En este interesante artículo el autor analiza diversos problemas vinculados con la ejecución penal, especialmente los que se presentan en nuestro ordenamiento jurídico. En tal sentido, señala que la importancia de esta etapa, en la que se ponen en juego diversos derechos fundamentales, hace necesaria su “desadministrativización” a través de diversos mecanismos jurídicos, entre los que se encuentra la creación de una magistratura especializada que lleve a cabo un exhaustivo control jurisdiccional, así como la intervención del Ministerio Público.

SUMARIO: I. Introducción. II. Definición del Derecho de Ejecución Penal. III. Revisando la naturaleza jurídica de la ejecución penal. Buscando una perspectiva razonable. IV. El objetivo de la etapa de ejecución penal. V. Función medular del Derecho de Ejecución Penal. VI. La orientación ideológica de la ejecución penal en el Perú. VII. La Constitución y el Derecho de Ejecución Penal. VIII. El ordenamiento jurídico del Derecho de Ejecución Penal. IX. Órganos que intervienen en la etapa de la ejecución penal. X. Sujetos procesales que intervienen en la etapa de la ejecución penal.

I.INTRODUCCIÓN

En las últimas décadas, en diferentes penales del país han surgido brotes de violencia que dejan al descubierto inconsistencias y grietas profundas en la etapa de la ejecución penal. Ante ello, surge la denuncia social de catalogar a estos recintos como auténticos “espacios del crimen” o “escuelas del delito” sumado a una creciente desconfianza de la sociedad en su conjunto hacia las autoridades y sus procedimientos.

Lejos del escrutinio público es posible constatar deficiencias en la infraestructura, condiciones de insalubridad, insuficiencias en el suministro de alimentos, falta de atención médica, exposición a enfermedades transmisibles y niveles inaceptables de sobrepoblación que afectan los derechos fundamentales y calidad de vida de las personas internas en los establecimientos penitenciarios de nuestro país.

Otra característica central que exhibe esta etapa del sistema penal(1) es el “modelo de ejecución penal” que tiene una naturaleza eminentemente “administrativa”, lo que no implicaría mayor dificultad si la ejecución de la pena solo comprendiera aspectos vinculados a la seguridad, la gestión de los centros de reclusión y otras cuestiones relacionadas con la mera administración de estos. Parece razonable que este tipo de asuntos cuente con una adecuada organización que se encargue de crear y administrar las condiciones necesarias para el cumplimiento de las funciones de los centros de reclusión y que el título ejecutivo de la condena se cumpla de conformidad con lo señalado por el magistrado.

De aquí que conviene preguntarse si resulta compatible con la Constitución y los tratados internacionales sobre derechos humanos, que la autoridad encargada de decidir estas limitaciones sea la administración penitenciaria, sin que exista, por ejemplo, un control jurisdiccional; más aún si se tiene en cuenta que las personas privadas de libertad se encuentran cumpliendo un mandato de naturaleza judicial, el cual además busca asegurar ciertos fines de valía también constitucional.

Durante la ejecución de la pena se ponen en juego, quizá en mayor medida que en otras circunstancias, la vigencia de un número importante de derechos fundamentales, así como el control de la ejecución de la privación de la libertad. Todos estos derechos se encuentran expresamente reconocidos en el texto constitucional y en tratados internacionales sobre derechos humanos suscritos por el Perú, los cuales, de acuerdo al artículo 55 y la cuarta disposición final de la Constitución, forman parte del derecho nacional y tiene rango constitucional.

Los informes del Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuente (Ilanud)(2), así como de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, describen las inadecuadas condiciones de reclusión en muchos países del hemisferio. Las condiciones carcelarias van de “generalmente malas” a “extremadamente inclementes”, y en ciertas ocasiones pueden representar “una amenaza para la salud de la sociedad y la seguridad de los privados de libertad”. Un reciente programa televisivo de mucho prestigio: The Nacional Geographic Society ha presentado recientemente en su programa World’s Thoughest Prisons, las cárceles de Santa Marta (México) y Lurigancho (Perú); como ejemplo de las condiciones carcelarias más difíciles y peligrosas del mundo.

Aún los Estados no han meditado lo suficiente sobre la importancia y las consecuencias en el manejo de este componente central de la justicia penal regulado por las normas del Derecho de Ejecución Penal. Hoy, existe en el mundo casi cerca de diez millones de personas privadas de libertad en centros de detención(3).

De acuerdo a un Informe sobre Desarrollo Humano (PNUD/2005), el 0.15 por ciento de la población mundial vive privada de libertad y la tasa promedio de personas por cada 100,000 habitantes en el ámbito mundial se ubica en 148(4). Dicho de otro modo, una de cada 700 personas en el mundo está recluida en una institución penal. De otro lado, de acuerdo a un informe publicado por Pew Center on the Status (febrero del 2009)(5). Estados Unidos registró cerca de 2 293 000 privados de libertad a escala nacional, casi el doble que el número en China, que con una población cuatro veces mayor tiene aproximadamente 1 570 000 reclusos. Nuestras cárceles, a diciembre de 2009, albergan a 44 254 internos/as y con una tasa de encarcelamiento de 157 personas por cada 100 000 habitantes.

Frente a ello, el mundo está tratando de abordar esta problemática a través de dos respuestas. Por un lado, cierto sector de la comunidad internacional está comenzando a entender que el castigo no debería adoptar la forma de una detención arbitraria, ilegal, indefinida, con ejecuciones públicas, castigos corporales, con tratos humillantes, inhumanos y degradantes. El castigo se debería dispensar con una frugalidad productiva que reforme y rehabilite a los criminales. Cuanto más castigue de esta forma, una sociedad, a sus delincuentes, tanto más se le considerará civilizada, avanzada, y socialmente justa(6). Esta concepción del castigo se refleja cada vez más, con mayor nitidez, en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos.

De otro lado, otro grupo de Estados viene observando la aplicación de una legislación penitenciaria nítidamente represiva y donde se privilegia la “incapacitación”(7). Hoy en día se asume que la masificación carcelaria, la diversidad, las largas condenas, la presión mediática, las exigencias de seguridad ciudadana son producto de condicionantes sociales actuales que han puesto en tensión los grandes principios que, teóricamente, se habían asumido para la ejecución penitenciaria(8). No ignoramos con ello que, como grandes principios, nunca habían alcanzado su plena aplicación efectiva. Pero una cosa es el incumplimiento –intencionado o negligente– de los objetivos proclamados teóricamente y otra muy distinta es la adopción de medidas legislativas certeramente dirigidas a renunciar a esos objetivos o a hacerlos imposibles.

Es claro que las recientes tendencias legislativas en el país demuestran que estamos frente a una respuesta represiva. Ante este panorama, resulta entonces necesario reflexionar, aunque sea descriptivamente, sobre el Derecho de Ejecución Penal en el país, ajeno a la idea negativa en cuanto que la prisión debe representar un castigo, una especie de venganza ante la ofensa recibida, y que la persona en prisión debe sufrir.

II. DEFINICIÓN DEL DERECHO DE EJECUCIÓN PENAL

La preocupación por el cumplimiento de las leyes y por la exacta ejecución de las resoluciones judiciales, aparece reflejada en numerosos textos a lo largo de las distintas etapas históricas y miradas filosóficas. Es el caso por ejemplo de Sócrates, quién decía:

“¿Crees tú–dice– que puede durar y no venirse abajo un Estado en el que no tienen fuerza las sentencias dictadas por los tribunales?”(9).

Platón, en su Apología a Sócrates destaca la importancia del cumplimiento de las leyes. En uno de sus textos dice:

“Hasta el momento, a mi juicio, ningún legislador se ha fijado en este extremo; ellos poseen dos clases de armas para hacer cumplir las leyes: la persecución y la fuerza, y solo hacen uso de la misma con la multitud inculta. Desconocen la forma de moderar la fuerza por medio de la persecución y el temor es el único medio del que señalen”(10).

Por su parte, Aristóteles en su obra Política, reconocía en la ejecución de las leyes un garante del buen gobierno:

“La verdadera garantía de un buen gobierno consiste en regular la ejecución de las leyes y no permitir nunca la mínima infracción. Toda pequeña infracción, todo pequeño incumplimiento, en insensible, pero estas transgresiones son como los pequeños gastos, que multiplicándose llevan a la ruina”(11).

En este brevísimo repaso histórico, llama también la atención la reflexión que hace sobre el tema Montesquieu. En uno de sus escritos dice:

“Cuando visito un país, no me paro a examinar si hay buenas leyes, sino si se cumplen las que haya, pues leyes buenas en todas partes las hay”(12).

De estas reflexiones, claramente se destaca, aunque no con la debida atención, la importancia que tiene esta parte de la justicia, que en términos generales lo aborda los asuntos de la jurisdicción y la ejecución.

Acerca de la definición del Derecho de Ejecución Penal existen diversos debates y posiciones. Alguna de ellas que se han desarrollado hasta nuestros días e inspiradas en las nociones elaboradas por Giovani Novelli, quien en 1933, en una conferencia sobre la autonomía del Derecho Penitenciario, que fue publicada en la Rivista di Diritto Penitenziario (1933) lo definió como “el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y las medidas de seguridad, a comenzar desde el momento en que se convierte en ejecutivo el título que legitima la ejecución”.

A partir de tal definición, G. Novelli propugnaba la existencia de un Derecho Penitenciario autónomo, con una concepción unitaria de los diversos problemas que supone la ejecución penal, visión que se afirmaba, según el parecer de dicho tratadista, en dos principios: la individualización de la ejecución penitenciaria, y en el reconocimiento de los derechos subjetivos del condenado(13).

Otro sector de autores han desarrollado conceptos que diferencian entre Derecho de Ejecución Penal y Derecho Penitenciario, en gran parte bajo la influencia del profesor español Eugenio Cuello Calón(14), para quién el “Derecho de Ejecución Penal es el estudio de las normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y medidas de seguridad”, mientras que el Derecho Penitenciario es de menor amplitud y se limita a “las normas que regulan el régimen de detención y prisión preventiva y la ejecución de las penas y medidas de seguridad detentivas”, quedando las normas de ejecución de las penas y medidas de seguridad restantes fuera de su jurisdicción.

Según este criterio –afirma el profesor Alejandro Solís Espinoza– el Derecho Penitenciario es parte del Derecho de Ejecución Penal. Bajo tal lineamiento, el penitenciarista mexicano Sergio García Ramírez, afirmaba por su parte que el Derecho Penitenciario es el “conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas privativas de libertad (…)”, diferenciándola a su vez del Derecho Ejecutivo Penal que sería el género frente a la especie que constituiría el Derecho Penitenciario.

Por su parte, el profesor Luis Garrido(15) sostiene que “el Derecho Penitenciario es el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de la pena en una legislación específica determinada”, considerándolo también dentro del Derecho de Ejecución Penal que sería una disciplina más amplia. En esta misma línea de ideas se mantienen Ignacio Berdugo, Laura Zúñiga y otros tratadistas españoles, que siguiendo a García Valdez dicen que el Derecho Penitenciario es “el conjunto de normas jurídicas que regulan la ejecución de las penas y medidas privativas de libertad”(16).

