La realidad indica que en los distritos judiciales donde se aplica el CPP de 2004, un considerable nùmero de denuncias son archivadas por el Ministerio Pùblico al momento de calificarlas o en sede de las diligencias preliminares. Ello exige no solo un estudio de la compatibilidad de los criterios empleados con las causales legalmente establecidas, sino tambièn el tratamiento de una serie de cuestiones sobre el archivo fiscal no debidamente esclarecidas en la praxis judicial, como son su relaciònm con el ne bis in ìdem, su impugnaciòn, las posibilidades de reapertura, el estàndar "probatorio" requerido para proseguir la investigaciòn, entre otras.

EL ARCHIVO FISCAL EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

CRITERIO DEL AUTOR

En el presente artículo el autor estudia el archivo fiscal como opción del Ministerio Público al calificar la denuncia o al concluir la subetapa de las diligencias preliminares, así como su impugnación, inmovilidad y las exigencias para su reapertura. Igualmente, desentraña el sentido de las diversas causales de archivo previstas en el CPP de 2004, estimando como contrario a la ley el archivo de plano por ausencia de elementos de juicio, pues la continuación de la investigación solo requiere de una “causa probable” o indicios reveladores de la existencia de un delito.

I.INTRODUCCIÓN

La Constitución de 1979, que fue la que alumbró al Ministerio Público como órgano constitucionalmente autónomo, le dedicó solo dos normas, las que, sin embargo, fueron suficientes para entender su real trascendencia en la sociedad.

En efecto, el artículo 250 reconocía al Ministerio Público como autónomo y jerárquicamente organizado, y señalaba en forma puntual, entre otras facultades, que le corresponde “promover de oficio o a petición de parte la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos ciudadanos”, así como la función estratégica de “vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policial, y promover la acción penal de oficio o a petición de parte”.

Desde entonces, sabemos que el titular del ejercicio de la acción penal pública solo es el fiscal, único acusador público y único legitimado para formular o archivar las denuncias que son de su conocimiento.

La Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo Nº 052), publicada el 18 de marzo de 1981, coherente con el texto constitucional, en su artículo 94 numeral 2 expresa:

“Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo (...) Si el Fiscal estima procedente la denuncia, puede alternativamente, abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el juez instructor (…) Al finalizar el atestado policial sin prueba suficiente para denunciar, el fiscal lo declarará así (…).

Estas son las bases legislativas más importantes de las que se infieren las facultades del fiscal como “requirentes de justicia” cuando formaliza investigación preparatoria o acusa (funciones positivas), y como “órgano defensor de la legalidad” cuando archiva las denuncias (función negativa).

Considero que si bien el legislador reguló adecuadamente las funciones del Ministerio Público, los fiscales no las desarrollaron plenamente, ni cumplieron su función de verdadero “órgano defensor de la legalidad”, debido a que la norma les dejó un margen de discrecionalidad muy amplio, al punto que muchas veces la Fiscalía fungía solo como una ‘mesa de partes’, que se limitaba a recibir las denuncias de la Policía Nacional o los particulares y –aun cuando no se cumplían los requisitos mínimos– las remitía al órgano jurisdiccional, quien a los pocos días dictaba un auto de “no ha lugar a apertura de instrucción”.

De ese modo, la actuación fiscal originaba una carga procesal inmanejable, que aún padecen los despachos jurisdiccionales y fiscales en los distritos judiciales donde se encuentra vigente el Código de Procedimientos Penales de 1940, y que ha llevado al sistema procesal penal a una morosidad insoportable.

En el presente artículo abordaremos brevemente el estudio de la facultad constitucional de archivo que tienen los fiscales penales durante la investigación preliminar del delito.

II. NUESTRA EXPERIENCIA

Cuando se inició en el Distrito Judicial de Huaura la vigencia del nuevo Código Procesal Penal, los fiscales tuvimos que asumir la sobrecarga procesal del Poder Judicial de los procesos en “investigación”. Al sincerar las cifras de los procesos que merecían pasar a la fase de juicio oral, advertimos que el Poder Judicial instruía un gran porcentaje de causas que carecían de contenido penal, y otras que, luego de una breve investigación, revelaban que el Derecho Penal, como medio de control social, no era aplicable sin desnaturalizar su carácter de última ratio, selectivo y fragmentario.

