En este artículo se intenta poner de relieve la ausencia de bien jurídico protegido en diversas figuras delictivas similares supuestamente basadas en la tutela del eficaz funcionamiento de la Administración de Justicia o de la dignidad de esta. En tal sentido el autor indica que los referidos criterios, invocados como supuestos bienes jurídicos de la simulación de delito, no pasan de ser la ratio legis de esta figura penal. Además señala que, en tanto la existencia de este delito supone una infracción del principio de lesividad, debe ser sustituido por otros mecanismos de reacción como las medidas disciplinarias intraprocesales y el resarcimiento por la vía de la condena en costas.

SUMARIO: I. Introducción. II. Origen y alcance de la prohibición penal de la simulación de delito en el Derecho Comparado; III. ¿Bien jurídico o mera ratio legis en la simulación de infracción penal? IV. Otros argumentos contrarios al mantenimiento del tipo de simulación de infracción penal V. Régimen alternativo propuesto para prevenir la simulación.

I.INTRODUCCIÓN

Como en multitud de otros ordenamientos jurídicos, en el Código Penal español, dentro del grupo de los delitos atentatorios contra la Administración de Justicia se encuentra una figura delictiva que paradójicamente llama la atención por su carácter discreto: la simulación de infracción penal del artículo 457 del Código Penal(1). Bien puede considerársela la cenicienta de su Título XX, hasta el punto de que la doctrina prácticamente –aunque con las excepciones que se señalarán– ha limitado su interés al delito de acusación y denuncia falsa de persona determinada, y en la jurisprudencia, pese a que la estadística judicial no abona el aserto, incluso se resalta su escasa frecuencia comisiva, lamentando que ofrezca “una pobre perspectiva de interpretación”(2). Se trata pues de una figura que, escasamente estudiada y exenta de análisis críticos, continúa impertérrita su oscura existencia.

Pese a ello, ya de entrada sorprende la endeblez del bien jurídico que suele invocarse como fundamento legitimador de su tipificación: el mero funcionamiento –en abstracto– de la Administración de Justicia penal, el cual supuestamente debería defenderse –en concreto– de ataques mendaces que implican una disminución de su potencial de desempeño, dificultándole cumplir su verdadera misión, o bien que entrañan una ofensa a su dignidad basada en un pretendido derecho a la veracidad proveniente de sus “usuarios”.

Resulta contradictorio, sin embargo, que se pretenda hacer frente al desvío o despilfarro de recursos que supone el dar lugar indebidamente a actuaciones procesales penales, teniendo que emplear recursos adicionales, es decir, estableciendo la necesidad de incoar procesos penales específicos para perseguir las conductas que desoigan la prohibición de simular. Como también sorprende que únicamente se proteja frente a tales conductas disfuncionales a la Justicia penal, no a otros órdenes jurisdiccionales ni al resto de las instituciones públicas. Y además: ¿es que el mero hacer trabajar en vano o el faltar al respeto a una institución pueden considerarse como bien jurídico? Estos aspectos ¿legitiman realmente la existencia del tipo o simplemente la explican? ¿No nos encontraremos acaso ante un supuesto más de quiebra del principio de lesividad?

Frente al abandono en la práctica del principio de lesividad (nullum crimen sine iniuria) ha advertido, con gran acierto en la expresión, Quintero Olivares(3), quien halla razones para recordar que no se puede crear un bien jurídico por la sola fuerza de la voluntad legal, y que la capacidad del legislador penal se reduce a la selección de los bienes jurídicos merecedores de protección penal y de las formas de ataque que deben prohibirse para garantizar una protección aceptable de aquel, no pudiendo llegar nunca a crear bienes jurídicos por la sola fuerza de su voluntad. Pues sostener lo contrario comporta incurrir en puro positivismo, en basar la legitimidad de una norma en su mera existencia, no teniendo en cuenta que el bien jurídico no puede considerarse inmanente al sistema, sino ajeno a él, dependiente de las valoraciones sociales. Que exista un tipo penal, con su correspondiente ratio legis, esto es, encaminado a conseguir una finalidad determinada que ha impulsado al legislador soberano, no implica sin más que esté respaldado por un bien jurídico merecedor de protección penal. Recuérdese que el bien jurídico desempeña, asimismo, una función de garante de los límites o condiciones que pueden justificar la intervención penal. De manera que ha de recurrirse a claves jurídicas y sociales para la búsqueda y fundamentación del bien jurídico en cuestión y solo después plantearse la conveniencia de la conminación penal, no dejando de tener presente en esta fase los principios de fragmentariedad(4) de la protección y subsidiariedad, esto es, el recurso a otras ramas del ordenamiento que comparativamente puede resultar preferibles a la aplicación del Derecho Penal.

Pues bien, precisamente el caso del tipo de simulación de infracción penal puede ilustrar este principio comúnmente aceptado, en tanto que en él, como se intentará argumentar, se prohíben conductas sin un bien jurídico indiscutible que sirva de base a la prohibición y sí solo con una ratio legis (o varias) obtenible mediante la interpretación en cuanto procedimiento puramente técnico. Si llegásemos a esta conclusión, habría que propugnar la desaparición de lege ferenda de esta figura delictiva tan llamativamente incontrovertida como escasamente legitimada, y su sustitución por otro tipo de reacciones legales. A la réplica de que con su desaparición dejaría de cumplirse su función preventivo-general, cabría responder que no por ello comenzarían a proliferar conductas disfuncionales que entorpecieran completamente la labor de la Justicia penal. Al margen de la pareja eficacia en esta dirección que desplegarían los modos de reaccionar que se indicarán más adelante, es plausible que la denuncia de delitos o faltas de por sí, sin finalidad ulterior, no parece una conducta que fuera a cundir, de no estar jurídico-penalmente prohibida, dado su carácter improbable (casos como los de simular por broma, perversidad u otros motivos resultan sumamente infrecuentes en la práctica). Ahora bien, podría objetarse que sí podrían proliferar, en cambio, los supuestos de autoimputación de delitos, o de simular ser víctima de estos, retrotraíbles a anomalías psíquicas como el afán de notoriedad y, en segundo lugar, los de servirse de la simulación de delito como medio para conseguir otras finalidades ulteriores (dejando al margen la denuncia falsa o el encubrimiento, cuya legitimidad no se discute aquí). Sin embargo, en cuanto al primer grupo de casos, el anómalo psiquismo de sus autores no apunta precisamente a utilizar el instrumento de la prohibición penal como el más adecuado, ya que entre otras razones esta carecerá de eficacia preventivo-especial; y por lo que respecta al segundo, cuando proceda, cabrá el castigo a través de otros tipos delictivos, en la medida en que sí se afecta a bienes jurídicos indiscutibles.

Para evitar, sin embargo, precipitaciones en el juicio acerca de si está suficientemente legitimado el tipo de simulación, ha de procederse ordenadamente. Comenzaremos, pues, por analizar críticamente el origen y alcance del precepto en Derecho comparado, simplemente en busca de posibles indicios sobre su fundamentación (II), cuestión en la que se profundizará en el epígrafe siguiente (III), cuyas conclusiones se verán incluso reforzadas por otros argumentos contrarios al mantenimiento del tipo de simulación de infracción penal (IV), lo que nos abocará a propugnar un régimen alternativo, distinto al penal, para prevenir la simulación (V).

II. ORIGEN Y ALCANCE DE LA PROHIBICIÓN PENAL DE LA SIMULACIÓN DE DELITO EN EL DERECHO COMPARADO

El tipo del actual artículo 457 CP representa una figura relativamente reciente en el sistema penal español. Inspirada en buena medida en el artículo 392 del CP italiano, se incorpora al texto del CP de 1944(5), con la pretensión de remediar las insuficiencias advertidas en el alcance del delito de acusación y denuncia falsas, por lo tanto, como figura paralela y complementaria de esta, concebida para abarcar aquellos casos de comunicación de delito o de sus circunstancias sustancialmente no ajustada a la realidad, pero sin atribución de responsabilidad a ninguna persona determinada distinta al denunciante. Esta última característica diferencial determina que a la simulación de delito le falte el aspecto de delito pluriofensivo consistente en la afectación del honor de un particular, presente en cambio en la acusación falsa.

