problemático más importante en la autoría y participación(7). En efecto, la intervención del sujeto cualificado (intraneus(8)) y el no cualificado (extraneus(9)) es uno de los problemas más complejos en la categoría de los delitos de infracción de deber(10). Frente a esta problemática se plantea la pregunta: ¿Cómo distinguir entre autor y partícipe en aquellos delitos en los cuales la estructura del tipo penal exige un deber especial en el autor, debido a la particular posición que en ellos ocupa el sujeto cualificado?

§ 4. Por un lado, la Corte Suprema en el R.N. Nº 18-2008-Huancavelica, deja impune la conducta del particular extraneus al admitir que en él no concurren las condiciones personales exigidas en el tipo especial.

“Se estima que al no tener los citados encausados, en esa oportunidad, la calidad de funcionarios públicos, en atención a la tesis de la autonomía o de la ruptura del título de imputación, no se les puede imputar el delito de función a título de complicidad en los delitos de colusión y peculado, dado que el extraneus es ajeno a la administración pública; carece de las condiciones de funcionario o servidor público, y no se les puede exigir, en tanto extraneus, posición de garante que legitime la exigencia de rendir cuentas como deber, con lo que indebida e inconstitucionalmente se les invertiría la carga de la prueba, contraviniendo los principios de presunción de inocencia y de legalidad (…). Conforme a esta tesis, tanto intranei y extranei deben responder por la naturaleza de sus contribuciones al delito, siendo la contribución del autor diferente a la del cómplice; en consecuencia, la contribución del autor será imputada título del delito especial o más propiamente de infracción de deber, y la del cooperador a título de delito común. Una interpretación que sostenga la unidad del título de imputación; esto es, que tanto los cómplices particulares como los autores funcionarios o servidores públicos respondan por el mismo delito especial es violatoria del principio de legalidad; en particular del artículo veintiséis del Código Penal peruano en la que expresamente se opta por la incomunicabilidad de las circunstancias que modifican la responsabilidad de los partícipes. Además debe considerarse que la interpretación de los alcances de dicho artículo debe ser restrictiva y limitada a fijar el ámbito de punibilidad de los autores, dicha interpretación extensiva y socorrida por la doctrina extranjera, además de ilegal de cara al ámbito legal peruano, puede ser engañosa (…)”. (R.N. Nº 18-2008-Huancavelica, del 5 de junio de 2008)(11).

Por otro lado, en el R.N. Nº 4166-2004-Lima, se señala que el estatus de intraneus solo es importante para los efectos de la autoría, en cambio, en la participación, lo que determina la imputación es la creación del riesgo de peligro o de lesión sobre el bien jurídico, debiéndose sancionar a los particulares extraneus en calidad de partícipe en razón a que pueden lesionar o poner en peligro el bien jurídico “Administración Pública”.

“La participación de los particulares (extraneus) en los delitos especiales de infracción de deber se fundamenta en virtud de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico administración pública, es decir, en la infracción del deber de no dañar, esto es, que la administración puede ser dañada no solo por los intraneus (intranei) que se encuentran en una situación prevalente en relación con el bien jurídico, sino también por los particulares que se encuentran fuera del sistema administrativo, de ahí que ambos responden como partícipes por haber generado riesgos prohibidos: de ese modo es como se materializa el principio constitucional de igualdad ante la ley, y por ende a ser sancionado sin prelación alguna: los funcionarios públicos como autores y los segundos como partícipes. (…) que la calidad de agente no tiene relevancia en las reglas de la participación: el estatus de intraneus solo es importante para los efectos de la autoría, en cambio, en la participación, lo que determina la imputación es la creación de riesgo de peligro o de lesión sobre el bien jurídico”. (R.N. Nº 4166-2004-Lima)(12).

Si bien dicha posición resulta ser más saludable que la anterior, pues aquí no se deja impune la conducta del particular extraneus; empero con tal afirmación se trastoca el principio de legalidad al afirmar que el sujeto no cualificado (extraneus) puede lesionar o poner en peligro el bien jurídico en razón a que este no ostenta un deber especial con el bien jurídico “administración pública”, como se explicará de forma detallada infra(13).

§ 5. En consecuencia, la mayor parte de las cuestiones dudosas se puede reconducir hacia la problemática a saber en qué modo se han de repartir los elementos del tipo de delito entre autores (intraneus) y partícipes (extraneus). Esto es: ¿Cómo distinguir al autor del partícipe? Por otro lado, se plantea el problema relativo al quántum de la pena a imponer al extraneus que participa en un delito especial –propio o impropio–, cometido por un intraneus y en quien no concurren las condiciones personales exigidas en el tipo especial.

En nuestro ordenamiento jurídico penal no se resuelve esta cuestión de un modo expreso, lo que nos obliga de lege lata a deducir la pena a imponer al partícipe extraneus del marco correspondiente al autor intraneus. Por consiguiente, el punto de partida por el que debemos comenzar es la determinación del fundamento material de la delimitación de la autoría en los delitos de infracción de deber, ya que ello condicionará al tratamiento de la participación, como la cuestión de si corresponde al particular extraneus una pena por no concurrir en él la cualificación especial.

III. CRITERIOS PARA DELIMITAR LA INTERVENCIÓN DEL INTRANEUS Y EXTRANEUS DESDE LA PERSPECTIVA TRADICIONAL

1. Determinación: delitos de dominio/delitos de infracción de un deber y delitos comunes/delitos especiales

§ 6. En la determinación de la autoría y participación, existen dos formas de fundamentar el injusto penal: a través de un delito de dominio o de un delito de infracción de deber(14). La diferencia dogmática entre estos institutos no se limita a una distinción meramente formal (como sí es el caso de la diferencia de los delitos comunes y especiales), sino que tras ello se encuentra una distinción de sentido material(15). A su vez estos se dividen en delitos comunes y delitos especiales. En los delitos comunes el autor puede ser cualquier persona. Se identifican claramente en los tipos penales, cuando el legislador los señala a través de términos anónimos(16) “el que” (homicidio simple artículo 106 del CP); aunque no siempre es así(17). A diferencia de los delitos comunes, en los delitos especiales el tipo exige alguna condición especial en el sujeto activo(18). Se caracterizan porque la acción típica solo puede ser realizada por aquella persona que reúne ciertas cualidades(19) (apropiación ilícita artículo 190 del CP). Dicha exigencia puede ser expresa (por ejemplo el delito de parricidio del artículo 107) o concluyente (por ejemplo, el delito de defraudación tributaria del artículo 1 del D. Leg. Nº 813)(20). Por último, los delitos especiales se dividen, a su vez, en propios e impropios. En los primeros, el elemento especial opera fundamentando el injusto y por ende, la pena(21) (prevaricato artículo 418 del CP). En los segundos, el elemento especial de autoría opera como un elemento adicional que agrava el injusto ya existente en un delito común, lo cual a diferencia del delito especial propio, aquí ya existe un delito común subyacente(22), de tal forma que si el agente no tuviera la cualidad exigida en el tipo especial, siempre podrá serle aplicarle el tipo común(23) (el parricidio artículo 107 en relación con el homicidio simple artículo 106; la concusión artículo 382 en relación al delito de coacción artículo 151 del CP).

Ahora bien, el problema surge cuando concurre un sujeto cualificado (intranueus) y un no cualificado (extraneus), en relación con el diferente aporte en la ejecución de los delitos especiales. Al respecto, la doctrina tradicional señala dos teorías rivales que parten todavía de la teoría del dominio del hecho: la teoría de la ruptura del título de imputación y la teoría de la unidad del título de imputación(24). Antes de analizar cada una de estas teorías, es menester definir en qué consiste el tópico del cual estas dos teorías parten (teoría del dominio del hecho).

2. Teoría del dominio del hecho

§ 7. Formulado por primera vez por Hegler en los primeros años del siglo pasado(25). Este autor considera ya el dominio del hecho como elemento de la figura del autor o más exactamente, del sujeto del delito. Sin embargo dicho autor entiende a la figura, solo, respecto a los requisitos materiales de la culpabilidad jurídico-penal, esto es, imputabilidad, dolo, imprudencia y ausencias de causas de exculpación(26). Refiere, que actuará culpablemente solo aquel que tiene pleno dominio del hecho. Así, será autor solo aquella persona que haya sido señor del hecho en su concreta manifestación(27). Junto a Hegler aparece el concepto de dominio del hecho en Frank y Goldschmidt ocupándose, también, en el marco de culpabilidad(28). Posteriormente, Hermann Bruns señala que la idea básica en la teoría del dominio del hecho presupone al menos la posibilidad del dominio del hecho. Tal dominio solo concurre cuando la acción es adecuada en general “para ocasionar resultados del género de lo producido”(29).