Esta situación debía ser revertida, pues se trata de causas que distraen al Ministerio Público y le impiden atender aquellas que merecen tutela penal inmediata. En efecto, luego de casi cuatro años de vigencia del nuevo Código Procesal Penal en Huaura, del total de denuncias ingresadas con el nuevo sistema procesal, la mitad culminan archivándose de plano o dentro de una investigación preliminar. Obviamente, otro porcentaje considerable también se archiva mediante control judicial, como sucede con los sobreseimientos al finalizar la investigación preparatoria.

Sin embargo, pese al tiempo transcurrido, no está del todo claro cómo funciona el archivo fiscal, surgiendo diversas preguntas: ¿En qué casos y ámbitos procede? ¿Cómo se impugna? ¿Adquiere efectos similares a la “cosa juzgada material”? ¿Cuándo puede ser reabierta la investigación?, entre otras.

III.EL ARCHIVO FISCAL EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

El antes mencionado margen de discrecionalidad del que dispone el fiscal, ahora se encuentra reglado conforme al nuevo Código Procesal Penal. En efecto, su artículo 334 numeral 1 señala puntualmente que:

“Si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado (…)”.

Conforme se puede apreciar, el proceso penal se inicia con la notitia criminis, cuando esta llega a conocimiento del Ministerio Público(1), quien tiene tres opciones:

a.Al calificar la denuncia, puede estimar que no tiene contenido penal o que el hecho denunciado no reviste los caracteres de delito, en cuyo caso deberá archivarla de plano. Esta es la primea oportunidad de archivo reconocida en el nuevo Código Procesal Penal.

b.Al recibir la denuncia, el fiscal puede advertir que le falta un requisito de procedibilidad o procesabilidad (v. gr. en denuncias por delito de omisión a la asistencia familiar, libramiento indebido, etc.). En estos casos, corresponde que disponga la reserva provisional de la investigación, notificando al denunciante para que subsane la omisión, conforme lo señala el artículo 334 numeral 4 del nuevo Código Procesal Penal.

c.Si considera que el hecho denunciado que se le puso en conocimiento tiene contenido penal(2), es decir, reviste los caracteres de delito, iniciará los actos de investigación (diligencias preliminares). Esta investigación tiene una duración de veinte días naturales que es el plazo legal, salvo que se produzca la detención de una persona; no obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación; por lo que al culminar el plazo legal o el que fije, debe decidir si formaliza y continúa con la siguiente etapa, es decir, con la investigación preparatoria, o si archiva la investigación preliminar.

En conclusión, hay solo dos momentos en el proceso penal en los cuales el fiscal tiene la oportunidad de archivar una denuncia: al calificar la denuncia o al culminar el plazo de la investigación preliminar. En ninguno de los dos casos existe un control jurisdiccional, salvo en los supuestos específicos de control de plazos o tutela de derechos.

IV.CAUSALES PARA EL ARCHIVO FISCAL

El artículo 334 del Código Procesal Penal de 2004 precisa, además, que cuando el fiscal considere “que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente, o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado” y que “esta disposición se notificará al denunciante y al denunciado”. Por lo tanto, es garantía dentro de un debido proceso que el fiscal solo puede archivar una denuncia en virtud de las causales expresamente habilitadas por la ley procesal penal, y no en virtud de otras, so pena de incurrir en un acto arbitrario (cuando no en prevaricato).

