En el presente artículo el autor estudia el recurso de “elevación de actuados”–a su parecer, erróneamente denominado “recurso de queja de derecho” que se puede interponer contra la disposición fiscal de archivo con el objeto de anularla o revocarla. Luego de destacar los problemas ocasionados por su deficitaria regulación legal, el autor sugiere modificar el artículo 334 numeral 5 del CPP de 2004, a fin de que precise señaladamente, entre otros aspectos, cuales son las formalidades específicas del mencionado recurso, qué personas son las legitimadas para interponerlo y contra qué resoluciones, pero sobre todo, que exija su debida fundamentación (con indicación del error de hecho o de derecho y de los agravios) bajo sanción de ser declarado improcedente.

I.INTRODUCCIÓN

La Constitución Política de 2003 establece, en su artículo 159 numeral 1, que corresponde al Ministerio público la misión de promover de oficio o a petición de parte la acción penal en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el Derecho. Asimismo, el numeral 5 del mismo artículo le encarga el ejercicio de la acción penal pública, de oficio o a petición de parte, una vez conocida la denuncia o noticia criminal.

Respecto a la actividad probatoria y el grado de convicción al que debe arribar el fiscal en el transcurso de la investigación preliminar, la doctrina ha señalado que no se requiere que exista convicción plena en el fiscal, ni que las actuaciones estén completas para formalizar investigación preparatoria, solo se necesita que las investigaciones arrojen un resultado probabilístico razonable, en orden a la realidad de un delito y de la vinculación delictiva del imputado a él.

Sin embargo, desde una perspectiva constitucional, resulta insuficiente valorar la actuación fiscal en sus propios términos legales, se requiere de su conformidad con los mandatos constitucionales de respeto a los derechos fundamentales y al ordenamiento jurídico constitucional.

La labor que el fiscal realiza una vez recibida la denuncia o conocida la noticia criminal, no ha sido desarrollada en detalle por el ordenamiento jurídico vigente, tampoco su impugnación. Sin embargo, esta actividad está sujeta a diversos principios y garantías a las que se puede recurrir para orientar su normal desenvolvimiento, de modo que resulte acorde con la Constitución.

El Tribunal Constitucional ha señalado los siguientes principios:

a.Principio de interdicción de la arbitrariedad. Surge sobre la base de la consolidación del Estado de Derecho, con un doble significado: “a) En un sentido clásico y genérico, la arbitrariedad aparece como el reverso de la justicia y el derecho. b) En un sentido moderno y concreto, la arbitrariedad aparece como lo carente de fundamentación objetiva, como lo incongruente y contradictorio con la realidad que ha de servir de base a toda decisión. Es decir, como aquello desprendido o ajeno a toda razón de explicarlo. En consecuencia, lo arbitrario será todo aquello carente de vínculo natural con la realidad”(1).

b.Principio de legalidad en la función constitucional. El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley.

c.Debido proceso y tutela jurisdiccional. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha reconocido que el debido proceso se proyecta también al ámbito de la etapa prejurisdiccional de los procesos penales, es decir, en aquella cuya dirección compete al Ministerio Público(2). Por lo tanto, las garantías previstas en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional serán aplicables a la investigación fiscal previa al proceso penal siempre que sean compatibles con su naturaleza y fines, los que deben ser interpretados de conformidad con el artículo 1 de la Constitución, según el cual “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”. Adecuando los fundamentos de la referida sentencia(3) a la actividad fiscal, es posible afirmar que el grado de discrecionalidad atribuido al fiscal para que realice la investigación sobre la base de la cual determinará si existen elementos suficientes que justifiquen su denuncia ante el juez penal, se encuentra sometida a principios constitucionales que proscriben: a) actividades caprichosas, vagas e infundadas desde una perspectiva jurídica; b) decisiones despóticas, tiránicas y carentes de toda fuente de legitimidad; y c) lo que es contrario a los principios de razonabilidad y proporcionalidad jurídica.

La Ley Orgánica del Ministerio Público, coherente con el texto constitucional, en su artículo 94 numeral 2, sostiene que: “Denunciado un hecho que se considere delictuoso por el agraviado o cualquiera del pueblo (…) Si el fiscal estima procedente la denuncia, puede alternativamente abrir investigación policial para reunir la prueba indispensable o formalizarla ante el juez instructor (…) Al finalizar el atestado policial sin prueba suficiente para denunciar, el fiscal lo declarará así (…)”.

