La teoría del delito y de la pena se describe para el individuo autor de un solo delito. En cuanto que además del autor hay otras personas, entramos en la teoría de la participación, con el surgimiento de un buen cúmulo de problemas para componer la tipicidad de la actuación de cada uno de los nuevos protagonistas. Cuando en lugar de un solo delito se dice que el autor ha de responder a la vez por varios delitos y, por lo tanto, ser castigado en coherencia con ello, entra en escena la teoría del concurso y las reglas legales para resolverlo. Esas reglas, más pobres que las que rigen la participación, están llamadas a resolver una situación penal y procesal muy frecuente, y es perceptible que, entre los penalistas, las que hoy tenemos no gozan de especial aprobación. Para poner a prueba la bondad de la regulación que el Derecho Penal ofrece para una clase de problemas, una vía que sirve para descubrir los defectos es la de imaginar lo que sucedería si esa regulación desapareciera, y valorar entonces si la situación subsiguiente sería mejor o peor.

Eso no se puede hacer tan simplemente con el concurso de delitos, pues, para empezar, el concurso como realidad del Derecho Penal positivo no existe. Quiere ello decir que el Derecho no define lo que es el concurso de delitos y que toda referencia a él no tiene otra fuente que la doctrina y la jurisprudencia. ¿Es eso importante? La respuesta no puede ser “dogmática” (en el mal sentido de la palabra). Pero lo único seguro es que no contamos con definiciones de lo que es el concurso de delitos y que eso ha venido siendo así en la historia de nuestra legislación penal.

La única preocupación que ha tenido el legislador español es qué hacer con quien viene acusado de diferentes delitos y exige por ello una respuesta penal adecuada a esa situación, pues de otro modo, faltando otras soluciones posibles, si no existiera norma alguna que se refiriera a ese supuesto, se tendría que decidir la imposición de todas las penas de todos los delitos, lo cual repugna al sentido común (la llamada acumulación aritmética).

A partir de esa sentida necesidad de “decir algo adecuado al caso”, la legislación española construye respuestas sobre las cuales la doctrina ha aplicado las etiquetas respectivas de concurso “real”, “ideal” y “medial”, pero lo único que tenemos en verdad es un conjunto de normas para la determinación y aplicación de la pena.

En lo que sigue examinaremos esas supuestas soluciones partiendo de la realidad “problemática” que es en esencia la del modo de tratar penalmente al que ha cometido una pluralidad de delitos.

De este pequeño análisis excluyo, porque si no lo hiciera derivaría hacia otra clase de debate, el tema del llamado “cumplimiento íntegro de las penas”, que como todos sabemos no es un problema de “concurso delictual”, aunque las reglas se mezclen(1).

II.DE PROBLEMA “CONCEPTUAL” A PROBLEMA DE DETERMINACIÓN DE LA PENA

Tal vez estamos tan acostumbrados a que el tema del concurso esté planteado así que ni siquiera reparamos en que lo que se debate en la ciencia y lo que regula la ley no es lo mismo. La ciencia se preocupa por la disección de los conceptos de unidad y pluralidad de acción, o de unidad y pluralidad de resultados. En cambio, las reglas de aplicación solo afrontan, y no es poco, el problema del quantum de pena imponible.

Nada más lejos se pretende que dar a entender que la determinación de la pena es un problema de mera técnica jurídica. Antes al contrario: es uno de los momentos cumbre de la ejecución positiva de la política criminal, lleno de complejidad y en una grave tensión entre la proporcionalidad, la prevención general y especial y la racionalidad de los castigos. Si además el sujeto viene acusado, a la vez, de más de un delito el problema es aún mayor, quizá más aún en el sistema español en el que el legislador ha querido siempre controlar desde la creación de la ley los pasos que pueda dar el juez en la decisión del castigo, mediante un sistema de grados y circunstancias que aunque hoy esté notablemente simplificado sigue siendo complicado si se le compara con otros sistemas europeos en los que, para empezar, no se indica límite mínimo para la pena imponible.

He dicho que es este un problema de particular dificultad, pues ya no se trata de opinar sobre cuál es el castigo justo para un violador o para un delincuente económico, tema que de por sí es sobradamente difícil, sino de cuál es el castigo justo para el que ha cometido muchos hechos delictivos que van a ser juzgados a la vez.

No se corresponde la gravedad de la cuestión con el interés que le dedica la doctrina española, sin demérito para los excelentes trabajos de Sanz Morán (sobre el concurso de delitos) y de García Albero (sobre el concurso de normas.). Temas que en otras latitudes han provocado amplios debates están relativamente olvidados en España, especialmente la tensión entre los que entienden que se ha de juzgar la totalidad de la historia criminal (pendiente) de un sujeto para alcanzar una “respuesta unitaria del Estado”, hasta los que estiman que cada hecho tiene su especial circunstancia social y temporal y merece su propio y aislado enjuiciamiento.

A eso se debe añadir la relativa pérdida de vista del problema subsiguiente al proceso y la sentencia, que es el tratamiento penitenciario, a todas luces concebido para el condenado en una sola sentencia y no por diferentes sentencias, y aun puede decirse que se ha avanzado bastante desde tiempos lejanos en los que, como indicaba Del Toro, la “precisión” de la condena a cumplir quedaba en manos de la Administración penitenciaria sin que a nadie le pareciera inconcebible ese abandono de sus obligaciones por parte de los Tribunales.

