En el presente comentario, el autor analiza críticamente las principales razones que sustentaron el auto de sobreseimiento de la investigación en el conocido caso del “Escuadrón de la muerte”, donde se imputó a un grupo de efectivos policiales haber ejecutado a presuntos delincuentes en la ciudad de Trujillo. A su parecer, la jueza de la causa no motivó suficientemente las razones por las que estimó que el delito no podía ser atribuido a los acusados, y que no existía la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación.

CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA LIBERTAD

1° JUZGADO DE INVESTIGACIÓN PREPARATORIA

EXP. Nº 00295-2008-430-1601-JR-PE-01

AUTO DE SOBRESEIMIENTO

RESOLUCIÓN Nº 34

Trujillo, cuatro de mayo del año dos mil diez

I.PARTE EXPOSITIVA

1. La Segunda Fiscalía Provincial Corporativa presenta requerimiento de acusación contra Elidio Espinoza Quispe, José Alberto Monge Balta, Wilson De La Cruz Castañeda, Marco Luis Quispe Gonzáles, Jimy Alberto Cortegana Cueva, Jairo Trinidad Mariño Reyes, Néstor Agustín Castro Ríos, Hugo Noé Villar Chalán, Abel Salazar Ruiz y Manuel Wilmer Villanueva Fermín, en el proceso seguido por los delitos: 1) contra la libertad personal en la modalidad de secuestro agravado previsto y sancionado en el artículo 152 del Código Penal, 2) contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio calificado por alevosía previsto en el artículo 108 numeral 3 del citado Código sustantivo, en agravio de Víctor Alexander Enríquez Lozano, Ronald Javier Reyes Saavedra, Carlos Iván Esquivel Mendoza y Carlos Iván Mariños Ávila; y, 3) contra la Administración Pública en la modalidad de abuso de autoridad previsto en el artículo 376 del Código Penal, en agravio de Víctor Alexander Enríquez Lozano, Ronald Javier Reyes Saavedra, Carlos Iván Esquivel Mendoza, Carlos Iván Mariños Ávila y el Estado; se corrió el traslado a las partes por el plazo de 10 días; se realizó la audiencia preliminar en la Sala de Audiencias del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de la Corte Superior de La Libertad con fecha doce de abril de dos mil diez, en la cual se realizaron las observaciones a la acusación y al declararse fundada las mismas se devolvió la acusación al fiscal para que proceda a subsanar los defectos formales y sustanciales; el señor fiscal mediante el escrito de fojas cuatrocientos ochenta y siete dio por cumplido el mandato, realizándose la continuación de la audiencia preliminar el día 20 de abril de 2010, en la cual se realizó el debate de subsanación de la acusación y se declaró la validez formal de la misma; luego la defensa de los acusados solicitaron el sobreseimiento de la causa, produciéndose el debate, siendo el estado del proceso emitir el pronunciamiento.

2. Identificación de los acusados

-Elidio Espinoza Quispe, con Documento Nacional de Identidad 18130168, de 55 años de edad, con domicilio en el Jirón Las Poncianas E3-22, de la Urbanización San Andrés –5ta. Etapa– Trujillo.

-José Alberto Monge Balta, con Documento Nacional de Identidad 40228426, de 39 años de edad, con domicilio en la Calle Roberto Carpio N° 161, Urbanización San Fernando - Trujillo.

-Wilson De La Cruz Castañeda, con Documento Nacional de Identidad 43545067, de 45 años de edad, con domicilio en la Calle L. Cochrane N° 205 - 213, Urbanización Santa Teresita de Ávila - Trujillo.

-Marco Luis Quispe Gonzáles, con Documento Nacional de Identidad 17925599, de 44 años de edad, con domicilio en Av. América Oeste Mz. A - Lote 24 a ½ cuadra de Cepunt.

-Jimy Alberto Cortegana Cueva, con Documento Nacional de Identidad 17906116, de 45 años de edad, con domicilio en el Pasaje Pacasmayo N° 243, Urbanización Aranjuez - Trujillo.

-Jairo Trinidad Mariño Reyes, con Documento Nacional de Identidad 18112215, de 40 años de edad, con domicilio en la Manzana G, Lote 4, Urbanización La Libertad - Trujillo.

-Néstor Agustín Castro Ríos, con Documento Nacional de Identidad 21463731, de 41 años de edad, con domicilio en Calle Piura Nº 504 - Salaverry.

-Hugo Noé Villar Chalán, con Documento Nacional de Identidad 18857012, de 41 años de edad, con domicilio en 22 de Febrero Nº 1316 - La Esperanza Parte Alta.

-Abel Salazar Ruiz, con Documento Nacional de Identidad 43814505, de 47 años de edad, con domicilio en la calle Manuel Ubalde Nº 219 - El Porvenir - Trujillo.

-Manuel Wilmer Villanueva Fermín, con Documento Nacional de Identidad 10075882, de 41 años de edad, con domicilio en la Carretera Industrial Km. 559 Lt. A, Distrito de Moche - Trujillo.

II.PARTE CONSIDERATIVA

1. Hechos que se le atribuye a los acusados

Se les imputa a los acusados que el día 27 de octubre de dos mil siete, a partir de las veinte horas, personal policial de la III-Diterpol-La Libertad, dio inicio al denominado “Mega Operativo” el cual estuvo estructurado y distribuido en cuatro sectores de la siguiente manera: Zona Norte, que comprendía las Comisarías de Jerusalén, Bella Vista y el Milagro; Zona Sur, las Comisarías de Moche, Salaverry y Miramar; Zona Centro, que comprendía el Centro Cívico de Trujillo, con las Comisarías de La Noria y El Alambre; Zona Este, las Comisarías de Florencia de Mora, Alto Trujillo, Nicolás Alcázar, Sánchez Carrión y Radio Patrulla, esta última zona estaba al mando del acusado Elidio Espinoza Quispe, quien se desempeñaba como Comandante conjuntamente con sus coacusados, el alférez José Alberto Monge Balta, SOB Wilson De La Cruz Castañeda, SOT1 Marco Luis Quispe Gonzáles, SOT3 Jimy Alberto Cortegana Cueva, SOT3 Jairo Trinidad Mariño Reyes, SOT3 Néstor Agustín Castro Ríos, SOT1 Hugo Noé Villar Chalán, SOT2 Abel Salazar Ruiz y SOT1 Manuel Wilmer Villanueva Fermín, quienes tuvieron la jurisdicción de El Porvenir, Río Seco y Antenor Orrego, procediendo a ejecutar el operativo, iniciándose el recorrido por la Av. Sánchez Carrión a la altura de la cuadra 18, en forma descendente por la cuadra 17 y en cuyo trayecto han incursionado en la casa-taller de zapatería ubicado en la esquina de la referida avenida Sánchez Carrión y Ascencio Vergara de donde habrían procedido a sustraer una motocicleta de color amarilla con azul de placa de rodaje MGR-12778, de propiedad de Nelson Meza Mendoza y paralelamente a ello, siguiendo por la misma avenida a la altura de la cuadra 16, intervinieron al agraviado que en vida fuera Carlos Iván Mariños Ávila a bordo de la motocicleta de placa de rodaje MD-16480, lo que motivó a que lo retuvieran y lo condujeran en calidad de intervenido a bordo de los vehículos policiales, posteriormente los acusados conjuntamente con los demás contingentes policiales se han conducido al predio signado con el número 1799, donde han procedido a detener al agraviado Carlos Iván Esquivel Mendoza, para lo cual el personal policial ha trepado tanto el techo de dicho inmueble como el de los predios aledaños y en forma violenta lo habrían sustraído al mencionado agraviado, luego de haberlo reducido lo han abordado en una camioneta policial, hecho que fuera avizorado por un gran número de vecinos de la zona, muchos de los cuales tienen la condición de testigos y en algunos casos se encuentran con reserva de identidad, luego de este evento el mismo grupo policial se ha conducido hacia el pasaje San Luis cuadra uno de donde han sacado del interior de su inmueble al agraviado Víctor Alexander Enríquez Lozano, bajo el mismo modo que el agraviado que le antecede, luego de lo cual lo han subido a bordo de un vehículo policial, asimismo, de dicho inmueble también se ha extraído una motocicleta de color roja que es de propiedad de un hermano del referido agraviado, posteriormente a ello se han conducido por la avenida Asencio Vergara en cuyo trayecto también habrían intervenido al agraviado Ronald Javier Reyes Saavedra, y que al igual que a los demás intervenidos agraviados fue objeto de aprehensión y conducido por el referido personal policial acusado, quienes se han dirigido por la referida avenida hasta un lugar descampado (tierras) por donde se encuentran los postes de alta tensión del sector “Antenor Orrego” - El Porvenir donde han procedido a bajar del vehículo policial al agraviado Víctor Alexander Enríquez Lozano, a quien luego de presionarlo y en forma violenta exigirle que refiera dónde se encuentran ubicadas las armas, se han conducido a la altura de las Mz. “T” y “U” del mismo sector Antenor Orrego al inmueble del señor Víctor Torres, suegro del occiso Víctor Alexander Enríquez Lozano, donde han procedido a buscar las referidas armas al igual que por predios aledaños sin encontrar resultados positivos, hecho este que fuera observado por varias personas, luego de ello han procedido a dirigirse nuevamente por el descampado donde agredieron nuevamente al agraviado Víctor Alexander Enríquez por haber mentido sobre las armas; siendo que posteriormente tres de los referidos agraviados hoy occisos, resultaron muertos y otro en estado de coma, el mismo que también falleciera posteriormente, todos ellos como consecuencia del secuestro agravado que sufrieran donde además se les ha disparado con proyectiles de armas de fuego a la altura de la cabeza y tórax, siendo a que a las cero horas con veinticinco minutos aproximadamente los agraviados Carlos Iván Esquivel Mendoza, Víctor Alexander Enríquez Lozano y Ronald Reyes Saavedra ingresaron fallecidos al Hospital Belén de la ciudad de Trujillo, mientras Carlos Iván Mariños Ávila ingresó a dicho nosocomio en estado de coma siendo atendido por los médicos de turno, pero pese a ello dicho agraviado falleció, para posteriormente los acusados dar cuenta de un presunto enfrentamiento que motivó su muerte.