§ 8. Diferente al concepto de dominio del hecho referido al concepto de culpabilidad del autor, Welzel, desde una óptica de la teoría final de la acción y del concepto personal de lo injusto para la acción dolosa, otorga a la teoría del dominio un contenido distinto(30). Según este nuevo entender, el dominio del hecho pasaba a ser ahora un elemento general de la autoría donde el autor se presenta como señor de un hecho: es señor sobre la decisión y su ejecución; quien lo instiga o colabora con él, participa en el hecho, pero no es señor del hecho. En esta teoría solo es atinado hablar de autoría y participación en los tipos dolosos, ya que solo aquel que mediante una conducción consiente del fin del acontecer causal, en dirección al resultado típico, es señor sobre la realización del tipo(31). Sin embargo, el mencionado autor no señala cuáles serían las reglas a tomar en cuenta en los delitos imprudentes.

§ 9. Actualmente, se distinguen tres formas de manifestación de la teoría del dominio(32). Dominio de la acción, en la que el autor realiza de manera personal el hecho delictivo (autoría directa). Esta forma de autoría es la que sirve como punto de referencia a la descripción que del sujeto activo se hace en cada tipo penal(33). Dominio de la voluntad, cuando el agente utiliza a otra persona que le sirve a aquel de instrumento para realizar la acción típica (autoría mediata) y dominio funcional donde la realización del tipo consiste en un reparto de funciones (división del trabajo) desde la realización de la acción típica hasta la ejecución del tipo (coautoría).

3. Teoría de la ruptura del título de imputación(34)(35)

§ 10. Sobre la base del dominio del hecho, es autor quien tiene el dominio del hecho y es partícipe quien no lo tiene. La tesis de la ruptura del título de imputación sostiene que cuando en los delitos especiales concurren un intraneus y un extraneus, cada sujeto responderá por distintos delitos. En efecto, el intraneus responderá como autor o partícipe de un delito especial, en tanto que el extraneus responderá como autor o partícipe de un delito común. Los partidarios de esta teoría se apoyan en la institución dogmática de la incomunicabilidad de las circunstancias personales (art. 26 del CP) la cual exige que las cualidades de los tipos especiales no deba nunca servir de base para la tipicidad (y la pena) del partícipe extraneus(36).

A decir de esta teoría, en los delitos especiales impropios, la comisión de un determinado tipo puede generar más de una calificación jurídica, si es que las condiciones que determinan el estatus jurídico-normativo que presentan los intervinientes son disímiles; además de un diferenciado título de imputación que se les atribuya según las circunstancias, de tal manera que ante un suceso delictivo en donde se encuentre bajo afectación un bien jurídico cuya accesibilidad para su lesión o puesta en peligro se encuentra restringida para determinados sujetos. Solo aquellas personas que tenga la condición cualificada exigida por el tipo penal para su dominio y por ende afectación (intraneus), le será considerada su actuación dentro del supuesto del hecho típico de carácter especial. En tanto que, si en la comisión del mismo hecho delictivo, encontramos la participación de otra u otras personas que no registren la condición cualificada que requiere el tipo (extraneus), su participación ya no estará encuadrada dentro del tipo especial, sino, en otro supuesto típico en donde el acceso al bien jurídico no está sujeto a ninguna cualificación especial del agente (delito común), si es que en el ordenamiento jurídico penal existiese una equivalencia con un tipo penal subyacente (delito especial impropio).

Así, en el caso concreto en la que un funcionario público que, con dominio del hecho, se apropia de caudales o efectos de la administración pública, cuya percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su cargo, con la colaboración de un tercero; el primero será autor de un delito especial (peculado art. 387 del CP) y el segundo, partícipe de un delito común (hurto art. del 185 del CP). a contrario sensu, si este (extraneus) ostenta el dominio del hecho y aquel (intraneus) solo se limita a colaborar con el sujeto no cualificado. El primero (extraneus) responderá como autor de un delito común (hurto) y el segundo (intraneus) responderá como partícipe de un delito especial (peculado).

Sin embargo, en los delitos especiales propios trae como consecuencia la impunidad del sujeto no cualificado. Esto en virtud de que en estos delitos no existe un tipo penal común que pueda ser cometido por cualquier persona. Dentro de esta perspectiva, tal como sucede en los delitos especiales impropios, la concurrencia del intraneus y extraneus traería consigo la imputación diferenciada. La clase de imputación dependerá de quien ostente el dominio del hecho. Por ejemplo, si en el delito de prevaricato (art. 418 del CP) concurre un intraneus con un extraneus donde aquel tiene el dominio del suceso. Al obligado especial se le imputará la autoría del tipo penal especial (prevaricato) mientras que al extraneus la participación de dicha figura penal. Pero como acá no existe un delito común, teóricamente siempre habrá impunidad en el extraneus. Peor aún, cuando sea este quien tenga el dominio y no aquel, se tendría que aceptar la impunidad no solo del extraneus, sino que también del intraneus.

§ 11. Como se observa, la teoría de la ruptura del título de imputación, acarrea consecuencias político-criminales nefastas (impunidad para el extraneus y eventualmente para el intraneus). Para evitar estas inconvenientes lagunas de punibilidad la teoría que nos trae a colación –y aquí radica su incoherencia– opta por la inaplicación del artículo 26 del CP a los delitos especiales propios, pero entonces se incurre en una nueva contradicción, en este caso de índole valorativa, pues carece de explicación que se atenúe la pena al extraneus en relación con delitos en que la cualidad especial de la que carece simplemente modifica la gravedad del hecho (delito especial impropio), y que no se atenúe dicha pena en aquellos delitos en los que dicha cualidad fundamente el injusto específico del hecho (delito especial propio)(37). Además rompe con el principio de accesoriedad de la participación, ya que se arribaría a una solución artificial de imputar al extraneus e intraneus delitos distintos, cuando en realidad se trata de un solo supuesto de hecho ilícito(38).

4. Teoría de la unidad del título de imputación(39)(40)

§ 12. La teoría de la unidad del título de imputación contiene un enfoque distinto a la teoría de la ruptura del título de imputación. Para aquella teoría, si bien el extraneus no puede ser autor de un delito especial, sí puede ser partícipe de dicho delito. Los autores en esta línea argumentan que la teoría de la incomunicabilidad de las circunstancias (art. 26 del CP), lejos de impedir que el extraneus sea considerado como partícipe del delito especial, la fundamentan(41). En efecto, para esta teoría tanto intraneus como extraneus responden o bien por un delito especial o bien por un delito común, todo dependerá de qué clase de sujeto (intraneus o extaraneus) ostente el dominio del hecho, pero de ninguna manera responderán por distintos delitos cuando se trate de un mismo hecho ilícito.

Dentro de sus argumentos, dicha teoría consagra el principio de accesoriedad(42), indicando que el partícipe (extraneus) desarrolla una actividad que se encuentra en dependencia respecto a la del autor (intraneus), por lo que la participación no constituye un tipo delictivo autónomo, sino un mero concepto de referencia, cuya responsabilidad depende de determinados presupuestos del acto principal(43). La punibilidad de un causante de tales delitos en quien no concurre personalmente tales elementos solo puede explicarse mediante la idea de accesoriedad de su conducta con respecto a lo injusto de otro en quien concurra aquellos elementos, de modo que la participación no se debe a sí misma su contenido de injusto, sino que este procede de la contribución o favorecimiento de un hecho ajeno(44); en suma para esta teoría, el partícipe extraneus responde como partícipe del delito especial cometido por el intraneus(45).

§ 13. Esta teoría muestra cierta ventaja respecto de la primera, pues “aparentemente” subsana las falencias político-criminales, ya que la conducta de los extraneus que concurren en la comisión de un delito especial no quedará impune. Así, en los delitos especiales impropios el sujeto cualificado (intraneus) será autor del delito especial y el no cualificado (extraneus) será partícipe de mismo delito. V. gr., otra vez, si un funcionario público que, con dominio del hecho, se apropia de caudales o efectos de la administración pública con la colaboración de un particular; el funcionario (inxtraneus) será autor del delito de peculado (art. 387 del CP) en tanto que el particular (extraneus) será partícipe del mismo delito. Al revés, si este domina el hecho (extraneus) y aquel (intranueus) solo se limita a colaborar con el sujeto no cualificado. El primero (extraneus) responderá en calidad de autor del delito de hurto, mientras que el segundo (intraneus) responderá en calidad de partícipe (instigador o cómplice) del mismo delito.