III.LA NECESIDAD DE “RESPUESTA” A CADA AGRESIÓN A UN BIEN JURÍDICO

Antes he indicado que una buena parte de la opinión de los penalistas se resume en la idea de que los procesos no han de contemplar “secuencias de crímenes”, sino hechos concretos y precisos, situables en el tiempo. El siguiente paso es de una aparente lógica absoluta: nada será más lógico que imponer dos penas, o las que correspondan, a quien haga ofensa a diversos bienes jurídicos. La primera impresión que ofrece la lectura del Código Penal se corresponde con eso, pues formalmente dispone que al culpable de dos o más delitos o faltas se le impondrán todas las penas correspondientes a las distintas infracciones, para su cumplimiento simultáneo si fuera posible (artículo 73 del CP ), y como es imposible cumplir a la vez dos penas privativas de libertad, por ejemplo, se deberá cumplir primero la más grave y luego las menos graves (artículo 75 del CP). La duración máxima de privación de libertad, o la gravedad máxima de la pena total a cumplir, viene legalmente limitada según se trate de concurso real o ideal de delitos o de delito continuado; de ello nos ocuparemos después. Esa idea de comenzar por lo más grave se abandona, en cambio, cuando se trata de sujetos a los que se ha apreciado una eximente incompleta de semiimputabilidad, pues si se les impone pena y medida de seguridad se comienza por el cumplimiento de esta última dejando para después el de la pena, de cuya duración se restará el tiempo de la medida (de acuerdo con el llamado sistema vicarial).

En el planteamiento que acabo de hacer, y que es sobradamente conocido, queda en la penumbra uno de sus presupuestos lógicos fundamentales, a saber: el principio indiscutido de que se debe de anudar una pena necesariamente a toda ofensa a bien jurídico. Sostener lo contrario, se dirá, constituiría una ofensa flagrante al viejo principio nullum crime sino poena, o, con más concreción, la transgresión a contrario sensu del principio nulla poena sine iniuria, por lo que, si hay iniuria, forzosamente habrá que imponer pena.

Es verdad que la idea de dejar una ofensa a un bien jurídico sin respuesta parece inaceptable. Cada ofensa exige respuesta, y si no fuera así, llegaríamos al absurdo de admitir que a partir de la comisión de un delito de determinada gravedad, que puede incluso marcar el máximo razonable de castigo imponible, ya no importa cuántas más infracciones haya podido cometer el autor. Pero lo cierto es que es obligado admitir que el llamado crimen “al por mayor” puede dar lugar a desequilibrios punitivos que conducen a la ofensa la equidad, pues el autor de un delito aislado será castigado con la pena que corresponda en tanto que quien cometa muchos delitos y entre ellos ese mismo, puede que no sienta una especial exasperación del castigo por esa causa.

Esa no es una idea nueva, y puede verse corroborada porque si los códigos penales señalan penas excesivamente severas en algunos casos, existiendo un límite máximo de duración de la pena (cfr. artículo 76, que establece el límite máximo de 20 años, salvo alguna excepción que permite llegar a los 25 e incluso a los 30, dejando de lado el régimen especial introducido en 2003 para determinados delitos), y si es así, al autor de un hecho sancionado con una pena diluida por la fuerza de otras no le intimida especialmente la comisión adicional de otros delitos. Por lo tanto: materialmente habrádelitos sin pena y ofensas sin respuesta perceptible, lo cual se coloca al paso de la ingenua idea de que toda ofensa ha de tener su respuesta.

La única solución teórica, pero no practicada en casi ningún sistema, por imposible, sería la de la acumulación de todas las penas, una tras otra aunque el condenado muera en prisión, cosa que se considera absurda e inútil y hasta contraria al principio de humanidad de las penas. Por eso, todos los sistemas reconocen la necesidad de establecer unos límites a la acumulación de penas, incluso en aquellos sistemas que establecen la llamada reclusión perpetua; actualmente, también se concede la libertad a los condenados a esta pena después del transcurso de un periodo de tiempo más o menos largo, a lo cual se ha llegado merced a determinadas interpretaciones de textos constitucionales (casos de EE.UU. y Alemania).

La conclusión es pues evidente: el autor de muchos delitos no es castigado con el mismo criterio cuantitativo que el autor de uno o dos delitos. No se trata de entrar ahora en un estéril debate sobre si eso está bien o mal, sino simplemente señalar que es así y que la idea de que toda ofensa tiene respuesta es solo un postulado teórico de partida y poco más.

IV. LAS OFENSAS PLURALES EN EL PLANTEAMIENTO TRADICIONAL

La ciencia penal tradicional solía agrupar los problemas de la pluralidad según conocidos criterios que no son más que clasificaciones formalistas: a) unidad de acción y unidad de resultado (situación normal o básica); b) unidad de acción y pluralidad de resultados (resultados de una sola acción, cada uno integrando una ofensa a bienes jurídicos); c) pluralidad de acciones y pluralidad de resultados ofensivos (acumulación de la situación básica); y d), pluralidad de acciones con unidad de resultado ofensivo (acumulación de acciones que penalmente solo componen un resultado).

Pero esa enumeración de situaciones posibles no es en realidad especialmente útil, pues acoge problemas que son muy diferentes entre sí. En muchas ocasiones veremos que hay unidad de acción y pluralidad de ofensas (delitos pluriofensivos) porque la formulación misma del delito absorbe ofensas a diferentes bienes jurídicos y no por ello se imponen varias penas, con lo cual de nuevo se tambalea la idea de que toda ofensa ha de ir seguida de pena. No es así, y lo único que podemos hacer es dar por supuesto (cosa que la realidad desengaña pronto) que el legislador ya ha valorado debidamente los bienes afectados y que, por ello, la pena señalada en el tipo es la respuesta adecuada a la plural entidad de la ofensa.

Lo mismo, pero desde otro enfoque muy diferente, se producirá cuando se da una de las llamadas relaciones de consunción, pues también allí el injusto de un hecho absorbe un injusto menor y distinto, pero la pena expresada en el delito que absorbe se supone será coherente con esa entidad de la antijuricidad, Sabemos que no es así, y hasta conocemos relaciones de consunción que acaban dando preferencia a tipos privilegiados, pero eso es ya un problema diferente y vinculado a la errática manera de acumular reformas legales sin contemplaciones globales del sistema y de los impactos de figuras que entran sobre figuras que ya existen (recordemos, y es solo un ejemplo, que hubo algunos que estimaron que el delito de administración fraudulenta era una modalidad “privilegiada” de apropiación indebida cometida en el ámbito de la sociedad anónima).