Actualmente, con la vigencia del Código Procesal Penal de 2004, la Fiscalía suele archivar la gran mayoría de denuncias, en algunos casos sin realizar ninguna investigación objetiva y relevante, poniendo fin a la investigación sin cumplir su función de verdadero órgano de defensor de la legalidad. Un problema diferente ocurre en los lugares donde se aplica el Código de Procedimientos Penales, donde la Fiscalía recibe las denuncias de la Policía o los particulares y suele remitirlas al órgano jurisdiccional instructor, para que sea él quien investigue o archive.

II. EL ARCHIVO FISCAL EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR CONFORME AL CÓDIGO PROCESAL PENAL DE 2004

El numeral 1 del artículo 334 del NCPP señala: “Si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que (…)”. En tal sentido, el fiscal, cuando toma conocimiento de la notitia criminal, tiene las siguientes opciones:

a.Puede calificar la denuncia y considerar que no tiene contenido penal, que la denuncia no reviste los caracteres de delito, archivándola de plano; y

b.Si considera que el hecho denunciado que se le puso en conocimiento tiene contenido penal, es decir, reviste los caracteres de delito, iniciará los actos de investigación (diligencias preliminares).

Las causales de archivo están debidamente identificadas en la ley y son las siguientes:

a.Cuando el hecho denunciado no constituye delito.

b.Cuando el hecho denunciado no es justiciable penalmente.

c.Cuando concurre una causa de extinción de la acción penal.

d.Cuando el hecho denunciado carezca de indicios reveladores de la existencia de un delito. Si se realiza una lectura restrictiva del artículo 334 del Código Procesal Penal de 2004, el fiscal luego de haber calificado la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, solo podría archivar lo actuado en virtud de los tres supuestos antes enumerados, entendiendo que no hay norma expresa que le faculte archivar el caso por ausencia de elementos de convicción. Empero, dicha lectura no es correcta si interpretamos armónicamente las normas contenidas en los artículos 334 numeral 1 y 336 numeral 1.

III.IMPUGNACIÓN DEL ARCHIVO FISCAL Y EL RECURSO DE ELEVACIÓN DE ACTUADOS

El archivo fiscal ocurrido en etapa de la investigación preliminar se realiza sin control judicial. Sin embargo, el archivo fiscal y los actos de investigación preliminar, en ciertos casos, pueden estar sujetos a control jurisdiccional mediante mecanismos procesales como la tutela de derechos, el control de plazos y los procesos constitucionales.

Aparte, se establece la posibilidad de impugnar el archivo fiscal en sede prejurisdiccional, a través del recurso de “elevación de actuados”, que se dirige contra la disposición que determina el archivo. Dicha impugnación debe formularse en el plazo de cinco días, conforme lo precisa el numeral 5 del artículo 334 del Código Procesal Penal de 2004.

Elevado el expediente al fiscal superior, este podrá pronunciarse –también dentro del quinto día– en tres sentidos:

i.Puede declarar fundado el recurso de queja y ordenar que se amplíen los actos de investigación, por el mismo fiscal o por otro si se demuestra que la denuncia anterior no fue debidamente investigada;

ii.Puede disponer que se formalice y se continúe con la investigación preparatoria; y

iii.Puede confirmar el archivo de las actuaciones, con lo cual la disposición del archivo fiscal quedará firme.

Es necesario destacar, a la luz de las innovaciones jurídico-procesales, la necesidad legal de establecer a priori normas y presupuestos que regulen la procedencia del recurso de elevación de actuados(4) –mal llamado “queja de derecho”, conforme al artículo 334 numeral 5 del NCPP, dado que en la actualidad existe un vacío legal procedimental respecto a la admisión de dicho medio de defensa técnica(5).

Esta situación ha motivado que en la actualidad se produzcan situaciones anómalas. En efecto, según recientes estudios estadísticos, no existe un criterio uniforme para resolver los recursos de elevación de actuados: en unos casos son declarados infundados por incumplir requisitos de procedibilidad, y en otros casos, el fiscal archiva y el superior revoca el archivo en forma reiterada, convirtiendo la investigación preliminar en un círculo vicioso de nunca acabar, sobrecargando innecesariamente las labores de la Fiscalía Superior.

