SUMILLA

El artículo 392 del CP permite extender los alcances del delito de peculado a todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, como son los recursos asignados al Foncodes; sin embargo, en dicho supuesto es necesario establecer si el sujeto activo tenía un poder de vigilancia y control sobre los bienes objeto de apropiación o utilización indebida.

La Fiscalía no precisó cuál es el acto administrativo que le otorgaba al encausado (supervisor de proyectos) facultades de disposición sobre los bienes ni indicó la competencia funcional que tenía respecto a los fondos. Si la Fiscalía no objeta el pago efectuado al procesado, sino únicamente la formalidad en el cobro, dicha circunstancia no resulta penalmente relevante, pues corresponde a la vía administrativa analizar y, de ser el caso, sancionar el incumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio o del contrato de locación de servicios firmado por el encausado.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

Procesado : Segundo Misael Romero Mera

Delito : Peculado doloso

Agraviado : Foncodes Huánuco

Fecha : 17 de mayo de 2012

REFERENCIA LEGAL:

Código Penal: arts. 387 y 392.

Código de Procedimientos Penales: art. 5.

SALA PENAL TRANSITORIA

R.N. Nº 37-2011-HUÁNUCO

Lima, diecisiete de mayo de dos mil doce

VISTOS; el recurso de nulidad interpuesto por el Procurador Público del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social - Fondo de Cooperación para el Desarrollo Social - parte civil contra la resolución de fojas dos mil ciento veinticuatro, del trece de octubre de dos mil diez, en el extremo que declara fundada la excepción de naturaleza de acción solicitada por la defensa del acusado Segundo Misael Romero Mera, como autor del delito contra la Administración Pública en la modalidad de peculado doloso, en agravio del Estado - Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social - Foncodes Huánuco; de conformidad con lo opinado por el señor Fiscal Adjunto Supremo, interviniendo como ponente la Jueza Suprema Inés Villa Bonilla; y CONSIDERANDO: Primero: Que, la parte civil en su recurso fundamentado a fojas dos mil ciento treinta y dos, sostiene: a) que la responsabilidad penal del procesado Segundo Misael Romero Mera se encuentra acreditada con la concurrencia de diversos medios probatorios; así, se tiene la manifestación de Juan Antonio Jiménez Carrasco, quien señala que el acusado fue separado por no cumplir sus obligaciones, pues no asistía a la obra, en tal medida no le correspondía pago alguno, y que al cobrar indebidamente se sobrentiende que se apropió de dinero del Estado, que por razones de su cargo le fue confiado; b) que la recurrida se fundamenta en que el dictamen pericial contable no determinó la existencia de perjuicio y menos de apropiación de caudales, sin embargo, el Juez como perito de peritos debió analizar en su conjunto los hechos denunciados, más aún si Rubén César Brandom en su manifestación preliminar detalló que en el Informe número treinta y cinco que elaboró, puso en conocimiento de Foncodes Huánuco que el encausado impartía órdenes para dejar espacios en blanco en el cuaderno de obra, para posteriormente llenar sus visitas: c) que la Ejecutoria Suprema obrante en autos solo incide en los eventos imputados a los acusados, calificados como peculado culposo, mas no en el extremo del delito atribuido al procesado por peculado doloso. Segundo: Que, la acusación fiscal de fojas seiscientos noventa y uno, le atribuye a Segundo Misael Romero Mera la comisión del siguiente hecho delictivo: El seis de diciembre de dos mil uno, el núcleo Ejecutor del Proyecto “PESP Rural Churubamba - San Pedro de Utao”, integrado por Francisco Solano Becerra Jalca –Presidente–, Mamerto Resurrección Yabar –Secretario–, Alipio Arnulfo Alvarado Luna –Tesorero–, Armando Vargas Ayala –Fiscal– y Pedro Miguel Estrada –Inspector Administrativo–, suscribieron con la oficina zonal de Foncodes Huánuco el convenio número diez veinte cero uno cero cero cero seis - Foncodes - dos mil uno, con la finalidad de realizar el mejoramiento, mantenimiento y recuperación de las obras detalladas en el expediente técnico en los centros poblados del distrito de Churubamba; así, en el ítem sétimo del proyecto se establecía que: “(...) el Núcleo Ejecutor e Inspector Administrativo autorizan expresamente al Foncodes para que pueda disponer la inmovilización y/o retiro inmediato de los fondos existentes del convenio, en la cuenta abierta del banco depositario de los recursos del proyecto, liberando a este de cualquier responsabilidad por el destino de dichos fondos. El retiro