Los concursos de delitos son en cambio conjuntos de ofensas a bienes jurídicos, que se presentan como casos de concurrencia de tipos penales realizados sin que ninguno excluya a otro, con diferentes normas penales violadas y diversidad de bienes jurídicos lesionados. Como sabemos la doctrina española ha diferenciado entre cuatro clases de concursos: real, medial, ideal y delito continuado (que es a la postre una acumulación de delitos). La lógica interna de la teoría del concurso es de una claridad aparentemente indiscutible, pues no parece discutible que cada acto típico y punible ha de tener su propia significación.

V.ACCIONES, TIPOS Y HECHOS

En el siglo XIX se decía, en España y fuera de España, que si el delito es acción carece de toda lógica apreciar dos delitos donde solamente hay una acción. Según esta tesis, lo realmente importante es que el autor se manifestó tan solo una vez contra el Derecho, y ese es el modo en que conviene plantear el problema, pero eso hipertrofiaba claramente la importancia de la voluntad. Otros autores, ya en el siglo XX, entendieron que nunca debía admitirse pluralidad de delitos en caso de concurso ideal homogéneo (una sola acción que da lugar a dos o más delitos de la misma naturaleza). La pluralidad de delitos solo sería aceptable si se ofendieran con una sola acción bienes jurídicos diferentes. Pero parece claro que matar a dos personas con una sola bomba no debe ser considerado como un solo delito de asesinato.

En materia de concurso no se discute en doctrina que se debe apreciar previamente que se trata de acumulaciones de actos típicos. Es aquí donde aparece una de las constantes confusiones de la doctrina penal española, tan constante que a nadie le parece ya importante, a saber: que en dogmática se habla de “acciones típicas” y de “tipos de delito”, mientras que el Derecho positivo (cfr. artículos 77 se refiere a “hecho”, constitutivo de dos o más infracciones). Se dirá que la cuestión no es muy importante, pero no es prudente tomarlo así, por lo menos en atención a ciertas consecuencias:

En primer lugar, en materia de participación y coejecución es evidente que si se utilizase el criterio de intervención en la ejecución del hecho típico muchos sujetos que los Tribunales españoles condenan como coautores en la actualidad deberían perder esa condición (p.e., el que vigila el exterior mientras otro atraca o viola). Es precisamente por tener el hecho como el “acontecimiento histórico acaecido en un momento y lugar dados en cuyo marco se realiza la acción típica”esencialmente por el autor “principal”, como se abre el espacio para diferenciar entre realización del tipo e intervención en el hecho, distinción fundamental para todos los problemas de participación plural en los delitos, desde la complicidad a las organizaciones criminales. Por lo tanto, el uso de la palabra “hecho” no es solo un recurso de lenguaje impuesto por la lógica necesidad de que las leyes no empleen palabras de uso normal en la ciencia, pero solo en ella.

En segundo lugar, la mención a “hecho constitutivo de dos o más infracciones”puede ser analizada a partir de esa consideración, y esa posibilidad no ha de tomarse como una fruslería sin alcance. Lo tiene para la participación, como acabo de indicar; pero también lo tiene para decidir entre la aplicación del artículo 73 o del artículo 77, cuya regla punitiva no es la misma, pues la diferencia va de la aplicación de todas las penas correspondientes a cada infracción o bien la imposición de la pena correspondiente a la infracción más grave en su mitad superior. Y eso depende de que se decida si se trata de un único hecho que da lugar a dos infracciones o si se trata de infracciones separables entre sí.

En el tema que acabo de apuntar, que lógicamente afecta a las fronteras entre las dos clases de concurso de delitos (los llamados concurso real e ideal)(2), la distinción conceptual entre acción y resultado permite comprender que una acción puede producir dos resultados que den vida a dos delitos, y es claro que podemos encontrar ejemplos que así lo corroboran, tanto en la modalidad de acción que lesiona a la vez más de un bien jurídico de la misma clase (por ejemplo: mediante un explosivo el autor da muerte a más de dos y hiere a otras) como en la de acción que es capaz de tener dos dimensiones jurídicas (por ejemplo: lesionar a una autoridad en ejercicio de su cargo, que puede determinar a la vez los delitos de lesiones y de atentado), siempre y cuando se haya tenido especial cuidado en no pasar a apreciar concurso de infracciones cuando todo lo que de injusto haya en una conducta tenga cabida por consunción en un solo precepto(3). Tampoco hay dificultad alguna en comprender que un mismo sujeto puede realizar más de una acción y con ello más de un delito; según la relación que exista entre esas diversas acciones podrá darse el puro concurso de delitos (real), o bien situaciones diferentes, como es el caso del concurso medial y del delito continuado.

Pero la cuestión no es esa, sino otra previa y más simple, cuál es que el Código Penal se refiere a unidad de hecho y no de acción. Estimar, entonces, que el artículo 77 solamente puede ser aplicado a los casos de unidad de acción y pluralidad de resultados materiales o jurídicos, es algo que se deriva por la interpretación, pero que no lo dice la ley. Y si de interpretaciones hablamos conviene recordar también que existe un sector doctrinal que estima que la “acción” se ha de componer de acto y resultado, con lo cual si hay pluralidad de resultados no se puede admitir una sola acción, sino varias y, por lo tanto, pasar al concurso real de delitos(4), lo cual desde luego no es lo que establece el Derecho positivo y se tratará pues de una interpretación doctrinal contra reo. Lo mismo sucederá si se entiende que cada “acto” en sentido natural es un “hecho”, pues entonces en cada suceso criminal podrá haber pluralidad de “hechos”, con lo cual volveríamos a dar preferencia al concurso real de delitos.