Esta carga procesal sumada a la de las causas pendientes de juzgamiento ante el órgano jurisdiccional, retrasan la labor persecutoria del delito por el Ministerio Público. Tales razones, jurídicamente valederas, hacen imprescindible la expedición de nuevas pautas y acciones correctivas a través de una modificación legal, a efectos de reglamentar los requisitos para la interposición del recurso de elevación de actuados, ya que a la fecha se lo confunde con el recurso de queja de derecho(6), el cual tiene una regulación propia en el Código Procesal Penal de 2004 para casos de denegatoria de recursos impugnatorios.

Dentro de este marco conceptual, se debe tener en cuenta, para dicha regulación, el principio de celeridad procesal, que responde a la exigencia constitucional de un proceso breve y sin dilaciones, y comprende a su vez los principios de economía, concentración y simplificación procesal; sobre todo si se tiene en cuenta que el archivamiento de los actuados preliminares por parte del representante del Ministerio Público no siempre produce los efectos de la cosa juzgada, siendo tan solo una especie de “absolución” prematura (vide infra).

Desde otro ángulo, no se debe perder de vista que el Ministerio Público, después de las innovaciones de los mecanismos procesales efectuadas en los últimos diez años, no puede mantenerse ajeno a los cambios en modelos y acondicionamientos jurídico-procesales que concretan la acción de la Administración Pública y, por ende, de la justicia(7).

Dado que en todos los estamentos de la Administración Pública se establecen requisitos sustanciales para estimar cualquier recurso que garantice el derecho a la pluralidad de instancias (consagrado en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución Política), los propios del Ministerio Público no pueden ser la excepción, máxime si existe, como se señaló, un serio vacío legal in procedendo en cuanto a la admisión del recurso de elevación de actuados.

En los medios impugnatorios se establece con carácter de obligatoriedad los requisitos sine qua non que sustentan la pretensión impugnatoria, bajo expreso apercibimiento de ser declarados inadmisibles o improcedentes según sea el caso(8). Es decir, que para hacer uso del derecho a la pluralidad de instancias hay que cumplir determinados requisitos que la ley señala, sin que ello constituya una restricción de dicha garantía constitucional.

Esta formalidad procesal obligatoria ha sido recogida en extensión por los diversos ordenamientos legales que regulan el sistema impugnatorio, inclusive por el propio Código de Procedimientos Penales, mediante la promulgación de la Ley Nº 27454, del 24 de mayo del año 2001, que modificó su artículo 300, donde se específica que el recurso de nulidad debe ser fundamentado con claridad y precisión para su admisión, contrario sensu se declarará inadmisible, exigencia legal que es aplicable por extensión a los recursos de apelación que se interpongan dentro de un proceso regular.

IV. APLICACIÓN EN LA ACTUALIDAD

Actualmente, el recurso de elevación de actuados es interpuesto contra la disposición que emite el fiscal provincial penal declarando que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, y ordenando el archivo de lo actuado. El plazo para interponer este recurso es de cinco días, y no de tres días como sostienen algunos fiscales, que entienden que el Código Procesal Penal de 2004 no tiene señalado el nombre del mencionado recurso impugnatorio ni el plazo para su presentación (incluso, algunos entienden que dicho Código no regula recursos impugnatorios para las disposiciones fiscales).

En tal sentido, se suelen declarar improcedentes las impugnaciones a las disposiciones de archivo fiscal (vía recurso de elevación de actuados –“queja de derecho” formulado por la parte agraviada) cuando se interponen fuera del término del tercer día de notificado, lo que no se sujeta a lo que dispone el artículo 334 numeral 5 del Código Procesal Penal de 2004, que señala que dicho recurso debe presentarse en el plazo de cinco días y ante el fiscal provincial penal, quien elevará los actuados al inmediato superior.

El fiscal superior se pronunciará dentro del quinto día y podrá ordenar que se formalice la investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según corresponda. Sin embargo, los fiscales que interpretan erróneamente la ley sostienen que el plazo de cinco días es el que tiene el fiscal provincial para elevar las actuaciones y la carpeta fiscal al fiscal superior, cuando este plazo, como se anotó, es el que tiene el agraviado para impugnar la disposición de archivo fiscal(9).