Las causales de archivo están debidamente señaladas en la ley y son las siguientes:

a.Cuando el hecho denunciado no constituye delito. El Código Procesal Penal de 2004 no establece cuándo un hecho no es delito, pues no es su propósito. Para ello, debemos recurrir a la ley penal y a la dogmática penal. Autorizada doctrina(3) sostiene que un hecho denunciado no constituye delito cuando: i) la conducta incriminada no esté prevista como delito en el ordenamiento jurídico penal vigente; es decir, un hecho denunciado no es delito cuando es atípico porque la ley no lo ha previsto como tal (atipicidad absoluta); o ii) que el suceso no se adecue a la hipótesis típica de la disposición penal vigente invocada en la denuncia penal, en cuyo caso es un problema de subsunción normativa, en virtud del cual los hechos no pueden ser subsumidos en el tipo penal denunciado (atipicidad relativa). También se considera, desde la teoría de los elementos negativos del tipo, que el hecho denunciado no es delito cuando no es ilícito, y que en todo caso comprende todos los supuestos que descartan la antijuridicidad penal del hecho objeto de imputación.

b.Cuando el hecho denunciado no es justiciable penalmente. Entiende el profesor San Martín(4) que estos son los casos donde está ausente una condición objetiva de punibilidad o se presenta una causa personal de exclusión de pena o excusa absolutoria. Son los casos contemplados, entre otros, en la excusa absolutoria de los delitos contra el patrimonio o de encubrimiento personal o real(5).

c.Cuando concurre una causa de extinción de la acción penal. Estas causales se encuentran reguladas en el artículo 78 del Código Penal, que precisa que la acción se extingue: i) por muerte del imputado, prescripción, amnistía y el derecho de gracia; ii) por autoridad de cosa juzgada; y iii) en los casos que solo procede la acción privada, además de las anteriores, por desistimiento o transacción. Finalmente, la acción penal se extingue en virtud de una sentencia civil si de la sentencia ejecutoriada en dicha jurisdicción resulta que el hecho imputado como delito es lícito.

d.Pese a la redacción puntual de la norma, considero que existen dos causales más para considerar que el fiscal se encuentra habilitado para dictar el archivo fiscal. Son los casos en los cuales se encuentra frente a una disposición fiscal que ha aprobado un acuerdo reparatorio o el principio de oportunidad, en los cuales se haya cumplido con el pago de la reparación civil negociada entre el imputado y el agraviado.

Pueden darse dos supuestos. Si el fiscal dictó su disposición de abstención del ejercicio de la acción penal y luego, por los mismos hechos, el mismo sujeto es denunciado ulteriormente, el fiscal, en resguardo del principio del ne bis in ídem, debe archivar el caso de plano. La otra posibilidad, un tanto más compleja, sucede cuando un fiscal, por omisión, no dictó la disposición de abstención antes aludida, y el mismo agraviado vuelve a denunciar al mismo sujeto, con quien ya arribó a un acuerdo de oportunidad. En este caso, el fiscal de la segunda denuncia está habilitado para dictar el archivo fiscal de plano (declarando, en su caso, la nulidad de todo lo actuado, conforme al artículo 2 numeral 4 del nuevo Código Procesal Penal).

V. EL ARCHIVO FISCAL DE PLANO Y LAS “PRUEBAS”

Hemos constatado en el Distrito Judicial de Huaura y otros distritos judiciales, que cuando algunos fiscales conocen de una imputación penal que se encuentra fuera de los supuestos indicados en el punto anterior, por ejemplo, cuando se denuncia un hecho y se carecen de los indicios reveladores de la existencia de un delito, desestiman las denuncias “de plano”.

Considero que este no es el sentido de la norma, pues si realizamos una interpretación estricta del artículo 334 del Código Procesal Penal de 2004, tenemos que este indica que el fiscal, luego de haber calificado la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares puede archivar el caso; de modo tal que cualquier denuncia que ingrese y se encuentre desprovista de elementos de convicción o “pruebas” no puede ser desestimada de plano.

La norma obliga al fiscal a abrir una investigación preliminar del hecho denunciado, pero definitivamente no puede archivarla de plano por ausencia de “pruebas”. El archivo fiscal de plano solo puede dictarse si se producen las causales antes enumeradas. Cuando se trate de la ausencia de elementos de convicción, el fiscal no tiene otra alternativa que iniciar la investigación preliminar para completar los elementos de convicción que le falta para iniciar la investigación preparatoria.

El archivo fiscal de plano en estos casos es una práctica contraria a la ley, en tanto el fiscal restringe el derecho a probar del denunciante o agraviado.