de los fondos debe responder única y exclusivamente a las necesidades inmediatas del proyecto y estar previamente aprobado mediante la respectiva autorización de gasto debidamente suscrita (...)”; y el contrato de locación de servicios profesionales estipulaba: “(...) la conformidad de los servicios prestados por el Supervisor de Proyectos será otorgada por la Oficina Zonal de ámbito donde se ubica el proyecto (...)”; no obstante, el cinco de enero de dos mil dos, los referidos miembros del Núcleo Ejecutor con el asentimiento del Supervisor del Proyecto Segundo Misael Romero Mera, le abonaron a este último la suma de tres mil setecientos sesenta y dos nuevos soles con noventa y cinco céntimos, sin haber recibido la autorización por parte del Supervisor del Proyecto de la Oficina Zonal de Foncodes Huánuco. Tercero: Que, las excepciones son medios de defensa técnicos que concede la ley a quienes se les impute la comisión de delitos con el fin de impedir, ante la falta de un presupuesto y/o requisito procesal, que el Juez resuelva el conflicto –formalizado en virtud de una imputación– mediante una resolución de fondo; así, el artículo cinco del Código de Procedimientos Penales, modificado por el Decreto Legislativo número ciento veintiséis, señala que la excepción de naturaleza de acción procede: a) Cuando el hecho denunciado no constituye delito, esto es, cuando dicha conducta no esté prevista como ilícito en el ordenamiento jurídico vigente –atipicidad absoluta– o no se adecue a la hipótesis típica de una disposición penal y preexistente invocada en la denuncia penal –atipicidad relativa–; y, b) El segundo supuesto de aplicación estriba en que la conducta reprochada, siendo típica, no es justiciable penalmente, ya sea porque se presentan condiciones objetivas de punibilidad, excusas absolutorias, causas de justificación, entre otras circunstancias. Cuarto: Que, de autos se tiene que el Colegiado Superior ampara la excepción de naturaleza de acción deducida por la defensa del procesado Segundo Misael Romero Mera por el delito de peculado doloso, en mérito a que: a) No se le imputa la apropiación y/o utilización de caudales públicos cuya administración le fue confiada por razón de su cargo, sino el incumplimiento de lo pactado en el contrato de locación de servicios de la obra, pues la cancelación por su trabajo debía contar con la autorización del Supervisor Zonal de Foncodes Huánuco; y, b) El dictamen pericial contable no determinó la existencia de un perjuicio económico a la institución pública agraviada –véase fojas dos mil ciento veintinueve–. Por otro lado, el Fiscal Adjunto Supremo en lo Penal en su dictamen número uno cero seis - dos mil once - MP - FN - 1FSP, considera que la excepción planteada es fundada, porque la conducta del encausado no configura una apropiación de efectos o caudales, sino más bien la recepción de una cantidad de dinero entregada como pago, a la vez que tampoco tenía los recursos en administración o custodia –véase fojas siete, y siguientes, del cuadernillo formado en esta instancia suprema–. Quinto: Que, por lo tanto, corresponde determinar si lo antes glosado emerge de los términos de la acusación fiscal, esto es, si sus proposiciones fácticas guardan una congruencia mínima con los elementos materiales del delito imputado –peculado doloso– y, en tal medida, pueden ser objeto de una actividad probatoria en el plenario para deslindar la responsabilidad penal del acusado; siendo esto así, teniendo en cuenta los parámetros establecidos por el Acuerdo Plenario número cuatro - dos mil cinco / CJ - ciento dieciséis, del treinta de setiembre de dos mil cinco –“Definición y estructura típica del delito de peculado”–, se advierte lo siguiente: A) Existencia de una relación funcional entre el sujeto activo y los caudales y efectos: El artículo trescientos noventa y dos del Código Penal permite extender los alcances del delito de peculado a todas las personas o representantes legales de personas jurídicas que administren o custodien dinero o bienes destinados a fines asistenciales o a programas de apoyo social, como lo constituyen, en el presente caso, los recursos asignados al Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social - Foncodes; sin embargo, en dicho supuesto es necesario establecer si el sujeto activo tenía un poder de vigilancia y control sobre el dinero o los bienes que han sido materia de apropiación y/o utilización indebida. Teniendo en cuenta ello, revisado el dictamen acusatorio este sostiene que: “todo monto económico tendiente a cubrir los gastos propios de la realización del citado proyecto recaía en la