Debe reiterarse que este medio impugnatorio (basado en el principio de pluralidad de instancias, consagrado en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución Política) se denomina en el Código Procesal Penal de 2004 como “elevación de actuados”; y puede ser ejercido por el denunciante o agraviado cuando no esté conforme con la resolución emitida por el fiscal provincial penal que declara improcedente la formalización de la denuncia (aunque no exige al impugnante el cumplimiento de requisitos o la fundamentación del recurso).

Ahora bien, como se señaló, estadísticamente, un gran porcentaje de denuncias en el nuevo sistema procesal penal son archivadas de plano o en el plazo de los veinte días de la investigación preliminar, siendo muy frecuente el uso del recurso de elevación de actuados por los agraviados o denunciantes, el cual es presentado en algunos casos expresando su fundamentación y en otros casos sin ella (y el Fiscal Superior, en algunos casos e indistintamente, observa la falta de motivación para su admisibilidad y en otros no).

Existe pues un notorio abuso de este medio impugnatorio; más aún, los fiscales y denunciantes en muchos casos aplican e invocan lo normado para el recurso de queja de derecho, establecido en la Ley Orgánica del Ministerio Público, para casos que se siguen bajo el Código de Procedimientos Penales(10).

En tal sentido, es de verse que casi en la totalidad de los distritos judiciales en los que se encuentra vigente el nuevo Código Procesal Penal existe una indebida aplicación del recurso de elevación de actuados. Consideramos que ello se debe, en gran medida, a que el artículo 334 numeral 5, no exige que la parte denunciante fundamente con claridad debida dicho recurso, indicando los errores in cognitando y de derecho, así como los agravios en que estima ha incurrido el fiscal provincial.

Lo señalado es de vital importancia toda vez que, en la mayoría de los casos, las carpetas contienen recursos de elevación de actuados que no están debidamente fundamentados por los impugnantes, lo que obliga a que, en ocasiones, los fiscales superiores deban revisar minuciosamente los actuados para determinar cuáles son los errores o vicios en que ha incurrido el fiscal provincial, lo que se agrava en casos de expedientes voluminosos. Ante ello, en muchos casos los fiscales rechazan el recurso de elevación de actuados realizando interpretaciones maliciosas o erradas de la ley procesal penal(11).

V. MARCO LEGAL DEL RECURSO DE ELEVACIÓN DE ACTUADOS

El recurso de elevación de actuados tiene su basamento jurídico en el artículo 334 numeral 5 del nuevo Código Procesal Penal. Como se anotó, se interpone frente a la resolución del fiscal provincial penal que dispone no ha lugar a formular investigación preparatoria y el archivo definitivo de los actuados una vez consentida dicha resolución. La decisión del fiscal superior que confirma la resolución del fiscal provincial pone fin al procedimiento, cumpliéndose de esta manera la garantía de la pluralidad de instancias.

La pluralidad de instancias y el derecho de defensa son elementos fundamentales del debido proceso, el cual permite al imputado hacer frente al sistema penal en forma contradictoria y en igualdad de armas. La importancia de la pluralidad de instancias está indudablemente vinculada con la oportunidad en que puede ser ejercido un recurso, y al cumplimiento de ciertos requisitos de forma y de fondo, sin que ello se considere como un condicionamiento a su ejercicio.

Muy por el contrario, tales exigencias otorgan mayores alcances al superior jerárquico para su debido pronunciamiento, a la vez que permite que los derechos del impugnante se garanticen mediante la verificación de la correcta aplicación de los requisitos de forma y fondo señalados expresamente en la normativa aplicable.

VI.LA REGULACIÓN Y SUS FINES ESENCIALES

Vista la problemática, sugerimos modificar el artículo 334 numeral 5 del Código Procesal Penal de 2004, que prevé el recurso de elevación de actuados, a fin de exigir su debida fundamentación, por cuanto dicho precepto legal solamente establece el plazo para su interposición, sin exigir su sustento fáctico y lógico-jurídico, y sin expresar qué personas son las legitimadas para interponerlo: la persona que denuncia el hecho o quien se considere agraviado por el delito, calidades que muchas veces no recaen en una sola persona.