Inicialmente, solo se tipifica el hecho de simular ser autor o víctima de un delito, real o inexistente. A fin de acoger todo el espectro de posibilidades fácticas, quedaba pues por incorporar al tipo la modalidad de simulación absoluta, esto es, la denuncia de delitos inexistentes sin atribuirse el sujeto activo ni el papel de víctima ni de responsable, modalidad que por cierto sí se previó en la Propuesta de nuevo CP de 1980(6). No es hasta la entrada en vigor del nuevo CP de 1995 cuando la simulación absoluta se plasma en el Derecho positivo, en paralelo con el objeto de la imputación en el delito de acusación y denuncia falsas, agrupada en el mismo capítulo.

Con ello se amplía indeseablemente el ámbito protegido sin plantearse críticamente si debía mantenerse la protección penal en absoluto. Pero, por otra parte, la reciente incorporación de la modalidad de denunciar una infracción inexistente ha venido a alterar el sistema de las modalidades alternativas de conducta en su contenido. Así, el contraponer las modalidades de conducta consistentes en simular ser responsable o víctima de un delito a las de denunciar una infracción inexistente induce a pensar que, por congruencia sistemática, los supuestos de simulación de la condición de víctima o responsable se circunscriben (ahora) a los de delitos realmente existentes(7), en los que simplemente se alteran los hechos relativos a la condición de sujeto activo o pasivo.

Teniendo en cuenta la intrínseca “debilidad” de la fundamentación del delito de simulación de infracción penal, no deja de sorprender que en la mayor parte de los países de nuestro entorno jurídico esté tipificada. Así, en Alemania, la simulación ante la Administración de Justicia con relevancia penal se introdujo a principios de los años cuarenta por razones parecidas a las que se barajaron en España. En concreto, debido a la negativa de su Tribunal Supremo (RG) a conceptuar como denuncia falsa la simulación de un delito sin señalar como autor a persona determinada. También allí se percibe, pues, como precepto complementario a la acusación falsa. En 1976 se añaden la modalidad de simular un delito que va a producirse y el engaño acerca de los participantes en un delito que va a producirse (de entre ciertos delitos de un catálogo que se indica). El tipo incluso presenta al final un alcance sensiblemente mayor que el español, por extenderse no solo a los hechos por cometer, sino también a las conductas de engaño relativas a quiénes tomaron parte en un delito, lo que en multitud de ocasiones no encajará con los tres supuestos previstos en el tipo del CP español, ya que el tenor literal del actual § 145 d StGB admite que el delito pueda ser real y el sujeto activo no hacerse pasar ni por autor ni por responsable de dicho hecho. Además, no se requiere en el precepto la consecuencia de dar lugar efectivamente a actuaciones judiciales, ni siquiera la causación de error en las autoridades judiciales o policiales, sino que por parte de la doctrina se hace bastar la idoneidad objetiva para inducir a error(8).

Por su parte, el artículo 367 del CP italiano formula la conducta típica en términos más estrictos que el CP español. En realidad solo prevé la modalidad de afirmar falsamente el acaecimiento de un delito de modo que pueda darse lugar a un procedimiento penal para esclarecerlo, si bien no requiere que efectivamente se haya producido la incoación del procedimiento penal; basta, pues, la aptitud objetiva para producirlo. Quedan al margen del tipo, por lo tanto, el fingirse responsable o víctima de un delito (existente). En América Latina, p. ej. el artículo 245 del CP argentino coincide a grandes rasgos con el modelo italiano.

En cambio, el artículo 402 del CP peruano castiga la denuncia de un hecho inexistente, la simulación indirecta (de pruebas o indicios) y el atribuirse falsamente la responsabilidad por un delito, tanto si este se realmente ha acaecido (y ha sido, por lo tanto, cometido por otro) como si es fingido, no así el atribuirse falsamente la condición de víctima, de manera que su alcance es sensiblemente más reducido, si bien no se prevé ningún tipo de filtro en función de las consecuencias: no se exige la efectiva incoación de proceso penal, como en España, y sí solo la aptitud objetiva para tal incoación, en el simulación indirecta (ficción de indicios)(9).

III.¿BIEN JURÍDICO O MERA RATIO LEGIS EN LA SIMULACIÓN DE INFRACCIÓN PENAL?

Del análisis del origen y alcance del tipo de simulación en Derecho español y comparado solo se deduce la razón de la incorporación del tipo a los Códigos penales: se trataba de complementar la regulación del tipo de acusación y denuncia falsas, añadiendo otros supuestos de (peligro de) provocación indebida de actuaciones procesales penales originadas en el suministro de información falsa a la Administración de Justicia penal, no concretadas en acusación falsa a persona determinada. En esta línea, Magaldi / García Arán(10), veían en la utilización gratuita, falaz e indebida del proceso penal el elemento común a acusación falsa y a simulación de delito. Se pretende, pues, en la simulación prevenir la incoación injustificada de procesos penales que no se utiliza para perseguir injustamente a un inocente, sino con otras finalidades o con ninguna en absoluto.

La duda surge, sin embargo, precisamente en torno a esa supuesta necesidad de complementar a la acusación falsa con el nuevo tipo de simulación, pues mientras que a la acusación falsa subyace con claridad un bien jurídico merecedor de protección penal: el honor del falsamente acusado(11), así como la imagen de la Administración de Justicia penal, que aparece persiguiendo a un inocente, en los supuestos “complementarios” simplemente se manifiesta un engaño a esa Administración de Justicia seguido de actuaciones procesales indebidas e inútiles, por parte de esta, y solo en algunos casos del desvío de otras líneas de investigación conducentes al esclarecimiento(12). Indudablemente, al prohibir la simulación, el precepto apunta a un objetivo: prevenir el engaño y prevenir las actuaciones procesales en vano. Pero ¿cabe mantener en serio que esos aspectos tengan la suficiente sustantividad como para encajar en el concepto de bien jurídico, esto es, de interés que la comunidad sienta la necesidad de proteger penalmente, a fin de evitar la proliferación de conductas perjudiciales para este?

La respuesta a este interrogante, apenas expresado en la doctrina española(13), puede simplificarse planteando este otro: el de si puede considerarse punible hacer trabajar en vano. No parece que haya que resignarse a conductas que generan actividad innecesaria cuando desde el principio quien la causa sabía que no podría alcanzarse el objetivo perseguido. Parece que en principio cabría recurrir a algún género de sanción para disuadir de la realización de conductas que conducen a tal resultado.

Ahora bien, el Derecho Penal no conoce supuestos de prohibición de conductas de ocasionar que otros trabajen en vano mediante engaño. Es más, en general, el mero hecho de mentir suele carecer de relevancia penal. Lo cual, evidentemente, presenta excepciones en los supuestos en que la mentira determina consecuencias perjudiciales de consideración; dicho de otro modo, cuando lesiona bienes jurídicos, como ocurre con la falsa imputación de hechos deshonrosos o directamente delictivos (calumnia, injurias, falso testimonio, denuncia falsa) o con la utilización del engaño para ocasionar disposiciones patrimoniales perjudiciales (publicidad u ofertas engañosas, estafa). Ya el análisis somero de estos supuestos permite concluir que sus características difieren esencialmente del engaño que determina el trabajo en balde, condenado desde el principio a no alcanzar el objetivo perseguido, pues en todos los casos referidos, mediante la prohibición penal se trata de proteger un interés distinto al del mero no resultar engañado y realizar determinada actividad innecesaria.

El único supuesto en que se prohíbe directamente el dar lugar a actividad en vano es precisamente el que nos ocupa: el delito de simulación de infracción penal ante funcionario judicial o administrativo obligado a proceder a su averiguación, si se da lugar a alguna actuación procesal (artículo 457 CP). Mediante esta figura delictiva se trata de proteger frente al engaño a determinados órganos públicos que, en virtud de la función que tienen encomendada, deben actuar de manera prácticamente automática ante el estímulo constituido por la noticia de una infracción penal; de manera que la noticia de una infracción simulada, simplemente con presentar visos de verosimilitud, dará lugar ineludiblemente a la actuación de dichos órganos.

Pero puede suscitar dudas que esté justificada una excepción en estos términos. En principio, como razón de ser de la prohibición de simular delitos se invoca el evitar que se resienta la actividad funcionalmente eficaz de la Administración de Justicia si se generalizaran este tipo de conductas, ya que siendo sus recursos limitados, al verse forzados a desviarse hacia tareas innecesarias, no podrían atender debidamente a sus auténticas misiones preventivas y represivas: impedir las infracciones penales y, llegado el caso, perseguirlas.