Una y otra vez se regresa a la misma duda, en decidirse por apreciar una sola acción o voluntad reprochable, lo que doctrinalmente se defiende particularmente si el bien jurídico violado es el mismo, o bien respetar la autonomía de cada norma violada y sus propias consecuencias penales. El sistema que se adopte no podrá olvidar ni que ha habido una sola acción ni que han sido ofendidos varios bienes jurídicos, pero como señalaba Welzel, lógicamente desde su ideario finalista, es importante no olvidar, cuando se aborda el problema del concurso de delitos, que si el individuo y su conducta, entendida humana y no típicamente, constituyen un problema unitario, es necesario reaccionar penalmente de modo también unitario. Si la pena es tratamiento, al menos así se dice, lógico es pensar que lo mejor sería el sistema de pena única para todos los casos de concurso.

En suma, por diferentes caminos, se puede llegar a la fundada impresión de que el ámbito de supuestos que podrían caber en la regla del artículo 77 ha sido reducido conforme a la imagen que se tiene del concurso ideal de delitos en cada sector de la doctrina española. La doctrina “mayoritaria” estima, en cambio, que el concurso ideal se puede apreciar a partir del momento en que se aprecie una “identidad parcial del presupuesto fáctico”, esto es, al menos un “fragmento de acción común”(5).

Por mi parte estimo que cualquier interpretación que se quiera hacer sobre el significado de la expresión “un solo hecho” ha de partir de una consideración o, si se quiere, de una orientación que ofrece la propia ley, pues es ella la que establece la misma regla punitiva también para los casos de concurso medial, que siendo una modalidad de concurso real no participa de una “identidad de presupuesto fáctico”, ni siquiera “parcial”. Sería absurdo reducir el alcance de la regla del artículo 77 negando el concurso ideal cuando la misma regla puede ser aplicada a casos mucho más claros de desconexión entre acciones. Añádase que nuestro derecho contiene figuras delictivas que acogen ofensas graves a bienes jurídicos diferentes, y siendo así quedan fuera del trance de someterse a las reglas del concurso de delitos, como por ejemplo, el robo con intimidación causada con un arma, que ofende a patrimonio y a libertad personal. Por lo tanto, hay que rechazar la idea de que el régimen del concurso ideal es una “excepción” a administrar cum grano salis.

VI.LA FUNCIÓN DEL ARTÍCULO 77 DEL CP

Se dirá que algún criterio ha de regir la interpretación del artículo 77, y naturalmente que ha de ser así. Para alcanzarlo hemos de asumir que se trata de una regla “beneficiosa”, pues impide la imposición de todas las penas correspondientes a las diferentes infracciones cometidas, y si es así habrá que recordar el brocardo odiosa sunt restringenda, sed buona sunt amplianda. Claro que con eso solo no basta, pues no se puede imponer una interpretación simplemente porque es más beneficiosa, y olvidar que estamos tratando del grave problema de la responsabilidad contraída por un individuo frente a la sociedad que le juzga. La fuerza del principio de legalidad cierra el paso a las interpretaciones libres y a un recurso indiscriminado y desviado del principio pro reo.

El problema de caer en otra clase de regla concursal (la del concurso real de delitos) procede, claro está, de la diferencia de técnica de determinación de la pena aplicable. Nuestro sistema parte de la idea de que en caso de concurso real es inevitable acudir al sistema de acumulación material, aunque sea con una limitación máxima. En cambio, otras legislaciones establecen para el concurso real un sistema de pena única, al igual que para el concurso ideal, pena que simplemente se agrava como si se tratara de la apreciación de una especial cualificación (sistema de exasperación de la pena, en lugar del sistema de acumulación jurídica), camino que quizá en el futuro pueda implantarse en nuestro país y así se evitarían estos problemas

Pero, volviendo a nuestro discurso, prescindiendo de cómo podría ser una legislación diferente, hay que ofrecer una interpretación de “hecho” que pueda defenderse técnicamente, y ahí tenemos que acudir a lo que significa ese concepto de “hecho” en la legislación española, penal y procesal, y de esa contemplación, sin necesidad de enumerar prolijamente artículos de las respectivas leyes, podemos derivar sin esfuerzo que no se refiere ni a “acciones típicas”, en sentido dogmático, ni a acciones en sentido “causal” (productoras de resultados), sino que se refiere a acontecimientos que se cierran en un tiempo y lugar expresando una sola conducta humana. Ese modo de interpretación puede ser subordinado por razones diferentes, pero sin olvidar que esas razones proceden de otra causa que se considera político-criminalmente respetable, y sin olvidar también que no despeja todas las dudas imaginables acerca de dónde está la respuesta justa. Veamos algunos ejemplos “fronterizos”:

a.Infracciones en concurso ideal con identidad del perjudicado, como sucede en aquellos casos en los que las ofensas típicas recaen sobre un mismo sujeto aunque sean diferentes (p.e. destrucción de la vitrina de la tienda para tomar lo que hay expuesto en ella) dando lugar a daños y a hurto o robo (recordemos que si se aprecia el daño difícilmente se puede valorar la presencia de fuerza, pues ya ha sido tenida en cuenta). La acción de destrucción y la de apoderamiento son “tipicidades diferentes”, pero son partes de un mismo hecho.