2. Tipificación

Los hechos han sido tipificados por el Ministerio Público en su acusación como delitos de secuestro agravado previsto en el artículo 152, homicidio calificado con alevosía previsto en el artículo 108 inciso 3 y delito de abuso de autoridad previsto en el artículo 376 del Código Penal, en agravio de Víctor Alexander Enríquez Lozano, Ronald Javier Reyes Saavedra, Carlos Iván Esquivel Mendoza, Carlos Iván Mariños Ávila y El Estado. Los delitos imputados a los acusados se encuentran tipificados en los artículos 152, 108 numeral 3 y 376 del Código Penal con la siguiente proposición normativa:

2.1. Delito de secuestro agravado, tipificado en el artículo 152 del Código Penal señala que “será reprimido con pena privativa de libertad no menor de veinte ni mayor de treinta años, el que, sin derecho, motivo ni facultad justificada, priva a otro de su libertad personal, cualquiera sea el móvil, el propósito, la modalidad o circunstancia o tiempo que el agraviado sufra la privación o restricción de su libertad. La pena no será menor de treinta años cuando: 1) se abuse, corrompe, trata con crueldad o pone en peligro la vida o salud del agraviado, 2) se pretexta enfermedad mental inexistente en el agraviado, 3) el agraviado o el agente es funcionario o servidor público, 4) el agraviado es representante diplomático de otro país, 5) el agraviado es secuestrado por sus actividades en el Sector Privado, 6) el agraviado es pariente, dentro del tercer grado de consaguinidad o segundo de afinidad con las personas referidas en los incisos 3, 4 y 5 precedentes, 7) tiene por finalidad obligar a un funcionario o servidor público a poner en libertad a un detenido o a conceder exigencias ilegales, 8) se comete para obligar al agraviado a incorporarse a una agrupación criminal, 9) se comete para obtener tejidos somáticos del agraviado, 10) se causa lesiones leves al agraviado, 11) es cometido por dos o más personas o se utiliza para la comisión del delito a menores de edad u otra persona inimputable, 12) el agraviado adolece de enfermedad grave, 13) la víctima se encuentra en estado de gestación. La misma pena se aplicará al que con finalidad de contribuir a la comisión del delito de secuestro, suministra información que haya conocido por razón o con ocasión de sus funciones, cargo u oficio o proporciona deliberadamente los medios para perpetración del delito. La pena será de cadena perpetua cuando: 1) el agraviado es menor de edad o mayor de setenta años, 2) el agraviado sufre discapacidad y el agente se aprovecha de esta circunstancias, y 3) si se causa lesiones graves o muerte al agraviado durante el secuestro o como consecuencia de dicho acto; de tal manera que en la norma señalada en su último párrafo sanciona con una pena de cadena perpetua cuando se produce el resultado de lesiones o muerte de la víctima”.

2.2. Delito de homicidio calificado, previsto en el artículo 108 numeral 3 del Código Penal que prevé: “El que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1) por ferocidad, por lucro o por placer; 2) para facilitar u ocultar otro delito; 3) con gran crueldad o alevosía; 4) por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas; y 5) si la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, Magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el cumplimiento de sus funciones”.

2.3. Delito abuso de autoridad, previsto en el artículo 376 del Código Penal que señala: “El funcionario público que abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años”.

3. Fundamentos de hecho y derecho de la defensa de los acusados para sustentar el requerimiento de sobreseimiento

Que, la defensa técnica de Elidio Espinoza Quispe, Wilson De La Cruz Castañeda, Marco Luis Quispe Gonzáles, Jimy Alberto Cortegana Cueva, Jairo Trinidad Mariño Reyes, Néstor Agustín Castro Ríos y Hugo Noé Villar Chalán, el Dr. William Matta Berrios señala que en mérito al artículo 344 numeral 2 literal “b” plantea que se declare el sobreseimiento a favor de los acusados, dado que el Perú es un país donde rige el Estado de Derecho, se desarrolla la vida diaria bajo normas que rige la sociedad y como tal se debe respetar la Constitución Política que en su artículo 166 señala que: “La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras”; esas son las funciones y fines de la Policía Nacional, asimismo, el artículo 168 de la Carta Magna expresa que: “Las leyes y reglamentos determinan la organización, las funciones, las especialidades, la preparación y el empleo y norman las disciplinas de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional. Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según sea las necesidades de la Defensa Nacional, de acuerdo de ley”; que la policía ejecuta sus acciones no en base a sus integrantes sino en base a una normatividad y ningún policía por su interés propio o su capricho realiza sus actividades y es así que el día 27 de octubre del año 2007 se organiza por el comando policial de La Libertad un “Mega Operativo” por la ciudad de Trujillo dado que ya no es una ciudad tranquila sino que se ha convertido en violenta y hoy está comparada como “El Chicago”, y siendo la Policía la encargada de darle seguridad se realizó dicho operativo todo el día; y en la comisaría de Florencia de Mora hubo varios detenidos para identificarlos, que la Policía no actúa con trámites preestablecidos, no ha maquinado circunstancias que no estén permitidos por la ley, no ha concertado para ir en busca de tal o cual persona, es por ello, que solicita el sobreseimiento porque el hecho denunciado no es típico y concurre una causa de justificación prevista en el artículo 344 inciso 2 acápite b) del Código Procesal Penal y el hecho de que fallecieran cuatro personas no ha ocurrido como lo refiere el señor fiscal sino por un enfrentamiento policial y es así que cuando iban en una de las camionetas observaron tres personas que iban a bordo de una motocicleta y le dieron la voz de alto, pero no obedecieron por el contrario efectuaron disparos contra los policías, quienes hicieron uso de sus armas, pues si estas personas disparaban contra los policías estos tenían que hacer uso de sus armas reglamentarias, es por esto que existe una causal de culpabilidad exculpatoria; que el acusado Elidio Espinoza Quispe era el jefe, pero en el operativo intervinieron personal del escuadrón y efectivos de diferentes Comisarías y el Escuadrón Verde Lima; que la noche del día 27 de octubre de 2007 se concentraron y formaron en la base de Las Quintanas, partiendo en cuatro camionetas, se dirigen al distrito de Florencia de Mora donde hacen varias intervenciones por los bares y por el mercado La Hermelinda, interviniendo a varias personas hasta las diez de la noche y luego las cuatro camionetas parten al distrito de El Porvenir por el sector Las Ánimas, iban en convoy a una distancia de cuarenta metros, se dirigen por la calle Sinchi Roca con el Pasaje San Luis, observando que tres personas sospechosas se encontraban a bordo de una moto, se les da el alto, pero estos pretenden darse a la fuga y disparan contra la policía, ante lo cual, el personal policial repelió el ataque, produciéndose la muerte de estos tres ciudadanos debido al enfrentamiento, los policías se defendieron con sus armas; en dicho lugar se recogieron como evidencias dos armas de fuego de fábrica y un cuchillo, los heridos fueron trasladados en una camioneta al Hospital Belén, que en el trayecto reciben una comunicación que por la casa del sujeto conocido como “Borrego” se encontraba personal sospechoso y cuando estaban por la avenida Sánchez Carrión y Lorenzo Farfán fueron atacados por dos sujetos, respondiendo la policía y es así que uno cae herido y el otro se da a la fuga, herido que también fue conducido al Hospital Belén donde es atendido por el personal médico, pero posteriormente fallece; que, en este lugar como evidencia se recogió dos escopetas y un fusil con silenciador; además, la defensa de estos procesados invoca el artículo 20 inciso 3 acápite (...) b) del Código Penal que señala: “El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o terceros, siempre que concurran las circunstancias siguientes: b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla. Se excluye para la valoración de este requisito el criterio de proporcionalidad de medios, considerándose en su lugar, entre otras circunstancias, la intensidad y peligrosidad de la agresión, la forma de proceder del agresor y los medios de que se disponga para la defensa”, porque la policía fue baleada, los sujetos no hacían caso a la voz de alto, tuvieron que repeler el ataque e invocar el numeral 11) del artículo citado que norma: “El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, que en el cumplimiento de su deber y el uso de sus armas en forma reglamentaria, cause lesiones o muerte”, son causa de eximente de responsabilidad; que, durante la investigación se habían actuado la pericia de absorción atómica y dio positivo para los agraviados, que se produjeron disparos en la camioneta y en la moto, existían armas de fuego y existía rastros de sangre en la escena de los hechos; por su parte, la defensa de José Alberto Monge Balta (abogado Dr. Manuel Montoya Cárdenas hizo un preámbulo y explica el arresto ciudadano previsto en el artículo 260 del Código Procesal Penal, así como el artículo 209 del mismo cuerpo legal que taxativamente prevé: 1) La policía, por sí dando cuenta al Fiscal o por orden de aquel, cuando resulte necesario que se practique una pesquisa podrá disponer que durante la diligencia no se ausenten las personas halladas en el lugar o que comparezca cualquier otra. 2) La retención solo podrá durar cuatro horas, luego de lo cual se debe recabar, inmediatamente, orden judicial para extender en el tiempo la presencia de los intervenidos; así, también hace un análisis de la tipificación de los delitos de secuestro agravado y homicidio calificado y las penas que corresponden, analiza los elementos de los tipos penales por los cuales están procesados los acusados y analiza el concurso ideal de delitos y agrega que los acusados estaban facultados para intervenir de acuerdo a la Constitución y que ello constituye una legítima defensa, que no se podía hablar de secuestro porque no concurren los elementos objetivos y subjetivos de este ilícito, que la policía no abusó de sus atribuciones; también invoca el artículo 20 numeral 11 del Código Penal vigente desde el 22 de julio de 2007 a través del Decreto Legislativo Nº 982; por su parte, Luis Fernando Pastor Salazar en su calidad de abogado de los acusados Abel Salazar Ruiz y Manuel Wilmer Villanueva Fermín, reitera lo expresado por los abogados que le antecedieron en el uso de la palabra y agrega que el fiscal les atribuye a sus patrocinados delitos que no han cometido, porque la situación de estos es diferente por cuanto estuvieron cumpliendo su deber identificando a los ciudadanos, a los choferes ebrios, por lo que no habrían vulnerado ningún bien jurídico de los agraviados y culmina su intervención invocando el sobreseimiento; por su parte, el señor fiscal reitera que los hechos sí se han producido, que no es cierto que se haya dado un enfrentamiento entre los agraviados y la policía, si bien la normatividad reconoce la legítima defensa pero en el caso de autos no se da y aun cuando una persona es delincuente y este está en su casa, sin infringir la ley penal no puede ser intervenida; precisa como elementos de convicción las pericias patológica forense, antropológica forense y es el caso que en las pericias de los agraviados se indica que los disparos se han producido a corta distancia, así también la pericia practicada en la ropa de los agraviados dio positivo para los tres componentes de antimonio, bario y plomo lo que indica que se ha producido los disparos a corta distancia; y culminando solicita que se declare infundado el sobreseimiento.