Ahora bien, la cuestión que se plantea a renglón seguido es por qué precisamente esta institución del Estado goza de protección frente a las conductas tendentes a que indebidamente trabajen en vano, y no en cambio las demás. Es indudable que las mismas disfunciones se producirían en cualquier otro ámbito institucional si sus recursos se vieran desviados hacia tareas condenadas de antemano al fracaso. Piénsese, p. ej., en el que finge padecer enfermedades, ante la sanidad pública. Sin embargo, por regla general, el ocupar en vano a las demás instituciones públicas carece de consecuencias jurídico-penales. Entonces, ¿qué tiene de especial, si es que lo tiene, la Administración de Justicia penal, a este respecto?, ¿qué es lo que se pretende proteger específicamente?

Es más, cabe incluso cuestionar la selección de las modalidades de ataque mediante engaño contra el funcionamiento debido de la propia Administración de Justicia penal: ¿por qué solo se castiga la simulación de delitos ya cometidos, no en cambio la de delitos que van a cometerse (a diferencia de p. ej. en el StGB alemán), y que por lo tanto también darán lugar a actuaciones policiales, si bien no procesales, tendentes a evitarlos? Y ¿por qué se protege, por esta vía, a la Administración de Justicia solo frente a la actuación engañosa de los particulares, pero no también de las actuaciones internas, p. ej. del Ministerio Fiscal, que deliberadamente ocasionan un despilfarro de recursos en diligencias condenadas de antemano al fracaso?(14) Tampoco simular la infracción normativa que solo da lugar a sanción administrativa merece protección penal. A primera vista, la protección dispensada parece arbitraria, pues, en cuanto a su extensión, por varios conceptos.

Resulta insoslayable, por lo tanto, encontrar una fundamentación sólida a la tipificación excepcional de las conductas de simulación. Si dirigimos la búsqueda del bien jurídico a la ley penal, en el CP español no hallamos más pista que la alusión genérica del Título XX a que se trata de una figura delictiva que afecta a la Administración de Justicia, sin que la rúbrica del capítulo correspondiente, el V, que se limita a añadir el nomen iuris de las dos figuras delictivas que lo integran, contribuya a concretarla. Falta, por lo tanto, la concreción de qué aspecto de la Administración de Justicia trata de protegerse, de manera que corresponde a doctrina y jurisprudencia preguntarse por el bien jurídico protegido, si es que lo hay.

Pues bien, doctrina y jurisprudencia(15) hacen hincapié genéricamente en el debido funcionamiento de la Administración de Justicia como bien protegido. Pero ya se ha señalado que la referencia a la función de la Administración de Justicia en abstracto, o a su ordenado funcionamiento, resulta demasiado amplia e imprecisa, y si de de perfilar un bien jurídico que legitime la imposición de una pena a su menoscabo se trata, hay que realizar un esfuerzo de concreción. De lo contrario, deberían castigarse con mayor razón todas las numerosas y conocidas estrategias de dilación u obstaculización forense desplegadas por los ciudadanos y sus representantes legales.

El planteamiento de concreción más extendido apunta al despilfarro o desperdicio de recursos materiales y humanos escasos a que da lugar inducir a error a las autoridades encargadas de la prevención y persecución penal. Se entiende que con el tipo de simulación se trata de proteger a las autoridades competentes en este ámbito de actividad frente a los engaños y a la mala utilización, partiendo de la base de que con la simulación de delito, especie de “acto de sabotaje” a una institución, no es la propia sustancia de la Administración de Justicia la que se ve afectada, sino la base sobre la que trabaja, su actividad. Así, se hace residir lo trascendente del ataque delictivo en el hecho de que altera en alguna medida las funciones de algunos órganos de dicha institución, al distraerlos inútilmente de su normal función de descubrimiento y castigo de los verdaderos delincuentes(16). Se trata de defenderla de las acciones de los particulares dirigidas a desviarla o perturbarla en su funcionamiento mediante la provocación indebida de actuaciones(17). Idea que, como gráficamente señala Suárez-Mira Rodríguez(18), se inscribe en un sistema de protección de esta institución tendente a bloquear cualquier pretensión tanto de alejar el sistema judicial del lugar que le corresponde en su papel de resolver los conflictos sociales con su labor mediadora, como de acercarlo a supuestos donde no está llamado a intervenir. En sentido semejante, Rodríguez Mourullo(19) basa la tipificación en la perturbación que produce, al imprimir a los órganos competentes para la persecución y castigo de delitos una dirección falsa.

Otros planteamientos de fundamentación hacen recaer el acento en los efectos perversos del desvío de recursos en sus dos posibles aspectos: ya sea aludiendo a la merma en el “potencial de trabajo” a que se da lugar(20), ya a la dificultad de cumplir sus auténticas funciones(21), si bien a este respecto la figura delictiva de algunos ordenamientos penales, como el alemán, solo se configura como delito de peligro, no de lesión, puesto que no requiere la efectiva causación de actuaciones procesales, sino simplemente la idoneidad objetiva de la simulación para que tengan lugar(22).

Como crítica genérica a las fundamentaciones en el desvío de recursos a objetivos inútiles cabe señalar, en primer lugar, que carecen de suficiente solidez, pues si para ellas lo esencial es el despilfarro de recursos, ya la exigencia de responsabilidad civil permitiría la perfecta reparación del daño causado sin necesidad de recurrir a la reacción penal, la cual solo podría intervenir aquí renunciando a su carácter de última ratio; en segundo lugar, que no aporta argumento alguno que explique el hecho de la necesidad de prevenir exclusivamente el trabajo innecesario de la Justicia penal, frente al resto de los órdenes judiciales e instituciones públicas, que permita pues despejar la sospecha de arbitrariedad en la selección de lo penalmente protegido.

A mayor abundamiento, tampoco se entiende que si lo que se trata de evitar es la merma del potencial de trabajo consiguiente al desvío de la actividad investigadora hacia “callejones sin salida”, únicamente se incluyan en el tipo (al menos en el CP español) determinadas conductas por provocar indebidamente actuaciones procesales, no en cambio por dar lugar a diligencias policiales en que a menudo se ven implicados recursos materiales y humanos notablemente más cuantiosos. A este respecto, la jurisprudencia(23) se toma en serio el concepto de actuaciones procesales, no incluyendo como consecuencia del artículo 457 CP a las averiguaciones e indagaciones policiales, salvo que hayan sido ordenadas por una actuación judicial, p. ej. en las diligencias previas, supuesto en que solo se tienen en cuenta las propias actuaciones judiciales.

El otro intento de fundamentación posible se construye explícita o implícitamente en torno a la ofensa institucional que con la simulación se inflige. Así, el Tribunal Supremo alemán (RG), con carácter previo a la consagración de la simulación de delito en el StGB –por lo tanto refiriéndose al Derecho sancionatorio administrativo–, barajó como fundamento de la tipificación el criterio del respeto a la dignidad de las instituciones estatales correspondientes como bien jurídico protegido, instituciones que, en caso contrario, esto es, con la burla que entraña la simulación, correrían el peligro de pérdida de su autoridad. Ello cabe referirlo a una antigua idea a tenor de la cual merecería castigo toda mentira proferida ante una autoridad, en razón de la posición subordinada del ciudadano (“súbdito”), lo que sería especialmente grave si mediante la mentira se hace trabajar en vano al superior (“señor”), a la autoridad(24). Lo punible se hace residir, pues, ante todo en la ofensa, la falta de respeto, el desprecio a la dignidad de las autoridades inherente a hacerles objeto de un engaño y de encaminar su actuación a un fracaso predeterminado.

Críticamente resulta obligado señalar lo inapropiado que es para un Estado constitucional democrático el asegurar la relación del ciudadano con algunas instituciones mediante deberes de veracidad con respaldo penal. Naturalmente, con una salvedad: resultaría necesario incluso el respaldo penal si se demostrara que el respeto plasmado en un deber de veracidad se manifiesta absolutamente indispensable para el funcionamiento de la institución, de manera que sin este no pudieran llevar a cabo las tareas encomendadas.

