El autor estima que la tesis de que las reglas de exclusión de la prueba ilícita no son absolutas y, por ende, es posible aceptar ciertas excepciones, tiene sustento en la Constitución Política y es compatible con el CPP de 2004, pues de ambos surge la obligatoriedad de examinar en cada caso si la afectación del derecho fundamental por una actividad probatoria incide o no en su contenido esencial, verificación que determinará si el acervo probatorio es expulsado o admitido en el proceso penal.

MARCO NORMATIVO:

Constitución Política del Estado: art. 44.

Código Procesal Penal de 2004: arts. VII.2 y 159.

I. INTRODUCCIÓN

El artículo VIII, numeral 2 del Código Procesal Penal de 2004 ha establecido que “carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”, fórmula que el legislador repite en el artículo 159 en los siguientes términos: “El juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

Un juez limeño, en el caso judicial de soborno cuyo principal protagonista fue un exviceministro de Justicia(1), argumentó que en el ordenamiento procesal penal peruano el reconocimiento de excepciones a la regla de exclusión correspondería exclusivamente al legislador y no a la jurisprudencia, para luego declarar que los registros fílmicos que la Fiscalía obtuvo con cámara oculta en una sala de reuniones del Ministerio de la Producción, que captaban precisamente el ofrecimiento del soborno al funcionario y su posterior entrega en el recinto público, constituían prueba prohibida por no contar con autorización judicial al tratarse de “un lugar cerrado”. De este modo, se estaría estimando que la regulación de esta cuestión en el Código Procesal Penal de 2004 partiría de considerar una regla de exclusión absoluta, sin modulaciones ni matices que pudiesen dar cabida a la utilización de alguna de las excepciones circulantes en la doctrina y en la jurisprudencia relativas a la llamada por algunos prueba prohibida.

Vista esta situación, que no es ni por asomo una cuestión menor en el ámbito del proceso penal, conviene examinar si tan radical aseveración se ajusta a la realidad de nuestro ordenamiento y a los cánones actuales de la teoría de la prueba ilícita.

Es por ello que en este breve artículo nos proponemos abordar este asunto desde la perspectiva de la Constitución, las normas del Código Procesal Penal y los actuales desarrollos de la dogmática de la prueba ilícita.

II. TENDENCIAS ACTUALES EN MATERIA DE PRUEBA ILÍCITA

Desde que en los Estados Unidos de Norteamérica se inició el tratamiento jurisprudencial de la regla de exclusión por la ilicitud en la obtención de la prueba, específicamente en 1886 con el caso Boyd vs. US, ha corrido mucha agua bajo el puente.

Es de reconocer que en los países, al principio de la evolución aplicativa de la regla de exclusión, existe una tendencia a considerarla en forma absoluta, sin admitir excepción alguna.

Como se recordará en España, en 1984, a través de la sentencia STC 114/1984 del 29 de noviembre, se estableció que la prohibición de la prueba ilícitamente obtenida deriva de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico.

Sin ir muy lejos, en nuestro país el Tribunal Constitucional sentó las bases jurisprudenciales del tratamiento de la prueba ilícita mediante la STC Exp. Nº 1058-2004-AA/TC (caso Rafael Francisco García Mendoza contra Serpost S.A.), estableciendo claramente que la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales no puede ser utilizada para incriminar a una persona y, por lo tanto, carece de efectos legales.

Una mirada a la evolución de la doctrina de la prueba ilícita nos permitirá avizorar que esta tendencia general a considerar al principio una regla de exclusión absoluta es hasta cierto punto natural, pues la prohibición de admitir y valorar prueba ilícitamente obtenida en el proceso penal se erige en una salvaguarda o barrera frente a los abusos y extralimitaciones de las agencias de la persecución penal en la investigación y represión del delito. Luego, es también natural que, a la luz de la resolución de los casos concretos y de las exigencias de la realidad social, política, económica, tecnológica, etc., se advierta la necesidad de valorar y considerar en una misma dimensión el respeto a los derechos fundamentales de los imputados, la protección de legítimos intereses sociales o colectivos que guardan relación con el imperativo de reducir al máximo los espacios de impunidad, sobre todo en un momento histórico de transformación de las formas de criminalidad de mayor dañosidad social.