4.Análisis y valoración por el órgano jurisdiccional

4.1. De acuerdo a la teoría del delito según su sistemática y estructura está compuesta por un comportamiento típico, antijurídico y culpable; y, es que la tipicidad constituye el primer paso del proceso de subsunción y porque a través de ella se articula las diversas técnicas legislativas para identificar las conductas prohibitivas de comisión, omisión, dolosas y culposas; que, las conductas imputadas a los acusados son típicas y el delito de secuestro agravado, previsto y sancionado en el artículo 152 del Código Penal que sanciona con una pena de cadena perpetua cuando se produce el resultado de lesiones o muerte de la víctima, y el delito de homicidio calificado previsto en el artículo 108 prevé: “El que mate a otro concurriendo cualquiera de las circunstancias siguientes: 1) por ferocidad, por lucro o por placer; 2) para facilitar u ocultar otro delito; 3) con gran crueldad o alevosía; 4) por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas; y, 5) si la víctima es miembro de la Policía Nacional del Perú o de las Fuerzas Armadas, magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público, en el cumplimiento de sus funciones; y, finalmente el delito de abuso de autoridad previsto en el artículo 376 del Código Penal señala que: “El funcionario público que abusando de sus atribuciones, comete u ordena, en perjuicio de alguien, un acto arbitrario cualquiera, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años. Cuando los hechos deriven de un procedimiento de cobranza coactiva, la pena será no menor de dos años ni mayor de cuatro”; en consecuencia los cargos imputados a los acusados sí están considerados como ilícitos penales en nuestro ordenamiento, y la segunda categoría dogmática del delito es la antijuridicidad, entendida no solo como orden de prohibiciones sino también de preceptos permisivos, la tarea de examinar la antijuridicidad solo tiene razón si ha quedado establecida la tipicidad de la conducta y se neutraliza la antijuridicidad con las causas de justificación, esto es, las llamadas causas de exclusión de lo injusto, que lo conforma la legítima defensa, estado de necesidad justificante, consentimiento, actuación de acuerdo a derecho y miedo insuperable, donde en este ámbito se presentan situaciones en los que excepcionalmente el Derecho Penal no convierte en carácter injusto un comportamiento que ya ha sido calificado previamente como típico (James Reátegui. Derecho Penal. Parte general. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 154-155); y, la culpabilidad, como categoría sistemática del delito es el objeto del reproche de una acción disconforme con el Derecho, es en la culpabilidad en la que se comprueban las posibilidades psíquicas de motivación normal de autos de un comportamiento jurídico por parte de la norma penal, solo cuando tal posibilidad de motivación normal concurra, será el autor (culpable), y como lo señala Felipe Villavicencio Terrones, la culpabilidad es un examen humano y dado que se trata de apreciar esa respuesta del individuo, la exigibilidad, como instrumento de graduación de la culpabilidad, se debe constituir en el más importante fundamento de la culpabilidad; la culpabilidad es imputar responsabilidad por un injusto a un individuo sobre la base de la exigibilidad en un ámbito comunicativo (citado por James Reátegui Sánchez. Derecho Penal. Parte general, 1ª edición, Lima, 2009, p. 239).

4.2. Que la defensa de los acusados, al deducir el sobreseimiento, han invocado una causa de justificación prevista en el artículo 20 numeral 3 del Código Penal, esto es, una legítima defensa, siendo así tenemos: Según Fontán Balestra “es la reacción necesaria para evitar la lesión legítima y no provocada, de un bien jurídico, actual o inminente amenazado por la acción de un ser humano”; la legítima defensa que constituye la causa de justificación por excelencia y que se presenta con mayor frecuencia en delitos de homicidio y/o lesiones como en el caso de autos que están siendo acusados por el delito de homicidio calificado; es así que la legítima defensa es un derecho fundamental del individuo, y en un Estado de Derecho no puede ser la norma sino la excepción, por tanto, debe ser delimitada con la mayor precisión ya que la legítima defensa es la conducta que realiza un sujeto para contrastar de manera racional una colisión de dos derechos o intereses, es decir que la repulsa sea necesaria y proporcional a la defensa de todos los bienes jurídicos.

La tesis de la defensa de los acusados es que estos participaban en el “Mega Operativo” con efectivos policiales de las comisarías de Florencia de Mora, Alto Trujillo, Nicolás Alcázar y Sánchez Carrión y con efectivos policiales que habían venido desde la ciudad de Lima como era el Escuadrón Verde y la Dinoes con la finalidad de combatir la delincuencia que se ha incrementado en nuestra ciudad y es así que el día 27 de octubre de 2007 cuando el acusado Elidio Espinoza Quispe dirigía el Operativo y se desplazaban en vehículos por las calles del Distrito de El Porvenir, específicamente entre Las Ánimas observaron a tres sujetos que conducían una moto a quienes le dieron la voz de alto, refiere el propio acusado citado que le ordenaron que se detuvieran incluso utilizaron palabras soeces para lograr su objetivo, pero que, por el contrario estas personas que luego fueron identificadas como Víctor Alexander Enríquez Lozano, Ronald Javier Reyes Saavedra, Carlos Iván Esquivel Mendoza y Carlos Iván Mariños Ávila, empezaron a efectuar disparos contra el vehículo de placa de rodaje PG-407, motivando que en defensa de su integridad física y la de sus compañeros repelieran el ataque haciendo uso de sus armas de reglamento, cayendo lesionados los agresores para luego solicitar ayuda a la unidad de placa de rodaje KG-2288 que estaba siendo conducida y en la que se encontraban los acusados Marco Luis Quispe Gonzáles y José Alberto Monge Balta los que debían auxiliar a las víctimas conduciéndolas al Hospital Belén de esta ciudad, unidad que empieza a desplazarse y reciben una comunicación por la radio que dos sujetos pretendían ingresar a un inmueble, por lo que se constituyen a dicho lugar y estaban dos sujetos que pretendieron darse a la fuga, los cuales también disparan a los efectivos policiales y es así que estos repelen el ataque y cae herido y el otro acompañante se dio a la fuga, siendo así que las cuatro víctimas son conducidos al Hospital donde tres de ellos Ronald Javier Reyes Saavedra, Carlos Iván Esquivel Mendoza y Carlos Iván Mariños Ávila llegaron cadáver y uno herido Víctor Alexander Enríquez Lozano, siendo atendido por el personal médico, pero luego también falleció; la defensa alega que estos hechos en los cuales los acusados, haciendo uso de su armas, dieron muerte a los cuatro agraviados son típicos, pero no son culpables y no pueden ser sancionados penalmente por concurrir una causa de justificación de legítima defensa por haberse presentado una agresión ilegítima por parte de los agraviados quienes no hicieron caso a la voz de alto y, por el contrario, dispararon contra los efectivos policiales, presentándose además necesidad racional del medio empleado, pues los agresores contaban con arma de fuego y dispararon contra los efectivos (hoy acusados) y que uno de los proyectiles impactó en la unidad vehicular de placa de rodaje KG-2288 y finalmente la falta de provocación suficiente por parte del que se defiende, los acusados se encontraban en el operativo en resguardo del orden y la paz de la comunidad y ellos no habrían provocado la agresión pues por el contrario dieron la voz de alto para que se detuvieran y fueran identificados.