No obstante, en los delitos especiales propios, esta teoría no permitiría una adecuada protección de los bienes jurídicos; ello debido a la presunta existencia de supuestos de hechos dentro del cual se cometa un acto ilícito, en donde el dominio del hecho lo tenga un extraneus y no un intraneus, sin embargo, como solo se encuentra tipificado penalmente la conducta de este último, no existiendo un delito común subsidiario que permita sancionar la conducta ilegal del primero, por lo que el suceso quedaría impune en mérito del principio de legalidad(46). Además, la teoría en estudio, no tiene una respuesta eficaz sobre los comportamientos omisivos de los funcionarios o servidores públicos, siendo que en tales supuestos los intraneus solo responderán como participes –en lugar que sean considerados autores–, en tanto quienes responderían como autores serían los extraneus por ostentar el dominio del hecho; con lo cual –se afirma– se altera los criterios normativos que sustenta los delitos de omisión impropia, quienes pasarían a convertirse en delitos de comisión y de esta manera se procedería a una injusta imposición de penas, en donde al intraneus se le impondría una menor pena que al extraneus, por haber actuado este último como autor y aquel como partícipe(47).

IV. DESARROLLO DE LA TEORÍA DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE DEBER

§ 14. Como se ha señalado supra, Claus Roxin, empleó por primera vez en la literatura penal la categoría de los delitos de infracción de deber en el año 1963, luego de llevar a cabo una interesante investigación acerca de la existencia de delitos que respondan a otros criterios distintos a la teoría del dominio del hecho en su ya clásico Tâterschaft und Tatherr- schaft(48). Ulteriormente, dicha institución dogmática, fue desarrollada por Gunter Jakobs y sus discípulos quienes desde una concepción funcional, fundamentan la teoría de los delitos de infracción de deber desde una perspectiva normativa pura.

§ 15. Los delitos de infracción de deber se diferencian claramente de los delitos de dominio. En el análisis de los delitos de dominio hay que apuntar lo siguiente: se fundamenta en el deber general de ciudadano, el que tiene como fundamento la separación de esferas de libertad de organización de los ciudadanos en la sociedad. En tal sentido, esa organización de su libertad debe tener como límite la evitación o no colisión con la esfera de la libertad de los demás (neminen laede negativo). Esta forma de ver la actuación de la persona dentro de su rol de ciudadano trae como consecuencia que solo entonces será responsable por la mala organización de su propia esfera de competencia(49).

En los delitos de infracción de deber existe un deber que no se respalda en la organización de la propia esfera de desarrollo social o de dominio, sino en el quebrantamiento de un deber inmediato(50) que se funda en instituciones positivas, el cual deriva del rol especial que mantiene el autor; por ello, aquí el deber se dirige al obligado especial, no para que simplemente “no lesione”, sino para que “fomente y mantenga seguro los bienes situados bajo su esfera jurídica frente a las amenazas ajenas de peligro o lesión”(51).

1. Concepción de Roxin

§ 16. Según el planteamiento de Roxin, el centro de los delitos de infracción de deber lo constituye el deber especial del autor. Este deber no se refiere al deber general (neminen laede) de respetar la norma que afecta a todas las personas, sino más bien a deberes extra-típicos que se encuentran como realidades previas al tipo y que son necesarias para su realización. En todos estos casos, el criterio determinante para la autoría se basa en la infracción de un deber que en opinión de Roxin, tiene un carácter extrapenal y que no se extiende necesariamente a todos los implicados en el delito, pero que es necesaria para la realización del tipo(52). Se trata de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas(53).

Se caracterizan por que el obligado especial sobresale entre los demás cooperadores por una especial relación con el contenido de injusto del hecho y por qué el legislador los considera como figura central del suceso de la acción, como autores, precisamente debido a esa obligación. En estos delitos el partícipe se caracteriza por una participación sin infracción del deber especial(54) y la cuestión del dolo del hecho principal que decide sobre el dominio del hecho, a juicio de Roxin es irrelevante.

§ 17. En esta clase de delitos no tiene importancia la cualidad externa de la conducta del autor –figura central de un hecho típico– debido a que la sanción se afirma sobre una persona que infringe las exigencias que tiene, que se derivan del rol social que desempeña. De modo que para el tipo del delito de infracción de un deber, un dominio del obligado especial es irrelevante: el obligado es siempre autor y ello con independencia de si ostenta o no el dominio del hecho.

2. Concepción de Jakobs

§ 18. La categoría de los delitos de infracción de deber es impensable sin el tratamiento otorgado por Jakobs quien ha desarrollado una interesante aproximación a la tesis de Roxin. En Jakobs la distinción entre delitos de dominio y delitos de infracción de deber se explica mediante criterios de ámbito de competencia del autor. Según esto, la persona vive inmersa en un mundo regido por normas donde debe satisfacer una diversidad de deberes que van dando forma a una competencia personal. La infracción de estos deberes mediante la incorrecta administración del ámbito de competencia fundamenta precisamente la responsabilidad(55). Así, establece una clasificación bipartita, a saber; “delitos de organización” y “delitos institucionales” (lo que en el lenguaje de Roxin vendría a ser “delitos de dominio” y “delitos de infracción de deber”, respectivamente)(56).

En lo que refiere a los delitos de infracción de deber, Jakobs señala que la autoría se funda en la infracción de un deber vinculado a instituciones positivas(57), entre el autor y el bien, a través de un estatus de contextos regulados, es decir a instituciones preformadas y a lo sumo disponibles dentro de límites muy reducidos, como acontece justamente en los delitos contra la administración pública(58) o en aquellos otros delitos en los que el sujeto cualificado tenga un deber especial con el bien jurídico. Dicho deber hace que el ciudadano sea garante del bien jurídico, esto es, que se convierte en protector de expectativas o realidades normativas(59).

§ 19. En este orden de ideas, el juez y el fiscal tienen el deber jurídico de asegurar el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia(60); los padres tienen el deber jurídico de velar por el normal desarrollo de la vida de sus hijos menores de edad(61); el tutor tiene el deber jurídico de cautelar los intereses patrimoniales y personales del tutelado etc. Aquí la responsabilidad o incumbencia del autor no se define por su ámbito de organización, sino a través del estatus que fundamenta un deber especial de cuidado de un bien, cuidado especial, solidario e institucionalmente asegurado(62). En virtud de que la sanción prevista en el tipo se fundamenta en la inobservancia de un deber especial, poco importa que la infracción sea por acción o por omisión. En efecto, todos los delitos de omisión impropia con deber de garante en virtud de responsabilidad institucional son delitos de infracción de deber, al igual que todos los delitos de comisión que son cometidos por personas que a la vez son garantes, en virtud de una incumbencia institucional(63).

3. Diferencia entre delitos de infracción de deber y delitos especiales

§ 20. Cierto sector de la doctrina suele equiparar los delitos de infracción de deber a los delitos especiales, cuando no es así(64). En efecto, se trata de dos categorías conceptuales distintas que se ubican en planos distintos, pues mientras la dicotomía delitos comunes/delitos especiales se basa en condicionamientos formales, la dicotomía delitos de dominio/delitos de infracción de deber si recoge un diferencia material(65).

Los delitos especiales son aquellos que solo puede ser realizado a título de autor por la persona que tenga la cualificación exigida en el respectivo tipo de la parte especial, porque el círculo de autores está limitado a ciertas personas, y se contraponen a los delitos comunes, de los cuales, cualquier persona puede ser autor. Por su parte, en los delitos de infracción de deber, existe una relación especial entre el autor y el bien jurídico. La relación autor-bien no está definida únicamente de modo negativo como un mero no lesionar, sino positivamente por medio de un estatus del autor en relación con el bien(66). Dicha relación surge de los roles especiales; pues si en los delitos de dominio (delitos de organización) el hombre tiene la libertad de configurar su mundo, en los delitos de infracción de deber (delitos institucionales) el hombre encuentra ya su mundo configurado; se tropieza con ciertas instituciones preestablecidas que ya le han sido impuestas, que han sido decantadas socialmente y estas instituciones no son otra que, la familia(67), que nacen de las relaciones matrimoniales y de los padres e hijos; también las relaciones del Estado con sus súbditos.

Aquí, independientemente de que se haya creado el riesgo, lo que existe es un deber institucional de protección de determinados bienes jurídicos frente a cualquier peligro que los amenace, por eso se trata de deberes positivos, que son precisamente, los que surgen del hecho de pertenecer a una institución y que por su significado normativo para la sociedad reclaman del titular del rol una contribución activa, positiva, cuyo contenido es definido o determinado por la respectiva institución. Si dentro del marco de la competencia por organización se mueve lo que se conoce como delitos de dominio, dentro de la competencia institucional se desarrollan los llamados delitos de infracción de deber en que todos los partícipes, en términos generales, responden como autores y en que la diferencia entre acción y omisión resulta superflua(68).