Es así que, si el lector avisado examina la evolución que ha sufrido el tratamiento de la prueba ilícita, podrá constatar que se ha avanzado desde un origen de absoluta rigidez en la aplicación de la regla de exclusión de prueba ilícitamente obtenida hasta la aceptación de excepciones que inclusive atacan la vigencia de la propia regla de exclusión (la doctrina de la buena fe), sin contar con aquellas que permiten la admisión y valoración de prueba refleja o indirecta, esto es, lícita en sí misma pero originada en otra obtenida con vulneración de derechos fundamentales (doctrina de los frutos del árbol envenenado)(2).

En España, por ejemplo, después de la STC 114/1984, el Tribunal Constitucional ha elaborado la teoría denominada de la conexión de antijuridicidad en la STC 81/1998 del 2 de abril. Esta doctrina está referida a la validez o invalidez de la prueba refleja o derivada, tal como fue concebida en la sentencia citada, referida a un caso en el que se discutió si la prueba originaria, obtenida con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, transmitía o no su ilicitud originaria a la prueba obtenida por derivación. En este caso el Tribunal Constitucional español sostuvo que no basta con establecer en el caso concreto la relación de causalidad natural entre la originaria vulneración del derecho fundamental y la prueba derivada o refleja, sino que es necesario un doble análisis: a) de perspectiva interna, dado por el análisis del derecho fundamental transgredido y su enlace con la prueba derivada; y b) de perspectiva externa, que exige establecer si el derecho afectado requiere una mayor o menor protección o tutela para su efectividad(3).

Según da cuenta Armenta Deu, en la sentencia Hudson vs. Michigan (2006) dictada por el Tribunal de Apelaciones de Michigan, se ha hecho patente la confirmación de una tendencia de cuestionamiento a la regla de exclusión en los Estados Unidos de Norteamérica. En este caso la Policía ingresó en la vivienda de Booker T. Hudson con una orden de registro, pero sin respetar la regla según la cual los policías deben esperar previamente entre veinte a treinta segundos después de llamar a la puerta y anunciar su presencia. Durante la intervención policial se encontró cocaína y armas de fuego en el interior del domicilio, hecho por el cual Hudson fue condenado (posesión de drogas y armas de fuego) por el Tribunal de Apelaciones que revocó la absolución de instancia que declaró inicialmente inutilizables las pruebas encontradas en la entrada y registro(4).

En la sentencia mencionada se habría producido una reformulación de la excepción del vínculo atenuado que, como sabemos, permite valorar prueba refleja debido a la extrema debilidad del vínculo con la ilegalidad producida. Así, la Corte habría establecido, según Armenta Deu, que “no se aplicará la regla de exclusión sino en los casos en que los intereses vulnerados tengan una relación directa; circunstancia que, atendidos los derechos contemplados en las Enmiendas Cuarta, Quinta, Sexta y Decimocuarta, deja como único caso de aplicación de la regla de exclusión a la confesión obtenida bajo tortura”(5). El fallo en mención, al igual que el posteriormente dictado en el caso Herring vs. United States del 2009, también pone en tela de juicio el efecto disuasorio que, por décadas, ha sido el sustento de la exclusionary rule en los Estados Unidos de Norteamérica, para destacar, en su lugar, el poder disuasorio de las reglas sobre responsabilidad civil para los oficiales de policía que vulneren derechos constitucionales en sus intervenciones(6).

III. BREVE REFERENCIA A LA EVOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN EN EL PERÚ

Como sabemos, el Tribunal Constitucional peruano, en el caso “Edmi Lastra Quiñónez” (STC Exp. Nº 2053-2003-HC/TC), definió la prueba ilícita como “aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva o inutilizable” (fundamento Nº 3).

Posteriormente, en la referida STC Exp. Nº 1058-2004-AA/TC (Rafael Francisco García Mendoza contra Serpost S.A.), nuestro Tribunal Constitucional estableció claramente que la prueba obtenida con vulneración de derechos fundamentales no puede ser utilizada para incriminar a una persona y, por tanto, carece de efectos legales. Si bien es verdad se trató de una acción de amparo derivada de un asunto laboral (despido arbitrario), no es menos cierto que el razonamiento esgrimido en dicha sentencia resulta aplicable a todo tipo de proceso, ya que “se trata, pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que generen efectos en su perjuicio” (fundamento Nº 22).