Tal sería el caso de darse un proceso ya abierto –no solo de índole criminal, sino en cualquier causa judicial, también en los órdenes contencioso, laboral o civil, con exclusión de la jurisdicción voluntaria(25)–, para lo cual se ha arbitrado el delito de falso testimonio (artículos 458-460 del CP), lo que requiere adicionalmente en el sujeto activo la condición de testigo, perito o intérprete, es decir, de interviniente en el proceso, cuya intervención exenta de mendacidad resulta, por lo tanto, indispensable para asegurar el objetivo de administrar justicia. A diferencia de con la simulación de delito, con las manifestaciones mendaces constitutivas de falso testimonio se crea el riesgo de que, viéndose menoscabada la pureza de la prueba, base ineludible de la valoración que debe llevar a cabo el órgano judicial, la sentencia resulte materialmente injusta(26), perturbándose, por lo tanto, el funcionamiento correcto que se espera de la Administración de Justicia. Es obvio que sin imponer un deber de veracidad intraprocesal a testigos y figuras asimiladas no puede llevarse a término un tipo de proceso como el penal, que pivota específicamente sobre la averiguación de la verdad material. Pero también el aseguramiento de los objetivos de los procesos no penales, no solo del penal, resultan protegidos frente al falso testimonio (“en causa judicial”: artículo 458.1 del CP).Y tal deber no es extensible a otro tipo de comunicaciones al órgano judicial no penal que simplemente determinan apertura indebida y ociosa de actuaciones, esto es, referidas al hecho de invocarlo en vano.

De lo acabado de señalar se deduce, pues, que este criterio tampoco permite explicar la especificidad de la protección que recibe la Administración de Justicia penal, pues todas las instituciones públicas, sancionadoras o no, jurisdiccionales o no, necesitan el respeto en igual medida para su funcionamiento. En suma, la necesidad de indicaciones veraces en determinados sujetos en sus relaciones con la Administración de Justicia, que justifica la existencia del delito de falso testimonio, no alcanza sin embargo a explicar el de simulación de infracción penal.

Otras fundamentaciones aducidas, en contraste con las ya indicadas, solo alcanzan a explicar algunas de las modalidades típicas de conducta, pero no todas. Así, se ha aludido en este sentido al peligro de que, como consecuencia del delito simulado, algún ciudadano pueda ser objeto de molestias inherentes a la investigación, de sospechas e incluso de persecución y condena penal(27). Sin embargo, esta tesis ha de rechazarse en la medida en que el precepto no incluye entre sus elementos que el delito simulado entrañe dirigir la persecución penal hacia persona determinada no culpable(28), y es conceptualmente inaplicable en la modalidad típica de simular ser víctima de un hecho punible.

En ocasiones, se entiende que es la tranquilidad o seguridad pública la que puede verse conmocionada por la conducta de simular delitos; de manera que se procura conjurar el peligro de que la colectividad se vea turbada por noticias falsas de comisión de delitos(29), especialmente si son de naturaleza idónea para generar alarma social, como p. ej. la proliferación de falsas denuncias de secuestros, violaciones, asesinatos, etc. Además de que no parece un fundamento defendible de una incriminación, pues en todo caso se trata de hechos pretéritos, no de amenaza de delitos futuros, y la alarma no es connatural a la denuncia ante las autoridades competentes(30), la idea de perturbación del sentimiento de tranquilidad de la sociedad o de la generación de alarma social innecesaria solo sería predicable de la modalidad típica de denunciar un delito inexistente, pero no de las de simular ser responsable o víctima de un delito existente.

Hasta aquí los intentos de fundamentación, los cuales, como hemos tenido ocasión de comprobar, carecen de la necesaria consistencia como para sustentar la tipificación penal de la simulación de delito, y en ocasiones además solo pueden aspirar a hacerlo parcialmente. Cabría entonces pensar que podría buscarse dicha fundamentación en paralelo con otro tipo delictivo de gran tradición en los Códigos penales en que se conmina con pena transmitir información falsa: el de la estafa. Pero habremos de ver cómo sustentar la tipificación penal por esta vía presupone un derecho a la verdad, una pretensión de la Administración de Justicia, como auténtico fundamento de este tipo. Con lo cual volveríamos a la consideración de la dignidad ofendida de la autoridad, de su supremacía con respecto al ciudadano, ya descartada con anterioridad.

En la línea indicada de paralelismo con el delito de estafa, Stübinger(31) ha puesto de manifiesto que, al igual que en el delito de estafa, también aquí se trata de determinar a otro mediante engaño a llevar a cabo determinada conducta de la que se deriva un perjuicio –en este caso, el desvío de recursos– en principio económicamente cuantificable. Pero en la relación del ciudadano con las instituciones, no es la cuantificación económica lo decisivo, sino la lesión o puesta en peligro de derechos o bienes jurídicos ajenos. También la estafa, inicialmente, se considera como vulneración del derecho a la veracidad o buena fe en el tráfico jurídico(32), ya que el intercambio de bienes, servicios y su equivalente dinerario no cabría concebirlo sin ese derecho, pues el intercambio contractual solo es posible si está descartada de antemano la posibilidad de engaño. Cabría hablar de un derecho a la veracidad de la otra parte contratante. Y sin embargo, este entendimiento de la estafa hace tiempo que ha sido superado por el que la concibe primordialmente como perjuicio patrimonial. Lo mismo cabría exigir en la relación entre el ciudadano y las instituciones del Estado, si bien ya no en plano de igualdad, como en las relaciones contractuales, sino de supremacía de aquellas sobre este. En tal contexto, el engaño a determinados funcionarios –los de la Administración de Justicia– supondría una vulneración del derecho subjetivo del Estado a la veracidad del ciudadano en el trato con determinadas instituciones.

Aun cuando, como ya se ha señalado, actualmente es difícil de sustentar este planteamiento, no cabe duda de que es la idea inmaterial que al menos codetermina que no se conmine con pena todo despilfarro de recursos generado mediante engaño a cualquier institución, sino solo frente a la Administración de Justicia (penal), en virtud de una presunta peculiar relación especial con los ciudadanos. Y solo frente a ella porque se parte de un derecho a la veracidad de esta, una pretensión de que se omita la mentira(33), derecho privativo que no tienen otras instituciones, ni mucho menos los particulares frente a otros particulares. De este derecho se desprendería el correlativo deber de veracidad de los ciudadanos para con la Administración de Justicia. Pero con ello parece retornarse a la concepción del delito de simulación como falta de respeto o consideración para con la dignidad de la institución Es más, Stübinger entiende que también la fundamentación pragmática en evitar el desvío indebido de recursos no hace sino ocultar la fundamentación abstracta –hoy en día inaceptable– de prever aquí conminaciones penales: el pretender el derecho a la veracidad como única forma de que el ciudadano se dirija en todos los aspectos a la Administración de Justicia como institución del Estado, como manifestación del deber de respeto, de reverencia hacia ella.

Sin embargo, la legitimación profunda que apunta Stübinger, obviamente sin compartirla, tampoco explica la especificidad de las relaciones del ciudadano precisamente con la Administración de Justicia penal. En efecto, el derecho a la veracidad sería predicable igualmente en el invocar a cualquier otra Administración y la discriminación a favor de la Administración de Justicia (penal) no cabría fundamentarla racionalmente. Lo auténticamente determinante es, como se ha señalado, invocar en vano a la Administración de Justicia penal, lo cual a su vez sería el correlato del deber de la Administración de Justicia de dar respuesta a las demandas de los ciudadanos que recurren a ella en ejercicio de su derecho a la tutela judicial efectiva(34). En efecto, se trata de, haciendo que el justiciable se tome en serio a la Administración de Justicia penal, compensar la –relativa– automaticidad del modo de reaccionar de esta que permite garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva. Este mecanismo de compensación reintroduce a su vez la ya aludida idea de la ofensa: la falta de respeto no se explica tanto a partir del pretendido derecho a la verdad de la Administración de Justicia penal y correlativo deber de veracidad del ciudadano para ante ella, sino a partir de la imagen penosa que esta proyecta cuando es utilizada como marioneta sometida a control ajeno, desairado papel al que no puede sustraerse debido a que el derecho cívico a la tutela judicial efectiva la obliga a intervenir de manera prácticamente automática ante la denuncia de infracciones perseguibles de oficio. No es solo que se induzca el despilfarro de sus recursos, sino que la Administración de Justicia penal resulta puesta en ridículo, al presentarse como mero instrumento en manos del ciudadano y sometida a designios ilegítimos.