4.3. Por otro lado también invocan el artículo 20 numeral 11 del Código Penal y señalan que sus patrocinados han repelido el ataque de los agraviados en circunstancias que se encontraban cumpliendo su deber en el “Mega Operativo” en el cual participaron efectivos policiales de las diferentes comisarías de Trujillo, Florencia de Mora, El Porvenir, Alto Trujillo, Nicolás Alcázar y Sánchez Carrión por lo que la defensa considera que están exentos de pena.

4.4. Ante el pedido de sobreseimiento de la defensa de los acusados, el Ministerio Público solicita se declare infundado alegando que los hechos se han suscitado tal como lo plantea en su requerimiento fiscal, que los acusados secuestraron a los agraviados quienes fallecieron a consecuencia del secuestro y por ello les correspondía la pena de cadena perpetua, alegando además, que el hecho fáctico era uno solo y se dieron tres resultados, el secuestro agravado con resultado de muerte, homicidio calificado por alevosía y abuso de autoridad por lo que alega el fiscal que existían elementos de convicción que los acusados eran los coautores de los tres delitos por los cuales acusó y que no concurren los eximentes de justificación que alegaban las defensas.

4.5. El órgano jurisdiccional considera que sustentar el sobreseimiento en causas de justificación conlleva a realizar una valoración de los medios de prueba, lo que no correspondería al juez de investigación preparatoria porque en la etapa intermedia no se realiza valoración de pruebas por no haber sido admitidas y será solo en el juicio oral donde se podría pronunciar si concurre una causa de justificación y declarar exento de responsabilidad al acusado, el juez de investigación preparatoria como juez de garantía es el encargado de sanear el proceso y emitir un pronunciamiento si este debe pasar a juicio oral o sobreseerse.

5. Requisitos de la acusación

La acusación es el documento donde se plasma los cargos, la conducta y la probable sanción al infractor de la ley penal, procesalmente delimita el objeto del proceso viabilizando la defensa e instituyendo los límites de la sentencia. El artículo 349 numeral 1.b. del Código Procesal Penal prescribe que la acusación debe contener la relación clara y precisa del hecho que se le atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientes, la separación y el detalle de cada uno de ellos.

6. Nulidad de resolución y sobreseimiento

6.1. En la audiencia preliminar de control de acusación, luego de sustentar el requerimiento el señor fiscal, las partes observaron la acusación porque no se habían precisado correctamente los hechos, que existía error en la tipicidad, pues se acusaba por secuestro agravado con resultado de muerte, y a la vez por homicidio calificado, que no se había explicado la participación de cada acusado, no se precisaba por qué señalaba que concurría un concurso ideal de delitos y finalmente no se había fundamentado por qué se solicitaba los montos de reparación civil para los agraviados y que además no se había indicado el monto de reparación civil por el delito de abuso de autoridad en el cual el agraviado era el Estado; que, siendo así, y de aplicación al artículo 352 del CPP se devolvió la acusación al Ministerio Público para que subsane los errores por el plazo de cinco días, el señor fiscal mediante el escrito de fojas 487 a 499 y sustentado en la audiencia del 20 de abril de 2010, en lo que respecta a los hechos refirió que se trata de un solo hecho con tres resultados de secuestro agravado al haberlos privado de su libertad indebidamente y que terminaron con el resultado de la muerte de los agraviados, agrega el fiscal que también se configuraría el delito de homicidio calificado al haberles disparado con armas de fuego con alevosía sin tener ventaja las víctimas de defenderse, accionar de los acusados que también se encuadra en el delito de abuso de autoridad, que el acusado Elidio Espinoza Quispe, quien como jefe del operativo daba las órdenes y a la vez ejecutaba; reiteró que concurre un concurso ideal de delitos y como tal, solicitó la pena del delito más grave en este caso el de secuestro agravado, que de acuerdo al artículo 152 del Código Penal le correspondería la pena de cadena perpetua; precisa que solicita como monto de reparación civil a favor de los agraviados Ronald Javier Reyes Saavedra, Carlos Iván Esquivel Mendoza y Carlos Iván Mariños Ávila la suma de S/. 15,000.00 nuevos soles, porque estos eran sujetos que tenían antecedentes penales, lo que no ocurría con el agraviado Víctor Alexander Enríquez Lozano para quien solicitaba la suma de S/. 50,000.00 dado que no tenía antecedentes negativos por el delito de abuso de autoridad, así como cumplió con fijar el monto de reparación civil para el Estado; en lo que respecta a la participación de cada acusado refirió que no era posible precisar los movimientos corporales de cada uno de ellos porque los hechos se produjeron en la clandestinidad y todos tenían la condición de coautores; que, con las salvedades hechas por la defensa de los acusados y ante lo precisado que no era su intención dilatar el proceso, el juzgado declaró la validez formal de la acusación, dando por subsanada las observaciones; sin embargo, realizando un análisis de la acusación de fojas 2 a 37 y del escrito de subsanación de fojas 487 a 499 y oralizado en la audiencia se advierte que el Representante del Ministerio Público solamente cumplió en parte con subsanar las observaciones formales, mas no así las observaciones sustanciales de los requisitos previstos en el artículo 349 del Código Procesal Penal, dispositivo que contiene tanto requisitos formales como sustanciales; que permitir que en estas condiciones se dé pase a juicio oral se atentaría al principio del debido proceso previsto en el artículo 139 numeral 3 de la Constitución Política del Estado, por lo que en este orden de ideas se ha incurrido en causal de nulidad absoluta prevista en el artículo 150 del Código Procesal Penal, última parte, cuando se refiere a la inobservancia del contenido del derecho fundamental al debido proceso, por lo que corresponde subsanar este vicio, toda vez que la nulidad es remedio defensivo conectado a un perjuicio concreto a través de la cual se postula una defensa negativa ante la existencia o presencia generalmente de errores o vicios in procedendo, es decir, errores o defectos en la regularidad del procedimiento que afectan la finalidad del proceso; presentándose vicios de forma y vicios de fondo, a los primeros se les conoce con el nombre de vicios in procedendo y a los segundos como vicios in iudicando; que el error debe ser entendido como aquella situación contraria a la norma procesal que sea manifiestamente oculta, es decir, que no pueda ser advertida con facilidad; esta apariencia de legalidad debe ser respaldada por hechos o documentos, a partir de los cuales no sea posible advertir a un observador diligente los vicios en los que se incurre; que en el caso de autos, el señor fiscal subsanó algunos errores de carácter formal de la acusación como fue precisar que en los hechos fácticos concurre un concurso ideal de delitos, los defectos en cuanto a los montos de la reparación civil para los agraviados occisos y para el Estado, pero no cumplió con subsanar los errores sustanciales como era precisar la descripción fáctica y la participación de cada uno de los acusados en los delitos imputados y cuando los actos procesales adolecen de ineptitud o eficacia para conseguir el efecto de la norma procesal instituye, son sustituidos por una decisión jurisdiccional que puede tener por finalidad declarar la existencia de los efectos jurídicos del acto procesal en todo o en parte, es decir, su anulación total o parcial con fundamento en la existencia de errores, vicios o defectos propios de la misma; porque la nulidad se expresa en una garantía procesal que busca denunciar que los vicios o defectos que se generan en el procedimiento sean corregidos en salvaguarda del desarrollo del proceso penal; que las infracciones sustanciales como en el presente caso afectan la integración del procedimiento y en dichas condiciones no es posible llevar el proceso a juicio oral dado que se afectarían derechos fundamentales como el debido proceso y derecho de defensa, que siendo así como se ha expresado, se ha incurrido en nulidad absoluta por la no observancia de la norma procesal artículo 349 del Código Procesal Penal y Constitucional como es el artículo 139 numeral 3 de la Constitución, al ser estos requisitos sine qua non, el acto procesal es nulo y debe ser declarado para garantizar los fines del proceso porque se afectaron formas sustanciales, esto es, normas procesales que son de orden público y de cumplimiento obligatorio; siendo de aplicación el artículo 150 del Código Procesal Penal.