En el caso “Quimper Herrera” (STC Exp. Nº 00655-2010-PHC/TC, pronunciada el 27 de octubre de 2010), el autodenominado máximo intérprete de la Constitución resolvió el hábeas corpus que se interpusiera en favor del procesado Alberto Quimper Herrera, por presunta vulneración del debido proceso, al haberse sustentado el auto de abrir instrucción en audios presuntamente obtenidos con vulneración del derecho fundamental al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones (interceptaciones telefónicas efectuadas por particulares sin mandato judicial). En el citado fallo(7), se considera que la prueba prohibida es un derecho fundamental, no contemplado expresamente en la Constitución, que garantiza a las personas que todo medio probatorio obtenido con transgresión de un derecho fundamental sea excluido y no admitido ni valorado para decidir la situación jurídica de una persona en todo tipo de proceso o procedimiento. En el fundamento Nº 21, el Alto Tribunal estableció que, dado que el proceso penal contra Quimper Herrera aún no concluía, era prematuro pronunciarse sobre la incidencia de la prueba prohibida en la situación jurídica del procesado, pues para ello es “(…) necesario examinar en abstracto el conjunto del proceso penal a fin de verificar la afectación del derecho al debido proceso, y si la decisión sobre la situación jurídica del demandante se fundamenta, o no, en pruebas prohibidas”.

Me parece que la sentencia del caso “Quimper Herrera” utiliza un subterfugio para no afrontar la exigencia que imponía la naturaleza e importancia del asunto de resolver derecha y completamente la cuestión de si los audios obtenidos a través de una interceptación telefónica no autorizada judicialmente pueden ser o no admitidos y valorados en el proceso penal, cuando se trata de casos de enorme trascendencia social en los que figuran involucrados funcionarios que detentan o están cerca del Poder. Era la oportunidad propicia para que nuestro Tribunal Constitucional elabore una respuesta dogmática inteligente que podía haber fijado los parámetros en la resolución de este tipo de casos, quizá desde la perspectiva del equilibrio necesario entre derechos fundamentales y eficacia en la persecución de graves delitos.

No obstante lo expuesto, lo que aquí pretendemos destacar es que el Tribunal Constitucional, aun cuando, según ha dado a entender, la oportunidad para verificar la ilicitud de la prueba es en las instancias finales del proceso penal, en la sentencia que comentamos se ha planteado puntualmente la posibilidad de examinar la incidencia de la prueba prohibida en la situación jurídica del procesado en directa relación con la afectación del derecho al debido proceso. Esto significa que si finalmente no se acredita en abstracto afectación a este derecho, bien podría valorarse la prueba a pesar de haber sido obtenida con vulneración de derechos fundamentales.

La sentencia del 7 de abril de 2009, dictada por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia de la República (Exp. Nº 10-2001/Acumulado Nº 45-2003-A.V.), contra Alberto Fujimori Fujimori(8) como autor de los delitos de homicidio calificado, lesiones graves y secuestro, que terminó con la condena del ex Presidente de la República a veinticinco años de pena privativa de libertad, contiene un desarrollo interesante e importante sobre prueba ilícita; inclusive en un caso el Tribunal valoró la prueba a través de la aplicación de una excepción a la regla de exclusión. Así, una de las pruebas presentadas por la Fiscalía fue el vídeo cuyo contenido es un reportaje periodístico propalado por el programa televisivo “La ventana indiscreta”, titulado “detrás de cámaras” y realizado sobre la base de la entrevista del periodista Alejandro Guerrero Torres al general EP José Picón Alcalde, en el que se aprecia a Vladimiro Montesinos Torres dando instrucciones al entrevistado sobre lo que tenía que declarar, vídeo que fue cuestionado por la defensa, alegando principalmente que fue adquirido de modo ilegal (no lo proporcionó Panamericana Televisión). La Sala Penal Especial de la Corte Suprema decidió valorar el vídeo como parte del acervo probatorio de cargo, utilizando para el efecto las excepciones del vínculo atenuado y la regla standing(9).