§ 21. Por lo general, la relación de un delito de infracción de deber configura un tipo penal especial, en la medida que el tipo penal delimita el círculo de autores a los que tienen la calidad de obligados institucionales. Empero, cabe preguntarse si la infracción de la institución general de la solidaridad permitiría la existencia de un delito de infracción de un deber común, como sería el caso del delito de omisión de socorro del artículo 127 del Código Penal(69).

4. Críticas a la teoría de los delitos de infracción de deber(70)

§ 22. La teoría de los delitos de infracción de deber no está exenta de diversas críticas. En primer lugar; se afirma que de seguirse este concepto, solo existirá un disvalor de la acción, pero no un disvalor del resultado, en el sentido de lesión o puesta en peligro del bien jurídico, por lo que habría un posible distanciamiento con el principio de lesividad(71). También se ha criticado la vaguedad de los deberes puesto que atentarían contra un Estado de Derecho. Así, Gracia Martín refiere que en los delitos de funcionarios, no habría más que referir la infracción de deberes vagos y genéricos conceptos como “deber de fidelidad”, “deber de obediencia” o “deberes de subordinación”(72).

La crítica de Gracia Martín se sintetiza en sus palabras: “En los delitos especiales puede afirmarse y no hay que desconocer el hecho de que la infracción de un deber es un elemento del tipo. Contrariamente a lo que se sostiene por un amplio sector de la doctrina, la lesión de un deber extrapenal puede ser a lo sumo indicio de tipicidad de lo injusto especial(73). Por ende, se trataría de una tautología. Está fuera de dudas que el funcionario que revela secretos que haya obtenido con ocasión de su cargo infringe sus obligaciones, incluso esta violación es de gravedad. Pero no se explica la esencia del delito especial. Por ende, para esta posición hay que buscar la esencia de estos delitos en otro lugar”.

Gracia Martín afirma que el autor cualificado se encuentra en una relación especial con el bien jurídico protegido. Explica este autor, que existen bienes jurídicos primarios cuya agresión está al alcance de cualquier persona. Por el contrario, hay otros bienes jurídicos que no se encuentran a disposición de cualquiera, y que cumplen sus funciones en estructuras cerradas, limitadas a los que no tienen acceso todos los individuos sino solo los sujetos cualificados. A esta relación entre estos bienes jurídicos y las personas habilitadas para agredirlos o respetarlos, Gracia Martín la llama “relación de dominio”, pues su fundamento se encuentra en la posición de poder que detentan determinados sujetos sobre determinados bienes jurídicos. Luego se pregunta acerca de cuál es la razón por la cual el legislador ha restringido la autoría en los delitos especiales. La respuesta estaría dada por la estrecha relación que existe entre el autor y el bien jurídico, situación que no existe con respecto a terceras personas(74).

Sin embargo el mencionado autor tergiversa los conceptos de delitos especiales y delitos de infracción de deber. De ninguna manera se pueden equiparar estos delitos. Pues, como se ha señalado en el punto anterior, mientras que la dicotomía delitos comunes/delitos especiales se basa en condicionamientos formales exigidos por el legislador, la dicotomía delitos de dominio/delitos de infracción de un deber sí recoge una diferenciación material(75). Ahora, el núcleo de los delitos especiales lo constituye la descripción típica de los elementos personales del autor, de la acción, o bien la forma en que un determinado objeto de bien jurídico puede ser lesionado(76). En tanto que el núcleo de los delitos de infracción de deber está constituido por un deber positivo inmediato(77). En suma, el fundamento de la autoría, en los injustos de infracción de deber, se encuentra en la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos mediante la infracción de un deber positivo, independiente de la forma ontológica con que se lleva a cabo dicha infracción.

§ 23. Por último, los delitos de infracción de deber han sufrido críticas desde otra perspectiva. Así, se ha criticado su posible confrontación con el principio de legalidad(78), sobre todo por las consecuencias a las que arriba en el tratamiento de los delitos especiales impropios y porque dicho principio prohíbe que se considere a las acciones de inducción, cooperación necesaria o complicidad, acciones de autoría si el Código Penal no lo dice expresamente(79). Pero, como acota García Cavero, la presencia de delitos de infracción de deber dentro del Código Penal es innegable, y la diferencia de criterios de imputación respecto de los delitos de dominio es evidente y respeta mucho más el principio de legalidad que el dejar su determinación en puros criterios facticos de imputación(80).

5. Fundamento de la punibilidad de la infracción de deber del obligado especial (intraneus)

§ 24. En primer lugar, en los delitos de infracción de deber el sujeto cualificado (intraneus) siempre responderá en calidad de autor. El fundamento de su punibilidad es la infracción de un deber positivo. En efecto, el autor está obligado, en tanto garante, a la tutela institucionalmente asegurada de un bien, de modo que para este tipo de delito un dominio del sujeto cualificado (intraneus) es irrelevante; el obligado especial es siempre autor y ello con independencia de si ostenta o no el dominio del hecho(81).

En suma, el obligado especial solo es autor directo. Los delitos de infracción de deber no admiten la posibilidad de autoría mediata, tampoco la coautoría(82). Los deberes especiales (positivos) son personalísimos e inmediatos. En cuanto a la naturaleza de la conducta del autor, en estos delitos, poco importa si la conducta es cometida por comisión u omisión, en la medida en que existe la infracción de deberes de protección.

Por último, debemos señalar que para el obligado especial el delito cometido es simplemente un delito de infracción de deber, delito del cual no tiene sentido preguntarse si constituye un delito especial propio o impropio pues la existencia de un tipo paralelo, en estos últimos, es absolutamente irrelevante, ya que la infracción de un deber fundamenta siempre la responsabilidad del obligado especial (intraneus) y no solo la agrava(83).

6. Fundamento de la punibilidad de la infracción de deber del sujeto no obligado (extraneus)

§ 25. Un problema que se plantea en los delitos de infracción de deber es respecto al tratamiento que se le debe dar al particular extraneus. En la actualidad, la doctrina mayoritaria es de la opinión de que el particular extraneus siempre responderá en calidad de partícipe (instigador o cómplice). Empero, un sector de ella, así como de la Corte Suprema(84) se muestran críticos a la posibilidad de sancionar la conducta del particular extraneus.

Nosotros consideramos que el delito de infracción de deber no excluye la posibilidad de intervención de particulares extraneus. No sería correcto afirmar que las expectativas garantizadas mediante los delitos de infracción de deber no incumben también a quien no se encuentra obligado positivamente. La especialidad de tales expectativas reside en que no pueden ser defraudadas sin la concurrencia de un especialmente obligado (intraneus) por una institución positiva, pero nada más. El comportamiento de un particular extraneus que contribuye a un delito de infracción de deber no es, desde luego, jurídicamente neutro, sino que también a él se ha de imputar el suceso, aun cuando se tenga en cuenta como efecto parcialmente exonerador el hecho de que el extraneus careciese de la obligación especial derivada de la institución positiva(85).

Aunque no sean portadores de los deberes positivos (institucionales) que compete al intraneus, sí tiene la obligación de no contribuir a que tal se vea quebrantado. En los deberes institucionales, aun cuando un solo interviniente (intraneus) aporte un deber, está abierta la participación a todos los intervinientes extraneus la posibilidad de poner en peligro una institución, por lo demás inaccesible para ellos, puesto que la participación en un delito de infracción de deber se define como la contribución a dicho delito, pero sin lesión del deber especial (por ser el aporte del extraneus), lo cual se debe a que el partícipe extraneus no infringe la norma contenida en el tipo, sino que lo que quebranta es la prohibición establecida en las reglas de la participación que amplían el tipo penal(86) (neminen laede negativo). Con esto, el Derecho Penal protege el bien jurídico de todas aquellas conductas que le son riesgosas, no restringiendo su actuar frente a los riesgos prohibidos que dimanan de los sujetos especiales, sino que se extienden a los peligros no permitidos que provienen de los sujetos extraneus(87).

§ 26. Por otro lado, se plantea el problema relativo al quántum de la pena a imponer al extraneus que participa en un delito de infracción de deber, cometido por un intraneus y en quien no concurren las condiciones personales exigidas en el tipo especial. En nuestro ordenamiento jurídico penal no se resuelve esta cuestión de un modo expreso, lo que nos obliga de lege lata a deducir la pena a imponer al partícipe extraneus del marco correspondiente al autor intraneus(88).