Como se puede advertir en los párrafos anteriores, es en la doctrina española e italiana donde se ha impuesto la expresión “Derecho penitenciario”, a diferencia de otros usos de la doctrina comparada, como es el caso de Alemania, en donde se utiliza la expresión “Derecho de Ejecución Penal”, aunque su contenido se reduce también a la ejecución de las sentencias criminales privativas de libertad(17).

Sin duda, por lo reducido del espacio no intentaremos ampliar el debate con toda su amplitud, sobre todo cuando desde el punto de vista de la epistemología jurídica, se están produciendo interesantes aportes en orden a dilucidar conceptos como el de “disciplina” y “autonomía científica”.

Sin embargo, nos parece oportuno puntualizar que se advierte, al menos en la consideración teórica actual, una tendencia a dotar de cierta “autonomía” conceptual a este ámbito del sistema jurídico penal. Esta autonomía es, para sus defensores, completa y se manifiesta en un triple orden: autonomía científica, reconocida, por primera vez, en Italia para la enseñanza del Derecho Penitenciario; autonomía legislativa(18), que reconocen que no existía en ningún otro Estado, porque las normas relativas a la ejecución se encontraban repartidas entre el Código Penal y el de Procedimientos, más las leyes y los reglamentos de carácter carcelario, pero cuya elaboración se pedía y se intentaba en numerosos proyectos, e incluso, según puntualizó Quintano, había comenzado a lograrse ya en algunos países, y de la que hoy, con la proliferación posterior de los códigos o las leyes de ejecución en muchos de ellos, no cabría dudar; y autonomía jurídica, que es “la más importante” y la que formuló G. Novelli (1933), en el sentido de que tal Derecho constituye un distinto ordenamiento jurídico, cuyas normas, si bien contenidas por lo común en fuentes diversas, están unidas íntimamente por una finalidad única, la de realizar la ejecución en su contenido jurídico de restricción de los bienes jurídicos del sentenciado, y en su misión de readaptación social de él, habiendo devenido ya en aquella sazón a un grado imponente de madurez, sea por haber añadido y juntado a las penas las medidas de seguridad, sea por la individualización en el tratamiento ejecutivo y el reconocimiento de los derechos subjetivos del condenado.

De otro lado, el profesor Claus Roxin reconoce que “esa área del Derecho se ha independizado cada vez más en los últimos años y merece ya un tratado propio”; circunstancia que se verifica por el lugar curricular quizá, todavía, un tanto modesto frente a los vigorosos desarrollos que se experimentan en otros ámbitos, como ocurre, por ejemplo con el Derecho Penal económico.

En segundo lugar, puestos en la tarea de precisar un tanto los conceptos, entendemos por Derecho de Ejecución Penal aquel sistema normativo, integrado por preceptos tanto sustantivos como procesales, que se ocupan de la puesta en marcha y el control general de la ejecución de la pena o de la medida de seguridad impuesta en la sentencia penal.

Asimismo, también se puede definir la ejecución penal como el conjunto de actos necesarios para la realización de la sanción y de la reparación civil contenida en una sentencia de condena. Es una actividad ordenada y fiscalizada por los órganos jurisdiccionales competentes; y, como apuntan Viada-Aragoneses, responde a la misma idea de la ejecución procesal civil, esto es, a dar cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia en que culminó la fase de cognición procesal(19).

Haciendo una síntesis de lo anterior, podríamos decir entonces que el Derecho de Ejecución Penal es aquella rama del Derecho que se encarga del estudio analítico, teórico y práctico de la ejecución de las sanciones penales, clasificadas en penas y medidas de seguridad, que han sido impuestas por una autoridad judicial competente, reconociendo la vigencia de un conjunto de principios y derechos de los sentenciados con la finalidad de lograr su reinserción social, mediante la aplicación de principios y técnicas de otras ciencias, aplicados por un juez de ejecución de penas(20).

De otro lado, es claro que la ejecución penal es la última fase o etapa del proceso penal. este empieza con la fase declarativa, que concluye con una sentencia firme. Si la sentencia es condenatoria, empieza en ese momento la fase ejecutiva del proceso penal. Roberto Bergalli nos recuerda que “la llamada teoría de las tres columnas de la justicia otorga al Derecho Ejecutivo-Penal la tercera instancia de actuación del sistema total de Derecho Penal y como tal, después de una larga elaboración y articulación con las demás fases, ha venido a completar la última del proceso y del juicio penal”(21).

Que la ejecución penal sea parte del sistema penal tiene consecuencias importantes: se aplicarán a esta última fase todos los principios y garantías del proceso penal, en especial, el principio de legalidad, el principio de jurisdiccionalidad y el derecho de defensa(22).

Actualmente hay acuerdo en la comunidad jurídica en que las garantías del Derecho Penal y Procesal Penal no se detienen frente a los muros de la cárcel sino que se extienden a la fase ejecutiva del proceso penal. Ello es una exigencia del principio de estricta legalidad y más en general, del Estado Constitucional de Derecho, el cual se caracteriza como aquel sistema donde la Constitución y la Ley establecen auténticos límites jurídicos al poder, para garantizar las libertades y derechos fundamentales de los ciudadanos(23).

Concretamente, la garantía de ejecución penal exige que una ley previa establezca no solo la duración y el tipo de pena, sino también las circunstancias de ejecución de esta, es decir, las condiciones de cumplimiento (tipo de establecimiento carcelario, régimen penitenciario, derechos y obligaciones de los presos, etcétera).

Sin embargo, esta garantía ejecutiva del principio de legalidad tradicionalmente ha quedado olvidada. Como señala Alonso de Escamilla: “el principio de legalidad constituye uno de los pilares básicos del Derecho Penal liberal y del Estado de Derecho. De las cuatro garantías que encierra dicho principio y que son la criminal, la penal, la jurisdiccional y la de ejecución, solo las tres primeras han sido más o menos respetadas. No ha sucedido así respecto de la garantía de ejecución, puesto que a casi nadie le preocupa qué pasa después de dictada una sentencia”(24).

III. REVISANDO LA NATURALEZA JURÍDICA DE LA EJECUCIÓN PENAL. BUSCANDO UNA PERSPECTIVA RAZONABLE

Analizar el tema de naturaleza jurídica del Derecho de Ejecución Penal es central en el diseño de este corpus iuris que los Estados asumen en el manejo de este componente del sistema penal. El problema de la naturaleza jurídica del Derecho de Ejecución Penal es, sin duda, uno de los más debatidos (…) en el Derecho Comparado(25). Tradicionalmente, las diferentes posturas acerca de la naturaleza jurídica de la ejecución penal han sido agrupadas a tres grandes corrientes:

1. La que atribuye carácter administrativo a la ejecución penal. Esta posición parte de la idea de que el hacer ejecutar lo juzgado se circunscribe a ordenar a las autoridades penitenciarias, encargadas de ejecutar materialmente la pena, que procedan a su ejecución. Asimismo, sostiene esta tesis que, por el hecho de ser administrativa, la autoridad dirigida a la ejecución, debe también conceptuarse administrativa la orden de la cual proviene la ejecución(26).

2. La que considera que la ejecución penal es materia jurisdiccional. Esta tesis parte de la premisa de que la jurisdicción (entendida como forma de tutela para la realización de un derecho a través de dos garantías: ejercida por un juez y a través de un procedimiento) es aquel poder del Estado que tiene por objeto el mantenimiento y la actuación del ordenamiento jurídico. De ahí deducen que la ejecución penal, confiada en exclusiva a la autoridad, tiene como misión la obtención de la justicia a través de la aplicación de la ley(27).

3. La posición mixta o ecléctica, a tenor de la cual en la ejecución penal se debe distinguir elementos administrativos y jurisdiccionales. La ejecución en cuanto concierne a la realización, modificación, extinción o desconocimiento de la pretensión punitiva del Estado pertenece al Derecho Penal. De otro lado, todos los aspectos que estén vinculados a la ejecución material de la condena, pertenecen al Derecho Administrativo(28).

Sobre el mismo tema, el profesor César San Martín(29), sostiene que la ejecución penal se adscribe al Derecho Público, en tanto se desenvuelve en un plano coactivo, en que la voluntad del ejecutado es irrelevante, y en la medida en que se trata de realizar el ius puniendi del Estado a partir de la declaración de certeza de la comisión de un delito y de la imposición de las consecuencias jurídicas previstas por la ley.

Luego, sostiene que, más allá de !as relaciones que la ejecución penal guarda con el Derecho Procesal y el material, lo cierto es que se considera la existencia de un sector penal propio: el Derecho de Ejecución Penal que comprende todos aquellos preceptos jurídicos y administrativos relativos a la aplicación, ejecución y control de las penas, medidas y consecuencias accesorias ejecutoriamente impuestas; a este sector penal pertenece el Derecho Penitenciario, que regula la forma y clase de cumplimiento de las penas y medidas privativas de libertad en los establecimientos penitenciarios.

Este último concepto, en virtud del conjunto de normas que lo integran, le permite sostener al profesor San Martín Castro que “la ejecución tiene un decidido acento jurídico-penal, pero con una gran intervención de la administración en lo referente a las penas y medidas de seguridad privativas de la libertad”(30).

Es de tener en cuenta que el cumplimiento de las penas se realiza en largos periodos de tiempo, lo que exige –cuando son efectivas– unos establecimientos especiales y plantea la institucionalización de un personal especializado, que obviamente excede las posibilidades de la organización judicial y exige la atribución de su cometido a la denominada Administración Penitenciaria. No obstante ello, es de acotar que, de modo general, la jurisdicción comprende la ejecución de lo juzgado y, de modo específico, la ejecución de la pena, que por imperativo de lo establecido en el artículo VI del Título Preliminar del Código Penal de 1991, está intervenida judicialmente.

En nuestro caso, la naturaleza mixta de la ejecución es evidente al reconocerse legalmente la intervención judicial en el trámite de los beneficios penitenciarios(31) y al entenderse, por lo previsto en el artículo VI del Título Preliminar del Código Penal de 1991, la intervención judicial del cumplimiento de las sanciones privativas de libertad.

Sin embargo, dicha competencia legal en la actualidad –y desde hace muchos años– no es asumida de forma oficial por ningún órgano jurisdiccional. Ha sido asumida, en ciertas ocasiones, por el juez penal que instruyó la causa, originando problemas que repercuten negativamente en los intereses y derechos de las personas privadas de libertad:

•En materia de beneficios penitenciarios, la carga procesal que afronta cada juzgado obliga –con frecuencia– a diferir la resolución de los pedidos de beneficios penitenciarios.

•En relación con el trámite de hábeas corpus, la judicatura no tiene en cuenta las características propias del Derecho de Ejecución de la pena que difieren del Derecho Penal y el Procesal; y, la falta de inmediación entre el interno y el juzgador, hace improbable que este último compruebe en forma directa las condiciones del primero.