Esta parece ser la única especificidad (tácita) que aspiraría a explicar por qué aquí sí se recurre a la pena para evitar el engaño. En cambio, apelar al único fundamento aparente (evitar el despilfarro de recursos) no justificaría que se recurra a la pena para el engaño a la Administración de Justicia penal y no en cambio a otras instituciones (donde se da una mera mentira sin consecuencias penales). Así ocurre con la propia Administración de Justicia civil, en la que p. ej. frente a la litigiosidad infundada simplemente se reacciona con la eventual condena en costas. En efecto, la Administración de Justicia en el ámbito civil(35) no es objeto de protección en los mismos términos. Presentar una pretensión fingida que da lugar a un procedimiento civil ocioso no constituye ilícito penal, salvo que vaya acompañada de la aportación de documentos falsos(36). El ejemplo extremo vendría constituido por la simulación de pleito, en que mediante la ficción de una pretensión se utiliza a la Justicia como instrumento para cometer una estafa (artículo 250.1.2 del CP). Sin embargo, esta modalidad de simulación de hechos que, análogamente a la simulación de infracción penal, genera una actividad innecesaria de un órgano judicial y que, situando a este en una posición desairada, ofende su dignidad institucional y, es más, lo hace aparecer (a semejanza con el delito de acusación y denuncia falsas) actuando injustamente contra un particular; no tiene por sí misma la consideración de delito, sino únicamente en tanto que constituye la acción que permite un perjuicio patrimonial determinado mediante engaño en que se utiliza como instrumento a la Administración de Justicia, esto es, en la medida en que ya es punible como tal engaño apto para determinar una disposición patrimonial. En el orden civil, pues, se puede dar lugar, no a actuaciones procesales singulares, sino incluso a un proceso entero, con el consiguiente despilfarro de recursos escasos, sin que ese hecho sea punible por sí mismo, sino con la única función adjetiva de agravar la pena de la estafa; no otra que, p. ej., la de utilizar una letra, pagaré o negocio cambiario ficticio con la misma finalidad.

Lo cual, por otra parte, contrasta llamativamente con el hecho, ya señalado, de que frente a algún otro delito contra la Administración de Justicia de contenido análogo al de la simulación, puesto que se basa en mentir, como ocurre con el falso testimonio, también está protegida la Administración de Justicia en los órdenes no penales (artículo 458.1 del CP).

Es indudable que carece de sentido que aspectos distintos de la actividad de la Administración de Justicia reciban grados distintos de protección frente a una misma modalidad de ataque: el engaño que da lugar a una actividad procesal sin causa justificada. Aun cuando los motivos antes analizados fueran bastantes a fundamentar racionalmente la existencia de la figura delictiva, carecería en cambio de sentido limitarla a la protección de la Administración de Justicia penal. Se trata de una diferencia de trato tan arbitraria(37) que sorprende que no se haya advertido con anterioridad.

La arbitrariedad de la protección específica de la Administración de Justicia penal y no del resto de instituciones y órganos públicos puede ilustrarla adicionalmente, con total claridad, el supuesto, relativamente frecuente en la práctica, de simulación de actividades económicas frente a la Administración tributaria. En este ámbito, la propia jurisprudencia del TS español ha contribuido a ahondar el privilegio de la Administración de Justicia frente a otras instituciones del Estado. Justamente en relación con el delito de estafa (engaño dirigido a una Administración, p. ej. la Agencia Tributaria, para determinar una disposición patrimonial perjudicial: devolución indebida del Impuesto del Valor Añadido –IVA– mediando presentación de una solicitud infundada, basada en facturas falsas), establece que no cabe apreciarlo con respecto a Administraciones públicas, ya que si bien es posible encontrar el elemento engaño, ello no es suficiente para apreciar el tipo, puesto que se requiere además un error que genere la disposición patrimonial, y esto no cabe estimarlo allí donde la Administración simplemente comprueba la concurrencia de determinados requisitos formales y acuerda en caso de su concurrencia la correspondiente disposición patrimonial prevista en la ley (SsTS del 29 de mayo de 2002 y del 11 de marzo de 2004, relativas a declaraciones falsas del IVA basadas en facturas simuladas). Si acaso, “la Administración se reserva el derecho de realizar comprobaciones posteriores a la disposición, a través de los mecanismos de inspección con que cuenta”, lo que posibilitará apreciar después infracción tributaria o bien delito fiscal (STS del 11 marzo de 2004). Se trata, sin embargo, de un caso en que no solo se hace actuar a un órgano administrativo público absolutamente en vano, como efectivamente ocurre allí donde la empresa declarante ni siquiera tiene actividad, sino que incluso se le ocasiona un perjuicio patrimonial como consecuencia de la automaticidad en la actuación administrativa (repárese en el parecido con la automaticidad de la actividad procesal que sigue a la denuncia de cualquier delito, también del simulado), aquí con la consecuencia del abono indebido de las devoluciones. Por ello, constituye un ejemplo perfecto de paralelismo con la mayor parte de supuestos de simulación de delito, pues lo decisivo aquí es que, mediante la mentira, se está instrumentando la actuación de órganos públicos para los fines propios del autor. De acuerdo con la jurisprudencia indicada, en los casos en que no quepa la calificación de delito fiscal (p. ej. por razón de su cuantía), no acarrea consecuencia penal alguna simular hechos (aquí: operaciones comerciales) ante la Hacienda Pública, pese a que a consecuencia de la simulación se tengan que llevar a cabo actuaciones de comprobación que no conduzcan a nada, o solo a descubrir la simulación, y en todo caso un perjuicio patrimonial para el erario público. Incomprensiblemente, para esta simulación de un hecho fundamentador de devoluciones tributarias, basta con la reacción administrativa; la cual, por no se sabe qué razón, resulta insuficiente frente a la simulación que determina el trabajo en vano de la Administración de Justicia.

En suma, ni la tesis del desvío de recursos escasos ni la tesis de la dignidad ofendida, aun conjugándolas en la idea de protección reforzada como compensación de la automaticidad de la actuación judicial que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, alcanzan a explicar la prohibición de conductas de simulación de infracción penal y, sobre todo, no aportan razón alguna que justifique la exclusiva protección de la Administración de Justicia penal frente al engaño, privilegiándola en este sentido frente al resto de las instituciones y sobre todo frente al resto de los órdenes judiciales. Cualquier intento de detectar algún elemento distintivo específico supone la búsqueda de un interés adicional que únicamente se presente en relación con la Administración de Justicia penal, que haga aparecer la ficción de delito como algo más serio, más necesitado de evitación, que los puros asuntos jurídico-privados. En definitiva, preguntarse: ¿por qué sería necesario reforzar penalmente el principio de que “con el delito no se juega”? Sinceramente, no encuentro más razones que las ideas apuntadas por la doctrina: la alarma que genera en la sociedad el fingido acaecimiento de delitos (como p. ej. secuestros) que aumentaran el de por sí alarmante “inventario” de delitos reales; y la posible instrumentación de la simulación para alcanzar finalidades en muchos casos delictivas. Analicémoslas críticamente por separado.

La primera razón convence en escasa medida, como ya se indicó supra. En primer lugar, porque no supone una característica definitoria de la comisión de la conducta de la simulación el que esta trascienda al público. En segundo lugar, porque no todas las modalidades de simulación entrañan denuncia de delitos inexistentes, de manera que las de hacerse pasar por responsable o víctima de un delito realmente producido no generan alarma infundada alguna. Además, mantenerla consecuentemente incluso llevaría a prohibir toda información en medios de comunicación relativa a la actividad delictiva real, a fin de evitar la alarma social a que por esta vía se da lugar.

En cuanto a la segunda, con respecto a la preparación de futuros delitos o el encubrimiento de otros pasados (a lo que apunta el artículo 402 del CP peruano, que tipifica atribuirse la responsabilidad por un delito de autoría ajena) posibilitado mediante la simulación, deben ser esos otros delitos los únicos que den lugar a responsabilidad penal. Parece dudoso aquí fundamentar una necesidad de pena específica para lo que constituyen meros actos preparatorios de otros delitos, y en vista de la infracción jurídica auténticamente pretendida palidece el supuesto contenido de injusto de la simulación frente a la Administración de Justicia. La responsabilidad, al margen de la simulación, únicamente debe ser posible de acuerdo con los principios generales: si se ha traspasado ya el umbral de la tentativa o si los meros actos preparatorios están castigados específicamente. Si los actos preparatorios no son punibles, ¿por qué van a serlo los realizados mediante simulación? Exactamente igual que la simulación de pleito no se castiga de por sí, sino únicamente cuando ha conducido a un delito de estafa(38). Tanto si el legislador ha considerado oportuno castigar por separado los actos preparatorios respectivos, dirigidos primariamente a otro bien jurídico, como si no, y por ello mismo, cabe dudar de que la simulación añada un contenido de injusto adicional. Que el acto preparatorio o de encubrimiento consista en simular un delito o hacerse pasar por responsable o víctima de este no aporta, en mi criterio, un plus de lesividad a la conducta frente a otras “neutras” en este sentido.