6.2. El Ministerio Público representa el interés social y está encargado de hacer valer la pretensión punitiva para la sanción de los delitos y como dice Oré Guardia “Es el órgano del Estado que ejerce la titularidad de la acción penal y el Fiscal es la persona encargada de la persecución de los delitos, se le conoce también como acusador público, pues tiene a su cargo la denuncia y la acusación de los delitos de acción pública” (citado por Marco de la Cruz Espejo. El nuevo proceso penal, 1ª edición, Idemsa, p. 173).

6.3. De acuerdo al nuevo Código Procesal Penal, el Ministerio Público se erige como protagonista central del modelo acusatorio y en el fiscal recae la responsabilidad de dirigir la investigación de los delitos, acusar a los presuntos responsables y probar en juicio tal responsabilidad y, como tal, dirige la investigación preparatoria desde su origen, con independencia y observando el criterio de objetividad, esto es, practicando o descubriendo la evidencia que favorezca al imputado, tiene el deber de la carga de la prueba y de acuerdo con el artículo 61 numeral 2 del Código Procesal Penal no solo debe recabar los medios de prueba de cargo, sino también los de descargo a favor del procesado que en el caso de autos desde el inicio de la investigación preliminar, al recibirse las declaraciones de los acusados surgieron dos teorías del caso: una del Ministerio Público como era que los acusados habrían intervenido a los agraviados sacándolos de los inmuebles donde se encontraban el día 27 de octubre de 2007, para luego llevarlos a un lugar desolado donde les hirieron a tres de ellos ocasionándoles la muerte a Ronald Javier Reyes Saavedra, Carlos Iván Esquivel Mendoza y Carlos Iván Mariños Ávila y a Víctor Alexander Enríquez Lozano lo lesionaron gravemente, quien falleciera en el Hospital Belén y en la parte final de su requerimiento acusatorio y así lo refirió verbalmente que los acusados alegaban que la muerte de las víctimas se produjeron en un enfrentamiento, pero de todo lo actuado de su carpeta fiscal no se verifica que el fiscal haya realizado actos de investigación para determinar si la teoría del caso de la defensa de los acusados tenía sustento o no, pues era su obligación de acuerdo al citado artículo 61 numeral 2 del Código Procesal Penal recabar tanto las pruebas de cargo como de descargo.

Sin embargo, tanto en su requerimiento escrito y en la subsanación que hiciera no ha podido precisar por qué la conducta se subsumiría en secuestro agravado y a la vez homicidio calificado, dado que sí habría configurado el delito de secuestro agravado previsto en el artículo 152, que sanciona con cadena perpetua cuando la víctima es lesionada gravemente o resulta muerto, que según la tesis del señor fiscal, los hechos no se enmarcarían en el tipo penal del artículo 108 del Código Penal, pues no es posible que los hechos se encuadren en los dos tipos penales citados, es uno o es el otro; que, analizado ambas tesis la del Ministerio Público y la de la defensa, como Juez de Investigación Preparatoria del nuevo modelo acusatorio con rasgos adversariales, tiene como función en la investigación preparatoria ser garante del debido proceso no solo a la correcta aplicación de la ley sino esencialmente al respeto de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y velar por la legalidad, asegurando un debido proceso y es así que en la etapa intermedia del proceso le corresponde el control de acusación formal y sustancial para decidir si hay causa o base para proceder a juicio y a esta conclusión solo llegará al examinar el conjunto de la investigación, pues el nuevo Código Procesal faculta al juez de la investigación preparatoria a un control de la acusación sobre el fondo, es decir, determinar si hay base para el juicio y si no hay, dicta el auto de sobreseimiento; por otro lado, el fiscal podía haber introducido la acusación alternativa tal como lo prevé el artículo 349 numeral 3 del Código Procesal Penal, lo que no ha ocurrido en autos, y si como refiere que luego de la intervención de los agraviados tres resultaron muertos y uno herido quien posteriormente también falleció a consecuencia del secuestro agravado, donde además se les disparó con proyectiles de armas de fuego; que siendo así, no se permite una adecuada defensa por no haberse delimitado el hecho que será objeto de juicio, y si el fiscal al narrar los hechos ha precisado que esto se ha producido en la clandestinidad como determinó que los acusados llevaron a los agraviados a “un lugar descampado (tierras) por donde se encuentran los postes de alta tensión del sector ‘Antenor Orrego’ - El Porvenir, donde han procedido a bajar del vehículo policial al agraviado Víctor Alexander Enríquez Lozano, a quien luego de presionarlo y en forma violenta exigirle refiera donde se encontraban ubicadas las armas, luego de ello han procedido a dirigirse nuevamente por el descampado donde agredieron nuevamente al agraviado Víctor Alexander Enríquez por haber mentido sobre las armas”.

6.4. Que, el artículo 349 del Código Procesal Penal en su numeral 1 literal “b”, que señala que la acusación debe contener la relación clara y precisa de los hechos que se atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores. En caso de contener varios hechos independientemente, la separación y el detalle de cada uno de ellos; como se tiene expresado en el caso de análisis, el fiscal no ha realizado un relato claro de hecho fáctico y jurídico del hecho justiciable que se atribuye al imputado como se indica en el dispositivo acotado y por otro lado el grado de participación de cada uno de los acusados, el señor fiscal refirió que todos eran coautores, y que no le permitía la investigación determinar los movimientos corporales realizados por los acusados porque los hechos se produjeron en la clandestinidad, razón por la cual no resultaba indispensable que se consigne información de precisión milimétrica (movimiento corporales) referida a cuál ha sido la concreta y específica forma en que una persona ha realizado o ha aportado a la realización de un hecho, continúa señalando el fiscal que los hechos se cometieron sin testigos, por lo que no era posible precisar los movimiento corporales, que en el caso que el acusado Elidio Espinoza Quispe, como coautor en su calidad de jefe del grupo policial, habría ordenado y dirigido las actuaciones de sus subordinados; por lo que, la suscrita considera que persiste en la acusación un error de carácter sustancial, si se dice que todos los acusados son coautores debía de apreciar cuál ha sido la participación de cada uno de los acusados dado que en la coautoría en delitos de propia mano se requiere la realización personal de la acción típica de todos ellos, existe un dominio del hecho común y todos los intervinientes deben compartir la decisión conjunta de realizar el hecho y, además, cada uno ha de aportar objetivamente una contribución al hecho, que por su importancia resulte cualificada para el resultado y vaya más allá de una acción preparatoria, toda vez que los elementos de la coautoría son: a) Decisión común: toda vez que entre los intervinientes existe una decisión común de realizar el delito, lo que permite hablar de una acción conjunta firmada por los actos parciales, que posibilitan una división funcional del trabajo o distribución de funciones orientado al logro exitoso del resultado; b) aporte esencial: el aporte individual realizado por cada agente debe ser esencial o relevante, de modo que si uno de ellos hubiere retirado su aporte pudo haber frustrado todo el plan de ejecución; c) tomar parte en la fase de ejecución: cada sujeto al tomar parte en la ejecución ha desplegado un dominio parcial de acontecer, dando así contenido real de la coautoría (Ejecutoria suprema del 11 de marzo de 1998. Exp. Nº 6017-97, citado por Fidel Rojas Vargas y Alberto Infantes Vargas. Código Penal. Parte general. Tomo I, p. 549); que en el caso de autos no se precisó en que momento planificaron los hechos y se distribuyeron los roles que le correspondía realizar a cada uno de ellos y no olvidemos que en la sustentación de la acusación se indica que fue un “Mega Operativo” donde no solo participaron los diez acusados sino otros efectivos policiales incluso venidos de la ciudad de Lima, el señor fiscal no es claro en la descripción de los hechos fácticos, se dice que los acusados habrían actuado en la clandestinidad y que por ello no le era posible precisar el accionar de cada uno de ellos; esto implica que durante la investigación preparatoria no ha podido reunir los elementos de convicción necesarios para determinar cuál es el rol desempeñado en cada uno de los ilícitos penales atribuibles a los acusados.