VI.EL ARCHIVO FISCAL Y “LA CAUSA PROBABLE”

Desde la entrada en vigencia del nuevo Código Procesal Penal en el Distrito Judicial de Huaura, han surgido algunos problemas en cuanto al ejercicio del ius persequendi. Y es que algunos fiscales creen que solo deben formalizar la investigación preparatoria si tienen un caso “casi ganado”, y que en caso contrario, no deben formalizarla o “judicializarla”.

Creo que esta es una mala práctica. Como fiscal, en Huaura he advertido que muchos archivos dictados luego de la investigación preliminar, se han debido a que los fiscales no tenían una teoría del caso acabada y con hechos, pruebas y derecho casi incuestionables. Esto es un error, pues si fuera necesario todo ello, no habría nunca necesidad de aperturar investigación preparatoria, y los fiscales podrían pasar “por salto” a formular una acusación directa.

Para formalizar una causa solo se requiere tener una “causa probable”, esto es, que aparezcan indicios reveladores de la existencia de un delito, además –claro está de que la acción no haya prescrito, que se haya individualizado al imputado y que, si fuera el caso, se hayan satisfecho los requisitos de procedibilidad (artículo 336 numeral 1 del Código Procesal Penal de 2004).

Sin embargo, los fiscales han elevado excesivamente dicho estándar legal, estimando que para formalizar la investigación requieren reunir más elementos de convicción o la realización de diversos actos de investigación, y como el plazo legal se les acaba o no encuentran dichos elementos de juicio de inmediato, creen conveniente dictar el archivo fiscal de investigaciones que tenían sobrado mérito o “causa probable” para ser formalizados. Felizmente, en muchos casos, los ad quem, que realizaron la revisión del archivo vía queja, han cambiado dicha utilización indebida del archivo fiscal.

VII. IMPUGNACIÓN DEL ARCHIVO FISCAL

La decisión de archivo del fiscal ocurrida en etapa de la investigación preliminar carece de control judicial. La única forma de impugnarla es a través del recurso de queja, que precisamente se dirige contra la disposición que ordena el archivo de la investigación. El recurso de queja debe formularse en el plazo de cinco días, conforme lo precisa el artículo 335 numeral 5 del nuevo Código Procesal Penal.

Parte de la doctrina, empero, sostiene sin éxito que el referido plazo de cinco días es el de elevación de los actuados al Fiscal Superior. La práctica forense que se ha impuesto, sin embargo, no ha dado eco a esa interpretación.

Elevado el expediente al Fiscal Superior, este se pronunciará también dentro del quinto día, teniendo tres opciones:

i.Puede declarar fundado el recurso de queja y ordenar que se amplíen los actos de investigación, por el mismo fiscal o por otro si se demuestra que la denuncia anterior no fue debidamente investigada.

ii.Puede disponer que se formalice y se continúe con la investigación preparatoria.

iii.Puede confirmar el archivo de las actuaciones, con lo cual la disposición del archivo fiscal quedará firme. Cabe preguntarse si la disposición de archivo del fiscal ratificada por la disposición del Fiscal Superior puede ser impugnada. En principio, el nuevo Código Procesal Penal no prevé norma adjetiva alguna que permita la impugnación de una disposición de archivo ratificada por el Fiscal Superior.

Sin perjuicio de ello, el Tribunal Constitucional ha señalado(6):

“(...) En el supuesto de que una resolución judicial desconozca o desnaturalice algunos de los componentes de cualquiera de los derechos aquí mencionados [tutela judicial efectiva y debido proceso], estaremos, sin lugar a dudas, ante la circunstancia de un proceder inconstitucional, y ante un contexto donde, al margen de la función judicial ordinaria ejercida y de exclusividad que se le reconoce, resulta procedente el ejercicio del proceso constitucional como instrumento de defensa y corrección de una resolución judicial contraria a la Constitución. Puntualizado queda, en todo caso, que solo si vulnera el contenido esencial de alguno de los derechos antes mencionados, estaremos ante un proceso inconstitucional, quedando totalmente descartado que, dentro de dicha noción, se encuentren las anomalías o simples irregularidades procesales, violación del contenido no esencial o adicional que no son, por sí mismas, contrarias a la Constitución sino al orden legal. Mientras que el proceso que degenere en inconstitucional se habrá de corregir mediante el ejercicio del proceso constitucional, la simple anomalía o irregularidad lo será mediante los medios de impugnación previstos al interior de cada proceso. Ese es el límite con el cual ha de operar el juez constitucional y, a la vez, la garantía de que no todo reclamo que se le hacen por infracciones al interior de un proceso pueda considerarse un verdadero tema constitucional”.