En conclusión: se aducen múltiples intereses supuestamente merecedores de protección que no pasan de poco convincentes intentos de legitimar un precepto de hecho existente en nuestro Derecho positivo, con infracción del principio de lesividad. En su lugar, visto el escaso peso de los distintos intereses invocados, parece más conveniente replantearse su mantenimiento en el Código Penal.

IV. OTROS ARGUMENTOS CONTRARIOS AL MANTENIMIENTO DEL TIPO DE SIMULACIÓN DE INFRACCIÓN PENAL

La inexistente fundamentación material suficiente de la prohibición penal, con ser el principal argumento en contra de mantener el tipo criticado, no constituye el único esgrimible. En lo sucesivo se analizarán otros que apoyan esta línea de actuación.

En primer lugar, cabe discutir su conveniencia desde la perspectiva político-criminal. Bien es verdad que resulta improbable que la falta de legitimación lleve a consecuencias prácticas inmediatas. La experiencia enseña que, una vez en vigor un precepto penal, no cabe augurar grandes posibilidades de éxito al postular su derogación, sobre todo porque en contra siempre se van a esgrimir razones de prevención general. En este caso, se dirá: mediante la conminación penal se evita que personas potencialmente dispuestas a burlar a la Administración de Justicia lleguen a ponerlo en práctica, haciéndola así trabajar en vano. Sin embargo, la sola esperanza de eficacia preventivo-general no justifica encuadrar a la simulación en la categoría de ilícito penal. Además, este modo de razonar parece contraproducente. No es un modo de proceder lógico el de que, para evitar que la Administración de Justicia trabaje en vano, se le asigne una nueva tarea, la de perseguir la simulación de delito. Como agudamente pone de relieve Stübinger(39), proceder así equivale a, en el caso de un médico que descubre que el supuesto paciente es un simulador, obligarle a tratarlo entonces como tal, al definir previamente la simulación como patología.

Esta constituye una buena razón para no perseguir la mera tentativa de simulación, p. ej. aquellos casos en que la simulación la sospecha desde el principio la policía, e incluso aquellos otros en que no da lugar realmente a actuación procesal alguna, solución a la que llevaría la consideración del ocasionar actuaciones procesales como condición objetiva de punibilidad.

A este argumento cabría replicar que simplemente ocurre que se valora más el efecto intimidante, disuasor, que el trabajo adicional que se impone a la Administración de Justicia de perseguir la simulación, partiéndose de la base de que, merced a un criterio del saldo, es más el trabajo que se ahorra con la prohibición penal que el adicional que se genera con ella. Pero es que, por otra parte, la eficacia disuasoria de la prohibición penal no supone la ineficacia de cualquier otro recurso preventivo distinto, y además resulta sumamente difícil evaluar si en la práctica ese efecto intimidante se alcanza. Parece que la disuasión tendría lugar efectivamente frente a quienes no persiguen una finalidad adicional a la de la simulación, esto es, los que no pretenden más que la simulación en sí. Pero no desplegaría efectos la intimidación, en cambio, frente a quienes persiguen una finalidad adicional (como autoencubrimiento, hetero-encubrimiento, ocultación de otros delitos, etc.). Y en todos estos supuestos los correspondientes bienes jurídicos encontrarían protección penal a través de los correspondientes tipos, o, como en el caso del autoencubrimiento, resulta cuestionable que deban dar lugar a responsabilidad penal.

En cualquier caso, como la derogación del precepto no parece una opción probable a corto plazo, de lege lata no queda más opción que la de realizar una interpretación restrictiva del alcance del tipo, allí donde sea razonablemente sostenible, en aspectos tales como el alcance del concepto de las actuaciones procesales requeridas; de su naturaleza jurídica, postulando, como hemos apuntado, la de condición objetiva de punibilidad (que impide la punición de la mera tentativa); de las relaciones concursales con otras figuras del mismo título (en particular, en los supuestos de autoencubrimiento), afirmando el desplazamiento de la simulación por estas;(40) y, finalmente, de los supuestos de meras inexactitudes en lo denunciado, como las exageraciones de hechos reales (p. ej. transformación del hurto acaecido en robo; o ficción en sus detalles: añadir lesiones al robo violento realmente sucedido)(41), y la modalidad de mera ficción de pruebas, en que habría que propugnar la atipicidad.

En su configuración concreta, la regulación actual, por otra parte, pone de manifiesto las dificultades de encaje de esta figura delictiva en el sistema de los delitos contra la Administración de Justicia. Así, la entrada en vigor del actual Código Penal español, con la inclusión expresa de la simulación de faltas ha dado lugar a una incongruencia con respecto a penas previstas en el delito de acusación y denuncia falsas. En efecto, los marcos penales previstos en la acusación y denuncia falsas, graduados en función de si el objeto de la imputación lo constituye un delito grave, uno menos grave o una falta, comporta una infracción del principio de proporcionalidad en los casos de imputación de faltas, en comparación con la simulación de infracción penal / falta (cuya penalidad no depende de que lo imputado sea delito o falta, porque en cualquier caso se da lugar a incoar un procedimiento, que es lo que al parecer se trata de evitar(42)). En efecto, acusar falsamente a persona determinada de la comisión de una falta, falta que perfectamente puede ser inexistente –como en el delito de simulación–, está conminado con una pena de multa de tres a seis meses, mientras que fingir una falta inexistente, o simular ser víctima de una falta, sin dirigir las sospechas hacia persona determinada, comporta la superior pena de multa de seis a doce meses. Y no cabría invocar el concurso de leyes para resolver la desproporción punitiva, pues en estos últimos casos no cabría la calificación de acusación falsa, por falta del requisito de dirigir la imputación a persona determinada, y en los primeros no sería posible considerar calificación preferente la de simulación, debido a la presencia especificante de ese mismo elemento: la imputación falsa a persona determinada.

En suma, no parece que esta desproporción case con la naturaleza de delito pluriofensivo del de acusación y denuncia falsas, en que, además de las actuaciones ociosas se vulnera el derecho al honor y se mancilla la imagen de la Administración de Justicia, que aparece persiguiendo injustamente a un ciudadano. Al autor, pues, le es más conveniente en términos penales imputar el hecho constitutivo de falta a persona determinada, esto es, a un inocente, que a un desconocido. Esta incomprensible quiebra del principio de proporcionalidad, además de evidente, es potencialmente criminógena, razones por las que debe procederse a una corrección inmediata.

Por otra parte, ciertamente la idea de castigar la simulación por su consecuencia de poner en funcionamiento inútilmente a la Administración de Justicia comporta castigar por igual todos los supuestos, al margen de la infracción simulada, o con respecto a la cual se simula ser autor o víctima. Pero por esta vía se puede llegar al contrasentido, que supondría una manifiesta infracción del principio de proporcionalidad, de que simular un delito relativamente leve (y con seguridad en el caso de simular una falta) entrañe pena superior o bien igual ¡que el propio hecho de cometerlo! Lo cual repugna al sentimiento jurídico. Con mejor criterio, p. ej. en el artículo 452 del CP se señala, con respecto a un delito afín, como el de encubrimiento, que “en ningún caso podrá imponerse pena privativa de libertad que exceda de la señalada al delito encubierto” e igualmente se establecen correcciones relativas a las demás penas posibles.

También plantea problemas la relación de la figura del artículo 457 del CP con los restantes delitos contra la Administración de Justicia. Así, mientras que el encubrimiento personal, que supone dificultar la actividad de esta en no menor medida que mediante simulación de infracción penal, solo se castiga en relación con contadísimos delitos de gran gravedad (p. ej. acoger en el propio domicilio a un terrorista sanguinario, no en cambio al autor de un atraco)(43), sin embargo el simple atribuirse la comisión de una falta real con la intención de desviar las sospechas del verdadero responsable, llevaría aparejada en todo caso la pena por simulación de infracción penal.