El Código Procesal Penal de 2004, en el artículo 489 párrafos 1 y 2 señala que corresponde a los jueces de investigación preparatoria conocer y resolver todas las incidencias que se susciten durante la ejecución de las sentencias condenatorias firmes. La realidad, demuestra, sin embargo, que el control judicial es prácticamente inexistente en materia de ejecución penal. Frente a una violación de derechos fundamentales, las personas privadas de libertad muchas veces se encuentran desprotegidas o los mecanismos que existen resultan insuficientes o poco eficaces, lo cual impide que la actividad penitenciaria se desarrolle en cumplimiento de los fines que le son propios y que han sido garantizados por los principios constitucionales reseñados.

En esa medida, mantener en la competencia del juez de la investigación preparatoria la ejecución de las condenas penales (privativas o restrictivas de libertad y limitativas de derechos), sin contar con mayor especialidad en la materia, no contribuirá a la finalidad que persigue la figura de un juez de ejecución penal y por el contrario, no brinda garantías de imparcialidad, en tanto el juez que resuelva la solicitud de una persona condenada sería el mismo que emitió dicha condena.

IV.EL OBJETIVO DE LA ETAPA DE EJECUCIÓN PENAL

El artículo II del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal establece que el objetivo de la ejecución penal será: “(…) la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad. La misma regla se aplica al procesado, en cuanto fuera pertinente”. De esta manera, la ley de ejecución consagra el denominado “ideal resocializador” como el objetivo de la ejecución de la pena, siguiendo los lineamientos de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas. De otra parte, el principio de resocialización es ahora, sin lugar a dudas un principio constitucional.

En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo 10.3) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 5.6), que asumen expresamente el ideal de la “resocialización” como fin u objetivo de la ejecución de las penas. En realidad, todos los textos normativos de nuestro entorno cultural han establecido, con diferentes fórmulas, que la resocialización, la reeducación o la reinserción social constituyen el objetivo de la ejecución de penas de encierro.

Sin embargo, nunca existió claridad ni acuerdo acerca del significado concreto de los términos utilizados para expresar este principio y muchos menos sobre las consecuencias dogmáticas que debía tener en el régimen penitenciario. La falta de una definición normativa clara sobre el significado del principio de resocialización contribuyó, de manera determinante, a aumentar la inseguridad jurídica en la etapa de la ejecución penal, dotando a la administración penitenciaria de un ámbito de arbitrariedad que se manifiesta en los límites impuestos al ejercicio de determinados derechos de los privados de libertad(32).

Sin lugar a dudas, las normas que consagran al “ideal resocializador” como objetivo de la ejecución de las penas privativas de libertad deben ser interpretadas de conformidad con los principios y los límites del Derecho Penal compatible con un Estado Constitucional de Derecho, conforme al modelo de intervención penal que surge de una interpretación sistemática de las normas constitucionales y de los pactos internacionales de derechos humanos. Así, el ideal resocializador erigido como objetivo de la ejecución penal solo puede significar una obligación impuesta al Estado de proporcionar al condenado las condiciones materiales necesarias para un desarrollo personal que favorezca su integración al entorno social al recobrar la libertad.

V. FUNCIÓN MEDULAR DEL DERECHO DE EJECUCIÓN PENAL

Ante quienes cometen actos que repudiamos utilizamos como forma de reproche habitual la privación de la libertad como una respuesta que sabemos es ineficiente e irracional. Ahora, nuestras cárceles que utilizamos para el reproche, por su parte, aparecen cada vez más sobrepobladas (un indicio de que no solucionamos los problemas que debíamos solucionar, sino que reforzamos los reproches), y entre esas personas que habitan esas cárceles encontramos grupos obviamente sobrerrepresentados, a resultas de los arbitrarios modos en los que el sistema penal selecciona a los culpables: la situación de selección/discriminación hacia ciertos grupos es tal que, si alguien quisiera saber cuáles son los grupos más desaventajados de la sociedad bastaría con mirar lo que existe dentro de los muros de la prisiones para tener un panorama bastante completo de las escalas más bajas de ese ordenamiento social(33).

La literatura criminológica viene describiendo, desde hace tiempo, el efecto deteriorante y criminógeno de la prisión. En efecto, hoy se conoce con mayor rigor científico cuáles son los efectos que produce la prisión en quienes la padecen, por lo cual, a partir de estos conocimientos, se puede diseñar un derecho de ejecución penal más realista que no fomente pretensiones inalcanzables que finalizan por ser estrategias de legitimación de la situación actual. Así se ha dicho, con razón, que el: “Tiempo penitenciario no solo es una fase de padecimiento en la vida del recluso, sino que constituye un momento decisivo en su biografía. En la prisión el interno aprende unos comportamientos sociales propios que favorecen positivamente su estigmatización e incorporación de forma estable a los grupos sociales de marginación. Fenómeno definido por Lemert como desviación secundaria, que tiene su origen en la comisión del delito. La prisión tiene por esto una destacada misión criminógena al dar estabilidad a la autoconciencia de marginación, y en este sentido es esencialmente antipedagógica”(34).

A partir de la innegable realidad a que acabamos de aludir, existe una muy importante concepción teórica que sostiene la necesidad de modificar el eje discursivo del Derecho de Ejecución Penal. Tal orientación consistiría en un paso de la “clínica del tratamiento” presidida por el postulado resocializador (imbuido, a su vez, con fuertes connotaciones psicologistas) al ofrecimiento [al autor del delito] de una suerte de clínica que se dirija a lograr una disminución de su vulnerabilidad.

Frente a ese panorama, como señala Eugenio Raúl Zaffaroni, la función del Derecho de Ejecución Penal debe ser la de un saber reductor del poder punitivo en el curso de la concreta inflicción del sufrimiento declarado en la sentencia penal. Sabemos que la criminalización secundaria y en particular la prisionalización tienen efectos estigmatizantes y deteriorantes. Este dato de la realidad impone como función al Derecho de Ejecución Penal la de reducir al mínimo estos efectos.

Por otra parte, sabemos que la criminalización no es tanto resultado del delito sino de la vulnerabilidad, o sea, de la particular disposición del autor a la criminalización, en especial a los casos en que la misma obedece a un estado de vulnerabilidad alto (estratos sociales, instrucción, vecindario, caracteres físicos, edad, género, etc.). Con este dato, debe asignarse también al Derecho de Ejecución Penal la función de ofrecer (no imponer) a la persona la posibilidad de reducir su nivel de vulnerabilidad.

John Garrido(35), a su turno señala que el Derecho de Ejecución Penal tiene una “función social”. Es decir, que cuando el legislador crea las leyes penales, la hace para que los tribunales la apliquen, lo que quiere decir, que los tribunales al sancionar al individuo, están aplicando lo que el legislador creó. Cuando el juez de juicio sanciona penalmente a un individuo que ha violado las leyes penales, está haciendo una especie de construcción moral sobre una persona (…) para devolverlo como buena a la sociedad”.

Allí radica la función importantísima de una magistratura especializada y con un perfil distinto de vigilar y controlar la ejecución de lo que establece una sentencia, de garantizar el respeto de los demás derechos que le asisten al condenado y de evitarle (al privado de libertad) un doble estado de victimización. El juez de la ejecución de la pena tiene esa obligación de (re)construir un nuevo ciudadano y devolverlo como un ciudadano responsable en el uso de su libertad a la sociedad.

VI.LA ORIENTACIÓN IDEOLÓGICA DE LA EJECUCIÓN PENAL EN EL PERÚ

El sistema penitenciario tiene como elemento esencial el tratamiento, pues pretende la reeducación, rehabilitación y reinserción social del privado de libertad a la sociedad, tal como lo estipula el artículo 60 del Código de Ejecución Penal. Ahora bien, el tratamiento penitenciario, que puede ser individual y grupal, consiste en el empleo de métodos médicos, biológicos, sicológicos, siquiátricos, pedagógicos, sociales, laborales y todos aquellos que permitan obtener el objetivo del tratamiento de acuerdo a las características de la persona privada de libertad.

La base ideológica de dicho marco normativo está prevista en el artículo 139 inciso 22 de la Constitución de 1993. A partir de estas premisas normativas, nuestra legislación tiene una clara orientación preventivo - especial, pues se propone como objetivo central evitar –a través del tratamiento– que el delincuente vuelva a cometer nuevos delitos.

VII.LA CONSTITUCIÓN Y EL DERECHO DE EJECUCIÓN PENAL(36)

Las ramas jurídicas particulares son subordinadas al Derecho Constitucional, aunque no en el sentido de mera obediencia y no contradicción con este. Se trata más bien de ramas jurídicas específicas que poseen principios generales emanados de la Constitución, los cuales se han integrado no solo desde el punto de vista jerárquico, sino como reglas en el funcionamiento e interpretación de todo ese régimen particular. Para el caso que nos ocupa, el Derecho de Ejecución Penal también está regido por esos principios constitucionales, que lo integrarán en tanto plenitud, funcionamiento e interpretación.

El sistema jurídico está subordinado a las reglas y principios constitucionales de manera tal que las diversas normas que lo integran deben adecuarse a ellos(37). El diseño de un sistema de ejecución penal eficiente y racional debe observar necesariamente estos parámetros y ser respetuoso de los principios, valores y derechos fundamentales que consagra la Constitución Política. Al respecto, el profesor José Cafferata Nores señala que el Derecho Penal “se encuentra íntimamente relacionado con el modelo político en el que se exterioriza y con el sistema de valores que nutre a este”(38).

Dicho de otro modo, para emprender adecuadamente el estudio de la ejecución penal se debe comenzar con la identificación de los enunciados de base o del marco normativo aplicable. De conformidad con la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución de 1993, señala que las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con tratados internacionales de derechos humanos –entre los que se encuentra la Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 1966), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (San José de Costa Rica, 1969) y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Ginebra, 1984).

Como consecuencia de ello, estos instrumentos internacionales, aunque no se han incorporado materialmente al “cuerpo” de la Constitución formal, han pasado a integrar junto con esta el llamado “bloque de constitucionalidad”, que se ubica en la cúspide del orden jurídico interno del Estado y se erige, así, en principio fundante y de referencia para la validez de las restantes normas del sistema.

En lo que a la ejecución de las penas privativas de la libertad se refiere, este bloque de constitucionalidad contiene pautas de política penitenciaria y reglas sobre la situación jurídica de las personas privadas de la libertad que conformarían un verdadero programa constitucional de la ejecución de las medidas de encierro carcelario al que debe adaptarse la normativa infraconstitucional.

En esa dirección, para establecer los alcances de una etapa de ejecución penal consistente y compatible con la Constitución de 1993 se deben tomar en cuenta cuatro componentes fundamentales: i) los principios constitucionales, ii) la interpretación constitucional, iii) la vigencia de los derechos humanos, y iv) la necesidad de garantizar los derechos a partir de la eficacia del control judicial de las sanciones penales y las medidas de seguridad.

El Derecho de Ejecución Penal no puede entenderse al margen de la Constitución, pues no es una disciplina aislada de los principios y valores que orientan un Estado Constitucional de Derecho. De tal manera, no puede dejarse de lado la Constitución al momento de diseñar la etapa de la ejecución penal. Es importante para sentar esta premisa la opinión del profesor Ignacio Berdugo, cuando señala que los textos constitucionales diseñan un programa penal de la Constitución, es decir, un programa previsto por la Constitución que debe iluminar a todo el Derecho Penal(39).