6.5. Que, la acusación constituye el núcleo fundamental de todo el proceso penal, pues su efectiva concreción condiciona la realización de la justicia penal, por ende, la acusación es el aspecto medular del principio acusatorio que permite distinguir con nitidez las funciones del fiscal con las del órgano judicial, distinción que permite garantizar la imparcialidad del procedimiento penal, que es un factor esencial en un sistema procesal que pretende ser democrático y garantista; que, siendo así la acusación debe reunir los requisitos previsto en el artículo 349 del Código Procesal Penal y si bien el señor fiscal, como se ha dicho, subsanó en parte la acusación, no lo hizo en el extremo de la relación clara y precisa del hecho que se le atribuye al imputado, con sus circunstancias precedentes, concomitantes y posteriores y en el caso de contener de varios hechos independientes la separación y detalle de cada uno de ellos es indispensable; pues el relato fáctico que se deriva de la investigación es fundamental, tanto para fijar la pertinencia de los medios de prueba de cargo como para el juicio de tipicidad, pues la base fáctica constituye el supuesto de hecho que se confronta con los alcances normativos de los tipos penales que forman parte de la acusación; así también, deben distinguirse los diversos relatos fácticos que puedan dar lugar a la concurrencia de varias tipificaciones penales; que en el caso de autos, según la tesis acusatoria, el hecho fáctico era uno solo con tres resultados de ilícitos penales, que sin embargo las intervenciones de los agraviados se produjeron en lugares y circunstancias diferentes, que en ese orden de ideas los hechos se enmarcarían en el presunto delito de secuestro y si como refiere el fiscal también concurre el delito de homicidio calificado constituiría otro hecho fáctico de los cuales se habría derivado el delito de abuso de autoridad; que, el fiscal al no haber precisado correctamente los hechos fácticos y al no haber señalado la participación que se le atribuye a cada uno de los acusados como lo exige el numeral 1 acápite b) del artículo acotado, ha continuado manteniendo en error la acusación; más aún, que en el marco de la responsabilidad penal se distingue la persona del autor de los partícipes, esto quiere decir que el autor solo será aquel que tenía el dominio del hecho y partícipe aquel que, sin tener dicho dominio fáctico, contribuye de manera decidida en la realización típica, para ser coautores varios deben ostentar el dominio del hecho, haber efectuado una contribución esencial para la perpetuación delictiva, materializada en la etapa de la ejecución, pues si fue realizada en la etapa preparatoria solo podrá responder a título de complicidad, pero como el fiscal ha manifestado que los acusados responden como coautores sin precisar en qué consiste el dominio del hecho de cada uno de los acusados y siendo en la fase intermedia donde se determina que los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ello luego de una actividad responsable, es por ello que se debe realizar un doble control, por una parte un control formal y de otra un control sustancial de los requerimientos fiscales o de los actos judiciales conclusivos; por lo que el juez tendrá interés en que la decisión judicial no contenga errores o en que estos no se trasladen a la etapa del juicio donde pueden generar mayores perjuicios o invalidar la totalidad del propio juicio, es así que la fase intermedia no agota su función en el control formal, sirve también y principalmente para realizar un control sustancial sobre esos actos conclusivos y si no se admite la acusación se dicta el sobreseimiento porque el fiscal durante la investigación preliminar y preparatoria no ha podido recopilar los medios de prueba de cargo para sostener válidamente la imputación delictiva que recae sobre cada uno de los acusados, determinando la forma de comisión del delito, los medios utilizados para su perpetración, los móviles, el grado de perfección delictiva y la individualización de los involucrados de conformidad con la relevancia de su participación en el evento criminoso tal como lo señala el artículo 321 del Código Procesal Penal y al no haberse cumplido con los fines de la investigación preparatoria se debe proceder a sobreseer; como se tiene indicado, el fiscal hizo apreciaciones genéricas cuando, ha señalado que todos los acusados son coautores y no ha indicado cuál ha sido el dominio del hecho de cada uno de ellos; y, como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en la sentencia (Exp. Nº 3390-2005-HC/TC, expedida en Lima, el 6 de agosto de 2005, caso: Jacinta Margarita Toledo Manrique), que al no estar informado con certeza de los cargos imputados, se le restringen la posibilidad de declarar y defenderse sobre hechos concretos o sobre una modalidad delictiva determinada y, con ello, la posibilidad de aportar pruebas concretas que acrediten la inocencia que aduce, que esa omisión genera un estado de indefensión que incidirá en la pena a imponer y en la condición jurídica de los acusados, por lo que se transgrede los derechos fundamentales que integran el debido proceso, esto es, el derecho a la defensa y a su vez la afectación de la tutela jurisdiccional garantizados por la Constitución, como lo señala Alberto Binder, el principio del hecho obliga a los jueces a determinar la existencia de un hecho para fundar una reacción penal que es la base de todo el sistema de garantías porque a partir de allí se organiza el litigio y la producción de la prueba; porque no es admisible que una persona sea condenada porque sea enemiga de alguien poderoso, o temamos lo que pueda ser en el futuro ni siquiera porque sea el enemigo del pueblo, o nos conmueva el dolor de la víctima, o porque los medios de comunicación lo condenaron o porque así lo pide la opinión pública, para evitar estas desviaciones arbitrarias la primera condición del ejercicio del poder penal es que una persona la condenen solamente por lo que ha hecho.

6.6. El derecho de defensa como garantía procesal constituye el principio de imputación necesaria que tiene amparo en el artículo 11 numeral 1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos en el artículo 14 numeral 3 literal “d” del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en el artículo 8 numeral 2 literal “d” de la Convención sobre Derechos Humanos y el artículo 139 numeral 14 de la Constitución. Siendo así, es imprescindible para realizar una defensa eficaz, conocer el contenido de la imputación que se realiza contra una determinada persona, de lo contrario, será muy difícil que pueda intervenir eficazmente en el proceso; por esa razón es que en el nuevo proceso penal se instaura como uno de los primeros derechos que le asisten, el que se le informe de manera específica y clara acerca de los hechos que se le imputan.

6.7. Y dado que la fase intermedia constituye un conjunto de actos procesales cuyo objetivo consiste en la corrección o saneamiento formal de los requerimientos o actos conclusivos de la investigación y esta fase no agota su función en el control formal pues sirve también, y principalmente, para realizar un control sustancial sobre esos actos conclusivos. Los actos que ponen fin a la investigación implican, como hemos visto un determinado grado de acumulación de información, el grado de información o de conocimiento necesario varía según los distintos tipos de actos conclusivos, pero siempre implica un determinado grado de adquisición de conocimiento sobre el hecho y su autor; y, como tal, la etapa o fase intermedia es el momento procesal idóneo para la discusión o debate sobre cada uno de los comprobantes esenciales y accesorios de la pretensión penal a través de una actividad de contradicción sobre los contornos que forman y delimitan el hecho procesal descrito, la lógica jurídica utilizada en el proceso de subsunción y la actividad probatoria lícita y que en conjunto motivan el razonamiento utilizado, de allí que el juez de la investigación preparatoria realiza el control de la acusación fiscal desde la perspectiva: fáctico-jurídica a efectos de determinar la existencia de valoración a modo de determinar si la imputación que se postula es plausibles, razonable o verosímil de acuerdo con los hechos, con los medios de prueba y con la argumentatividad de la disposición respecto del Derecho.

6.8. Que, el juez de investigación preparatoria –se entiende de garantías–, no puede permitir el desinterés, la desidia del fiscal en la conducción de la investigación preparatoria y al formular su requerimiento acusatorio y estando que en la etapa intermedia los juicios deben ser preparados convenientemente y se debe llegar a ellos luego de una actividad responsable, por tal razón, un proceso correctamente estructurado tiene que garantizar, también, que la decisión de someter a los acusados no sea apresurada, superficial o arbitraria; que en el caso de autos el fiscal no ha podido precisar correctamente los hechos fácticos y jurídicos, la participación individualizada de cada uno de los diez acusados, máxime que como se tiene ya expresado, en el “Mega Operativo” intervinieron no solo los acusados sino también otros efectivos policiales de las diferentes comisarías, incluso el Escuadrón Verde y la Dinoes de la ciudad de Lima, que siendo así, la acusación carece de fundamento y contiene un vicio sustancial, no estando referido a requisitos de forma sino a las condiciones de fondo necesarias para que esa acusación sea admisible (como lo señala Alberto Binder. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición, primera reimpresión, Argentina, 2000, pp. 245-250).

6.9. Además, debe precisarse que el representante del Ministerio Público, durante la investigación preparatoria y finalmente en la acusación, no identificó plenamente a los acusados, es así que en la parte de introducción consigna al acusado José Monge Balta, Marco Quispe Gonzáles, Jimy Cortejana Guerra, Jairo Mariños Reyes, Hugo Villar Chalán y Manuel Villanueva Fermín, con un solo prenombre, luego en la identificación los consigna con el segundo prenombre, pero en cuanto al acusado Jimy Alberto Cortegana Cueva lo identificó con el prenombre de Jimy Alberto, el apellido paterno de Cortegana y el apellido materno de Cueva, errores que mantiene al narrar los hechos, al solicitar la pena, en su escrito de subsanación en la cual nuevamente al acusado Jimy Alberto Cortegana Cueva lo identifica como Jimy Cortejana Guerra (sic). Asimismo, al acusado Jairo Trinidad Mariño Reyes ha omitido consignar su segundo prenombre y al apellido paterno le agregó la consonante “S” (Mariños) y a los demás acusados los identifica solamente con el primer prenombre. Finalmente, debe señalarse que en este mismo sentido, cuando identificó al acusado Néstor Agustín Castro Ríos señaló como documento de identidad al DNI Nº 41356154 cuando lo correcto es Nº 21463731, hecho que demuestra que el Ministerio Público no ha logrado identificar plenamente a los acusados, por lo que el fiscal también ha incumplido con los dispuesto en el artículo 349 numeral 1 acápite a) del Código Procesal Penal (la acusación contendrá los datos que sirven para identificar al imputado); precisándose que la suscrita se avocó al conocimiento del proceso cuando este se encontraba ya en la etapa intermedia.