Dicho recurso debe ser debidamente regulado para evitar su empleo abusivo, que ocasiona pérdida de tiempo y recursos, pues implica una sobrecarga procesal en el órgano persecutorio del delito.

De regularse los requisitos para la procedencia del recurso de elevación de actuados, se coadyuvaría a la correcta aplicación de la garantía de la pluralidad de instancias, derecho fundamental que garantiza un debido proceso. Pues su interposición debería exigir el cumplimiento de condiciones y normas expresas que demandarían una cuidadosa fundamentación y la observancia de formalidades. Reiteramos que el hecho que la pluralidad de instancias se ciña a ciertos requisitos y presupuestos de admisibilidad y procedibilidad no constituye un obstáculo o impedimento para su ejercicio acorde con la Constitución.

En tal virtud, siendo necesario modificar la regulación del artículo 334 numeral 5 del Código Procesal Penal de 2004, proponemos las siguientes variaciones:

Artículo 334 numeral 5 del Código Procesal Penal

“Procede el recurso de elevación de actuados:

a.Contra las resoluciones expedidas por el Fiscal Provincial Penal que declara no ha lugar a formular investigación preparatoria y dispone el archivamiento definitivo de los actuados, excepto las excluidas por convenio entre las partes vía aplicación del principio de oportunidad.

b.El recurso de elevación de actuados deberá ser interpuesto dentro del plazo de cinco días contados a partir de la notificación de la resolución a que se hace mención en el acápite anterior, única y exclusivamente por la persona que denuncia el hecho delictivo, el agraviado y por quien tenga los atributos jurídicos, legitimidad y capacidad civil de goce debidamente acreditado.

c.El que interponga recurso de elevación de actuados deberá fundamentarla, indicando el error de hecho o de derecho incurrido en la resolución, además de precisar los agravios producidos, con el propósito de que sea anulada o revocada.

d.El recurso de elevación de actuados que se interponga fuera del plazo, no tengan fundamento o no precisen el agravio, será de plano declarado improcedente.

e.El recurso de elevación de actuados puede ser presentado directamente ante el superior.

f.Contra la denegatoria del recurso de elevación de actuados procede el recurso de queja”.

VII.IMPLICANCIAS DE LA REGULACIÓN

Estimamos que la propuesta señalada garantizará un efectivo ejercicio de los derechos a la pluralidad de instancia y de defensa y, por ende, del derecho a un debido proceso penal. Entendemos que la regulación del recurso de elevación de actuados conforme a las características acotadas, demandará, por parte de quien tenga la legitimidad para interponerlo, una construcción jurídica que respete plenamente los requisitos legales y condiciones de forma y de fondo glosadas, así como la consistencia de una lógica-jurídica elaborada. Todo ello permitirá, a su vez, que el Fiscal Superior emita un pronunciamiento arreglado a Derecho, respaldado por la seguridad jurídica.

El referido recurso deberá necesariamente elaborarse dentro de los alcances de la regulación sugerida del artículo 334 numeral 5 y demás normas concordantes que resulten de aplicación supletoriamente, que serían el marco legal que regula el recurso de elevación de actuados; de modo que si el justiciable no lo sustenta conforme a las consideraciones acotadas, deberá ser rechazado de plano y declararse improcedente.

Creemos que la propuesta modificatoria señalada no es la única opción, pues podrían esbozarse otras propuestas, como la contemplada en el Código Procesal Penal colombiano(12), el cual señala que ante el archivo de los actuados en la etapa de investigación preliminar procede el recurso de apelación(13), con lo que zanja el problema y se dota de mayor seguridad jurídica, pues ello implica una remisión a las reglas contempladas para dicho medio impugnatorio.

VIII.NATURALEZA DEL ARCHIVO FISCAL EN LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

Respecto a la naturaleza del archivo fiscal, las posturas se dividen entre quienes le reconocen contenido jurisdiccional y quienes estiman que es de tipo administrativo.

Considero que el archivo fiscal tiene naturaleza “jurisdiccional”. El fiscal, como magistrado, no es una simple autoridad administrativa, pues su actividad se orienta a la legalidad y no a los intereses administrativos o de los administrados(14). El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal, lo que implica que ejercita la acción penal ante todo hecho que revista caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetro a la Constitución.