El poder punitivo del Estado no puede ser absoluto ni arbitrario, sino que se enmarca dentro del contexto de un Estado Democrático que debe ser respetuoso de los principios, valores y derechos que este consagra. De lo contrario, la etapa de la ejecución penal sería un espacio de “no Derecho”.

A continuación desarrollaremos los cuatro componentes esenciales que vendrían a conformar el gran marco ideológico de la etapa de ejecución penal.

1.Principios constitucionales

Para los efectos del presente trabajo, con el nombre de principios constitucionales aludimos a las normas que expresan los valores superiores de un ordenamiento jurídico. Son los postulados generales que sirven de base constitucional y orientan la actividad del Estado en la regulación y ejecución de la sanción penal impuesta por un órgano jurisdiccional en pro de su correcto desenvolvimiento administrativo y judicial.

También les cabe a estos principios la relevante función de servir como fuente de interpretación y aplicación de la ley penal en los incidentes que se presenten durante la etapa de la ejecución penal.

En la doctrina y en la legislación comparada se han desarrollado varias propuestas de clasificación de los principios del Derecho de Ejecución Penal. Mencionaremos el enfoque que hace el magistrado argentino Luis Raúl Guillamondegui(40).

En primer lugar, tenemos la clasificación del profesor Daniel Cesano, quien habla de los principios de democratización, de reserva y de legalidad, de control jurisdiccional permanente, de respeto a la dignidad del interno y de no marginación; Marcos Salt presenta los principios generales de humanidad o de debido trato en prisión, de resocialización, de legalidad y de judicialización de la ejecución penal; por su parte Carlos E. Edwards expone los principios de dignidad humana, resocialización, personalidad de la pena y adecuado régimen penitenciario; y Jorge Hadad distingue entre principios jurídicos y terapéuticos relacionados con la rehabilitación del penado, y en los últimos menciona los de voluntariedad del tratamiento, de afrontamiento, de resolución de problemas y toma de decisiones, de cambio de estilo de vida, de formación y cambio de hábitos y de autoeficacia.

De otro lado, siguiendo al mismo autor(41), desarrolla también la temática en la doctrina penitenciaria española, en donde destaca las clasificaciones ofrecidas por Fernández García, quien habla de los principios de legalidad, de resocialización, de judicialización y de presunción de inocencia (en relación a los preventivos); Cervelló Donderis presenta los principios de legalidad, intervención judicial, humanidad y resocialización; y Rodríguez Alonso expone los principios de legalidad, de intervención judicial o judicialización y de resocialización.

De nuestra parte intentaremos desarrollar un conjunto de principios reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico. Así, estos principios deben ser entendidos como pautas o directrices que debe respetar el legislador al momento de redactar las normas penales y los administradores en el momento de la ejecución de las condenas.

1.1.Principio de resocialización

La Constitución ha señalado determinadas finalidades al régimen penitenciario: reeducar, rehabilitar y reincorporar socialmente al penado. Esta orientación guarda similitud con uno de los principios de la moderna defensa social, según la cual, “la pena privativa de libertad tiene por fin esencial la corrección y la readaptación social del condenado”, como manifestación que consagra la sustitución de la “pena castigo” por “el tratamiento resocializador”(42). En consecuencia, reconoce en el mandato de resocialización un principio constitucional: “la legislación penitenciaria general y su aplicación deben estar en consonancia con los objetivos que marca la Constitución”(43). Este carácter determina un efecto vinculante respecto al legislador en materia penitenciaria y a los poderes públicos.

El referido mandato se ubica en el ámbito de la ejecución de las penas privativas de la libertad y no en la fase de conminación punitiva (expresada en la creación de la norma penal). El Estado y sus poderes deben dirigir su actuación a remover los obstáculos que impidan hacer efectivo el principio resocializador, el cual debe tomar en cuenta necesariamente tres consideraciones mínimas para hacerla compatible con un modelo de Estado Democrático de Derecho(44).

En primer término, debe considerarse que la resocialización debe orientarse a hacer menos gravosa la situación del penado. En segundo lugar, el proceso de resocialización debe entender al condenado no como un objeto que pasivamente recibe instrucciones y adiestramientos, sino como un sujeto activo de derechos –excepto la restricción de su libertad–. En esa perspectiva, el tratamiento penitenciario debe ser concebido como un servicio puesto a disposición del condenado y no como una imposición, ya que si bien la pena es de cumplimiento obligatorio, el tratamiento debe respetar los ámbitos de la libertad y la dignidad de la persona(45).

1.2.Principio de humanidad de la pena

Con el principio de humanidad se pretende excluir del sistema penal aquellas sanciones que por su contenido resultan especialmente crueles y denigrantes para el sometido a ellas más allá del sufrimiento que suele llevar aparejada la simple imposición de una condena. Este principio tiene especial peso tanto en la fase de determinación legal de las penas como en la fase de la ejecución de las condenas. Este principio también consiste en la obligación de respetar la dignidad humana del penado y promover una política penitenciaria que tenga como centro de atención a la persona, a quien se le debe garantizar que la ejecución de la pena impuesta estará exenta de tratos crueles, inhumanos o degradantes.

El principio de humanidad de la pena constituye una derivación del mandato previsto en el artículo 1 de la Constitución de 1993, y de los Tratados de Derechos Humanos sobre la materia, de los cuales el Perú es parte; con especial atención al artículo 5, inciso 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Asimismo, el citado principio se recoge en el artículo III del Título Preliminar del Código de Ejecución Penal.

1.3.Principio de proporcionalidad

El principio de proporcionalidad está reconocido en el último párrafo del artículo 200 de la Constitución de 1993, el cual deriva de la concepción misma de Estado Constitucional de Derecho, cuya regla es la justificación y proporción de los actos y castigos que los poderes públicos puedan ejercer sobre los ciudadanos; de igual modo ha sido consagrado por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional(46).

Este principio predica que la norma y su finalidad sean razonables, y se emplee para su consecución, un medio idóneo y necesario que justifique la interferencia en los derechos fundamentales, es decir, que esta sea adecuada, idónea, necesaria y proporcional(47). Los alcances de este principio irradian sus efectos e implicancias en el campo de las sanciones disciplinarias como parte del proceso disciplinario-sancionador que debe existir en los establecimientos penitenciarios y en general, en todas las decisiones que se adopten.

1.4.Principio de legalidad

Dentro de las notas características de un Estado Democrático de Derecho se encuentra en primer lugar el principio de legalidad. Precisamente, este principio, que nace con el Estado de Derecho, fue fruto de un largo proceso que se cristaliza con la Revolución Francesa de 1789 a consecuencia del relevante influjo que significaron las ideas de la Ilustración, representando el principal límite impuesto contra el ejercicio de la potestad punitiva estatal e incluye una serie de garantías a sus habitantes que imposibilitan que el Estado intervenga penalmente más allá de lo que la ley permite(48).

Este principio tiene un doble fundamento, uno político, propio del Estado liberal de Derecho caracterizado por el imperio de la ley, y otro jurídico, resumido en el clásico aforismo de Anselm Feuerbach: nullum crimen, nulla poena sine lege, del cual se derivan una serie de garantías en el campo penal: la criminal, que establece la legalidad de los delitos; la penal, que establece la legalidad de las penas y medidas de seguridad; la jurisdiccional, que exige el respeto del debido proceso; y la ejecutiva, que asegura la ejecución de las penas y medidas de seguridad con arreglo a las normas legales(49).

De la lectura del artículo 2 inciso 24 literales d) y f), y del artículo 139 incisos 3, 5 y 19 de la Constitución de 1993, se desprende el principio de legalidad en general. Asimismo, dicho principio esta regulado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional como es el caso del artículo 11 apartado 2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos del Pacto de San José de Costa Rica y artículo 15 apartado 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. De tal forma que el principio de legalidad resulta extensivo a la ejecución penal, lo que significa que toda pena o medida de seguridad debe ejecutarse en la forma prescrita por la ley, la cual debe ser anterior al hecho que motiva la condena impuesta.

Asimismo, de dicho principio se puede colegir que los actos de la autoridad deben cumplir los siguientes requisitos:

•Que los tribunales hayan sido previamente establecidos por la ley y de ninguna manera ser juzgado por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas para tal efecto.

•Que se cumplan con todas las formalidades del procedimiento establecidos en la ley y regidos por el principio de constitucionalidad.

•Que las leyes aplicables hayan sido expedidas con anterioridad al hecho.

•Que los actos de autoridad sean emitidos por escrito, en razón de una norma jurídica (fundamentación) y que sea aplicable legítimamente al caso particular (motivación).

Este principio, al aplicarse a la etapa de la ejecución penal, conlleva que los actos que restringen derechos en razón de la ejecución de una sanción penal deberán ser emitidos por la autoridad competente, cumpliendo con las formalidades esenciales del procedimiento, fundamentando y motivando dicho acto. De esa manera, el control judicial de la ejecución de la pena actualiza al citado principio al señalar que:

•Se establezcan jurisdicciones previas para que decidan las cuestiones relativas a la materia de ejecución penal.

•Los procedimientos ante tales jurisdicciones deben cumplir todas las formalidades del debido proceso.

•Las leyes que han de aplicarse en la materia de ejecución penal deben expedirse con anterioridad al hecho por resolver.

•Los actos de la autoridad jurisdiccional deben estar debidamente fundados y motivados.

A partir del principio de legalidad y de la garantía de ejecución se deriva la necesidad de establecer un control jurisdiccional en la ejecución de las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad: de nada serviría la posibilidad de conocer anticipadamente las consecuencias penales de la propia conducta si posteriormente estas y las condiciones en que deben ser cumplidas pueden devenir en arbitrarias e incontrolables(50). La sanción y promulgación del Decreto Legislativo Nº 654 - Código de Ejecución Penal, constituye una cristalización del principio de legalidad ejecutiva.

1.5.Principio de favorabilidad de la ley penal

Sobre la vigencia de este principio existe un gran debate doctrinario y jurisprudencial. En una reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional(51) ha fijado un nuevo principio del derecho de ejecución penal en el país al optar por la ley más idónea para la resocialización lex aptior en reemplazo de la ley penal más favorable lex favorabilior. Es bastante discutible reconocer que las normas de ejecución penal deban ser consideradas como procedimentales.

El artículo 103 segundo párrafo de la Constitución de 1993 no distingue entre normas materiales, procesales o penitenciarias, únicamente proscribe la retroactividad de la ley penal perjudicial. Y un principio esencial del Derecho Penal se cifra en adoptar la interpretación más favorable, lo que en este caso implica proscribir toda concepción restringida de la cláusula constitucional(52).