Al respecto, se puede afirmar que existe unanimidad en la doctrina en torno a la exigencia de la atenuación de la pena del partícipe extraneus, y ello porque –como han afirmado algunos– es injusta la solución que hace responder de modo similar a los intraneus y extraneus, ya que no se tiene en cuenta el “distinto (menor) contenido de injusto que en el extraneus pudiera haber, por no concurrir en él el deber especial”(89). Entonces, los efectos lesivos o puesta en peligro que se derivan de acciones de los particulares extraneus, no pueden tener el mismo significado de injusto que el de los intraneus. El menor potencial lesivo de estas acciones degrada, entonces, la medida de su reproche y su contenido de injusto tiene un significado diferente que debe reflejarse en la medición de la pena(90).

V. CONSIDERACIONES FINALES

§ 27. Desde la versión inicial creada por Roxin, la teoría de los delitos de infracción de deber ha sido objeto de numerosas críticas que impiden tratarla de manera pacífica, tanto en Alemania como en España(91); empero como señalan algunos autores nacionales(92), la doctrina y jurisprudencia vienen aceptándola crecientemente, pues permite solucionar con solvencia los problemas de autoría y participación que plantean los tipos penales cuya estructura típica presupone un deber especial en el autor, debido a la particular posición que en ellos ocupa el sujeto cualificado(93).

En cuanto a la naturaleza de la conducta del autor, en estos delitos no suele distinguirse entre acción y omisión. En la medida que exista la infracción de los deberes de protección del bien jurídico el delito se configura, siendo indiferente si el sujeto ha actuado (y en que medida) o se ha abstenido de hacerlo, pues en ellos el dominio del hecho es irrelevante.

Por último, cabe afirmar que para el obligado especial el delito cometido es simplemente –y por completo– un delito de infracción de deber; delito del cual no tiene sentido preguntarse si constituye un delito especial propio o impropio, pues la existencia de un tipo subyacente es absolutamente irrelevante. La infracción del deber fundamenta siempre la responsabilidad del obligado especial, y no solo la grava.

BIBLIOGRAFIA

BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho Penal. 4ª edición, Akal, Madrid, 1990.

BALDOVA PASAMAR, Miguel Ángel. La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva. Civitas, Madrid, 1995.

BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José Ramón; GARCÍA RIVAS, Nicolás. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Editorial Praxis, Barcelona, 1999.

BERRUEZO, Rafael. Delitos de dominio y de infracción de deber. Editorial B de F, Buenos Aires - Montevideo, 2009.

BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Santa Rosa, Lima, 2002.

CARO JHON, José Antonio. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos fundamentales de la parte general del Código Penal peruano. Lima, 2003.

CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte general II. (Teoría jurídica del delito). 6ª edición, Tecnos, Madrid.

CHOCLÁN MONTALVO, Antonio. “La atenuación de la pena del participe en el delito especial propio”. En: Actualidad Penal. Nº 8, Madrid, 1995.

CÓRDOBA RODA, Juan. Comentarios al Código Penal. Tomo II. Ariel, Barcelona, 1972.

DEMETRIO CRESPO, Eduardo. “Corrupción y delitos contra la administración pública”. En: FABIÁN CAPARRÓS, Eduardo (coordinador). La Corrupción: aspectos jurídicos y económicos. Editorial Ratio Legis, Salamanca, 2000.

DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis y GRACIA MARTÍN, Luis. Delitos contra los bienes jurídicos fundamentales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993.

DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “Una interpretación provisional del concepto de autor”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. Nº 1, UNED, Madrid, 1998.

DONNA, Edgardo Alberto. “El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal del Perú”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Número 11, Idemsa, Lima, 2002.

GARCÍA CAVERO. Percy. Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Juristas Editores, 2012.

GARCÍA CAVERO. Percy. La responsabilidad penal del administrador de hecho: criterios de imputación. J.M. Bosch, Barcelona, 1999.

GARCÍA CONLLEDO, Miguel. La autoría en el Derecho Penal. Barcelona, PPU, 1991.

GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice en el Derecho Penal. Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Madrid, 1966.

GÓMEZ RIVERO, María del Carmen. La inducción a cometer el delito. Tirant lo Blanch, Madrid, 1995.

GRACIA MARTÍN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Vol. I y II, Prensas Universitarias de Zaragoza, Zaragoza, 1986.

GRACIA MARTÍN, Luis. “Instrumentos de imputación jurídico-penal en la criminalidad de la empresa y reforma penal”. En: Actualidad Penal. Nº 16, Madrid, 1993.

HERNÁNDEZ PLASENCIA, José Ulises. Autoría mediata en Derecho Penal. Comares, Granada, 1996.

JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general, fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de la 2ª edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano Gonzáles de Murillo. Marcial Pons Ediciones Jurídicas, Madrid, 1997.

JAKOBS, Günther. Estudios de Derecho Penal. Traducción de la 1ª edición alemana por Enrique Peñaranda; Carlos Suárez González y Manuel Cancio Meliá. Civitas, Madrid, 1997.

JAKOBS, Günther. Sobre el normativismo de la dogmática jurídico penal. Traducción de Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez, Madrid, Civitas, 2003.

LESCH, Heiko. Intervención delictiva e imputación objetiva. Centro de Investigación de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad de Externado de Colombia, Bogotá, 1995.

LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte general I. Editorial Universitas, Madrid, 1999.

MARÍN DE ESPINOZA CEBALLOS, Ele-na B. “La atenuación de la pena al partícipe no cualificado en el delito especial. (Comentarios a la sentencia del Tribunal Supremo del 18 de enero de 1995 y 24 de junio de 1995)”. En: Actualidad Penal. Nº 8, Madrid, 1996.

MIR PUIG, Carlos. Los delitos contra la Administración Pública en el nuevo Código Penal. J.M. Bosch, Barcelona, 2000.

MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 5ª edición, Reppertor, Barcelona, 1983.

MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 5ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2002.

MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. 12ª edición, Valencia, 1999.

OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio. La prevaricación del funcionario público. Civitas, Instituto de Criminología de la Universidad Complutense, Madrid, 1980.

OLAIZOLA NOGALES, Inés. El delito de cohecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999.

PARIONA ARANA, Raúl. “La teoría de los delitos de infracción de deber: fundamentos y consecuencias”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 19, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2011.

PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Vol. III, 1ª edición, Editorial Debate Jurídico, Lima, 1986.

PEÑA OSSA, Erleans de Jesús. Delitos contra la Administración Pública. Bogotá, 1995.

PEÑARANDA RAMOS, Enrique. La participación en el delito y el principio de accesoriedad. Madrid, 1990.

PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. “¿Las relaciones familiares y análogas como límite al derecho de legítima defensa?”. En: Derecho Penal y Sociedad. Estudios sobre las obras de Günther Jakobs y Claus Roxin y sobre las estructuras modernas de la imputación objetiva. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007.

PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. El delito de comisión por omisión en el nuevo Código Penal colombiano. Centro de Investigación de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 2001.

PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2001.

QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo (Director). Manual de Derecho Penal. Parte general. Pamplona, Aranzadi, 1999.

QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo. Los delitos especiales y la teoría de la participación en el Derecho Penal español. Barcelona, 1974.

ROBLES PLANAS, Ricardo. La participación en el delito: fundamento y límites. Marcial Pons, Madrid, 2003.

ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Traducción de la 7ª edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Marcial Pons, Barcelona, 2000.

RUEDA MARTIN, María Ángeles. “Reflexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra la Administración Pública”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 12, Lima 2002.

SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. “La participación de los extraneus en los delitos de Infracción de deber”. En: Libro del XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología, ARA Editores, Lima, 2004.

SAN MARTÍN CASTRO, César; CARO CORIA, Carlos y REAÑO PESCHEIRA, José. Delitos de tráfico de influencia, enriquecimiento ilícito y asociación ilícita para delinquir, aspectos sustantivos y procesales. Jurista Editores, Lima, 2002.

SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. El delito de infracción de deber y la participación delictiva. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Barcelona 2002.

SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. El denominado delito de propia mano, respuesta a una situación jurisprudencial. Dykinson, Madrid, 2004.

SUÁREZ GONZÁLEZ, Carlos. “Los delitos consistentes en la infracción de un deber. Particular referencia a los delitos cometidos por funcionario”. En: Silva Sánchez, Jesús María y Suárez GonzÁlEZ, Carlos. La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública. Grijley e Instituto Peruano de Ciencias Penales, Lima.

VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte General. Temis, Bogotá, 2002.

VIDAL LA ROSA SÁNCHEZ, María Delfina. “Los Delitos de Infracción de Deber: precisiones conceptuales, importancia y tratamiento jurisprudencial”. En: JuS Doctrina & Práctica. Nº 12, Grijley, Lima, diciembre de 2008.

VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2009.

WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Parte general. Traducción de la 6ª edición alemana por Conrado A. Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1976.

NOTAS:

(*) Miembro Honorario del “Taller de Investigación Jurídico Penal” (TAIJ-PENAL) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

(1) Vid., ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Traducción de la 7ª edición alemana, por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Marcial Pons, Barcelona, 2000, p. 15 y ss.

(2) Vid., JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general, fundamentos y teoría de la imputación. Traducción de la 2ª edición alemana por Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Marcial Pons Ediciones Jurídicas, Madrid, 1997, p. 718.

(3) Vid., SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. El delito de infracción de deber y la participación delictiva. Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Barcelona, 2002, p. 93 y ss; CARO JHON, José Antonio. “Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber”. En: Anuario de Derecho Penal. Aspectos fundamentales de la parte general del Código Penal peruano. Lima, 2003, p. 58 y ss; GARCÍA CAVERO. Percy. La responsabilidad penal del administrador de derecho de la empresa: criterios de imputación. J.M. Bosch, Barcelona, 1999, p. 24 y ss; el mismo, en: Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Jurista Editores, Lima, 2012, p. 366 y ss.

(4) Cfr. JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general, fundamentos y teoría de la imputación. Ob. cit., p. 718.

(5) Cfr. BERRUEZO, Rafael. Delitos de dominio y de infracción de deber. Editorial B de F, Buenos Aires- Montevideo, 2009, p. 378.

(6) Con carácter general y no solo para ciertos delitos, HERNÁNDEZ PLASENCIA, José Ulises. Autoría mediata en Derecho Penal. Comares, Granada, 1996, p. 303.

(7) Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice en el Derecho Penal. Universidad de Madrid, Facultad de Derecho, Madrid, 1966, p. 11; VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal. Parte general. Temis, Bogotá, 2002, p. 441.

(8) Etimológicamente intraneus proviene de “in”, prefijo que indica entre otras cosas, posición interior y de administración (cualquiera que sea el origen etimológico de esta palabra). Cfr. PEÑA OSSA, Erleans de Jesús. Delitos contra la Administración Pública. Bogotá, 1995, p. 33. De manera que, por este aspecto, el intraneus es la

persona que está comprendido dentro de una institución positiva (el funcionario público en relación a la institución “administración de pública”, el padre en relación a la institución “patria potestad”, el administrador de una empresa en relación a la institución “persona jurídica” etc.).

(9) Etimológicamente extraneus deriva de “ex”, que quiere decir: “fuera de”. Vocablo que antepuesto a una institución positiva (administración pública, patria potestad etc.) denota que esta fuera de la institución. Cfr. PEÑA OSSA, Erleans de Jesús. Delitos contra la Administración Pública. Ob. cit., p. 33.

(10) En parecido sentido PARIONA ARANA, Raúl. “La teoría de los delitos de infracción de deber: fundamentos y consecuencias”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 19, Gaceta Jurídica, Lima, enero de 2011, p. 70.

(11) Vid., “Aplicación de la teoría de la ruptura del título de la imputación en los delitos especiales propios”. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Tomo 10, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2010, p. 108.

(12) Vid., VIDAL LA ROSA SÁNCHEZ, María Delfina. “Los delitos de infracción de deber: precisiones conceptuales, importancia y tratamiento jurisprudencial” En: JuS Doctrina & Práctica. Nº 12, Grijley, Lima, diciembre de 2008, p. 68.

(13) Vid., el punto correspondiente a los fundamentos de la punibilidad de la infracción de deber del sujeto no obligado (extraneus).

(14) Cfr. JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general, fundamentos y teoría de la imputación. Ob. cit., p. 718.

(15) Vid., GARCÍA CAVERO. Percy. La responsabilidad penal del administrador de hecho: Criterios de Impu- tación. Ob. cit., p. 42

(16) Vid., VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Derecho Penal. Parte general. Grijley, Lima, 2009, p. 306.

(17) Un precepto en el que el legislador utiliza el termino anónimo “el que” sin que se trate de un delito común, sino especial, es el artículo 190 del Código Penal donde se señala: “el que en su provecho o de un tercero, se apropia indebidamente de un bien mueble, una suma de dinero o un valor que ha recibido en su depósito, comisión, administración u otro título semejante que produzca obligación de entregar, devolver o hacer uso determinado será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años”. Al analizar la figura penal observamos que no cualquier persona puede ser este “el que” pues de la propia estructura típica se revela una condición específica para ser autor de este injusto. En efecto, solo podrá ser sujeto activo aquella persona que tenga la obligación de devolver el bien mueble, dinero o el valor que ha recibido del sujeto pasivo en calidad de depósito, comisión, administración etc; quien no tiene la obligación de entregar el bien nunca podrá ser autor de tipo penal 190. Vid., PEÑA CABRERA, Raúl. Tratado de Derecho Penal. Parte Especial. Vol. III, 1ª edición, Editorial Debate Jurídico, Lima, 1986, pp. 221-222.

(18) Quinteros Olivares siguiendo a Piotet ha señalado que siempre que una condición personal se exija por el sentido del tipo, estaremos en presencia de un delito especial. Cfr. QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo. Los delitos especiales y la teoría de la participación en el Derecho Penal español. Barcelona, 1974, p. 14 y ss.

(19) Vid., BALDOVA PASAMAR, Miguel Ángel. La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva. Civitas, Madrid, 1995, pp. 302 y ss; GRACIA MARTÍN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Vol. I, Prensas Universitarias de Zaragoza, Zaragoza, 1986, p. 88 y ss; CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español, parte general II. (teoría jurídica del delito) 6º edición, Tecnos, Madrid, p. 119; LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte general I. Editorial Universitas, Madrid, p. 304; PEÑARANDA RAMOS, Enrique. La participación en el delito y el principio de accesoriedad. Madrid, 1990, pp. 344 y ss; Díez Ripollés ha señalado que el fundamento del acceso restringido de la cualidad del sujeto activo en los delitos especiales radica en “la especial significación para el injusto especifico del precepto de tales elementos, que llega al punto de que se cierre el acceso al injusto típico a todo aquel que no acceda a esos elementos de modo inmediato y completo. Cfr. DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. “Una interpretación provisional del concepto de autor”. En: Revista de Derecho Penal y Criminología. Nº 1, UNED, Madrid, 1998, p. 51.

(20) Vid., GARCÍA CAVERO, Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 391.

(21) Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 307; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Delitos contra la Administración Pública en el Código Penal peruano. 2ª edición, Palestra, Lima, 2003, p. 47; GARCÍA CAVERO. Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 391.

(22) Cfr. CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal español. Parte general II. Ob. cit., p. 119; LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte general I. Editorial Universitas, Madrid, pp. 304-305; GRACIA MARTÍN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Ob. cit., p. 95; QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo. Los delitos especiales y la teoría de la participación en el Derecho Penal español. Ob. cit., 1974, p. 35.

(23) VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 307; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob., cit. p. 48.

(24) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 48. En parecido sentido. SAN MARTÍN CASTRO, Cesar; CARO CORIA, Carlos y REAÑO PESCHEIRA, José. Delitos de tráfico de influencia, enriquecimiento ilícito y asociación ilícita para delinquir, aspectos sustantivos y procesales. Jurista Editores, Lima, 2002, p. 272.

(25) “Fue Hegler el primero que empleó en Derecho penal la expresión “dominio del hecho”. En su monografía los “Elementos del Delito” introduce en numerosos lugares el termino dominio del hecho o dominio sobre el hecho como concepto básico de la sistemática del Derecho penal”. Cfr. ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Ob. cit., p. 81.

(26) Ídem.

(27) Ídem.

(28) Ibídem, p. 82.

(29) Ibídem, p. 83.

(30) La teoría del dominio del hecho formulada por Welzel, en 1936 surge de las determinaciones fundamentales de la teoría final de la acción y del concepto personal de lo injusto para la acción dolosa, dado que la teoría del autor no tiene otra finalidad que es establecer el centro personal de la acción del hecho antijurídico. Cfr. WELZEL, Hans. Derecho Penal alemán. Parte general. Traducción. de la 6ª edición alemana por Conrado A. Finzi, Depalma, Buenos Aires, 1976, p. 145.

(31) Este concepto, con ser ambiguo, es el más apto para delimitar quien es autor y quien es participe en los delitos dolosos, porque por más que sea a veces difícil de precisar en cada caso quien domina realmente el acontecimiento del delito está claro que solo quien tenga la última palabra y decida si el delito se comete o no, debe ser considerado autor. MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. 5ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia 2002, p. 448 y ss.