6.10. Que, haciendo un control riguroso de la acusación y aun cuando el hecho fáctico de la muerte de los agraviados existe, no es posible atribuírsele a los acusados y tampoco es posible razonablemente de incorporar nuevos datos a la investigación para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los acusados, por presentar insuficiencia de datos de la acusación que permita a priori su subsunción en los tipos penales de secuestro agravado, homicidio calificado por alevosía y abuso de autoridad.

Por estos fundamentos y de conformidad con el artículo 349 numeral 2 acápites “a” y “d” del Código Procesal Penal, se resuelve:

III.- PARTE RESOLUTIVA

1. DECLARAR la nulidad de la resolución número 30 de fecha 20 de abril de dos mil diez, que “declara la validez formal de la acusación”.

2. DECLARAR infundado el sobreseimiento solicitado por la defensa de los acusados, por las causales de eximente de responsabilidad previstas en el artículo 20 numerales 3 y 11 del Código Penal.

3.DECLARAR de oficio el sobreseimiento del proceso seguido contra Elidio Espinoza Quispe, José Alberto Monge Balta, Wilson De La Cruz Castañeda, Marco Luis Quispe Gonzáles, Jimy Alberto Cortegana Cueva, Jairo Trinidad Mariño Reyes, Néstor Agustín Castro Ríos, Hugo Noé Villar Chalán, Abel Salazar Ruiz y Manuel Wilmer Villanueva Fermín, por los delitos contra la libertad personal en la modalidad de secuestro agravado, previsto y sancionado en el artículo 152 del Código Penal; contra la vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio calificado por alevosía, previsto en el artículo 108 numeral 3 del Código Penal, y contra la Administración Pública en la modalidad de abuso de autoridad, previsto en el artículo 376 del citado Código Sustantivo, en agravio de Víctor Alexander Enríquez Lozano, Ronald Javier Reyes Saavedra, Carlos Iván Esquivel Mendoza y Carlos Iván Mariños Ávila y del Estado.

4.Se DISPONE que se deje SIN EFECTO las medidas coercitivas de carácter personal y/ o real que se haya dictado contra los acusados.

5.Que, consentida o ejecutoriada que se la presente se anulen los antecedentes policiales y judiciales que se hubieren generado, cursándose los oficios pertinentes.

6.ARCHÍVESE DEFINITIVAMENTE el expediente en el modo y forma de ley; y,

DEVUÉLVASE la carpeta fiscal. Notifíquese.

COMENTARIO

I.CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE LA RESOLUCIÓN JUDICIAL MATERIA DE ANÁLISIS

La decisión judicial objeto de análisis es la resolución Nº 34, del 4 de mayo de 2010, emitida por el despacho del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, mediante la cual se determinó lo siguiente:

a.Declarar la nulidad de la resolución Nº 30 del 20 de abril de 2010, que determinó la validez formal de la acusación.

b.Declarar infundado el sobreseimiento solicitado por la defensa de los acusados, quienes alegaron las causales eximentes previstas en los numerales 3 y 11 de artículo 20 del Código Penal.

c.Declarar el sobreseimiento de oficio del proceso respecto de los acusados y por los ilícitos penales atribuidos.

Esta decisión judicial se emitió en el marco de la investigación penal por la muerte de cuatro personas, seguida contra el personal policial de la III Diterpol - La Libertad que participó en el denominado “Mega Operativo” del 27 de octubre de 2007 (Exp. Nº 00295-2008-430-1601-JR-PE-01).

El análisis que se realizará se circunscribe estrictamente a determinar si la resolución de sobreseimiento del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Trujillo, cumple con la garantía constitucional de una debida motivación de las decisiones judiciales, o contiene omisiones o vicios que deberían ser evaluados y subsanados en segunda instancia en caso de que las partes consideren pertinente interponer el recurso impugnatorio respectivo. Por tal razón, se tiene como documento de análisis solo la resolución judicial de sobreseimiento.

La debida motivación de las decisiones judiciales tiene sustento constitucional en el numeral 5 del artículo 139, que establece como principio de la función jurisdiccional “la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias (…) con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Esta garantía constitucional también se encuentra desarrollada de modo general en el artículo 123 y, de modo específico para el auto de sobreseimiento, en el artículo 347 del nuevo Código Procesal Penal.

No cabe duda de que toda resolución judicial (auto o sentencia) debe estar debidamente motivada y, con mayor razón, lo debe ser aquella que dispone el sobreseimiento de la investigación penal. Se exige “una minuciosa fundamentación por parte del órgano jurisdiccional, en la que habrán de plasmarse los elementos de convicción, en base a los cuales el juez o tribunal infiere la conclusión en torno a la ausencia del o los presupuestos que impiden la apertura del juicio oral”(1).

II. ANÁLISIS DE LAS PRINCIPALES RAZONES UTILIZADAS POR LA JUEZA PARA SOBRESEER LA INVESTIGACIÓN

Consideramos que las principales razones que ha utilizado la jueza penal para sobreseer el caso están contenidas en el considerando 6.10 de la resolución analizada, que a la letra indica:

“Que haciendo un control riguroso de la acusación y aun cuando el hecho fáctico de la muerte de los agraviados existe, no es posible atribuírsele a los acusados y tampoco es posible razonablemente incorporar nuevos datos a la investigación para solicitar fundadamente el enjuiciamiento de los acusados, por presentar insuficiencia de datos de la acusación que permita a priori su subsunción en los tipos penales de secuestro agravado, homicidio calificado por alevosía y abuso de autoridad” (el resaltado es nuestro).

Es decir, el presupuesto de la decisión es el reconocimiento del fallecimiento de las víctimas, pero con relación a la imputación de este hecho y el grado de vinculación con los investigados, la jueza concluye que i) no puede ser atribuido a los acusados, y ii) no existe la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación. A partir de estas premisas concluyentes que dan sustento a la decisión judicial, se determinará si está o no debidamente motivada.

2.1 En relación con la razón que establece que el “hecho investigado no puede ser atribuido a los acusados”

La primera razón está relacionada con una probable deficiencia en la motivación de la acusación formulada por el representante del Ministerio Público, toda vez que la autoridad judicial tiene como punto de partida la expresión “haciendo un control riguroso de la acusación”, y concluye que el hecho investigado no puede ser atribuido a los investigados.

Sin embargo, para llegar a esta primera razón solo ha considerado la tesis formulada por el representante del Ministerio Público y no aquella sustentada por la defensa. Razón por la cual, de modo incompleto, se concluye reconociendo “el hecho fáctico de la muerte de los agraviados”, pero no establece cuál ha sido la participación de los acusados en su calidad de miembros de la Policía Nacional del Perú en los hechos materia de investigación.

Sobre la base de las actuaciones desarrolladas en la investigación, consideramos que la jueza debió justificar adecuadamente su decisión no solo considerando la tesis del Ministerio Público (según la cual los agraviados fueron intervenidos en sus domicilios y después asesinados), sino también la tesis de la defensa (según la cual las muertes se produjeron a consecuencia de un enfrentamiento policial con presuntos delincuentes), con la finalidad de determinar las circunstancias reales en que acontecieron los hechos y el grado de participación de los agentes policiales en el “Mega Operativo” del 27 de octubre de 2007.

Pese a que la justificación de la decisión judicial es incompleta, en el considerando 6.3, la propia autoridad judicial –contradictoriamente– ha reconocido la necesidad de que cuando realiza el control de acusación debe examinar el conjunto de la investigación. En efecto, indicó que:

“En la etapa intermedia del proceso le corresponde el control de acusación formal y sustancial para decidir si hay causa o base para proceder a juicio y a esta conclusión solo llegará al examinar el conjunto de la investigación, pues el nuevo Código Procesal faculta al Juez de la Investigación preparatoria a un control de la acusación sobre el fondo, es decir, determinar si hay base para el juicio y si no hay, dicta un auto de sobreseimiento (…)” (el resalto es nuestro).

En el mismo sentido, en el considerando 6.7 se indica:

"El juez de la investigación preparatoria realiza el control de la acusación fiscal desde la perspectiva: fáctico-jurídica a efectos de determinar la existencia de valoración a modo de determinar si la imputación que se postula es plausible, razonable o verosímil de acuerdo con los hechos, con los medios de prueba y con la argumentatividad de la disposición respecto del derecho” (el resalto es nuestro).

No considerar lo actuado en la investigación penal de modo integral, evaluando y confrontando las tesis existentes y los elementos de prueba incorporados en ella y, como consecuencia de ello, disponer el archivo definitivo de la investigación, conlleva al incumplimiento del deber del Estado de investigar, corroborar y esclarecer los hechos denunciados, cerrando injustificadamente la posibilidad de conocer la verdad acerca de cómo acontecieron y quiénes serían los responsables.