1.5.1.Otros principios de la ejecución penal

El profesor César San Martín Castro(53), citando al profesor español Víctor Moreno Catena, identifica otro conjunto de principios esenciales de la ejecución penal. Los seis principios(54) que rigen esta etapa procesal son los siguientes:

1.Principio del debido proceso. Si bien el condenado no está frente al Estado en una situación de inocencia y de igualdad, tiene derecho a exigir que la ejecución se cumpla del modo prevenido por la ley y a instar los incidentes de ejecución que fueran procedentes, en cuya realización no pueden obviarse el principio del contradictorio y la garantía del derecho de defensa.

2.Impulso de oficio. Impuesta la sentencia condenatoria, el juez sentenciador, de oficio y sin esperar instancia del fiscal o de parte, debe cursar las comunicaciones respectivas a la autoridad penitenciaria para su registro y ejecución, así como remitir lo actuado al juez penal para hacer efectiva la reparación civil (artículos 332 y 337 del Código de Procedimientos Penales de 1940, y artículo 394 y 395 del Código Penal de 1991).

3.Rigurosidad del cómputo de las penas. EI cómputo de la duración de la pena privativa de libertad se cuenta desde el momento en que el imputado perdía su libertad, si sufrió una medida cautelar de detención (artículo 47 del CP) o desde el momento en que el fallo de instancia le impuso pena efectiva (artículos 330 del Código de 1940 y 393 –con reservas– del Código de 1991). Las penas restrictivas de libertad (expatriación y expulsión) se aplican después de cumplida la pena privativa de libertad (artículo 30 del CP). Las demás penas se computan desde que la sentencia que las imponga ha quedado firme.

4.Cumplimiento del fallo judicial en sus propios términos. El fallo es ejecutable en tanto se trata de una resolución firme. Su ejecución se hace con arreglo a sus propios términos, aunque puede darse una transformación del objeto de ejecución, tal como es de verse en la conversión de la pena de multa a pena de privación de libertad o a otra pena en el caso de los insolventes(55), en la conversión de las penas limitativas de derechos a penas privativas de libertad(56), en la revocatoria de la condena condicional y de reserva del fallo condenatorio(57) y en la revocatoria de la conversión de penas(58).

En una mirada integral, la observancia de estos principios constitucionales y principios del propio Derecho de Ejecución penal por parte de los legisladores, profesionales que laboran en los establecimientos penales, quienes tienen a cargo la dirección de centros y/o políticas penitenciarias y a los magistrados encargados de controlar una ejecución penal lograrán:

•Orientar al legislador al diseñar la ley penal y de ejecución penal.

•Orientar y regir la actividad de los servidores penitenciarios.

•Orientar al poder administrativo al momento de definir la políticas penitenciarias.

•Servir de guía de interpretación al juez a fin de desentrañar el sentido y alcance de las normas penales y establecer la primacía de estas, declarando la inconstitucionalidad de los reglamentos y de las normas inferiores que se le opusieran.

2.Interpretación constitucional

Un segundo componente es la interpretación constitucional a ser aplicada; la cual consiste en determinar si la etapa de ejecución penal es compatible con el marco constitucional. Una primera aproximación es posible de obtener a partir de un análisis normativo general, no obstante ello, para determinar con mayor intensidad el sentido de los derechos, es necesario hacer uso de puntuales criterios de interpretación y a la vez, tomar en cuenta que cuando se trata de interpretar derechos fundamentales, se debe maximizar su contenido.

Esto significa que frente a una disyunción entre dos posibilidades interpretativas, se debe optar aquella que aparezca conforme a la Constitución y la afirmación de derechos. En este sentido, por ejemplo, considerar de antemano que la seguridad penitenciaria prima sobre los derechos fundamentales de los ciudadanos privados de libertad, es una interpretación que posiblemente contradice toda afirmación sobre un Derecho Penal democrático.

Actualmente se sostiene que la teoría de la interpretación constitucional constituye el núcleo central de la teoría de la Constitución(59). En esta dirección, el objetivo de la interpretación constitucional es determinar el sentido de la norma para poder aplicarlo de conformidad a la Constitución(60), es decir, se busca hallar un resultado constitucionalmente correcto a través de un procedimiento racional y controlable, debidamente fundamentado, creando a la vez certeza y previsibilidad(61).

Para ello, tanto la teoría y la jurisprudencia han desarrollado diversos principios que orientan la labor del intérprete. Esto no significa que debamos archivar los criterios utilizados en las distintas áreas del Derecho, sino que estos cobran renovada vigencia al leerse en clave constitucional: deben complementarse con los desarrollos logrados en el Derecho Constitucional, de modo tal que se generen respuestas razonables y consistentes, debidamente motivadas, a partir de principios y criterios que orienten dicha labor (el principio de la unidad de la Constitución; el principio de armonización o concordancia práctica; el principio de corrección funcional; el principio de eficacia integradora; el principio de fuerza normativa; la interpretación preferente de los derechos fundamentales), y coherentes con la Constitución, entendida no solo como un punto de partida, sino también como uno de destino.

3.La vigencia de los derechos fundamentales en la etapa de ejecución de la pena y el rol de garante del Estado

La Constitución de 1993 contiene una serie de obligaciones públicas con relación a todos los ciudadanos, así como la garantía, defensa y protección de sus derechos fundamentales. El acceso y ejercicio de los mencionados derechos no están supeditados o quedan suspendidos a partir de la privación del derecho a la libertad, conforme lo señala el Tribunal Constitucional; la privación de la libertad no implica en absoluto, la suspensión o restricción de otros derechos, como la salud, la educación o el trabajo(62).

De igual modo, el Tribunal sostiene que: “El régimen penitenciario se desarrolla respetando los derechos del interno no afectados por la condena (…) el interno goza de los mismos derechos que el ciudadano en libertad sin más limitaciones que las impuestas por la ley y la sentencia respectiva”(63).

El encierro constituye y agota en sí la sanción: la limitación de la libertad ambulatoria es el tope del castigo y la persona que es encarcelada no puede ser castigada más allá. La ejecución de la pena privativa de la libertad constituye la aplicación de la ley penal y, en consecuencia, está limitada y regulada por las garantías propias del Derecho Sustantivo y Procesal Penal(64). Las normas dictadas para regular la ejecución deben cumplir con el principio de legalidad penal, quedando excluidos la aplicación de analogías, el Derecho consuetudinario, la aplicación retroactiva de la ley, así como la oscuridad o falta de claridad en sus contenidos.

Por otro lado, es necesario señalar que el Derecho Penal es el ámbito en el que más claramente se refleja el conflicto entre el poder punitivo del Estado y los derechos fundamentales y, dado que la salvaguarda de la persona frente al ejercicio arbitrario del poder público es el objetivo primordial de la protección internacional de los derechos humanos(65), la tutela de sus derechos durante la ejecución de la pena reviste especial importancia por ser este campo en el que mayores violaciones se pueden producir y en el cual debieran asegurarse el cumplimiento pleno de los fines de la pena misma.

En esa medida, existiendo una relación de dependencia y sujeción entre la persona privada de libertad y el Estado, al ser este el responsable de los establecimientos penitenciarios y la custodia de las personas recluidas en sus instalaciones, resulta indudable que el Estado es el garante directo de los derechos fundamentales de todas las personas privadas de la libertad.

En correlato del mencionado deber del Estado, el Tribunal Constitucional peruano reconoce que toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o la Ley, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales(66). Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera, en materia estrictamente penitenciaria, que como medida de prevención, resulta necesario fortalecer los controles existentes respecto de las personas privadas de la libertad(67).

Por todo ello, el Estado, al asumir este rol de garante, ejerce dos tipos de facultades complementarias en asuntos penitenciarios: custodia y vigilancia. La primera comprende la realización de actividades conducentes a asegurar la presencia del condenado o detenido en el establecimiento penitenciario, y velar por la satisfacción de sus necesidades básicas –incluida la rehabilitación, de ser el caso–. De otro lado, la de vigilancia significa monitorear las condiciones del individuo en prisión, verificar si son adecuadas y dictar las medidas correctivas respectivas.

4.La relación jurídico-penitenciaria

Si toda relación jurídica se caracteriza por ser una relación que se da entre dos o más sujetos de derecho, surgiendo obligaciones y derechos recíprocos, ¿por qué en el ámbito de la ejecución penal las obligaciones recaen en su mayoría del lado del preso, anulándose incluso los derechos más fundamentales?

Cuando una persona ingresa en un establecimiento penitenciario, bien en calidad de detenido o de condenado, surge una relación jurídica entre el privado de libertad y la administración penitenciaria. Tradicionalmente hemos estado acostumbrados a que el privado de libertad fuera un sujeto de obligaciones más que un sujeto de derechos frente a la administración, quien ha ostentado las mayores prerrogativas para alcanzar estrictos fines de seguridad, sin importar para ello el sacrificio de los derechos fundamentales.

Muestra de tal situación ha sido y sigue siendo la calificación de la relación jurídico-penitenciaria, por parte de la doctrina y la jurisprudencia, como una relación de especial sujeción, con todas las connotaciones negativas que ello conlleva para el actual estatuto jurídico del privado de libertad. Pero más paradójico resulta que dentro de un Estado Constitucional de Derecho se continúe calificando a la relación jurídico-penitenciaria, como una relación de especial sujeción, y sobre la base de la cual se justifiquen las quiebras de los principios y garantías propios de un Estado de Derecho, para el caso concreto del preso.

La teoría de las relaciones de especial sujeción surge en la época de la monarquía constitucional alemana a lo largo del siglo XIX, atribuyéndose a Otto Mayer su teorización, conforme a una estructura dualista se diferenciaba entre: las relaciones Estado-ciudadano, o sea, las relaciones del Estado con el exterior, y las relaciones Estado-servidores, es decir, las internas.

Dentro de esta última esfera –las internas– es donde surgen las relaciones de especial sujeción, según las cuales determinadas personas –presos, funcionarios, militares y estudiantes– que mantienen una relación jurídica con la Administración tendrían un estatus especial caracterizado por una dependencia intensificada con la Administración sobre la base de la cual esta tiene una capacidad prácticamente ilimitada para alcanzar sus objetivos. Desde tales presupuestos, tal teoría presenta tres problemas principales:

•La validez del principio de legalidad.

•La validez de los derechos fundamentales.

•La protección de los derechos fundamentales.

5.Necesidad de un control judicial de la ejecución de la pena

Como lo hemos visto anteriormente, uno de los grandes problemas que afronta la etapa de la ejecución de la pena es la pervivencia de una visión marcadamente administrativa propia de sistemas premodernos o policiales y ajenas al Estado de Derecho. Existe una serie de mandatos para el Estado peruano que en los hechos se encuentran incumplidos, lo que configura una significativa y notoria violación a los derechos fundamentales de las personas privadas de su libertad y potencia situaciones de violencia, dotando a la cárcel de un perfil seriamente deteriorante para los individuos detenidos y para los propios operadores penitenciarios. Accesoriamente, la ejecución de la pena desarrollada en semejantes condiciones no hace más que acentuar el carácter criminógeno de la prisión.