(32) WESSELS, Johannes. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 154; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. 5ª edición, Reppertor Barcelona 1983, p. 153; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio; ARROYO ZAPATERO, Luis; FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos; SERRANO PIEDECASAS, José Ramón; GARCÍA RIVAS, Nicolás. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Editorial Praxis, Barcelona, 1999, p. 289; ROXIN, Claus. Ob. cit., p. 704.

(33) Vid., VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 469.

(34) Son partidarios de esta teoría BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho Penal. 4ª edición. Madrid, 1990, p. 381 y ss; BALDOVA PASAMAR, Miguel Ángel. La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva. Civitas, Madrid, 1995, p. 297 y ss.

(35) En la jurisprudencia también se discute la unidad o ruptura del título de imputación. En esta última línea la ejecutoria del 15 de marzo de 1994 señala que: “estando la condición especial del sujeto activo del delito, no puede tenerse como cómplice del delito de peculado al particular, pues este no es el funcionario ni servidor público, por lo que su conducta delictiva se asimila a la de cómplice del delito de hurto en perjuicio del Estado”. Ejecutoria Suprema del 15 de marzo de 1994, Exp. Nº 1885-92-B. Vid. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., pp. 505-506.

(36) ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 48.

(37) En España mantienen que el artículo 65.1 del CP no se aplica a los delitos especiales propios a título de ejemplo, BACIGALUPO, Enrique. Principios del Derecho Penal. Parte general. 4ª edición, Akal, Madrid, p. 382; CÓRDOBA RODA, Juan. Comentarios al Código Penal. Tomo II, edición, Ariel, Barcelona, 1972, p. 382.

(38) Cfr. QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo (Director). Manual de Derecho Penal. Parte general. Pamplona, Aranzadi, 1999, p. 630 y ss; VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 506; SAN MARTÍN CASTRO, C./CARO CORIA, C./REAÑO PESCHEIRA, J. Ob. cit., p. 273.

(39) Son partidarios de esta teoría, entre otros, QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo. Ob. cit., pp. 630-632; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice en Derecho Penal. Ob. cit., p. 276 y ss; GARCÍA CONLLEDO, Miguel. La autoría en el Derecho Penal. Barcelona, PPU, 1991, p. 166 y ss; MUÑOZ CONDE, Francisco/GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte especial. Tirant lo Blanch, Valencia 2000, p. 296; en el Perú, VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 506; ABANTO VÁZQUEZ, Manuel. Ob. cit., p. 57; BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Miguel. Manual de Derecho Penal. Parte general. 2ª edición, Santa Rosa, Lima, 2002, p. 421; REAÑO PESCHEIRA en SAN MARTÍN CASTRO, C./ CARO CORIA, C./REAÑO PESCHEIRA, J. Ob. cit., p. 233.

(40) En la judicatura se viene aceptando dicha teoría: “La participación de los extraneus en el delito de colusión fue en calidad de cómplice, asumiendo la tesis de la unidad del título de imputación, cuyo sustento reposa en el principio de accesoriedad limitada de la participación, según la cual en los supuestos de participación de un extraneus en un delito especial, sea propio o impropio, el sujeto no cualificado (extraneus) deberá responder como participe (cómplice o instigador) en el delito especial”. Ejecutoria Suprema del 5 de junio del 2008, R.N. Nº 18-2008-Huancavelica; En otro caso: “siendo el tipo penal de enriquecimiento ilícito un delito especial –propio, en este caso– es absolutamente posible el concurso de terceros para su efectiva consumación, sin que tal condición implique la ruptura del título de imputación; que la intervención de terceros en delitos especiales, más allá incluso de la entidad de la contribución material concreta de cada uno de ellos, solo puede ser a título de participe en tanto no son funcionarios o servidores públicos, que es lo que el tipo exige para la autoría –el autor en este caso es quien infringe un deber especifico o especial que el tipo penal asume–; accesoriedad que en todo caso no puede negar la consideración general de que los partícipes como –toda persona– tienen el deber de evitar la lesión del bien o interés jurídico que protege la norma jurídico-penal en cuestión; que es claro, entonces, que el cómplice, no necesita tener la calificación jurídica que determina la autoría del hecho punible, sencillamente porque no es autor, sino un simple participe”. Ejecutoria Suprema del 30 de diciembre de 2004, R.N. Nº 2976-2004. Vid., VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 507.

(41) Cfr. ABANTO VÁZQUEZ, Manuel. Ob. cit., pp. 50-51.

(42) DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis y GRACIA MARTÍN, Luis. Delitos contra los bienes jurídicos fundamentales. Tirant lo Blanch, Valencia, 1993, p. 163; Gómez Rivero considera que el carácter accesorio de la participación obliga a aceptar la unidad del título de imputación para todos los intervinientes en la comisión de un delito que sean partícipes en el mismo, Cfr. GÓMEZ RIVERO, María del Carmen. La inducción a cometer el delito. Tirant lo Blanch, Valencia, 1995, p. 163 y ss.

(43) Vid., VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 498; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice en Derecho Penal. Ob. cit., p. 215.

(44) BALDOVA PASAMAR, Miguel Ángel. La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva. Civitas, Madrid, 1995, p. 144.

(45) Cfr. OLAIZOLA NOGALES, Inés. El delito de cohecho. Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, p. 185; MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 15-42; QUINTEROS OLIVARES, Gonzalo. Los delitos especiales y la teoría de la participación en el Derecho Penal español. Ob. cit., p. 63 y ss; GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 279 y ss; GARCÍA CONLLEDO, Miguel. La autoría en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 149 y ss; GRACIA MARTÍN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Ob. cit., p. 115; el mismo, en: Delitos contra los bienes jurídicos fundamentales. Ob. cit., p. 169.

(46) Cfr. SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. La participación de los extraneus en los delitos de Infracción de deber. en Libro del XVI Congreso Latinoamericano, VIII Iberoamericano y I Nacional de Derecho Penal y Criminología, ARA Editores, Lima, 2004, p. 437.

(47) Ibídem, p. 436.

(48) Vid., ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Ob. cit., pp. 385 y ss.

(49) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general, fundamentos y teoría de la imputación. Ob. cit., p. 718 y ss.

(50) Vide SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. El delito de infracción de deber y la participación delictiva. Ob. cit., p. 29 y ss.

(51) CARO JHON, José Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber. Ob. cit., p. 64.

(52) Cfr. ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Ob. cit., p. 387

(53) Ídem; DONNA, Edgardo Alberto. “El concepto dogmático de funcionario público en el Código Penal del Perú”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 11, Idemsa, Lima, 2002, p. 262.

(54) Cfr. ROXIN, Claus. Autoría y dominio del hecho en Derecho Penal. Ob. cit., p. 401.

(55) CARO JHON, José Antonio. Algunas consideraciones sobre los delitos de infracción de deber. Ob. cit., p. 58.

(56) Vid. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. El delito de infracción de deber y la participación delictiva. Ob. cit., pp. 37-38; CARO JHON, José. Ob. cit., p. 58.

(57) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación. Ob. cit., p. 266; JAKOBS, Günther. Estudios de Derecho Penal. Trad. de la 1ª ed. de Enrique Peñaranda/Carlos Suárez Gonzáles/Manuel Cancio Meliá. Civitas, Madrid, 1997, pp. 262 y 263; JAKOBS, Günther. Sobre el normativismo de la dogmática jurídico penal. Trd., de Manuel Cancio Meliá/Bernardo Feijoo Sánchez, Madrid, Civitas, 2003, pp. 131 y 132; SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. El denominado delito de propia mano, respuesta a una situación jurisprudencial. Dykinson, Madrid, 2004, p. 133 y ss.

(58) Suárez González critica precisamente que “la falta de un criterio material en torno a los cuales son los contextos regulados preformados, y a lo sumo disponibles dentro de estrechos límites, constituye ciertamenteuna limitación para establecer un fundamento de la responsabilidad tan específico como el que propone”. Vid., Los delitos consistentes en la infracción de un deber. particular referencia a los delitos cometidos por funcionario. en, Silva Sánchez, Jesús María y Suárez González, Carlos. La dogmática penal frente a la criminalidad en la administración pública. Lima, Grijley e Instituto Peruano de Ciencias Penales, p. 160.

(59) JAKOBS, Günther. Sobre el normativismo de la dogmática jurídico penal. Ob. cit., pp. 131-132.

(60) Ibídem, p. 126.

(61) PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. El delito de comisión por omisión en el nuevo Código Penal colombiano. Centro de investigación de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia, 2001, p. 34.

(62) JAKOBS, Günther. Derecho Penal. Parte general, fundamentos y teoría de la imputación. Ob. cit., p. 266.