Como es de apreciarse, después de este breve recuento de los desarrollos jurisprudenciales en nuestro país y en otros, es posible concluir que actualmente los tribunales de justicia consideran no solamente el ámbito de la vulneración de los derechos fundamentales de los investigados o imputados, cuando les toca resolver casos en los que se tenga que aplicar los criterios de la prueba ilícita, sino que extienden la mirada un tanto más allá. Esta flexibilización de la regla de exclusión ha llevado a señalar a Teresa Armenta Deu que en los Estados Unidos de Norteamérica la tendencia “es hacia la práctica eliminación de la regla de exclusión, o cuando menos relegar su aplicación a circunstancias cada vez más excepcionales, sustituyendo su marco de protección por la adopción de remedios civiles”(10). Nosotros, desde luego, no creemos que sea esta la tendencia que deba imponerse en países como el nuestro, pertenecientes a la tradición jurídica eurocontinental. Sin embargo, consideramos necesario atemperar la rigidez de los criterios que sobre prueba ilícita viene aplicando un sector de nuestra judicatura, sobre todo en el ámbito de los delitos de corrupción de funcionarios.

IV. EL NECESARIO EQUILIBRIO ENTRE VIGENCIA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y LA EFICACIA DE LA INVESTIGACIÓN Y PERSECUCIÓN DE LOS DELITOS

El artículo 44 de la Constitución Política del Estado establece que, entre otros, son deberes primordiales del Estado la plena vigencia de los derechos humanos y la protección de la población respecto de las amenazas contra su seguridad. Como es de apreciarse, el mandato del constituyente es claro: es tan importante la defensa de los derechos fundamentales como la protección de la seguridad de la sociedad. En esta línea, qué duda cabe que una de las más graves amenazas contra la seguridad de la población es la delincuencia y, dentro de ella, la delincuencia organizada y la lacra de la corrupción funcionarial.

Debe entenderse que no solo resulta valioso para el Estado y la Sociedad el respeto de los derechos fundamentales de quienes se encuentren sometidos a una imputación penal, sino también, en el mismo plano y con la misma obligatoriedad, la búsqueda de la eficacia en la persecución penal y la aplicación del ius puniendi que no son otra cosa que expresiones de esa protección de la seguridad de la sociedad que reclama y exige la norma fundamental. Y, como no puede ser de otro modo, es este un mandato para todos: sociedad, instituciones, policía, jueces, fiscales, etc. Subrayo que también es un mandato para los jueces. De allí que una lectura e interpretación unilateral y sesgada de la norma constitucional puede conducir, y de hecho así ocurre en algunos casos, a considerar únicamente en el proceso penal las garantías del imputado y a generar, de este modo, un hipergarantismo tan miope como paralizante vinculado con intolerables espacios de impunidad.

A mi modo de ver, la eficacia de la persecución penal, la aplicación del ius puniendi y esa necesidad acuciante de la sociedad contemporánea de evitar espacios de impunidad a partir de una errónea percepción de garantismo a ultranza, en un modelo de proceso penal como el nuestro, son exigencias que también incumben a los jueces, a la par que aquellas vinculadas con el respeto de las garantías del imputado. Es este el mandato del constituyente a partir del texto del artículo 44 de la Constitución. Pensar que los jueces únicamente deben cuidar las garantías del imputado es tan erróneo como sostener que los fiscales solamente deben atender en sus actuaciones a la eficacia de la persecución penal. Desde luego que no estamos pidiendo que los jueces cohonesten arbitrariamente prácticas vulneratorias sino tan solo que también comiencen a mirar, en los casos concretos, esa otra cara de la moneda del proceso penal que es la eficacia y, sobre todo, la necesidad de no “garantizar” espacios de impunidad a aquellos individuos y organizaciones que con sus conductas delincuenciales han decidido apartarse del Derecho.

V. ¿CÓMO DEBEN SER LEÍDOS LOS ARTÍCULOS VIII.2 DEL TÍTULO PRELIMINAR Y 159 DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL?

A tenor de lo exigido por los artículos VIII.2 del Título Preliminar(11) y 159(12) del Código Procesal Penal, lo que la prueba prohibida debe vulnerar es el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, para ser catalogada como tal y, en consecuencia, expulsada del acervo probatorio en el proceso penal.