A partir de ello podemos señalar que las decisiones inconstitucionales de todo organismo constitucional, incluido el Ministerio Público, pueden ser objeto de control por la justicia constitucional. Si bien la STC aludida se refiere al control de una resolución judicial, es coherente con lo previsto por el artículo 4 del Código Procesal Constitucional, que admite el amparo y el hábeas corpus contra resoluciones judiciales firmes que vulneran en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso.

Sin embargo, el Código Procesal Constitucional (que alude a “resoluciones judiciales”) no parece comprender a las disposiciones fiscales, esto es, no se refiere a la impugnación de “disposiciones fiscales” que contienen un archivo fiscal provincial que quedó firme al no ser impugnado o que siendo impugnado fue confirmado por la disposición de un Fiscal Superior. ¿Ello significa que son inimpugnables, incluso cuando entrañan inconstitucional? Considero que si seguimos la doctrina del Tribunal Constitucional antes mencionada, las disposiciones de archivo sí pueden ser impugnadas mediante un proceso constitucional, pero solo en el caso de que produzcan una manifiesta y evidente violación de normas que consagran garantías o derechos fundamentales.

VIII.NATURALEZA DEL ARCHIVO FISCAL

Con relación a la naturaleza jurídica del archivo fiscal, considero que existen tres posturas:

a.El archivo fiscal no tiene contenido jurisdiccional. El nuevo Código Procesal Penal en su artículo IV.3 precisa textualmente: “Los actos de investigación que practica el Ministerio Público (…) no tienen el carácter jurisdiccional (…)”. Pese a que la norma se refiere a los actos de investigación, y no a la decisión que adopta el fiscal cuando emite su disposición de archivo, cierto sector de la doctrina estima que esta no tiene carácter jurisdiccional(7).

b.Otro sector de la doctrina moderna considera que la etapa de investigación en la que actúa el fiscal es de tipo administrativo(8). Así, Martín Castro, respecto al archivo fiscal, señala que en la etapa de investigación rige el principio de “cosa decidida”(9). Sin embargo, la “cosa decidida” es una institución del Derecho Administrativo, que causa estado, agota la vía administrativa y habilita a que ella se pueda contradecir ante el Poder Judicial, a través de la acción contencioso-administrativa regulada en el artículo 148 de la Constitución, lo que significa que la “cosa decidida” es mutable por decisión del Poder Judicial, situación que no ocurre con el archivo fiscal, que es inmutable, salvo que ulteriormente aparezcan nuevos elementos de convicción. Si el archivo fiscal no puede ser contradicho en sede judicial, no puede ser catalogado como un acto administrativo sujeto a la “cosa decidida”.

c.A mi parecer, el archivo fiscal tiene una naturaleza sui géneris, no administrativa ni jurisdiccional, aunque se asemeje a esta, pues cuando el fiscal archiva denuncias y procesos deja a un lado su función de “requirente de la justicia” y acusador público, para erigirse como “defensor de la legalidad” y garante de la ley, no permitiendo que un ciudadano sea indebida e ilegalmente procesado (“función negativa” del Ministerio Público).

En la práctica, en los distritos judiciales donde está operando el nuevo sistema procesal penal, se dictan disposiciones de archivo basadas casi con exclusividad en la denominada investigación preliminar, prescindiendo del juicio previo. Una disposición de archivo equivale así a una “absolución anticipada”(10), que solo puede ser destruida por nueva prueba; en caso contrario, es decir, de no encontrarse nuevos elementos de convicción, dicho archivo fiscal equivale a una cosa juzgada material, que no permite reabrir el caso.

IX.REAPERTURA DEL ARCHIVO FISCAL

El numeral 1 del artículo 335 del Código Procesal Penal de 2004, precisa que la disposición de archivo fiscal impide que otro fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una investigación preparatoria por los mismos hechos; es decir, un archivo que quedó firme o que fue confirmado por el superior resulta inimpugnable en sede ordinaria.