b.Infracciones en concurso ideal con perjudicados diferentes, en cuyo caso no parece tan simple la respuesta del concurso ideal, como por ejemplo, el que golpea con un instrumento peligroso al mensajero para sustraerle lo que porta, que pertenece a otro. Se trata de lesiones y robo en concurso ideal, con perjudicados diferentes. Quien ha sufrido la lesión que podría ser castigada con una pena de 2 a 4 años, al igual que el robo, puede estimar que una pena de 3 años y medio (límite mínimo de la mitad superior) es más beneficiosa que dos penas de 2 años cada una, y sin duda, eso es cuantitativamente indiscutible. Pero eso no puede ser un motivo de escándalo, como tantas veces sucede, pues partimos de que la disciplina del concurso ideal cierra el paso a la acumulación aritmética, y, por lo tanto, rechazarla es lo mismo que rechazar las manifestaciones de acumulación jurídica.

c.Podría parecer aun más escandaloso el resultado de la regla del 77 cuando va referida a concurso medial”. Quien maniata durante muchas horas a un guarda jurado, por ejemplo, para así poder permanecer en el local de una empresa y entrar tranquilamente en sus bases de datos informatizadas y hacerse con sus secretos industriales, comete sin duda detención ilegal, entrada indebida en el local y apoderamiento de secretos. Ahora bien, dos de esos delitos tienen el mismo perjudicado (la empresa afectada), pero otro (la detención ilegal), por mucho que se considere paso necesario para la comisión de un delito como el descrito, puede resultar inadecuadamente castigada si se compara con la pena que se hubiera podido imponer por ella sola si el hecho hubiera sido solamente un ataque a la libertad de otro, o si se prefiere, serán las otras dos infracciones las que quedarán sin su “condigna” respuesta represiva.

En todos esos casos lo que se enfrenta es una idea previa sobre el significado del principio nullum crime sine poena, al que ya antes me he referido, con el hecho de que la decisión punitiva es algo que depende a la vez de tres ideas: el previo delito, la proporcionalidad y el interés político-criminal. Olvidar esa triple vinculación puede conducir al conocido canto a las bondades de la acumulación aritmética de penas.

VII.LOS EXCESOS EN LA UNIDAD DE HECHO

Me he referido antes a la necesidad de diferenciar las ideas de “acción”, “acción natural”, “acción resultativa”, y hecho, desde la consideración de que la ley se refiere a hechos y eso zanja bastantes de las dudas referentes a lo que corresponde al concurso ideal y al concurso real. Ahora bien, no quisiera pasar sobre este punto sin llamar la atención, aunque sea a costa de alejarme algo de nuestro tema, sobre los riesgos de que el concepto de “hecho” pueda a su vez ser fuente de inseguridad jurídica. Pienso ahora en situaciones en las que ni siquiera se plantea un problema de concurso de delitos, ni real ni ideal, sino que todas la acciones típicas se funden en la apreciación de un solo delito.

Caso conocido de este modo de calificar lo tenemos en las agresiones sexuales; leemos resoluciones judiciales en las que se declara que la repetición del ataque sin que se haya suspendido la “situación de sometimiento de la víctima” no da lugar a la apreciación de nuevas, por ejemplo, violaciones. En cambio, si esa unidad fáctica se suspende podrá haber un nuevo delito de violación (por seguir con el ejemplo) porque el “hecho” ya será otro.

Cuando esa manera de analizar y diferenciar se traslada a situaciones de agresión sistemática y continuada la resultante puede ser desproporcionadamente injusta. Pero incluso cuando se declara que se ha cometido un solo delito o más de un delito en nombre de que se trata del mismo o de un hecho diferente, las sombras sobre la certeza del derecho se cierran mucho más.

La gravedad del problema de las agresiones sexuales sistemáticas no la resuelve, por cierto, la regulación del delito continuado, pues como sabemos, se exceptúa de la continuidad delictiva cuando se trate de bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad sexual, en cuyo caso se estará a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aceptar o no la continuidad (artículo 74.3). Así pues, no es imaginable un delito continuado de homicidio o de lesiones, pero puede llegar a apreciarse un delito continuado de agresión sexual siempre que se trate del mismo sujeto pasivo, según la última reforma legal, con lo cual agresiones sexuales brutales reiteradamente cometidas sobre la misma víctima durante años pueden saldarse con una condena por un delito continuado de agresión sexual. Es cierto que las tipicidades respectivas no han sido capaces de captar el ataque sexual sistemático, pero esa carencia se hubiese podido resolver técnicamente; hay que recordar que alguno de los bienes tenidos por personalísimos (por ejemplo, la libertad), puede sufrir agresión en forma de delito permanente (por ejemplo, un secuestro), que tiene su propia configuración jurídica que contemple precisamente la prolongación en el tiempo. No hay razón para que no suceda lo mismo con la libertad sexual.

VIII.EL LLAMADO CONCURSO MEDIAL Y LA NECESIDAD DEL MEDIO

Tampoco quiero dejar de apuntar alguna consideración sobre el problema del concurso medial y su sometimiento a la disciplina del concurso ideal de delitos. El concurso medial se aprecia doctrinalmente cuando un delito se considera medio para cometer otro, y el legislador español tradicionalmente ha estimado que lo adecuado es tratar estos casos como si tratasen de un concurso ideal y en su virtud que la pena sea únicamente la del delito más grave en su mitad superior (artículo 77.2 del CP). Esta solución era la que ofrecían ya los Códigos del siglo XIX, cuyos comentaristas entendían que esa es la manera adecuada de dar respuesta a lo que en esencia es un solo plan criminal, guiado por la unidad de intención. Era pues el nexo subjetivo lo que en aquellos tiempos se consideraba razón de peso para la asimilación a la “unidad de acción”, y no la “unidad de hecho”, como creo que debe estimarse hoy, puesto que solamente por el hilo de la unidad de propósito no se podría llegar a conclusiones satisfactorias.