La ejecución de una condena penal ha sido hasta hace poco una cuestión a la que los penalistas daban poca trascendencia. Es la doctrina más moderna la que le ha dado el lugar que por su importancia merece, ello se debe a que, como lo expresa Novelli: “con las nuevas finalidades que se asignan a la pena y con la adopción de las medidas de seguridad a tiempo indeterminado, la ejecución se convierte en el centro vivo, palpitante, decisivo, del agrupamiento de fuerzas contra la criminalidad”(68).

En efecto, de nada vale la existencia de perfectas leyes penales si ellas no tienen el complemento indispensable de un buen régimen de ejecución de sanciones. De este último depende, en definitiva, que las personas que han transgredido las normas de convivencia social y se han hecho acreedores a una condena se conviertan en el futuro en delincuentes habituales, con el consiguiente peligro para la comunidad, o en seres socialmente readaptados y valiosos.

De ahí la importancia que reviste el sistema de ejecución de las sanciones penales en la lucha contra la criminalidad. En otros términos, el proceso penal no es sino un incidente, un acontecimiento previo en el ejercicio de la potestad de castigar, y el fallo que lo determina tiene su importancia y su función en el acto mismo de ejecución(69).

Es necesario acotar que el control jurisdiccional sobre la limitación de derechos no solo se circunscribe al ámbito judicial penal, sino que se proyecta a la esfera de actuación de la administración penitenciaria. Por ello, encargar exclusivamente a esta última el control sobre la ejecución de la pena reviste un potencial peligro, en tanto no exista un control sobre la forma como ejecuta sus funciones y decisiones, lo que pondría en peligro la plena vigencia de un conjunto de derechos fundamentales de las personas privadas de libertad.

Cabe destacar que a partir del contexto de violencia interna ocurrida en el país durante el periodo 1980 al 2000, hubo un intenso descontrol en los establecimientos penitenciarios del país, lo cual produjo la imposición de regímenes penitenciarios contrarios al orden constitucional e incompatibles con los estándares internacionales sobre la materia, trasladando sus efectos a la etapa de la ejecución de la pena. Este hecho fue analizado en el Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación (CVR)(70), Comisión que propuso la necesidad de crear una institución especializada en materia penitenciaria para ejercer un adecuado control judicial de la pena.

En similar sentido, la Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia (Ceriajus)(71), incluye en su “Plan Integral de Reforma Judicial”, en la parte referida a la Reforma Penal, la importancia de contar con la figura del “Juez de Ejecución de Penas y de Vigilancia Penitenciaria”, como un mecanismo de control jurisdiccional de los establecimientos penitenciarios del país.

En la misma línea de recomendación se ha pronunciado un reciente documento internacional denominado: “La Declaración de los Funcionarios participantes en el Seminario Internacional de Profundización y Evaluación del Programa Sistemas Penitenciarios y Derechos Fundamentales”, promovido por el Ilanud (México, 2009) y el Instituto de Derechos Humanos Raoul Wallemberg de la Universidad de Lund (Suecia), así como el Quinto Informe sobre Derechos Humanos acerca de los Sistema Penitenciarios en la región iberoamericana, promovido por la Federación Iberoamericana de Ombudsman (España/2007).

La creación de una magistratura especializada junto con la intervención del Ministerio Público Fiscal, conforman una contribución significativa para “desadministrativizar” la cárcel y “juridificarla” de acuerdo con los patrones propios de un Estado Constitucional y Social de Derecho. Recordemos en este punto que tanto a nivel constitucional, como en el de los instrumentos internacionales y en el propio Código de Ejecución Penal sostienen que el privado de libertad conserva todos los derechos no afectados por la sentencia y la ley.

Entre los derechos que conserva se encuentra el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva, derecho a la jurisdicción, reforzada por el riesgo implícito de afectación a la dignidad de la persona que supone la aplicación de la máxima coerción estatal posible como lo es la privación de libertad. La idea premoderna que indicaba que la persona privada de la libertad pasaba a quedar constituida como incapaz, es decir, que pierde la gran mayoría de sus derechos, es incompatible con un Estado Constitucional, Social y Democrático de Derecho.

En función de la interpretación conjugada del artículo 25, 8 y 1 del Pacto de San José de Costa Rica, toda persona tiene derecho a acudir y ser oída con las debidas garantías por un tribunal independiente e imparcial a efectos de determinar y hacer valer sus derechos(72). En sentido similar, dicho tribunal afirmó que el derecho a la justicia comienza por el acceso a la jurisdicción y a su vez este se vincula íntimamente con el debido proceso (véase el caso Castillo Petruzzi).

Además, el acceso a la justicia y la tutela judicial efectiva para ser verdaderamente operativas deben relevar las particularidades que la persona privada de su libertad posee, en tanto se halla sometida a la máxima coerción legítimamente habilitada al Estado, con los riesgos de afectación para sus derechos fundamentales que ello implica.

Con base en lo anterior y fundándonos en el principio de igualdad ante la ley y en la prohibición de discriminación, en tanto obliga a la adopción de medidas de compensación que contribuyan a reducir o eliminar los obstáculos y deficiencias que sitúen a la minoría en desventaja e impidan o reduzcan la defensa eficaz de los intereses propios, es que debe instrumentarse un sistema de justicia particularmente adaptado a quien será su usuario, el privado de la libertad, y la persona a controlar por la administración penitenciaria.

Los fueros especializados en materia de ejecución y vigilancia penitenciaria, adecuadamente implementados y ejercidos enérgica y activamente, han demostrado ser una herramienta útil y eficaz al tiempo de reducir las distancias entre los derechos garantizados y la realidad. Para lograr lo anterior deben establecerse claramente las atribuciones de cada uno de ellos, y en particular, las competencias del Juez de Ejecución de la Pena, quien le corresponde resolver todos los incidentes que se susciten durante la ejecución penal.

La figura del juez de ejecución da respuesta a la especificidad de la materia ya que la imposición de la pena o determinación en concreto de la sanción implica aplicación de la ley penal, y en consecuencia, extensión de todas las garantías propias del proceso, incluidas las relativas a la autoridad judicial. De este modo todas las decisiones realizadas en la etapa procesal de ejecución que impliquen alteraciones en la aplicación concreta de pena, ya sean cuantitativas o cualitativas, deben ser tomadas por el juez.

Recordemos que durante la etapa de ejecución es cuando el poder más intenso con el que cuenta el Estado se manifiesta con toda su dureza. Por los serios riesgos que acarrea la aplicación del poder penal, para la dignidad e integridad de los ciudadanos privados de libertad, es que precisamente la aplicación de pena debe estar regulada y limitada por el Derecho.

5.1.El control de la ejecución en el Derecho Comparado

Para tener un panorama sobre el estado de la cuestión en el Derecho Comparado haremos un breve desarrollo a partir de una interesante clasificación liminar que hace el profesor argentino Daniel Cesano(73).

•Existe, por una parte, algunas legislaciones vigentes que se caracterizan por entregar todo lo atinente a la ejecución a manos de órganos administrativos, sin prever, en términos generales, control judicial sobre aquellos actos;

•Por otra parte, existen sistemas que, sin prever un órgano jurisdiccional especializado, admiten un control judicial sobre los actos de la administración, a cargo, por regla, de los tribunales de mérito y que se caracterizan por ejercer una suerte de control “impropio o indirecto”;

•Por fin, encontramos algunos sistemas en donde el control de la ejecución es realizada por un órgano jurisdiccional especializado; sistemas estos últimos que han sido caracterizados por Bachs i Estany(74), como “directos o propios”.

A partir de esta clasificación, el mismo autor desarrolla las características de cada uno de ellos:

a.Un caso típico de ausencia de control jurisdiccional sobre la ejecución administrativa lo configura la normativa chilena. El decreto 1771 de 1993, que regula la materia de ejecución, ha sido duramente criticado por la doctrina de aquel país por considerar que la ejecución de las penas privativas de libertad están sustraídas, por regla, al control jurisdiccional.

b.Como un buen ejemplo de lo que Bachs i Estany ha denominado control impropio o indirecto, puede mencionarse el caso de Alemania antes de la creación de las “Cámaras de Ejecución Penal”. En efecto, en Alemania, desde 1953 (se trataba, entonces de la República Federal) las decisiones en materia de libertad condicional así como algunas modificaciones de las medidas de seguridad o corrección posteriores a su imposición eran competencia de la jurisdicción del tribunal o sentenciador. Dicha jurisdicción resolvía, además, los recursos interpuestos contra las decisiones administrativas en materia de ejecución.

c.Distintos países, aun con nombres diversos, han previsto en su legislación interna la figura del juez de ejecución. Así, en Francia encontramos al Juez de Aplicación de Penas; en Italia al Magistrado de vigilancia; en Portugal, Tribunales de Ejecución; en España, Juez de Vigilancia Penitenciaria y, como recién lo dijéramos, en Alemania, las Cámaras de Ejecución, entre otros.

5.2.El “control” internacional de la ejecución de las penas(75)

La problemática de los centros penitenciarios y las prisiones es, sin lugar a dudas, uno de los principales caballos de batalla de las instituciones de garantía de los derechos fundamentales en todo el mundo. Ante la compleja realidad de las prisiones, realidad que sobrepasa demasiadas veces las declaraciones y los objetivos amplios de la norma constitucional o el sentido unívoco de la aplicación de los derechos, la sociedad en general suele mantener una posición distante, indiferente y temerosa.

Hoy asistimos a dos sistemas de control internacional. Estos nuevos sistemas vienen siendo ejercidos por diversos órganos instituidos en tratados de derechos humanos adoptados en Naciones Unidas que se ocupan de la situación de las personas recluidas en establecimientos penitenciarios de los Estados. El “Comité de Derechos Humanos” controla la aplicación del PIDCP y, por lo tanto, las disposiciones relacionales con la privación de libertad. El control lo ejerce al examinar los informes periódicos que los Estados Partes en el PIDCP están obligados a presentar (artículo 40), así como al resolver quejas individuales de conformidad con el Primer Protocolo Facultativo del PIDCP.

Asimismo, el Comité contra la Tortura controla esta cuestión al examinar los Informes de los Estados (artículo 19) y al resolver quejas individuales (artículo 22) en el marco de la Convención contra la tortura. En el Protocolo Facultativo a la Convención ha sido creado el Subcomité para la prevención de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes siendo competente para realizar visitas a los lugares donde haya personas privadas de libertad.

En el marco de los procedimientos no convencionales diversos órganos se ocupan de la situación de las personas privadas de libertad, entre los que cabe mencionar: Relator Especial sobre Ejecuciones Extralegales, Sumarias y Arbitrarias y el Relator Especial sobre Cuestiones de la Tortura. Es oportuno destacar, por su especificidad, al “Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, que en el ejercicio de sus funciones realiza el control a través de diversas vías: examinando e investigando, si procede, la información que recibe de diversas fuentes y solicitando información al Estado concernido; realizando visitas in loco, a veces, a solicitud de dicho órgano y con el consentimiento del Estado concernido o realizándola a solicitud del Estado.

De otro lado, a nivel del sistema regional, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tanto en el ejercicio de su competencia consultiva como contenciosa, se ocupa de la situación de los reclusos en relación con los Estados Parte en la CADH. Y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en el marco de sus competencias, también se ocupa de cuestiones relacionadas con los reclusos, tanto al examinar la situación de los distintos Estados miembros de la OEA, como en el contexto de denuncias sobre esta cuestión, en relación con los Estados Parte en la CADH.