Un archivo en esas condiciones surte el efecto de que una persona no pueda ser perseguida por segunda vez, por el mismo órgano estatal (el Ministerio Público) u otro (incluido el Poder Judicial), por los mismos hechos y en razón del mismo fundamento. Sin embargo, el legislador ha consignado en el numeral 2 del artículo 335, que por excepción y si se aportan nuevos elementos de convicción, la investigación fiscal archivada se reaperture.

Por consiguiente, el archivo está sometido a una condición resolutoria, pues dura en tanto surta efectos de no persecutoriedad, pero el ciudadano puede excepcionalmente ser perseguido por segunda vez. Los nuevos elementos de convicción son los únicos elementos que pueden hacerle perder estabilidad al archivo fiscal. No basta que sean nuevos, sino que es preciso que sean evidentes y suficientes como para quebrantar al archivo, lo cual exige un pronunciamiento no de cualquier fiscal, sino del mismo fiscal que previno, que es una institución extraída de la función jurisdiccional.

En este caso el legislador reconoce la existencia de una especie de “fiscal natural”, es decir, de un fiscal reconocido por la ley para reaperturar el caso. El numeral 2 del artículo 335 del nuevo Código Procesal Penal no debe hacernos pensar que el archivo también puede ser reabierto cuando se demuestra que la denuncia anterior no fue debidamente investigada.

El supuesto aludido requiere que existan nuevos elementos de convicción y si de ellos se evidencia que el fiscal del caso no investigó debidamente, recién el imputado puede recurrir al Fiscal Superior que también previno al ratificar el archivo –no se puede recurrir a cualquier otro Fiscal Superior–, solicitando que designe a otro Fiscal Provincial (obviamente el reemplazo exige el descargo del fiscal quejado).

X.EL ARCHIVO FISCAL Y LA SEGURIDAD JURÍDICA

Del punto anterior expuesto, se tiene que un archivo fiscal garantiza la seguridad jurídica, pues será estable mientras no existan nuevos elementos de convicción que la hagan declinar, exigiéndose que estos sean evidentes y suficientes para que el archivo sea revisado.

En ocasiones anteriores, desde el año 2006, ya sostuve la irrevisabilidad de las decisiones fiscales(11). En tal sentido, el Tribunal Constitucional, en la STC Exp. Nº 2725-2008-PHC-TC, del 23 de setiembre de 2008, señaló:

“Si bien las resoluciones de archivo del Ministerio Público no están revestidas de la calidad de la cosa juzgada, sin embargo, tienen la naturaleza de cosa decidida que las hace plausibles de seguridad jurídica (…) Es necesario acotar que el fiscal no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados” [fundamento 16, inciso b)].

Y continúa:

“Este Tribunal ha señalado (…) las razones porque a la resolución fiscal de ‘no ha lugar a formalizar denuncia penal’ no se le puede negar el carácter de cosa decidida (cosa juzgada), sabiendo además, que es frecuente que el fiscal penal para archivar una denuncia realiza un juicio de tipicidad del hecho denunciado, que al resultar negativo impide que el imputado pueda ser posteriormente investigado y, de ser el caso, denunciado penalmente por los mismos hechos –más aún, si dicha decisión es confirmada por el órgano jerárquicamente superior–” [fundamento 20, inciso a) segundo párrafo].

El mérito indiscutible de esta sentencia es haber reconocido que las decisiones fiscales firmes –consentidas o ratificadas por el Fiscal Superior– que, tras un proceso de adecuación típica, determinan que el hecho denunciado no se subsume en el tipo penal, rechazando la denuncia, son inalterables; y que si bien no fundan “cosa juzgada” sí constituyen “cosa decidida”, plausible de dar seguridad jurídica.