responsabilidad de los miembros del Núcleo Ejecutor y el Supervisor del Proyecto, quienes mediante la suscripción de una solicitud de autorización de gastos pedían el visto bueno del Jefe Zonal del Foncodes, quien daba su conformidad para que estos puedan realizar los retiros de dinero de las cuentas bancarias” –fojas seiscientos noventa y tres–; no obstante ello, la Fiscalía Superior se limita a sustentar el vínculo del encausado Segundo Misael Romero Mera con los caudales públicos en el hecho que firmaba la autorización de gastos con los integrantes del Núcleo Ejecutor, sin precisar cuál es el acto administrativo que le otorgaba facultades de disposición sobre los mismos o indicar la competencia funcional que tenía respecto a los fondos del Proyecto “PESP Rural Churubamba - San Pedro de Utao”. Tanto más si la cláusula segunda del Convenio número diez mil doscientos diez mil seis - Foncodes - dos mil uno, establecía que los responsables de la administración, fiscalización y correcta utilización de los recursos proporcionados por Foncodes, eran los integrantes del Núcleo Ejecutor y el Inspector Administrativo, sin mencionar al supervisor del proyecto –fojas cincuenta y seis–; B) La percepción, administración o custodia de los bienes: En lo concerniente a dicho elemento típico, el dictamen acusatorio refiere que Segundo Misael Romero Mera tenía disponibilidad patrimonial, porque: “(...) sin su firma no se podía autorizar ningún pago ni gastos propios del Proyecto PESP Rural Churubamba - San Pedro de Utao” –fojas seiscientos noventa y tres–; sin embargo, obvia puntualizar el origen de esta supuesta facultad de disposición o la instrumental que sustentaría dicha atribución, debiendo reiterarse que la administración de los fondos del proyecto era competencia exclusiva de los miembros del Núcleo Ejecutor y el Inspector Administrativo; C) La apropiación o utilización de los caudales: Por último, la acusación fiscal pretende fundamentar este aspecto señalando que: “(...) el acusado Segundo Misael Romero Mera no debió haber cobrado ningún monto económico sin la conformidad de la Oficina Zonal (...), y al hacerlo (...) configuró plenamente el delito por el cual se le acusa, puesto que se apropió indebidamente de la suma de tres mil setecientos sesenta y dos nuevos soles con noventa y cinco céntimos, aprovechando su condición de Supervisor del Proyecto, es decir aprobó su propio pago sin contar con la anuencia del Jefe Zonal del Foncodes” –fojas seiscientos noventa y tres–; empero, la Fiscalía Superior no determina si las facultades o el servicio que cumplía el supervisor de proyectos, comprendían también la custodia y/o administración del patrimonio otorgado por Foncodes, pues el tipo penal exige que la ilegal disponibilidad para sí o para otro efectuada por el sujeto activo deba estar ligada a las atribuciones públicas que desempeñaba. En tal sentido, resulta incoherente afirmar que existió una indebida apropiación de dinero por parte de Segundo Misael Romero Mera y a la vez sostener que: “(...) en el presente caso, no está en controversia si este debió o no percibir dicho monto, sino el modo como fue cobrado (...)” –fojas seiscientos noventa y tres–; es decir, si el representante del Ministerio Público no objeta el pago efectuado al procesado, sino únicamente la formalidad en el cobro, dicha circunstancia no es penalmente relevante, pues corresponde a la vía administrativa analizar y, de ser el caso, sancionar el incumplimiento de las obligaciones derivadas del convenio o del contrato de locación de servicios firmado por el encausado. Sexto: En consecuencia, habiéndose determinado que las proposiciones fácticas de la acusación fiscal no guardan una mínima congruencia con los elementos materiales del delito de peculado doloso, la excepción de naturaleza de acción deducida resulta amparable ya que el hecho denunciado no se adecua a la hipótesis típica de la disposición penal, por lo que la resolución impugnada se encuentra conforme a ley. Por estos fundamentos, declararon: NO HABER NULIDAD en la resolución de fojas dos mil ciento veinticuatro, del trece de octubre de dos mil diez, en el extremo que declara fundada la excepción de naturaleza de acción solicitada por la defensa del acusado Segundo Misael Romero Mera, como autor del delito contra la Administración Pública en la modalidad de peculado doloso, en agravio del Estado - Fondo Nacional de Compensación y Desarrollo Social - Foncodes Huánuco; con lo demás que contiene y es materia del recurso, y los devolvieron.

S.S. LECAROS CORNEJO; PRADO SALDARRIAGA; BARRIOS ALVARADO; PRÍNCIPE TRUJILLO; VILLA BONILLA