Igualmente en relación con el tipo de encubrimiento, si partimos de que el autoencubrimiento es claramente impune cuando para eludir la propia responsabilidad penal, real, en un delito cometido se alude a la autoría por parte de desconocidos (p. ej. el autor de un homicidio echa la culpa a un desconocido, de identidad no determinable como para constituir acusación falsa), no se entendería que el hecho de simular un delito inexistente, supuestamente realizado también por desconocidos (p. ej. se finge un hurto por terceros para ocultar una apropiación indebida cometida por uno mismo), constituyera delito del artículo 457 del CP, como sostiene nuestra jurisprudencia(44). Y no se objete que en el segundo caso se está dando lugar a un trabajo sin sentido en la Administración de Justicia, pues igualmente se la hace trabajar en una dirección abocada al fracaso en el primer supuesto. Es más, cabría afirmar que siempre que se miente persiguiendo la propia impunidad se genera ese trabajo en balde, pues la Administración de Justicia lo normal es que inicie nuevas vías de investigación distintas a la que llevaría al esclarecimiento real.

Finalmente, también se presenta una incoherencia en relación con el delito de falso testimonio. Bien es verdad que el falso testimonio en cuanto a su contenido puede coincidir con una simulación de delito y haber dado lugar –también a semejanza de ella– a actuaciones procesales inútiles. Pues bien, para el falso testimonio, según dispone el artículo 462 CP, cabe la retractación(45), si el sujeto manifiesta la verdad para que surta efecto antes de que se dicte sentencia en el proceso respectivo (salvo que a consecuencia de ese falso testimonio se hubiere producido la privación de libertad, en cuyo caso simplemente se atenúa la penalidad). Aquí existiría un aspecto de simulación de delito cuya consideración se presentaría problemática. Muñoz Conde(46) postula que cabe el concurso real cuando una y otra figura se producen en momentos procesales distintos: la simulación al principio de la intervención judicial, dando lugar a la incoación de un procedimiento, y el falso testimonio más adelante, en el curso del proceso previamente incoado; sin embargo, no se pronuncia acerca de los supuestos en que ambos delitos tienen lugar simultáneamente, como es aquí el caso. La jurisprudencia, por su parte, sí se ha ocupado de esta posibilidad, y ha entendido que si la simulación se lleva a cabo en el momento del falso testimonio, es de aplicación preferente este último tipo(47). Ahora bien, si el falso testimonio desplaza a la simulación simultánea, en caso de retractación posterior, ¿quedan impunes las actuaciones indebidas a que se haya dado?, ¿o resurge el delito de simulación en caso de que la pena del falso testimonio quede excluida por la retractación sobrevenida? ¿Y por qué no prever la retractación de la simulación en fases tempranas del proceso?(48)

V.RÉGIMEN ALTERNATIVO PROPUESTO PARA PREVENIR LA SIMULACIÓN

Sobre la base de los argumentos expuestos, no cabe sino propugnar la derogación del vigente artículo 457 del CP español y sus equivalentes en otros ordenamientos, opción que no significa la renuncia a la necesaria prevención de conductas disfuncionales para el desempeño de la actividad en la Administración de Justicia penal. Sí se postula en cambio la inidoneidad de la represión penal como instrumento para conseguir tan deseable objetivo. Ciertamente, los problemas que esta plantea no se presentarían si la prevención de las conductas simuladoras se confiara a idénticos mecanismos que en relación con otros órdenes jurisdiccionales, los cuales resultan suficientemente idóneos en ellos para hacer frente a los dos aspectos señalados como bienes jurídicos o, mejor, como rationes de la figura delictiva: tanto la ofensa al órgano judicial invocado injustificadamente como el desvío indebido de sus recursos, apartándolos del cumplimientos de sus verdaderos fines.

Así, en cuanto al aspecto de la ofensa infligida a la Administración de Justicia, cabría pensar, en el ámbito –preferible al del Derecho Penal– del Derecho disciplinario, esto es, de las medidas disciplinarias intraprocesales(49), en una figura análoga a la prevista en la Ley del Poder Judicial española (L. O. 19/2003, del 23 de diciembre), en que se faculta al órgano judicial para sancionar con multa a los testigos, peritos o cualquier otra parte o su representantes que le faltaren al respeto o consideración debida.

Por otro lado, parece que quien hace trabajar inútilmente debe correr con el coste de la utilización en vano de recursos, al margen de la mayor o menor dificultad de su cuantificación. Pues bien, en cuanto al resarcimiento del coste indebido que entraña desperdiciar recursos de la Administración de Justicia penal, cabría extender a ella los mecanismos alternativos en otros órdenes jurisdiccionales (civil ordinario, laboral, contencioso-administrativo) que ejercen un eficaz efecto disuasorio frente a potenciales intentos de poner en marcha innecesariamente la maquinaria judicial, y lo hacen apelando al interés económico del potencial manipulador. Me estoy refiriendo a la condena en costas. No se olvide que aquí, a diferencia de lo que previsiblemente ocurrirá en la Justicia penal en caso de simulación de delito, pueden verse afectados, además de la propia Administración de Justicia, intereses ajenos: los de los particulares o de la Administración afectados por las respectivas pretensiones sin fundamento, además del perjuicio que de por sí supone el hecho de verse involucrado involuntaria e injustificadamente en un proceso judicial. Pues bien, conforme, p. ej., al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española, cuando en un proceso declarativo se ven rechazadas todas las pretensiones de una parte, esta es condenada en costas (criterio objetivo o del vencimiento). Tal puede ser el sino de la litigiosidad sobre la base de hechos inciertos.

O bien, aun en caso de que se acepten parcialmente las pretensiones, en virtud del criterio subjetivo también resulta condenado en costas quien pleitea con temeridad (50). Costas que, de ser el litigante una persona jurídica, incluirían, además de los gastos en que indebidamente ha incurrido la otra parte, el genuino coste de la Administración de Justicia, esto es, las tasas judiciales(51).

La alternativa de la condena en costas podría arbitrarse asimismo para estos supuestos, incorporando, además de tasas judiciales –que se ampliarían a las personas físicas que generaran indebidamente un proceso o actuaciones procesales singulares–, la evaluación del coste de la actuación del Ministerio Público.

En suma, para evitar el indeseado fenómeno de la simulación de infracción penal, esta panoplia de instrumentos jurídicos sustituiría con ventaja a la punición a través de una figura delictiva carente de bien jurídico que la respalde, no respetuosa, por lo tanto, del principio de lesividad.

NOTAS:

(*)Profesor titular de Derecho Penal de la Universidad de Extremadura (Cáceres - España).

(1)Salvo que se indique expresamente, los artículos citados se refieren al CP español, y las sentencias del TS, al Tribunal Supremo español.

El artículo 457 del CP español establece lo siguiente: “El que, ante alguno de los funcionarios señalados en el artículo anterior [i. e., funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a la averiguación de infracciones penales], simulare ser responsable o víctima de una infracción penal, o denunciare una inexistente, provocando actuaciones procesales, será castigado con la multa de seis a doce meses.”

En sentido similar, el artículo 402 del CP peruano tipifica, asimismo, bajo el epígrafe escasamente exacto de “denuncia calumniosa”, la conducta del que denuncia un hecho punible inexistente, del que simula pruebas o indicios de su comisión y del que falsamente se atribuye un delito inexistente o cometido por otro, de manera que contempla la ficción de delito y la ficción de autoría de un delito, ya sea este real (y cometido por otro), ya inventado. A diferencia de en el CP español, y acertadamente según se mantendrá más adelante, no se castiga la conducta de fingirse víctima de un delito. Pero en sentido extensivo de la punibilidad, no se exige la provocación ociosa de actuaciones procesales para poder proceder por este delito, y sí solo su aptitud objetiva para suscitarlas en el supuesto de simulación de indicios.

Dada, no obstante, la sustancial correspondencia de los tipos penales, cabe trasladar al ordenamiento jurídico peruano la tesis que aquí se defiende.

(2)Cfr. STS español del 18 de febrero de 1989, que incluso califica la figura como delito “raro”.

(3)Vid. Quintero Olivares, “La deriva y crisis de las ideas penales en España”. En: Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón. 2004, pp. 940 ss.

(4)Cfr. Quintero Olivares. Ob. cit., p. 941.

(5)Resulta llamativa la práctica coincidencia temporal con la introducción del delito en el CP alemán (1943), en el contexto de regímenes autoritarios en ambos casos.

(6)Cfr. al respecto Magaldi / García Arán, “Los delitos contra la Administración de Justicia ante la reforma penal”. En: Documentación Jurídica 37/40, vol. 2, 1983, pp. 1159 ss.