Es decir, se reconoce el aspecto inalterable de dicha decisión fiscal. Precisamente un acto es jurisdiccional cuando un ente del Estado resuelve un conflicto, utilizando los procedimientos preestablecidos y aplicando la norma sustantiva, dictando una decisión con carácter definitivo e inalterable. En efecto, cuando eso se produce estamos ante un acto jurisdiccional, sin embargo, el Tribunal Constitucional entiende que las decisiones fiscales son actos prejurisdiccionales:

“El derecho al debido proceso despliega también su eficacia jurídica en el ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales; es decir, en aquella fase del proceso penal en la cual al Ministerio Público le corresponde concretizar el mandato (...)” (fundamento 7 de la STC Exp. Nº 2725-2008-PHC-TC).

Nos interesaría saber si el Tribunal Constitucional mantendrá dicho concepto de “acto prejurisdiccional” cuando se refiera al modelo procesal propio del nuevo Código Procesal Penal.

XI. EL ARCHIVO FISCAL Y EL PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA PERSECUSIÓN PENAL MÚLTIPLE

Este principio, que se encuentra contenido en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, señala que: “Nadie puede ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento”.

Sin embargo, si una persona se ha visto favorecida por un archivo fiscal y, sin que halla nuevos elementos de convicción, es nuevamente investigada por los mismos hechos y sobre la base del mismo fundamento, ¿puede utilizar este principio para defenderse?

La quinta enmienda de la Constitución estadounidense contiene como garantía del proceso penal la de que “nadie sea obligado a poner dos veces en peligro su vida o integridad física por la misma ofensa”. Su fundamento no es la seguridad jurídica, sino las exigencias particulares de libertad y seguridad (tanto jurídica como material) del individuo. Esa diferencia de concepción y fundamento de la prohibición del double jeopardy estadounidense deben también proteger al ciudadano que es arriesgado por segunda vez a una investigación fiscal preliminar o preparatoria; en caso contrario, el ne bis in ídem solo se aplicaría cuando se halla instaurado un proceso penal, con intervención jurisdiccional o sentencia penal, lo cual desvirtuaría su condición de instrumento de tutela.

Por consiguiente, considero que el ne bis in ídem también se puede dar en la etapa de la investigación preliminar, en cuyo caso el medio de defensa del imputado será solicitar la nulidad de lo actuado y, sin perjuicio de ello, el archivo fiscal, que se erige como medio protector de la persona sometida a un doble riesgo por una imputación que ya fue resuelta.

XII.EL ARCHIVO FISCAL Y LA VERDAD

Parte de la doctrina sostiene que el archivo basado tan solo en las actuaciones fiscales, esto es, en elementos de convicción y actos de investigación, es inconstitucional, entendiendo que el conflicto jurídico-penal debe ser resuelto en juicio oral, como etapa estelar del proceso donde se garantiza al imputado el pleno ejercicio de sus derechos.

Esta concepción, que se puede compartir, requiere, sin embargo, una precisión. Cuando un imputado va a ser condenado y va a sufrir los embates de la pena debe gozar de todas las garantías del caso para ser vencido en un proceso y sancionado. Pero si ese imputado es liberado de los cargos por no existir suficientes elementos de convicción, no tenemos por qué someterlo por más tiempo al proceso y llevarlo a juicio.

Es decir, si bien es cierto el fiscal penal es el único funcionario del Estado autorizado para llevar a un ciudadano a juicio, también lo que es que no tendrá por qué llevarlo a juicio para su absolución, cuando esté convencido de su inocencia, de que no existen pruebas de cargo o de que existe una duda razonable, pues en estos supuestos precisamente decae su función de ejercer el ius persequendi. Estimo que, por el bien del ciudadano, la sociedad y el Derecho, tales archivos fiscales deben ser correctamente dictados e, incluso, aleatoriamente controlados.

Finalmente, es correcto señalar que en un archivo fiscal no debe indagar la “verdad”, pues ella siempre se nos presentará, a decir de Ferrajoli(12), como una “verdad aproximativa”: si en un proceso en forma es imposible lograr la verdad, sino que nos contentamos con la certeza o aquella verdad aproximativa, por qué exigir que el archivo fiscal tenga más rigor del que requiere en la tutela de derechos.

El archivo fiscal y su función negativa de continuar con el proceso, se amparan pues en una “verdad aproximativa”, no para condenar ni para sancionar, sino para restablecer el principio de presunción de inocencia y para garantizar al ciudadano que no debe seguir siendo sometido a un proceso penal inocuo.