Asimismo, hay que tener presente que la CIDH ha instituido una Relatoría sobre los derechos de las personas privadas de libertad en las Américas. El mandato atribuido al Relator Especial para las Personas Privadas de Libertad tiene por finalidad: examinar la situación de las personas privadas de libertad y realizar informes a tales efectos; promover la adopción de medidas legislativas, judiciales, administrativas o de otra índole a fin de que se garanticen los derechos de las personas privadas de libertad y de sus familias, entre otras.

VIII. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO DEL DERECHO DE EJECUCIÓN PENAL

El derecho de ejecución penal inició su desarrollo autónomo con la primera ley penitenciaria nacional, como es el Decreto Ley Nº 17581 del 15 de abril de 1969, modificado por el Decreto Ley Nº 23164, del 16 de julio de 1980, que incluyó la redención de penas por el estudio; asimismo, fue importante la Constitución Política de 1979 que rigió desde 1980, y que recogió normativamente al Código de Ejecución Penal aún no existente en dicho año; asimismo, el Reglamento Penitenciario aprobado por Decreto Supremo Nº 023-82-JUS, aunque prácticamente no tuvo mayor vigencia o aplicación real, y también el Código de Ejecución Penal de 1985, normas abrogadas.

De otro lado, el ordenamiento jurídico que regula la ejecución penal no es uniforme. No existe un cuerpo legal único y autónomo. En primer lugar, se tiene el Código Penal, que en diversas normas de la parte general (Libro I: Títulos III, IV y VI) fija lineamientos acerca de las penas y medidas de seguridad, de la revocatoria, de la suspensión, de la ejecución de la pena y de la reserva del fallo condenatorio, de la conversión de penas y de su revocatoria, de la revocatoria al condenado que no paga la pena de multa, de la cesación de las medidas de seguridad, de la ejecución de la reparación civil, etc.

En segundo lugar, se encuentra el Código de Procedimientos Penales, que contiene disposiciones puntuales relativas a la ejecución de sentencias (Libro IV: Título VI, cumplimiento de sentencias). El Código Procesal Penal de 2004 tiene un libro dedicado al tema: el Libro sexto, denominado “La ejecución y las costas” (artículos 488 al 507).

Luego, resultan de aplicación las normas del Código de Ejecución Penal (previstas en el Título Preliminar y Título II: Capítulo IV, beneficios penitenciarios). Asimismo, forma parte de este corpus iuris, el Reglamento del Código de Ejecución Penal, aprobado por DS Nº 015-2003-JUS. También son aplicables las normas del Código Procesal Civil (Título V, Capítulo III: proceso de ejecución de resoluciones judiciales), vinculadas esencialmente al tema de la reparación civil. Finalmente, tenemos el Reglamento de Organización y Funciones del INPE, que fue aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-2007-JUS.

Por otra parte, el Derecho de Ejecución Penal es especialmente rico en principios informadores derivados de las grandes declaraciones de derechos humanos y no puede ser de otra forma si se tiene en cuenta que las penas y especialmente, la pena de prisión, constituyen intervenciones estatales más duras sobre los derechos fundamentales. Por eso sus límites deben ser especialmente rigurosos en textos normativos tanto nacionales como internacionales, que tienen su referente último en el respeto a la dignidad humana.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos (1948), el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de New York (1966), las Reglas Mínimas para el tratamiento de los reclusos de 1955 y, posteriormente, las Reglas de Tokio de 1990, y a nivel regional, la Convención Americana de Derechos Humanos y la reciente Declaración de Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas(76).

IX.ÓRGANOS QUE INTERVIENEN EN LA ETAPA DE LA EJECUCIÓN PENAL

En tanto la ejecución penal es una actividad jurisdiccional-administrativa como ha quedado dicho, el control judicial lo debe asumir un órgano jurisdiccional, y la administración de la ejecución material de las condenas, el Instituto Nacional Penitenciario, a través de sus 8 Direcciones Regionales y 69 establecimientos penitenciarios, de conformidad con el artículo 133 del Código de Ejecución Penal.

La competencia para conocer de la ejecución penal, tanto desde la perspectiva penal cuanto de la civil, corresponde al juez penal originario (artículo 337 del Código de 1940 y artículos 488 y 489 del Código Procesal Penal de 2004). La Competencia de la Sala Penal Superior, en los casos en que emite sentencia de primer grado, solo se limita al conocimiento en vía de recurso de apelación de los incidentes de ejecución. Si bien el Código de Procedimientos Penales de 1940 prescribe expresamente que la ejecución civil es de competencia del juez penal, se entiende que también le compete el conocimiento de los incidentes de ejecución propiamente penal, en tanto no están expresamente atribuidos a la Sala Penal Superior(77).

X.SUJETOS PROCESALES QUE INTERVIENEN EN LA ETAPA DE LA EJECUCIÓN PENAL

Siempre desde una perspectiva garantista, en la etapa de ejecución penal deben regir los principios de contradicción y de igualdad de las partes. Como anota Víctor Moreno Catena(78), existen dos posiciones básicas: la del Ministerio Publico(79), llamado a velar por el exacto cumplimiento de la sentencia, y la del responsable penal y civil.

El primer párrafo del artículo 488 del Código Procesal Penal de 2004 señala que “el condenado, el tercero civil y las personas jurídicas afectadas podrán ejercer, durante la ejecución de la sentencia condenatoria, los derechos y las facultades que el Código y las leyes le otorgan”. En el segundo párrafo del mencionado artículo señala que: “el condenado y las demás partes legitimadas están facultadas a plantear ante el juez de la investigación preparatoria los requerimientos y observaciones que legalmente correspondan respecto de la ejecución de la sanción penal, de la reparación civil y de las demás consecuencias accesorias impuestas en la sentencia”.

Este avance normativo recoge los aportes y la preocupación de Hinojosa Segovia(80), cuando sostiene que la víctima también tiene derecho a obtener tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos afectados por el daño producido por el delito, por lo que en esos extremos es posible su intervención en el incidente de ejecución y con mayor razón si durante las etapas anteriores se hubiera apersonado en la causa.

NOTAS:

(*) Magíster en Ciencias Penales por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Candidato al grado académico de Doctor en Filosofía (UNMSM). Pasantía de investigación en Derechos Humanos en la Universidad de Andalucía (Huelva-España). Ex becario de la Agencia de Cooperación Técnica belga para realizar estudios en el Instituto de Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente-Ilanud (Costa Rica). Profesor de Derecho de Ejecución Penal y Política Criminal en la Sección de Posgrado de la Universidad de San Martín de Porres. Ex Fiscal Adjunto. Provincial en lo Penal de Lima. Ex Secretario General de la Junta de Fiscales Supremos del Ministerio Público. Becario del Instituto “Raoul Wallemberg” de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lund (Suecia). Programa de visitante internacional en el Consejo Nacional de Prevención del Delito del gobierno de Suecia (diciembre/2007). Profesor visitante en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México (Enero/2009). Profesor visitante en la Facultad de Derecho de la Universidad Alcalá de Henares (2009/España). Representante alterno de la Defensoría del Pueblo ante la Comisión Revisora del Código Penal (Congreso de la República).

(1) En los términos del profesor Zaffaroni, llamamos “sistema penal” al control social punitivo institucionalizado, que en la práctica abarca desde que se detecta o supone que se detecta una sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena; véase: ZAFFARONI, Eugenio. Manual de Derecho Penal. Parte general. Ediciones Jurídicas, Lima, 1994, p. 31.

(2) Cfr. Sistema penitenciario y Derechos Humanos. Seminario. Ilanud. CARRANZA, Elías. Cárcel y justicia penal: el modelo de derechos y deberes de las Naciones Unidas. México, 2007.

(3) Datos proporcionados en la 12ª Conferencia de Naciones Unidas sobre Prevención del Crimen y Justicia Penal celebrada en Brasil (10 al 19 de abril de 2010).

(4) Cfr. “Informe especial sobre la situación de los centros de reclusión en el distrito federal. 2005”. Comisión de Derechos Humanos, México, 2006, p. 37.

(5) Diario El Comercio. Domingo, 1 de marzo de 2009. Zona Mundo, p. 6.

(6) Cfr. PRATT, John. “Castigo y civilización. Una lectura crítica sobre las prisiones y los regímenes carcelarios”. 1ª edición, Gedisa. Barcelona, mayo, 2006, p. 16.

(7) Cfr. GARLAND, David. “La cultura del control” (2001) y BIRKBECK, Christopher. “Prisiones e internados: una comparación de los establecimientos penales en América del Norte y América Latina”.

(8) GARCÍA ARÁN, Mercedes. “La ejecución penitenciaria en una sociedad cambiante. Hacia un nuevo modelo”. Ponencia presentada en el Congreso Penitenciario Internacional celebrado en Barcelona, España, 2006. En: Revista de Derecho Penal, Procesal Penal y de Ejecución Penal.

(9) PLATÓN. Critón o el deber del ciudadano. Austral, 1985, p. 129, citado por Jaime de Lamo Rubio. El Código Penal de 1995 y su ejecución. Aspectos prácticos de la ejecución penal. Bosch, Barcelona, 1997, p. 15.

(10) Ídem.

(11) Ibídem, p. 16.

(12) ARISTÓTELES. Política. Bruguera, 1974.

(13) SOLÍS ESPINOZA, Alejandro. “Política penal y Política penitenciaria”. Octavo Cuaderno de Trabajo del Departamento Académico de Derecho de la PUCP, Lima, setiembre, 2008, p. 4.

(14) CUELLO CALÓN, Eugenio. La moderna penología. Bosch, Barcelona, 1958, p. 11.

(15) GARRIDO, Luis. Manual de Ciencia Penitenciaria. Edersa, Madrid, 1983, pp. 6 y 7.

(16) SOLÍS ESPINOZA. Ob. cit., p. 4.

(17) TAMARIT SUMALLA, Joseph-María y otros. Curso de Derecho Penitenciario. 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 20.

(18) Desde el III Congreso Internacional de Derecho Penal celebrado en Palermo en 1932 se planteó la cuestión relativa a la conveniencia de sistematizar la normas legales referentes a la ejecución de las penas y medidas en un cuerpo legal único, en un Código de Ejecución Penal que comprendiera todas las normas ejecutivas fundamentales.

(19) VIADA, Carlos y ARAGONESES, Pedro. Curso de Derecho Procesal Penal. Tomo II, 2ª edición, Prensa Castellana, Madrid, 1970, p. 269.

(20) MÉNDEZ PAZ, Lenin. Derecho Penitenciario. Colección Textos Jurídicos Universitarios. Oxford, México, 2008, p. 18.

(21) BERGALLI, Roberto. “Pánico social y fragilidad del Estado de Derecho. Conflictos instrumentales entre Administración y jurisdicción penitenciaria (o para dejar de hablar del ‘sexo de los ángeles’ en la cuestión penitenciaria)”. En: El poder punitivo del Estado. Juris, Rosario, 1993, p. 47.