En la práctica, en los distritos judiciales donde está operando el nuevo sistema procesal penal, se dictan disposiciones de archivo basadas casi con exclusividad en la denominada investigación preliminar, prescindiendo del juicio previo. Una disposición de archivo equivale así a una “absolución anticipada”(15), que solo puede ser destruida por nueva prueba; en caso contrario, es decir, de no encontrarse nuevos elementos de convicción, dicho archivo fiscal equivale a una cosa juzgada material(16), que no permite reabrir el caso.

IX. EL ARCHIVO FISCAL Y EL PRINCIPIO DE INTERDICCIÓN DE LA PERSECUSIÓN PENAL MÚLTIPLE

Es claro que el principio de la interdicción de la persecución penal múltiple no reviste mayor problema de interpretación y aplicación cuando se trata de hechos judicializados, una vez que el fiscal decide la formalización de la continuación de la investigación preparatoria (Código Procesal Penal de 2004) o cuando el juez instructor expide el auto de apertura de instrucción (Código de Procedimientos Penales).

En estos casos, como sabemos, el análisis se centra únicamente en verificar si es que concurre la triple identidad propia del ne bis in ídem(17): identidad de sujeto, identidad de hecho e identidad de fundamento, en cuyo caso el proceso concluye con la expedición de un auto de sobreseimiento.

Este principio se encuentra contenido en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Penal de 2004, que expresa: “Nadie puede ser procesado, ni sancionado más de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento”.

Sin embargo, estimamos que si una persona favorecida por un archivo fiscal, sin que se presenten nuevos elementos de convicción, es nuevamente investigada por los mismos hechos y por el mismo fundamento, podría utilizar el mencionado principio para defenderse a través de un hábeas corpus.

Hasta hace poco se creía que el principio del ne bis in ídem no regía en la etapa fiscal (en las llamadas diligencias preliminares o investigación preliminar); sin embargo, mediante la expedición de la STC Nº 2725-2008-PHC/TC, del 22 de setiembre de 2008, el Tribunal Constitucional sentó como jurisprudencia vinculante (para todos los órganos de sistema de justicia: Poder Judicial y Ministerio Público) que el principio de la interdicción de la persecución penal múltiple o ne bis in ídem rige para los dictámenes expedidos por los fiscales, con algunas salvedades, que constituyen los únicos presupuestos para que el fiscal reviva o investigue un hechos más de una vez.

Esto significa que si un fiscal dictó un archivo (o “absolución anticipada” como lo denomina Binder(18)) quiere decir que el ne bis in ídem en su faceta procesal (o el double jeopardy estadounidense), debe proteger también al ciudadano que es arriesgado por segunda vez a una investigación preliminar o preparatoria de un fiscal.

La mencionada STC continúa:

“Una cuestión que merece consideración en el presente caso es si las investigaciones preliminares fiscales que arriban a una resolución conclusiva de archivo, puede generar la aplicación de la garantía. Al respecto, si bien el Tribunal Constitucional ha señalado en precedente sentencia (Cf. Exp. Nº 6081-2005-PHC/TC. f. j. 7. Caso: Alonso Leonardo Esquivel Cornejo), que ‘una resolución emitida por el Ministerio Público en la que se establece no hay mérito para formalizar denuncia no constituye cosa juzgada, por lo que la presente sentencia no impide que la demandante pueda ser posteriormente investigada y, de ser el caso, denunciada penalmente por los mismos hechos’. No obstante, dicho criterio merece una excepcional inaplicación cuando los motivos de la declaración de ‘no ha lugar a formular denuncia penal’ por parte del fiscal, se refieren a que el hecho no constituye delito, es decir, carecen de ilicitud penal”.

En otras palabras, el fiscal no puede investigar el mismo hecho cuando ha emitido un pronunciamiento de fondo, considerando primigeniamente que el hecho denunciado “no constituye delito”, pues ello constituiría una vulneración al principio del ne bis in ídem.

En efecto, el Ministerio Público ostenta el monopolio del ejercicio público de la acción penal, y es quien decide qué persona debe ser llevada ante los tribunales por la presunta comisión de un delito, por lo que sus decisiones tienen la naturaleza de “cosa juzgada”, las cuales deben estar revestidas de seguridad jurídica, acorde con las reglas del debido proceso, caso contrario el ne bis in ídem solo se aplicaría cuando hay un proceso penal con intervención jurisdiccional o sentencia penal, lo cual desvirtuaría su condición de instrumento de tutela del ciudadano.