(63) Ibídem, p. 267.

(64) Cfr. VILLAVICENCIO TERREROS, Felipe. Ob. cit., p. 307.

(65) GARCÍA CAVERO. Percy. La responsabilidad penal del administrador de hecho: Criterios de Imputación. Ob. cit., p. 42.

(66) Cfr. BERRUEZO, Rafael. Delitos de dominio y de infracción de deber. Ob. cit., p. 378.

(67) Vid., PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. “¿Las relaciones familiares y análogas como limite al derecho de legítima defensa?”. En: Derecho Penal y Sociedad. Estudios sobre las obras de Günther Jakobs y Claus Roxin y sobre las estructuras modernas de la imputación objetiva. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2007, p. 86.

(68) PERDOMO TORRES, Jorge Fernando. La problemática de la posición de garante en los delitos de comisión por omisión. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2001.

(69) GARCÍA CAVERO. Percy. Derecho Penal. Parte general. Ob. cit., p. 392.

(70) Son críticos de esta teoría entre otros, GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Autor y cómplice en Derecho Penal. Ob. cit., p. 298; GARCÍA CONLLEDO, M. La autoría en el Derecho Penal. Ob. cit., p. 34; GRACIA MARTÍN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Ob. cit., p. 47 y ss. DEMETRIO CRESPO, Eduardo. Corrupción y delitos contra la Administración Pública. En: Fabián Caparrós, Eduardo (Coordinador). La Corrupción. Aspectos jurídicos y económicos. Editorial Ratio Legis, Salamanca, 2000, p. 69.

(71) Vid., SAN MARTÍN CASTRO, C./ CARO CORIA, C./ REAÑO PESCHEIRA, J. Ob. cit., p. 192.

(72) GRACIA MARTÍN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Ob. cit., p. 47; Demetrio Crespo, refiere que: “se ha sostenido que la infracción de injustos fundados en infracción de deber extrapenales conduciría a manifestaciones de un Derecho penal autoritario ya superado a través de los cuales se criminalizan simples infracciones administrativas, o peor aún, meros actos de infidelidad de deslealtad o traición al Estado”. Demetrio Crespo, Eduardo. Ob. cit., p. 69.

(73) Ibídem, p. 51 y ss.

(74) Gracia Martín señala que en los delitos especiales sujeto y objeto no son intercambiables. Así por ejemplo, la acción típica de prevaricato judicial es dictar sentencia injusta. Pero dicha acción de agresión al bien jurídico protegido solo puede realizarla el sujeto que ostenta la cualificación de juez, porque solo él tiene acceso a ese bien jurídico. Solo un juez puede dictar sentencia injusta y por pasiva, una sentencia injusta puede ser dictada solo por un juez. Cfr. Gracia Martín, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Ob. cit., p, 49 y ss.

(75) GARCÍA CAVERO. Percy. La responsabilidad penal del administrador de hecho: criterios de imputación. Ob. cit., p. 42

(76) CARO JHON, José. Ob. cit., p. 62.

(77) Vid. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. El delito de infracción de deber y la participación delictiva. Ob. cit., p. 39; SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. El denominado delito de propia mano, respuesta

a una situación jurisprudencial. Ob. cit., p. 133 y ss; LESCH, Heiko. Intervención delictiva e imputación objetiva. Centro de Investigación de Derecho Penal y Filosofía del Derecho de la Universidad de Externado de Colombia, Bogotá, 1995, p. 69.

(78) Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Ob. cit., p. 298. MUÑOZ CONDE, Francisco. Derecho Penal. Parte especial. 12ª edición, Valencia, 1999, pp. 926 y 927; LUZÓN PEÑA, Diego-Manuel. Curso de Derecho Penal. Parte General I. Editorial Universitas, Madrid, 1999, pp. 305 y 306; OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio. La prevaricación del funcionario público. Civitas, Instituto de Criminología de la Universidad Complutense, Madrid, 1980, p. 229.

(79) Baldova Pasamar considera que esta construcción puede transgredir “el significado que tiene la participación dentro de un sistema restrictivo de autor, infringiendo abiertamente el principio de legalidad por hacer autores a quienes la ley en virtud de índole de sus aportaciones no ha previsto como tales”. Cfr. BALDOVA PASAMAR, Miguel Ángel. La comunicabilidad de las circunstancias y la participación delictiva. Civitas, Madrid, 1995, pp. 280 y ss.

(80) Cfr. GARCÍA CAVERO. Percy. La responsabilidad penal del administrador de hecho: criterios de imputación. Ob. cit., pp. 42 y 43.

(81) RUEDA MARTÍN, María Ángeles. “Reflexiones sobre la participación de extraños en los delitos contra la Administración Pública”. En: Revista Peruana de Ciencias Penales. Nº 12, Lima 2002, p. 426 y ss.

(82) Cfr. SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. El delito de infracción de deber y la participación delictiva. Ob. cit., p. 201 y ss.

(83) “(…) la infracción de deber fundamenta siempre la responsabilidad del obligado especial, y no solo la agrava (…) los delitos comunes que fenomenológicamente parecen corresponderse con delitos de infracción de deber (…) no son un tipo penal tipo común subyacente de los delitos de infracción de deber. Los denominados delitos comunes subyacentes o tipo básico, ni son básicos, ni son subyacentes. Si bien es cierto que en estos delitos denominados de infracción de deber impropios el llamado delito subyacente concurre con frecuencia en concurso junto al tipo de delito de infracción de deber, no es menos cierto que esta frecuencia no sea absoluta –ni relevante–, como los casos de omisión demuestran (en donde no existe un delito común subyacente alguno)”. Vid., SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. El delito de infracción de deber y la participación delictiva. Ob. cit., p. 257.

(84) “(…) se estima que al no tener los citados encausados, en esa oportunidad, la calidad de funcionarios públicos, en atención a la tesis de la autonomía o de la ruptura del título de imputación, no se les puede imputar el delito de función a título de complicidad en los delitos de colusión y peculado, dado que el extraneus es ajeno a la administración pública (…)”. Vid., R.N. Nº 18-2008-Huancavelica, del 5 de junio de 2008. En: Gaceta Penal & Procesal Penal. Gaceta Jurídica, Tomo 10, abril, 2010.

(85) SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier. El delito de infracción de deber y la participación delictiva. Ob. cit., p. 219.

(86) Ídem.

(87) SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson. La participación de los extraneus en los delitos de infracción de deber. Ob. cit., p. 427 y ss.

(88) En España la situación que se deriva de una estricta aplicación de la ley penal ha sido calificada de “insatisfactoria”, razón por la cual la doctrina ha propuesto una solución que se evidencie asimismo en una nueva corriente jurisprudencial del Tribunal Supremo, que supone la atenuación de la pena del sujeto no cualificado en un delito especial y la equiparación punitiva del partícipe extraneus en un delito especial propio respecto del participe en un delito especial impropio. Cfr. MARÍN DE ESPINOZA CEBALLOS, Elena B. “La atenuación de la pena al participe no cualificado en el delito especial. (comentarios a la sentencia del Tribunal Supremo del 18 de enero de 1995 y 24 de junio de 1995)”. En: Actualidad Penal. Nº 8, 1996, p. 19 y ss; GRACIA MARTÍN, Luis. El actuar en lugar de otro en Derecho Penal. Vol. II, Prensas Universitarias de Zaragoza, Zaragoza, 1986, p. 115, nota 64; MIR PUIG, Carlos. Los delitos contra la administración pública en el nuevo código penal. J.B. Bosch, Barcelona, 2000, p. 72 y ss. en relación con el delito de prevaricación de funcionarios públicos; CHOCLÁN MONTALVO, Antonio. “La atenuación de la pena del partícipe en el delito especial propio”. En: Actualidad Penal. Nº 8, 1995, p. 95 y ss.

(89) Para Choclán Montalvo la poción de castigar con la misma pena al intraneus que al extraneus se ha considerado manifiestamente injusta. Cfr. CHOCLÁN MONTALVO, Antonio. La atenuación de la pena del partícipe en el delito especial propio. Ob. cit., p. 98.

(90) Cfr. GRACIA MARTÍN, Luis. “Instrumentos de imputación jurídico-penal en la criminalidad de la empresa y reforma penal”. En: Actualidad Penal. Nº 16, Madrid, 1993, p. 230.

(91) Cfr. ROBLES PLANAS, Ricardo. La participación en el delito: fundamento y límites. Marcial Pons, Madrid, 2003, p. 226.

(92) Cfr. PARIONA ARANA, Raúl. La teoría de los delitos de infracción de deber. Fundamentos y consecuencias. Ob. cit., p. 69.

(93)