Ahora bien, como ya antes dije, el artículo 77 del CP da lugar a un problema similar al que se presenta en coautoría por cooperación necesaria, toda vez que establece el requisito de que un delito sea medio necesario para realizar el otro, y ya conocemos las dificultades y la variedad de soluciones que se han ofrecido para concretar lo que es objetiva o subjetivamente necesario. Por esta razón, no faltan opiniones que sugieran que “lo mejor” sería someter el concurso medial a la disciplina del concurso real de delitos, con lo que se preservaría la seguridad jurídica, a costa por supuesto, de dar un paso atrás, puesto que de esa manera nos alejaríamos más aun de lo que sería un auténtico avance, el cual se lograría unificando el sistema de reacción penal para todas las clases de concurso, y que todos se sometieran al ideal de la pena única, ideal al que ya antes me he referido, y que alejaría en buena medida todos estos problemas.

IX.EL CONCURSO DE PROCESOS

Sabemos por lo dicho ya, que en el Derecho español la problemática de la concurrencia de delitos desplaza su vértice desde la naturaleza de cuestión de aumento del injusto total de la conducta, a algo mucho más concreto: la necesidad de imponer una sola pena final, resultante de criterios que se pueden discutir, pero que persiguen formalmente esa meta, la pena “concreta”, que se configura conforme al criterio de la llamada acumulación jurídica de penas. De ese modo, y siempre en teoría, el tratamiento penitenciario, desde la clasificación del sujeto en el momento del ingreso, se configura sobre una pena de duración determinada, y los sucesivos grados de ejecución de ese tratamiento con los beneficios que puedan corresponder a cada uno de esos grados tendrán como referencia ese marco total de pena impuesta. Insisto en que dejo fuera del análisis el llamado “cumplimiento íntegro”al que ya me he referido antes.

A partir de ahí tenemos, por una parte, las conocidas críticas al sistema de acumulación jurídica, centradas en que no recoge la “plenitud de los injustos”, pero por otra la aparente seguridad de contar con una decisión penal significativa: que la totalidad de lo que se enjuició en un mismo proceso tiene una valoración global y un merecimiento de pena preciso o precisable sea con el sistema del concurso idea o con el del concurso real. Partiendo de ello se podrá desarrollar una ejecución penitenciaria adecuada a la pena concreta impuesta y se realizará en teoría un balance entre la conducta del sujeto y la respuesta del Estado. Pero el punto débil de todo eso es que, con independencia de que se pueda discutir si es o no correcto el modo en que se determina la pena final, solamente contemplará los hechos enjuiciados en el mismo proceso. Si ese mismo individuo está pendiente de otros procesos y sentencias el ideal de alcanzar una “única y unitaria decisión punitiva” se desmorona.

Aquí quiero recordar algo que dije al principio: al legislador español históricamente no le ha preocupado tanto definir o diferenciar entre concursos ideales y reales de delitos cuanto sentar los criterios de determinación de una sola pena. Por lo tanto, el problema central en el espíritu de la legislación penal es la “unidad de respuesta” Claro que el sistema penal no puede resolver la inevitable acumulación de acusaciones de comisión de delitos sobre una misma persona, y por lo tanto, tampoco podrá evitar la pluralidad de procesos. Pero lo cierto y seguro es que ese sujeto tendrá que ser sometido a una ejecución penitenciaria irregular, llena de altibajos.

Nada que objetar ante lo inevitable. ¿Pero de verdad es absolutamente inevitable? La respuesta transcurre entre otros caminos por los temas de la conexión y de la competencia.

Si el autor de diferentes delitos es juzgado en diferentes procesos, las penas que en cada uno de ellos se impongan irán acumulándose una tras otra, sin que sea posible determinar una pena única “a priori” y con ella una ejecución penitenciaria unitaria. La posibilidad de que recaigan penas procedentes de diferentes procesos en un mismo sujeto –lo que obligaría a una valoración conjunta de la reacción penal que debe soportar– solo está legalmente limitada con miras al tiempo máximo de cumplimiento de penas, pues a eso y no a otra cosa se destina el artículo 76. Por lo tanto, no se deriva de esa regla que en el supuesto de que las penas impuestas correspondieran a hechos que por su conexión hubieran podido enjuiciarse en un solo proceso (artículo 76.2 del CP) se deberá reconsiderar la pena en toda su significación, sino solamente se aplicará el tope máximo de cumplimiento de acuerdo con las reglas del artículo 76-1, regla menos “lógica y tradicional” de lo que pudiera creerse(6).

Si los delitos se consideran inconexos las penas se irán sumando sin limitación. Por lo tanto, una primera cuestión significativa la integrarán los criterios de conexión. Esta existe (cfr. artículos 17 y 300 LECrim) como sabemos, en los siguientes casos:

1.Delitos cometidos simultáneamente por dos o más personas reunidas;

2.Delitos cometidos por dos o más personas en distintos lugares o tiempos si hubiera precedido concierto para ello;

3.Los cometidos como medio para perpetrar otros o facilitar su ejecución;

4.Los cometidos para facilitar la impunidad de otros delitos;

5.Los diversos delitos que se imputan a una persona al incoarse contra la misma una causa por cualquiera de ellos, si tuvieren analogía o relación entre sí, a juicio del Tribunal, y no hubiesen sido hasta entonces sentenciados.

Si los delitos conexos hubieran sido enjuiciados en un solo proceso y con una sola sentencia hubieran sido tratados como concursos reales o como concursos ideales de delitos; ejemplo del primer caso será el supuesto número 5 reseñado, y del segundo, el indicado como supuesto número 3. Lo importante es que la pena dictada seráúnica.

La advertencia del Nº 2 del artículo 77 del CP tiene también sus puntos oscuros, pues si se trata de conexión de procesos, es decir, penas que habiendo sido impuestas en diferentes procesos hubieran podido sentenciarse conjuntamente, el problema de la unidad de pena se origina porque tales procesos no son simultáneos, sino que quien ya está cumpliendo condena por sentencia firme, es sometido a un nuevo proceso por hechos que no son posteriores a esa sentencia que dan lugar a una nueva pena. La única limitación legal consiste en que, en ningún caso, si los delitos hubieran podido considerare conexos, el tiempo máximo de privación de libertad podrá exceder del triple de la pena más grave impuesta, o bien de 20 años (artículo 76 del CP). Pero dentro de esa limitación lo cierto es que el tratamiento penitenciario tiene que readaptarse o recomenzar de acuerdo con cada sentencia, lo cual puede conducir a la esterilidad el trabajo penitenciario ya realizado.