El Tribunal Constitucional en diversas ocasiones, ha señalado que el derecho a no ser procesado o sancionado dos veces por un mismo hecho, constituye un contenido implícito del derecho al debido proceso reconocido por el inciso 3 del artículo 139 de la Constitución (se trata de un derecho implícito que forma parte de un derecho expreso).

A nivel supranacional, el mencionado derecho se encuentra plasmado directa y literalmente en diversos instrumentos de protección internacional. Así, por ejemplo, en el artículo 8.4 de la Convención Americana de Derechos Humanos (que señala: “El inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos”), o en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (que expresa: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”.

A nivel doctrinario, el desarrollo y trascendencia del principio ne bis in ídem, tanto a nivel del Derecho Penal sustantivo como del Derecho Procesal Penal y del Derecho Administrativo se ha logrado recién a partir de los años noventa. Ello ha llevado a un posterior –aunque tardío– reconocimiento a nivel de legislación ordinaria, primero en la Ley de Procedimiento Administrativo General (artículo 230.10) y luego en el Código Procesal Penal de 2004 (artículo III del Título Preliminar).

Sin embargo, no podemos dejar de reconocer que ha sido a través de las diversas sentencias del Tribunal Constitucional que este principio ha logrado su mayor desarrollo, donde se han fijado los grandes lineamientos sobre la prohibición de la persecución y sanción múltiples y su aplicación a los pronunciamiento de archivo de investigación preliminar del Ministerio Público.

Podemos afirmar que en los casos ya enumerados, cuando el fiscal archiva un caso, actúa resolviendo el conflicto, restablece el principio de presunción de inocencia y a la vez que resuelve el conflicto puesto en su conocimiento, realiza funciones jurisdiccionales estatales a nivel genérico.

El archivo fiscal, visto como “función negativa”, permite restablecer al fiscal en su posición de garante de la ley y defensor de la legalidad, que no permite la persecución indebida de un ciudadano; por eso, no estamos solo frente a un instrumento de descarga procesal, sino también, ante un instrumento de paz social vía la resolución de conflictos de orden penal.

NOTAS:

(*)Abogado con estudios concluidos en la Maestría en Derecho con Mención en Ciencias Penales en la Universidad Privada de Tacna. Ex Fiscal Adjunto Provincial. Defensor Público.

(1)STC Exp. Nº 090-2004-AA/TC.

(2)STC Exp. Nº 1268-2001 HC/TC.

(3)STC Exp. N° 6167-2005-PHC/TC.

(4)Artículo 334.- Calificación.

“1. Si el fiscal al calificar la denuncia o después de haber realizado o dispuesto realizar diligencias preliminares, considera que el hecho denunciado no constituye delito, no es justiciable penalmente o se presentan causas de extinción previstas en la ley, declarará que no procede formalizar y continuar con la investigación preparatoria, así como ordenará el archivo de lo actuado. Esta disposición se notificará al denunciante y al denunciado.

2. El plazo de las diligencias preliminares, conforme al artículo 3, es de veinte días, salvo que se produzca la detención de una persona. No obstante ello, el fiscal podrá fijar un plazo distinto según las características, complejidad y circunstancias de los hechos objeto de investigación. Quien se considere afectado por una excesiva duración de las diligencias preliminares, solicitará al fiscal le dé término y dicte la disposición que corresponda. Si el fiscal no acepta la solicitud del afectado o fija un plazo irrazonable, este último podrá acudir al juez de la investigación preparatoria en el plazo de cinco días instando su pronunciamiento. El juez resolverá previa audiencia, con la participación del fiscal y del solicitante.

3. En caso de que el hecho fuese delictuoso y la acción penal no hubiere prescrito, pero faltare la identificación del autor o partícipe, ordenará la intervención de la Policía para tal fin.

4. Cuando aparezca que el denunciante ha omitido una condición de procedibilidad que de él depende, dispondrá la reserva provisional de la investigación, notificando al denunciante.

5. El denunciante que no estuviese conforme con la disposición de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación, requerirá al Fiscal, en el plazo de cinco días, eleve las actuaciones al Fiscal Superior.