Lo precedentemente mencionado nos lleva a sostener que no toda vulneración de derechos fundamentales en la obtención de prueba puede dar lugar a la prohibición de su utilización o valoración. Esta afirmación nos conduce también a la necesidad de definir qué debe entenderse por contenido esencial de los derechos fundamentales. Así, de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional, debe entenderse como tal a “aquel núcleo mínimo e irreductible que posee todo derecho subjetivo reconocido en la Constitución, que es indisponible para el legislador, debido a que su afectación supondría que el derecho pierda su naturaleza y entidad”(13). Ese núcleo mínimo o duro que es el contenido esencial de los derechos fundamentales, no solo es indisponible para el legislador sino para todos, incluidos jueces, fiscales, funcionarios policiales, etc.(14).

El llamado contenido esencial de los derechos fundamentales es un concepto elaborado por la doctrina alemana a partir del texto del artículo 19.2 de su Constitución que prescribe que “en ningún caso un derecho fundamental puede ser afectado en su contenido esencial”. De acuerdo con lo expuesto por Alexy(15), se distinguen al respecto una teoría relativa y otra absoluta. Según la primera, el contenido esencial es aquello que queda después de una ponderación. Según la segunda, cada derecho fundamental tiene un núcleo que, en ningún caso, puede ser afectado.

Dentro del marco de la teoría relativa, según enseña Alexy, las restricciones que respetan el principio de proporcionalidad “no vulneran la garantía del contenido esencial aun cuando en el caso particular no dejen nada del derecho fundamental. La garantía del contenido esencial se reduce al principio de proporcionalidad”(16).

Siguiendo esta línea y, considerando la estructura de los artículos VII.2 Título Preliminar y 159 del Código Procesal Penal de 2004, resulta válido sostener que en los casos concretos en los que se discuta la invalidez de la prueba por vulneración de derechos fundamentales, los jueces deberán examinar exhaustivamente si se ha producido una afectación del contenido esencial de los mismos, antes de declarar sin efecto legal o inutilizable la prueba. En otras palabras, aun cuando se haya producido una afectación de derechos, será obligatorio que el juez establezca puntualmente si esa afectación incidió o no en el contenido esencial, sobre la base de la aplicación del principio de proporcionalidad. De ser negativa la respuesta, esto es, si no hay afectación del contenido esencial, la prueba debe surtir efectos legales y ser utilizada y valorada como corresponda.

Así las cosas, si bien es verdad nuestro ordenamiento jurídico se enmarca dentro de la tradición romano germánica, eurocontinental o del Civil Law, no es menos cierto que, a pesar de ello, algunas excepciones a la regla de exclusión sí son de recibo y pueden ser reconocidas y aplicadas por los jueces sin que sea necesaria su regulación expresa por el legislador. Miranda Estrampes ha señalado al respecto que “la referencia al contenido esencial de los derechos fundamentales contenida en el artículo VIII del CPP permite mantener que la regla de exclusión no se ha configurado legislativamente de un modo absoluto. Admite, por tanto, modulaciones, esto es, excepciones, cuando no se afecta al contenido esencial del derecho fundamental afectado”(17).

VI.CONCLUSIONES

De lo hasta aquí expuesto se desprende claramente que la previsión normativa que sobre prueba ilícita contiene el Código Procesal Penal de 2004 sí permite la utilización de criterios de excepción a la regla de exclusión, sobre la base de considerar la obligatoriedad de examinar en cada caso si la afectación del derecho fundamental incide o no en el contenido esencial, principalmente bajo la perspectiva del principio de proporcionalidad. No es cierto, entonces, que en nuestro ordenamiento el reconocimiento de excepciones a la regla de exclusión corresponda exclusivamente al legislador.

Asimismo, actualmente se avizora también en la jurisprudencia nacional una cierta tendencia de flexibilización de la regla de exclusión, al punto que en el caso Quimper Herrera el Tribunal Constitucional ha dejado abierta la posibilidad que la validez o invalidez de la prueba obtenida con afectación de derechos pueda ser determinada a partir del examen en abstracto del conjunto del proceso penal, con el fin de verificar la afectación al derecho al debido proceso; mientras que en la sentencia del caso Barrios Altos y la Cantuta la Corte Suprema hizo uso de las excepciones del vínculo atenuado y la regla standing.