El problema deviene aún mayor si los delitos enjuiciados en diferentes procesos no se consideran conexos. La existencia o inexistencia de conexión dista también de un sometimiento a las exigencias de la seguridad jurídica, sino que pertenece al terreno cercano a la arbitrariedad. Según el número 5 del artículo 17 de la LECrim, la existencia de conexión puede ser apreciada libremente por el Tribunal o rechazada si este no ve analogía o relación entre los hechos. Este riesgo puede conducir a situaciones poco equitativas y, en todo caso, hace difícil la planificación de un tratamiento penitenciario de potencial eficacia. Por ello, el ideal de la pena única debería dar lugar a la formulación de un sistema a través del cual se pudiera decidir una pena global al autor de diferentes delitos estén o no en conexión(7).

Para ello bastaría, y la tecnología de nuestro tiempo puede contribuir poderosamente a ese objetivo, que el Tribunal que comienza a juzgar a un sujeto pudiera traer a sí–o remitir a otro, si se considera que allí se concentran más hechos, pruebas, etc.– toda la situación criminal de cada acusado y enjuiciar todos los hechos a la vez. Con ello no tendría que producirse quebrantamiento alguno en la prevención general, pero tampoco se podría practicar un burdo sistema de acumulación aritmética de penas.

X.LOS SALVABLES OBSTÁCULOS A LA ACUMULACIÓN DE PROCESOS

El sistema español acoge pues la posibilidad de enjuiciar delitos conexos, y establece conexiones homogéneas, heterogéneas y hasta libres. La posibilidad teórica de acumular ante un solo Tribunal todos los delitos cometidos por uno o varios sujetos sería un buen paso en orden a alcanzar una unificación de la respuesta penal y del tratamiento penitenciario y de paso cerrar de raíz los riesgos de la arbitrariedad en la apreciación de conexión entre delitos. De esa manera, además, se daría un paso positivo en la lucha contra la habitualidad o la profesionalización en el delito, y basta pensar en sujetos que pueden cometer en un solo año decenas de delitos similares o diferentes.

Ahora bien, sería cerrar los ojos a la realidad olvidar problemas que son de difícil aunque no imposible solución. De todos ellos, y a buen seguro que quien lea estas líneas podrá señalar otros de igual o mayor alcance, he elegido dos: la codelincuencia y la competencia territorial.

a.Al mencionar la codelincuencia me refiero a los casos en los que un sujeto ha realizado uno o más hechos en unión de otros, y a su vez ha cometido otros “por su cuenta” y sin aquellos partícipes, o con otros copartícipes. Parece harto difícil reunir a todos en un solo proceso, tomando como criterio aglutinador de la “unificación” el que todos los sentados en el banquillo de los acusados tengan una relación con uno de ellos. Pero esa dificultad no es mucho mayor que la que entrañan ciertos procesos en los que se reúne a un número muy amplio de acusados sin que a veces hayan tenido especial relación entre sí. Por lo tanto, podría ser superada.

b.El problema realmente grave y cuya superación constituiría una auténtica revolución en el Derecho judicial español, reside en las reglas de atribución de la competencia entre órganos jurisdiccionales, en donde el locus commissio delicti continúa siendo la regla de oro, con contadas excepciones (la Audiencia Nacional es una, y por cierto que no merecedora de aplauso). Mientras que se pronuncian largos discursos en alabanza de la necesidad de alcanzar el espacio judicial europeo, paradójicamente tropezamos con grandes dificultades para modernizar el espacio judicial español. Uno de los atrasos, a nuestro modo de ver, es el empecinamiento en preservar la competencia territorial por encima de cualquier otro criterio (especialización en la clase de delitos de que se trate, prioridad, cercanía de las pruebas u otros). Naturalmente que para acumular procesos sería necesario sustraer del conocimiento de los Tribunales causas por hechos cometidos en su territorio, a favor de otros Tribunales que ya hubieran comenzado a juzgar a los mismos sujetos, o, si se prefiere, acoger causas procedentes de otros territorios si los hechos cometido sen el propio son, por ejemplo, de mayor gravedad.

En todo caso se trata de ideas orientadas al futuro y dado que el sistema actual es difícilmente merecedor de elogios (pensemos simplemente en los temas de la unidad de hecho, la conexión heterogénea libre o las absorciones por la Audiencia Nacional para tener una imagen de la situación), creo que sería bueno abrir el debate sobre posibles sistemas diferentes.

BIBLIOGRAFÍA (8)

E. ESCUCHURI AÍSA. Teoría del concurso de leyes y de delitos. Granada, Comares, 2004.J.M. SILVA, M. Corcoy, F. Baldó. Unidad y pluralidad de hechos punibles, Barcelona, Bosch, 1996.U. JOSHI JUBERT. Unidad de hecho y concurso medial de delitos. ADPCP, 1992.A. SANZ MORÁN. El concurso de delitos. Criterios de política legislativa. Secretariado de Publicaciones, Universidad de Valladolid, Valladolid, 1986.A. SANZ MORÁN. “Las reglas relativas a la unidad y pluralidad de delitos en el Código Penal de 1995”. En: El nuevo Código Penal: presupuestos y fundamentos. Libro Homenaje al profesor doctor don Ángel Torío López, Granada, Comares, 1999.A. SANZ MORÁN. “Unidad y pluralidad de delitos”. En: Cuadernos de Derecho judicial, 1995.A. SANZ MORÁN. “Concurso de delitos y pluralidad de procesos”. En: Revista Jurídica de Asturias, 1995.R. GARCÍA ALBERO. Non bis in ídem material y concurso de leyes penales. Barcelona, Cedecs, 1995.R. GARCÍA ALBERO. “Comentarios al nuevo Código Penal”. Con Quintero y otros. 4ªed. Aranzadi-Thomson, Cizur, 2004, artículo 77.J. M. VALLE MUÑIZ. Artículo 76 en la 1ª edición de Comentarios al Nuevo Código Penal. Con Quintero y otros. Pamplona, Aranzadi, 1996.