En suma, la disposición fiscal de archivo forma parte de las funciones jurisdiccionales estatales(13) en sentido genérico, pues resuelve el conflicto jurídico-penal sometido a su conocimiento, mediante una decisión con carácter de firme, y en procura de una solución justa, sin que el caso requiera llegar al Poder Judicial.

La doctrina y la praxis nacional tienen que replantearse los paradigmas tradicionales y adaptarlos a la lógica y normas del nuevo Código Procesal Penal, modificándolos y enriqueciéndolos a la luz de nuestra realidad. El archivo fiscal visto desde su “función negativa” permite situar al fiscal en su posición de garante de la ley: no se trata solo de un mecanismo de descarga procesal, sino también de un instrumento de paz social respecto a los conflictos de orden penal.

NOTAS:

(*)Fiscal Provincial Penal Titular en el Distrito Judicial de Huaura. Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, con estudios concluidos en Maestría y Doctorado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Docente universitario.

(1)BINDER. Alberto M. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición actualizada y ampliada, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 233. En efecto, ante la duda de cuándo se inicia el proceso penal (con la noticia criminal puesta en conocimiento de la Fiscalía, con la disposición fiscal de apertura de investigación preliminar o de formalización de la investigación preparatoria comunicada al juez de la investigación preparatoria, o con la formulación de acusación comunicada al juez), nos alineamos a la tesis de Binder, de que la notitia criminal puesta en conocimiento del fiscal, marca el inicio del proceso. En tal sentido, el Código Procesal Penal de 2004 reconoce a la investigación preliminar como una etapa del proceso penal, donde el juez puede ser requerido, por ejemplo, a través de una audiencia de tutela.

(2)Artículo 329 ordinal 1 del Código Procesal Penal de 2004.

(3)SAN MARTÍN, César. Derecho Procesal Penal. Volumen I, Grijley, 1ª reimpresión, Lima, 1999, p. 285.

(4)Ídem.

(5)Artículo 208 del CP: “No son reprimibles, sin perjuicio de la reparación civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o daños que se causen: 1. Los cónyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y afines en línea recta. 2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto cónyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero. 3. Los hermanos y cuñados, si viviesen juntos”.

Artículo 406 del CP: “Están exentos de pena los que ejecutan cualquiera de los hechos previstos en los artículos 404 y 405 si sus relaciones con la persona favorecida son tan estrechas como para excusar su conducta”.

(6)STC Exp. Nº 8123-2005-PHC/TC, fundamento jurídico 7.

(7)Véase HURTADO POMA, Juan Rolando. “¿Actos jurisdiccionales de los fiscales penales? Una tentativa de enfoque”. En: Actualidad Jurídica. Nº 188, Gaceta Jurídica, Lima, julio de 2009, pp. 155-163.

(8)Véase MONTES CALDERÓN, Ana. Técnicas del juicio oral en el sistema penal colombiano. Usaid, 2003, p. 29.

(9)SAN MARTÍN CASTRO, César. Ob. cit., p. 357; SÁNCHEZ VELARDE, Pablo. Introducción al nuevo proceso penal. Idemsa, Lima, 2005, p. 45 y 57: “Debe señalarse que en el Ministerio Público no rige a manera de titularidad el principio de cosa juzgada, la cual está reservada al órgano jurisdiccional, pero sí la llamada cosa decidida”; ANGULO ARANA, Pedro. “El principio de oportunidad”. En: El nuevo proceso penal. Estudios fundamentales. Palestra Editores, Lima, 2005, p. 251.

(10)BINDER. Alberto. Ob. cit., p. 242

(11)Ver HURTADO POMA, Juan. “Reflexiones sobre el archivo fiscal en la investigación preliminar”. En: <http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/097556_articulo%20dr.%20hurtado3.pdf>.

(12)FERRAJOLI, Luigi. Derecho y razón. Teoría del garantismo penal. Trotta, Madrid, 2005, pp. 50 y 539.

(13)HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. Grijley, 3ª edición, Lima, 2005, p. 185.