Cabe recordar el criterio de la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema, que mutatis mutandis puede abonar en la argumentación que estamos proponiendo. En el trámite de un recurso de queja excepcional consideró que se compromete el debido proceso y, específicamente, el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, cuando no se analizan todas las pruebas incorporadas en el expediente. En efecto, indicó que:

“Tanto en la resolución de primera instancia como en la sentencia de vista, no se analizan todas las pruebas que existen en el expediente, solo examinan algunas de estas (…) por lo que se hace necesario la revisión integral del proceso a través del correspondiente recurso de nulidad”(2).

En conclusión, la autoridad judicial, para decidir el archivo definitivo, ha invocado la causal de sobreseimiento prevista en el literal a) del artículo 344.2 del nuevo Código Procesal Penal(3), pero la justificación propuesta es incompleta al no considerar las razones de hecho y de Derecho de la tesis contraria al Ministerio Público y los elementos probatorios incorporados a la investigación, con la finalidad de conocer de modo integral las circunstancias en que acontecieron los hechos y sus responsables.

2.2 Con relación a la razón que establece que “no existe la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación”

La jueza ha precisado que “no es posible razonablemente incorporar nuevos datos a la investigación”, pero no ha motivado su decisión en este sentido, es decir, ha invocado la causal de sobreseimiento prevista en el literal d) del artículo 344.2 del nuevo Código Procesal Penal(4), pero no ha explicado cuáles son las razones por las cuales no se puede concretar dicha posibilidad.

Por el contrario, en reiteradas oportunidades y de modo contradictorio, ha expresado que el Ministerio Público no ha logrado reunir los elementos de convicción necesarios para sustentar su pretensión punitiva. A modo de ejemplo, reseñamos los siguientes pasajes de la resolución analizada:

“(…) de todo lo actuado de su carpeta no se verifica que el fiscal haya realizado actos de investigación para determinar si la teoría del caso de la defensa de los acusados tenía sustento o no (…)” (considerando 6.3).

“(…) que durante la investigación preparatoria no ha podido reunir los elementos de convicción necesarios para determinar cual es el rol desempeñado en cada uno de los ilícitos penales atribuibles a los acusados” (considerando 6.4).

“(…) si no se admite la acusación se dicta el sobreseimiento porque el fiscal durante la investigación preliminar y preparatoria no ha podido recopilar los medios de prueba de cargo para sostener válidamente la imputación delictiva que recae sobre cada uno de los acusados (…) y al no haberse cumplido con los fines de la investigación preparatoria se debe proceder a sobreseer (…)” (considerando 6.5).

En suma, la autoridad judicial no ha explicado las razones por las cuales no es posible incorporar nuevos datos a la investigación, pero contradictoriamente en varios pasajes de la parte considerativa de la resolución sostiene la posibilidad de que el Ministerio Público pueda incorporar nuevos elementos de prueba para el debido esclarecimiento de los hechos y la atribución de la responsabilidad correspondiente.

Nuestra posición se condice con la lógica de los supuestos en los que procede el sobreseimiento conforme al artículo 344.2 del nuevo Código Procesal Penal, en el sentido que aquellos presuponen el cumplimiento de los fines de la investigación penal (artículo 321.1) y, además, de que no exista la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación. En el mismo sentido, por ejemplo, en la audiencia de control de acusación, el juez de la investigación preparatoria –de oficio o a pedido de parte o de su defensa– también puede sobreseer la investigación sobre la base de los presupuestos establecidos en el artículo 344.2 del nuevo Código Procesal Penal, en tanto sean evidentes y no exista razonablemente la posibilidad de incorporar en el juicio oral nuevos elementos de prueba (artículo 352.4).

Es decir, se puede justificar un archivo definitivo por falta de tipicidad del hecho o por falta de responsabilidad de su presunto autor, pero no es admisible una decisión de esta naturaleza cuando los defectos de motivación aluden a una insuficiencia de elementos de prueba, no sobre la existencia del hecho, sino en la determinación o atribución del hecho a su presunto autor, que debe dar lugar más bien a un archivo provisional y no definitivo.

Por el contrario, un sobreseimiento provisional implica “una suspensión o paralización del proceso por falta de pruebas sobre la existencia del hecho delictivo o sobre su atribución a una determinada persona, [en dicha situación] el hecho de que existan indicios racionales de haberse perpetrado el delito y la probabilidad de que aparezcan nuevas pruebas suficientes para acreditar su comisión por una determinada persona, impide anticipar la absolución definitiva”(5).

III. SOBRE LA DECISIÓN DE DECLARAR INFUNDADO EL SOBRESEIMIENTO SOLICITADO POR LA DEFENSA, QUE INVOCÓ LAS EXIMENTES PREVISTAS EN LOS INCISOS 3 Y 11 DEL ARTÍCULO 20 DEL CP

Conforme al análisis realizado en el punto 2.1 de este trabajo, lo que cuestionamos es que la decisión judicial contiene una justificación incompleta, al haber sido construida sobre la base de una tesis propuesta en la investigación penal, pero sin hacer referencia a la tesis contraria, así como que no se evaluó en forma íntegra todos los elementos de prueba incorporados a la investigación.

En ese sentido, es menester destacar que la defensa sostuvo que la muerte de las víctimas se produjo como consecuencia de un enfrentamiento policial. Ello permitiría colegir liminarmente que si tal tesis se encuentra acreditada con los actos de investigación, la actuación del personal policial podría ser típicamente relevante, pero no antijurídica, al concurrir una causa de justificación.

Sin embargo, en el considerando 4.5 se indicó lo siguiente:

“El órgano jurisdiccional considera que sustentar el sobreseimiento en causas de justificación conlleva a realizar una valoración de los medios de prueba, lo que no correspondería al Juez de Investigación Preparatoria porque en la etapa intermedia no se realiza valoración de pruebas por no haber sido admitidas y será solo en el juicio oral donde se podría pronunciar si concurre una causa de justificación y declarar exento de responsabilidad al acusado (…)” (el resaltado es nuestro).

En consecuencia, la autoridad judicial consideró que no es posible sobreseer la investigación en la etapa intermedia cuando concurre una causa de justificación, porque en dicha etapa no se realiza valoración de pruebas. Al respecto, consideramos que dicha afirmación es incorrecta por las siguientes razones:

1.Legalmente sí es posible sobreseer la investigación en la etapa intermedia cuando concurre una causa de justificación, por ejemplo, cuando se ha actuado en legítima defensa o en el cumplimiento de un deber.

Al respecto, el literal b) del artículo 344.2 del nuevo Código Procesal Penal establece lo siguiente:

“El sobreseimiento procede cuando: (…) El hecho imputado no es típico o concurre una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad” (el resaltado es nuestro).

2.Si bien es cierto que la “valoración probatoria” es técnicamente una labor que se realiza en la etapa de juzgamiento, cabe precisar y recordar que las diligencias realizadas y los medios probatorios incorporados en la investigación preparatoria sirven para sustentar las decisiones que se emitan en esta y en la etapa intermedia.

Al respecto, el artículo 325 del nuevo Código Procesal Penal establece lo siguiente:

“Las actuaciones de la investigación solo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia. Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba las pruebas anticipadas recibidas de conformidad con los artículos 242 y siguientes, y las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este Código” (el resaltado es nuestro).

En conclusión, desestimar el pedido de la defensa de sobreseer la investigación cuando concurre una causa de justificación como la legítima defensa o el cumplimiento de un deber, alegando que en la etapa intermedia no se realiza “valoración de pruebas” contraviene el artículo 325, así como el literal b) del artículo 344.2 del nuevo Código Procesal Penal.

Situación muy distinta se presenta cuando la autoridad judicial al evaluar y analizar los actos de investigación, determina que no está justificada la legítima defensa o el cumplimiento del deber. Lo que no es admisible es descartar in limine su evaluación, en el caso concreto, bajo un argumento que va contra el texto expreso de la normativa procesal penal vigente.

NOTAS:

(*)Abogado egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Piura (UNP). Máster en Derecho con mención en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad de Piura (UDEP).

(1)GIMENO SENDRA, Vicente. Derecho Procesal Penal. 2ª edición, Colex, Madrid, 2007, pp. 601-602.

(2)Queja Nº 1529-2006-Amazonas, del 12 de marzo de 2007, fundamentos jurídicos 3 y 4.

(3)Artículo 344.2: “El sobreseimiento procede cuando: (…) a) El hecho objeto de la causa no se realizó o no puede atribuírsele al imputado (…)”.

(4)Artículo 344.2.- “El sobreseimiento procede cuando: (…) d) No existe razonablemente la posibilidad de incorporar nuevos datos a la investigación y no haya elementos suficientes para solicitar fundadamente el enjuiciamiento del imputado (…)”.

(5)ARMENTA DEU, Teresa. Lecciones de Derecho Procesal Penal. 3ª edición, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 214-215.