(22) Para análisis del alcance de las garantías procesales en la fase de ejecución penal, ver RIVERA BEIRAS. La devaluación de los derechos fundamentales de los reclusos, pp. 242-256.

(23) SALINAS SOLÍS, Gary / MALAVER SILVA, Carlos. La decisión judicial, la justificación externa y los casos difíciles. Grijley, Lima, 2009, p. 36.

(24) ALONSO DE ESCAMILLA. El juez de vigilancia penitenciaria. Madrid, 1985, p. 157, citado por RIVERA BEIRAS, Iñaki. La cárcel en España: de la autonomía administrativa al control jurisdiccional. Publicaciones del Instituto Internacional de Sociología Jurídica de Oñati, Oñati, 1991.

(25) NAVARRO VILLANUEVA, Carmen. Ejecución de la pena privativa de libertad. Garantías procesales. Bosh, Barcelona, 2002, p. 74.

(26) Ibídem, p. 76.

(27) Ibídem, p. 90.

(28) Ibídem, p. 100.

(29) SAN MARTÍN CASTRO, César. Derecho Procesal Penal. Volumen II, Grijley, Lima, 1999, p. 1075.

(30)Ídem.

(31) Previsto en los artículos 50 y 55 del Código de Ejecución Penal (Decreto Legislativo Nº 654).

(32) SALT, Marcos Gabriel. “Los derechos fundamentales de los reclusos en Argentina”. En: Los derechos fundamentales de los reclusos. España y Argentina. Iñaki Rivera Beiras y Marcos Gabriel Salt, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999, p. 171.

(33) GARGARELLA, Roberto. De la injusticia penal a la justicia social. Siglo del Hombre Editores, Universidad de los Andes, Colección Derecho y Sociedad, Bogotá, 2008, pp. 31 y 32.

(34) Cfr. MAPELLI CAFFARENA, Borja / TERRADILLOS BASOCO, Juan. Las consecuencias jurídicas del delito. 3ª edición, Civitas, Madrid, 1996, pp. 121 y 122. La referencia a Lemert se explica por cuanto este autor se refirió a la desviación primaria “como aquellos actos que el sujeto realiza debido a múltiples factores sociales, psicológicos, biológicos, etc. (...)”; distinguiéndola de la desviación secundaria “en la cual el sujeto ya no actúa movido por esos factores iniciales, sino guiado por una nueva situación, una nueva identidad, creada, por la actuación de los órganos de control, como una forma de responder a los problemas originados por esta reacción social” (al respecto, cfr. LARRAURI, Elena. La herencia de la Criminología crítica. Siglo XXI Editores, México, 1992, p. 37).

(35) GARRIDO, John. El juez de la ejecución penal en el nuevo Código Procesal Penal dominicano. En: <http://www.derechopenalonline.com/derecho.php?id=16,186,0,0,1,0> (fecha de consulta 5 de diciembre de 2008).

(36) El desarrollo de este acápite en gran parte se ha tomado del documento de trabajo Nº 003-2009: “El juez de ejecución penal y vigilancia penitenciaria en el Sistema Penal peruano. Razones para su implementación desde un enfoque de derechos”. Defensoría del Pueblo, 2009. Dicho documento de trabajo fue remitido a la Presidencia del Poder Judicial para su evaluación.

(37) RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurídico. Introducción al Derecho. 9ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2007.

(38) CAFFERATA NORES, José. Cuestiones actuales sobre el proceso penal. 2ª edición, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 1998, p. 3.

(39) BERDUGO Ignacio et ál. Lecciones de Derecho Penal. Parte general. Praxis, Barcelona, 1996, p. 33.

(40) Véase: “Principios rectores de la ejecución penal. Su recepción en la jurisprudencia de la Provincia de Catamarca”. En: <http:// www.derechopenalonline.com> (fecha de consulta 5 de diciembre de 2008).

(41) Ídem.

(42) ZARAGOZA HUERTA, José. Objeto constitucional y penitenciario de la pena privativa de libertad: La reinserción social. México D.F., 2007, p. 5.

(43) MONTOYA VIVANCO. Iván. El principio constitucional de reeducación, rehabilitación y reincorporación social del penado. En: La Constitución comentada. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2006, pp. 628-637.

(44)Cfr. MONTOYA. Iván. Loc. cit.

(45) Vid. GARGARELLA, Roberto. De la injusticia penal a la justicia social. Siglo del Hombre Editores/Universidad de los Andes, Bogotá, 2008.

(46) Véase las STC Exp. Nº 012-2006-PI/TC, fundamentos jurídicos 31-33; Nº 003-2005-AI/TC, fundamento jurídico 240 en adelante; Nº 0010-2002-AI/TC, fundamento jurídico 195 y ss.; Nº 622-2002-HC/TC, mediante las cuales el Tribunal Constitucional cuestiona el traslado de un grupo de internos de un penal a otro (ambos ubicados en Lima), indicándose que: “Se viola el principio de proporcionalidad; la detención preventiva de procesados primarios no debe ejecutarse en un establecimiento penal para reos de alta peligrosidad. Según el Tribunal mediante el hábeas corpus puede evaluarse la constitucionalidad de las condiciones de la detención preventiva, para que se respeten principios y valores constitucionales, especialmente los de dignidad, razonabilidad y proporcionalidad”.

(47) GAVARA DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo. La garantía del contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley Fundamental de Bonn. CEC, Madrid, 1994, pp. 296 y ss.

(48) MUÑOZ CONDE, Francisco / GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, p. 97.

(49) CUELLO CALÓN, Eugenio. La moderna penología. Tomo I, Bosch, Barcelona, pp. 10 y 271 citado por GARCÍA BASALO, Juan C. El régimen penitenciario argentino. Librería del Jurista, Buenos Aires, 1975, p. 15.

(50) GIOSTRA, G. II Procedimiento si sorveglianza nel sistema processuale penale. Dalle misare alternative alle sanzioni sostituttive, Giuffrè, Milano, 1983, p. 64. En este sentido, Salt señala que “la judicialización de la ejecución penal, como una derivación necesaria de la vigencia del principio de legalidad penal (CN, artículo 18) y del derecho constitucional de los ciudadanos de acceso a la justicia para reclamar el cumplimiento de sus derechos, no es solo una opción de política criminal o de conveniencia práctica para mejorar el funcionamiento del sistema de ejecución, sino una exigencia constitucional ineludible”. SALT. Ob. cit., p. 206. También: REVILLA LLAZA, Percy. “Principio de legalidad en la ejecución de la pena”. En: Código Penal comentado. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 168-183.

(51) STC Exp. Nº 2196-2002/HC/TC, del 10 de diciembre de 2003.

(52) CARO CORIA, Carlos. “Legítima defensa”. En: Código Penal comentado. Ob. cit., p. 666.

(53) SAN MARTÍN CASTRO. Ob. cit., p. 1076.

(54) De estos seis principios que desarrolla el profesor Moreno Catena, solo desarrollaremos cuatro de ellos porque los otros dos son: el principio de resocialización y el principio de legalidad que ya fueron abordados en forma independiente.

(55) Artículo 56 del Código Penal de 1991.

(56) Artículo 55 del Código Penal de 1991.

(57) Artículo 60 y 66 del Código Penal de 1991.

(58) Artículo 53 y 54 del Código Penal de 1991.

(59) RUBIO LLORENTE, Francisco. La forma del poder. Estudios sobre la Constitución. CEC, Madrid, 1993, p. 605.

(60) ROMBOLI, Roberto. “La interpretación de la ley a la luz de la Constitución. La llamada interpretación conforme en las relaciones entre la Corte Costituzionale y los jueces ordinarios en Italia”. En: Derecho PUC. Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 60, Lima, 2008, pp. 123-169.

(61)HESSE, Honrad. Escritos de Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 1983, p. 37.

(62)STC Exp. Nº 1429-2002-HC/TC, f. j. 15.

(63) Ídem.

(64) CAFFERATA NORES, J. Proceso penal y derechos humanos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000. MAIER, J. Derecho Procesal Penal. I. Fundamentos. Editores del Puerto, Buenos Aires, 1999. RIVERA BEIRAS, I. La devaluación de los derechos fundamentales de los reclusos. Bosch, Barcelona, 1997.

(65) Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Acosta Calderón, párr. 92. Cfr. Caso Tibi, párr. 130; caso “Instituto de Reeducación del Menor”, párr. 239.

(66) STC Exp. N° 4677-2005-PHC/TC, f. j. 16.

(67) Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Gutiérrez Soler vs. Colombia. Sentencia del 12 de setiembre de 2005.

(68) Citado por: CHICHIZOLA, Mario. “La regulación jurídica de la ejecución penal”. En: Antología de Derecho Penitenciario y Ejecución Penal. Sánchez Galindo, Antonio (coord.), Instituto Nacional de Ciencias Penales. Colección Antologías 2, México D.F., 2001, p. 170.

(69) Ídem.

(70) Cfr. HATUN WILLAKUY. Versión abreviada del Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. Lima, 2004, p. 417.

(71) La Comisión Especial de Reforma Integral de la Administración de Justicia fue creada por Ley Nº 28083 y tuvo el mandato de proponer al Estado y a la sociedad civil un “Plan Integral de Reforma Judicial”.

(72) Vide Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Castillo Páez, Castillo Petruzzi, Suárez Rosero, Paniagua Morales, Loayza Tamayo y Blake, entre otros.

(73) DANIEL CESANO, José. “Panorama normativo del Derecho Penitenciario argentino”. En: Revista Latinoamericana de Derecho Penal y Criminología. 2006-2007, en: <http://www.iuspenalismo.com.ar/doctrina/doctrinapenal.htm> (fecha de consulta: 30 de junio de 2010).

(74) Cfr. “El control judicial de la ejecución de las penas en nuestro entorno cultural”, en: AA. VV., Cárcel y derechos humanos. Un enfoque relativo a la defensa de los derechos fundamentales de los reclusos. Bosch, Barcelona, 1992, p. 119 y ss.

(75) Para el desarrollo de este acápite, hemos resumido los argumentos que se exponen en el documento titulado: “Sistema Penitenciario. V Informe sobre Derechos Humanos”. Federación Iberoamericana de Ombudsman - FIO. Trama Editorial, Madrid, 2007, pp. 29-31 y 62-63.

(76) Documento aprobado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su 131º periodo ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008.

(77) SAN MARTÍN CASTRO. Ob. cit., p. 1080.

(78) Ibídem, p. 1081.

(79) El Ministerio Publico, de conformidad con el artículo 1 de su Ley Orgánica le reconoce como misión la defensa de la legalidad y la persecución del delito. En consecuencia, debe intervenir en todas las diligencias de ejecución penal. Como tal, instará la apertura del procedimiento de ejecución correspondiente, ofrecerá pruebas e intervendrá en su actuación, dictaminará y, en su caso, recurrirá si la decisión judicial no la encuentra arreglada a Derecho.

(80) HINOJOSA SEGOVIA, Rafael et ál. Derecho Procesal Penal. Cerasa, Madrid, 2007, p. 1081.