En el encabezado de este artículo nos preguntábamos si es absoluta la regla de exclusión en el nuevo modelo procesal peruano, refiriéndonos con dicha pregunta a la regulación que sobre prueba ilícita prevé el Código Procesal Penal de 2004. A la luz del razonamiento aquí expuesto, la respuesta no puede ser otra que no.

NOTAS:

(*) Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Fiscal Provincial de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en delitos de corrupción de funcionarios de Lima.

(**) A mis compañeros de trabajo de la Segunda Fiscalía Provincial Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de Lima.

(1) Se trata de la sentencia, del 21 de diciembre de 2011, dictada por el Tercer Juzgado Unipersonal Especializado en Delitos cometidos por funcionarios públicos de Lima, Exp. Nº 00005-2011­-32-1826-JR-PE-03. En el párrafo 7.28 del fallo, el juez sostuvo que: “(…) en un sistema de Civil Law, como el nuestro, una vez normativizada la regla de exclusión, sacándola de su entorno originario en la jurisprudencia, el reconocimiento de excepciones a la misma corresponde exclusivamente al legislador y no a la jurisprudencia”.

(2) Véase al respecto, de URBANO CASTRILLO, Eduardo y TORRES MORATO, Miguel Ángel. La prueba ilícita penal. Estudio jurisprudencial, 5ª edición, Aranzadi, Navarra, 2010, p. 75, quienes explican que “en efecto, en la actualidad –y como ya se ha dicho–, asistimos al surgimiento del principio de la ‘relativización de la prueba ilícita’, en el que se abre paso al ‘espacio de discrecionalidad’ que corresponde a los órganos judiciales –en tendencia observable en los países anglosajones–, para ponderar todas las circunstancias del caso, bienes constitucionales implicados y concreto impacto procesal de la vulneración producida”.

(3) Vide LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Volumen II, Aranzadi, Navarra, 2004, p. 999, quien sostiene que la teoría de la conexión de antijuridicidad no sería otra cosa que la doctrina alemana de la ponderación de los intereses en conflicto.

(4) ARMENTA DEU, Teresa. La prueba ilícita (Un estudio comparado). 2ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2011, pp. 178-179.

(5) Ibídem, p. 180.

(6) Ibídem, pp. 33-34.

(7) La sentencia declaró improcedente la demanda interpuesta.

(8) Si bien esta sentencia fue dictada en el marco de un proceso penal regido por las normas del Código de Procedimientos Penales (modelo mixto), sus conclusiones sobre prueba ilícita son válidamente aplicables al proceso regulado por el Código Procesal Penal (modelo acusatorio). La razón es que la prohibición de admisión y valoración de prueba ilícita no es inherente a un modelo determinado de proceso, pues ella deriva directamente de la posición preferente de los derechos fundamentales en el ordenamiento jurídico.

(9) Para mayores razones, véase mi artículo “Consideraciones sobre la prueba ilícita en la sentencia contra Fujimori. Sobre la prueba de audio y vídeo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Nº 128, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 27-32.

(10) ARMENTA DEU, Teresa. Ob. cit., p. 183.

(11) “Artículo VIII. Legitimidad de la prueba

1. Todo medio de prueba será valorado solo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

(12) “Artículo 159. Utilización de la prueba

1. El juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

(13) STC Exp. Nº 1042-2002-AA, del 6 de diciembre de 2002.

(14) Del mismo criterio es REYNA ALFARO, Luis. “El derecho a la defensa, el derecho a probar y la prueba ilícita. Precisiones iniciales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 83, Año 11, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2005, p. 35.

(15) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 1ª reimpresión de la 2ª edición en español, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2008, p. 259.

(16) Ídem.

(17) MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “Legitimidad de la prueba. Artículo VIII del Código Procesal Penal”. En: AA.VV. Comentarios al nuevo Código Procesal Penal. Ara Editores, Lima, 2009, p. 68. Más adelante el profesor español afirma: “hay que ser conscientes de que la referencia al contenido esencial contenida en el artículo VIII deja a los Tribunales peruanos un cierto margen de discrecionalidad para decidir cuándo la afectación tiene o no un carácter esencial” (p. 70).