(7)En tal sentido, González Rus, en Cobo del Rosal (coord.), Derecho Penal español. Parte Especial. 2004, p. 948. Con anterioridad, como solo se describía la conducta típica de simular la condición de víctima o responsable, sin más indicación ni contraposición a la simulación de delito inexistente, la jurisprudencia interpretó que cabía simular ser responsable o víctima tanto de delito existente como de delito cierto (cfr. STS de 31 de octubre de 1973).

(8)En idéntico sentido, el artículo 240 del Código Penal venezolano para la simulación directa, el cual sin embargo sí requiere inicio de actuaciones procesales para la indirecta (ficción de los indicios de un delito).

(9)Por su parte, el CP colombiano castiga entre los delitos contra la recta y eficaz Administración de Justicia tanto la falsa denuncia (artículo 435: ficción de un delito inexistente) como la falsa autoacusación (artículo 437: en conducta típica en la que no ha tomado parte), previendo en relación con las conductas anteriores como circunstancia de agravación la simulación de pruebas.

(10)Ob. cit., p. 1159 y 1164.

(11)Resalta por eso la imbricación de la acusación falsa con el delito de calumnia. Vives Antón. Derecho Penal. Parte Especial. 2004, p. 965.

(12)Naturalmente, no en los supuestos de simulación absoluta. En cualquier caso, cuando mediante la simulación se aparte a la investigación de la pista adecuada la responsabilidad penal debe esta canalizarse por el tipo de encubrimiento, con el alcance que se estime pertinente.

(13)A excepción, que yo sepa, de una referencia incidental en Suárez-Mira Rodríguez, “La simulación de delito en el Código Penal de 1995”. En: Estudios jurídicos en memoria del Profesor Dr. D. José Ramón Casabó Ruiz. 1997, vol. 2, p. 819.

(14)En tal sentido, Rudolphi, SK, § 145 d, núm. marg. 1c.

(15)Cfr. p. ej. STS del 24 de enero de 1994.

(16)STS del 29 de marzo de 1974.

(17)Guadagno, La simulazione di reato, 1953, p. 5. Luzón Peña (“Consideraciones sobre la sistemática y el alcance de los delitos contra la administración de justicia”. En: Estudios penales. Libro homenaje al Prof. J. Antón Oneca. 1982, p. 779) propugna situarlo entre los “delitos que producen el nacimiento indebido de un proceso”.

(18)Ob. cit., p. 818.

(19)“La simulación de delito”, en RGLJ diciembre 1966, pp. 195 s.

(20)Cfr. bibliografía al respecto en Krümpelmann, “Täuschungen mit Wahrheitskern bei § 145d Abs. 1 Ziff. 1 StGB”, en ZStW 1984, nota 27; Rudolphi, SK, § 145 d, núm. marg. 1ª.

(21)Stree, en Schönke-Schröder-Stree, StGB Kommentar, 1982, § 145 d, núm. marg. 1.

(22)Doctrina prácticamente unánime; cfr. Rudolphi, SK, § 145 d, núm. marg. 7, para quien faltará la idoneidad objetiva si el hecho está exculpado, exento de pena o no es perseguible (p. ej., se denuncia un hecho solo perseguible mediante querella).

(23)Cfr. SsTS del 6 de mayo de 1991 y del 20 de setiembre de 1991.

(24)Cfr. al respecto, Stübinger, “Die Vortäuschung einer Straftat (§ 145 d StGB): Legitimationsprobleme einer Strafnorm”, en GA 2004, pp. 341 s. En el mismo sentido, el vigente CP francés incluye en su artículo 434-26 el delito entre los “ataques a la autoridad de la Administración de Justicia”, y concretamente “contra el respeto debido a la Justicia”.

(25)Así, Vives Antón, Ob. cit., p. 970.

(26)Así, González Rus, Ob. cit., p. 952.

(27)Cfr. por todos Cadoppi, “Simulazione di reato”. En: Enziclopedia del Diritto. XLII, 1990, pp. 633 s.

(28)Así, Rudolphi, SK, § 145 d, nún. marg. 1ª.

(29)Cadoppi. Loc. cit. Geerds, JR 1981, 36, nota 15.

(30)Y ello en dos sentidos: cabe la denuncia con simulación, pero sin alarma, por la discreción con que se rodea, y cabe sembrar la alarma sin denuncia ante la autoridad (p. ej., divulgando la comisión del delito fingido en medios de comunicación, etc.).

(31)Si bien en sentido crítico: Ob. cit., pp. 345 ss.

(32)Stübinger. Ob. cit., p. 348.

(33)En tal sentido, Stübinger. Ob. cit., p. 349.

(34)En este mismo sentido p. ej. Benéytez Merino, en Conde-Pumpido Ferreiro (dir.). Código Penal. Doctrina y jurisprudencia, 1997, t. III, artículo 457, p. 4284, quien no obstante no explica por qué el deber de veracidad, manifestación del de respeto, solo rige frente a la Administración de Justicia penal, y no frente a otros órdenes jurisdiccionales en cuanto al planteamiento de asuntos ficticios.

(35)Otro tanto cabría decir de la utilización espuria de la actividad y de los recursos de los órdenes judiciales laboral y contencioso-administrativo.

(36)Artículo 393 CP español, para el caso de presentación en juicio de documentos públicos, oficiales o mercantiles; paralelamente, artículo 396 con respecto a los documentos privados; artículo 261: presentación de datos contables falsos en procedimiento concursal, y antiguo artículo 461.2 CP.

(37)Arbitrariedad que ni siquiera cabría justificar apelando al principio de intervención mínima, debido a la falta de argumentos para la selección realizada.

(38)En cambio, en el ordenamiento alemán, el § 265 StGB castiga como delito independiente determinados actos preparatorios de la estafa a la aseguradora (como destruir, ocultar, etc.), e incluso la propia tentativa de estos actos (preparatorios). Cfr. sobre los actos preparatorios punibles de tal modalidad de estafa, Pérez Alonso, “La estafa de seguro”. En: Dogmática y ley penal. Libro homenaje a Enrique Bacigalupo. T. II, 2004, pp. 1103 ss.

(39)Ob. cit., pp. 351 ss.

(40)El artículo 240 del Código Penal venezolano prevé expresamente con respecto a la simulación subjetiva (hacerse pasar por víctima), una causa de exclusión de la culpabilidad para el encubrimiento de algún pariente cercano, un amigo íntimo o un bienhechor.

(41)Cfr. al respecto Willms, LK 1988, § 145 d, núm. marg. 6; Krümpelmann, Ob. cit., pp. 1037 s.

(42)A diferencia, p. ej., del CP colombiano, cuyo artículo 439 establece una reducción de pena para la simulación de contravención, con respecto a la prevista para la simulación de delito.

(43)En el artículo 404 del CP peruano, en cambio, este argumento pierde fuerza, en tanto que se castiga el encubrimiento personal de cualquier hecho punible, si bien con pena agravada para el de los delitos más graves.

(44)Para la cual la ocultación de un delito propio no absorbe a la simulación (cfr. STS de 6 abril 56 y 24 enero 1994).

(45)En la “falsedad en juicio” del artículo 409 del CP peruano, en sentido similar, la rectificación del sujeto lleva aparejada la atenuación de la pena o su exención.

(46)Derecho Penal. Parte especial, 2004, p. 933. En cambio, en la relación entre la acusación falsa y el falso testimonio entiende que este último constituye un acto posterior impune (p. 940).

(47)Así, STS del 17 de marzo de 1969. En el mismo sentido, Magaldi / García Arán (Ob. cit., p. 1163), invocando que si el proceso ya está iniciado, la comparecencia p. ej. del simulador que se auto-incrimine es en calidad de testigo, y su conducta solo cabe calificarla de falso testimonio, no de simulación de delito.

(48)Así, el artículo 440 del CP colombiano prevé como circunstancia atenuante de la falsa denuncia (que incluye tanto la acusación falsa contra persona determinada como la simulación de delito y de participación en este) la retractación “antes de vencer la última oportunidad para practicar prueba”.

(49)Que, obviamente, en la simulación se adaptarían a supuestos que dan lugar indebidamente al nacimiento de un proceso, y que por las razones varias veces señaladas debería extenderse a todos los órdenes judiciales, abarcando no solo al penal.

(50)Cabe, evidentemente, la hipótesis de conseguir la pretensión infundada, pero solo en caso de que no resulte descubierto el engaño, hipótesis que puede quedar fuera de nuestra consideración.

(51)Establecidas anualmente en las leyes españolas de acompañamiento de los presupuestos.