NOTAS:

(*)Catedrática de Derecho Penal en la Universidad Autónoma de Barcelona.

(**)Catedrático de Derecho Penal en la Universidad Rovirai Vingili - Tannagona.

(1)El llamado “cumplimiento íntegro de las penas” introducido por la ley 7/2003 se apoyaba en una argumentación tan simple como falsa: se imponen condenas en apariencia muy severas, de muchos años (centenares) y luego se consigue la libertad cuando solamente se ha cumplido una pequeña parte de la pena impuesta (por ejemplo: catorce años de ciento veinte). Claro que la falsedad es que se hubieran impuesto “ciento veinte años” (en el ejemplo), pues el sistema de acumulación jurídica hace que en el concurso de delitos la pena no pueda en ningún caso superar (en una misma sentencia) un determinado número de años, hasta ahora treinta años. Sería conveniente evitar excarcelaciones escandalosamente prematuras, tanto a terroristas como a otros condenados a largas penas, que producen desaliento en la ciudadanía y provocan realmente un grave efecto de devaluación de las amenazas penales, pero la ley no impide –antes al contrario– condicionar esa clase de beneficios a haber satisfecho responsabilidades patrimoniales, cosa que no ha hecho ninguno de los grandes acusados o condenados por delitos económicos, o a dar garantías patentes de abandono de la actividad delictiva. Por consiguiente, la legislación penal y penitenciaria, correcta y responsablemente aplicada, hubiera bastado para garantizar un trato lo bastante severo. De todas las críticas posibles a ese deseo de aumentar la duración máxima de las penas, la más severa y simple es que una conminación penal de esta clase, además de indicar una absurda confianza en la eficacia de las amenazas y de cerrar toda posible vía a la reinserción, supone la confesión de una grave desesperanza: la imagen de una convicción en que el problema del terrorismo no se resolverá ni pronto ni tarde, y que, por lo tanto, dentro de treinta o de cuarenta años, nuestras cárceles seguirán estando pobladas de población reclusa de origen terrorista.

(2)Dejo de lado el denominado concurso medial, que, siendo sin duda un tema de enorme importancia, en donde se ubican todas las cuestiones atenientes a la necesidad del medio elegido y la importancia de no beneficiar punitivamente la opción por el medio más nocivo o agresivo (p. e.: lesiona gravemente al vigilante cuando hubiera podido atarlo y eso habría bastado), pues eso sería insoportable. Pero técnicamente es una forma de concurso real que en nuestro derecho se ha decidido tradicionalmente someter a la penalidad propia del concurso ideal (artículo 77.1 del CP). También dejo fuera de este punto al delito continuado, que es también forma del concurso real (artículo 74 del CP), aunque como sabemos no es tan fácil de aplicar como parece desprenderse de la fórmula legal.

(3)Como bien indica GARCÍA ALBERO (Comentarios al Nuevo Código Penal, con Quintero y otros, 3ª ed., Aranzadi-Thomson, Cizur, 2004, artículo77): “(...) para determinar la existencia de dos o más infracciones habrá primero que determinar si pese a las apariencias, basta con la aplicación de un precepto para agotar la relevancia jurídica del hecho, y solo en caso negativo, afirmada por ello la pluralidad infractora, determinar cómo se relaciona tal pluralidad con el sustrato fáctico enjuiciado –unidad o pluralidad de hechos– en aras de afirmar el concurso real o ideal de delitos (...)”. Con ello destaca un problema que se repite con frecuencia en la práctica, con casos paradigmáticos como son el documento mercantil falso que sirve de instrumento de engaño en la estafa, lo que para unos (entre los que me cuento) exige la absorción mientras que para otros lo adecuado es apreciar dos infracciones diferentes. En estos supuestos el problema es anterior al concurso de delitos y exhibe una resistencia incomprensible a valorar globalmente el hecho sin tener en cuenta el peligro de acabar violando la garantía del principio ne bis in idem.

(4)Sobre ello, y otros muchos temas relacionados, es imprescindible el trabajo de García Albero. Non bis in ídem material y concurso de leyes penales. Barcelona, 1995.

(5)Dando cuenta de esta línea, GARCÍA ALBERO. Ob. cit. Sobre el tema vid. también SANZ MORÁN, A. “Unidad y pluralidad de delitos”. En: Cuadernos de Derecho judicial, 1995.

(6)Como en su momento destacó J.M. Valle Muñiz (en la 1ª edición de nuestros “Comentarios al nuevo Código Penal”, Pamplona, Aranzadi, 1996), la regla del artículo 76-2, procedente de la reforma procesal de 8 de abril de 1967, tuvo un efecto restrictivo en relación con lo que acontecía en la práctica, sobre los topes máximos de cumplimiento; pues antes de la reforma de 1967 no se planteaba generalmente límite alguno procesal a la aplicación de las normas de cumplimiento de las penas. Cuando se introduce la condición de “conexión posible entre los delitos concurrentes” deja de ser viable la acumulación material y con ello la aplicación de un tope único.

(7)En este sentido, vid., ampliamente, SANZ MORÁN. “Concurso de delitos y pluralidad de procesos”. En: Revista Jurídica de Asturias, 1995.

(8)No se incluyen los manuales de parte general que se ocupan del tema del concurso.