6. El Fiscal Superior se pronunciará dentro del quinto día. Podrá ordenar se formalice la investigación, se archiven las actuaciones o se proceda según corresponda”.

(5)Dicha elevación de actuados se encuentra regulada como un recurso impugnatorio de apelación en otros ordenamientos procesales como el ecuatoriano o colombiano.

Código Procesal de Ecuador, artículo 38.- Desestimación.- “El fiscal debe solicitar al juez, mediante requerimiento debidamente fundamentado, el archivo de la denuncia, cuando sea manifiesto que el acto no constituye delito, o cuando exista algún obstáculo legal para el desarrollo del proceso”.

Código Procesal de Ecuador, artículo 39.- Efectos.- “Si el juez, después de oír al denunciante, aceptare el requerimiento de archivo, su resolución no podrá ser modificada mientras no varíen las circunstancias que la fundamentaron o se mantenga el obstáculo que impedía la instauración del proceso. El juez al disponer el archivo, debe devolver las actuaciones al fiscal. Si el juez no considera procedente el requerimiento de archivo, enviará el expediente al fiscal superior para que lo revoque o lo ratifique. Si lo revoca, el fiscal superior enviará las actuaciones a otro fiscal, para que proceda conforme a este Código. Si el fiscal superior ratifica el requerimiento de archivo, lo notificará al juez, quien dispondrá el archivo de la denuncia”.

(6)SIATF Nº 1006014500-2007-476-0. “Resuelve: conceder la queja de derecho interpuesta por Hugo Echegaray Virú, en su calidad de representante de la Empresa Home Electronic S.A.C., remitiéndose los actuados a la Segunda Fiscalía Superior Penal de Huaura, con la debida nota de atención (…)”.

(7)Caso Nº 2906014500-2009-2498. En el cuarto considerando de la disposición recurrida el fiscal señala, sustentado con dispositivos legales que no son aplicables al caso, que el recurso impugnatorio de elevación de actuados “queja” se debe interponer dentro del plazo de tres días de notificada la decisión del fiscal provincial.

(8)SIATF Nº 1006014502-2006-689-0. Providencia Nº 01: “Segundo: Que, contra una disposición fiscal no procede el recurso de apelación, sino el de queja de derecho, así lo señala el artículo 12 de la Ley Orgánica del Ministerio Público y el artículo 334 del Código Procesal Penal. Tercero: Que, los escritos de queja de derecho deben contener necesariamente los fundamentos de hecho y de derecho que sustenten su disconformidad con la disposición de archivo definitivo emitida en primera instancia, así lo señala el artículo 405 del Código Procesal Penal, que resulta aplicable en forma extensiva para los recursos de queja de derecho, exigencia señalada también en el Oficio Circular Nº 006-2008-FSCFPPC-DJHUAURA-MP, remitido a todos los despachos fiscales de las Fiscalías Penales, por el señor Fiscal Superior Coordinador de este Distrito Judicial. Cuarto: Que el escrito de apelación entendido como queja no señala los fundamentos de hechos ni derecho que sustenten la disconformidad con el extremo de la disposición ya mencionada. Por los considerandos expuestos la Fiscal que suscribe, Dispone declarar improcedente la apelación interpuesta”.

(9)Ver CCALLA PAREDES, Miguel Ángel. “El recurso impugnatorio en vía preliminar del Código Procesal Penal”. En: <http://www.monografias.com/trabajos69/recurso-impugnatorio-código-procesal-penal/recurso-impugnatorio-codigo-procesal-penal.shtml>.

(10)Caso Nº 2906014500-2009-2498. La disposición recurrida en el quinto considerando sostiene que el Código Procesal Penal de 2004 no tiene señalado ni el nombre del recurso impugnatorio ni el plazo para la presentación del mismo y no regula recursos impugnatorios para disposiciones fiscales por lo que resuelve declarar improcedente la elevación de actuados “queja de derecho” interpuesta por la parte agraviada.

(11)Caso Nº 2906014500-2009-2498. La Fiscalía, para sustentar su disposición de improcedencia de elevación de actuados al superior, en su tercer considerando interpreta el artículo 334 inciso 5 en el sentido de que es el fiscal que emite la disposición de archivo quien dentro del plazo de cinco días deberá elevar las actuaciones –carpeta fiscal– al Fiscal Superior. Es decir, interpreta que los cinco días son para elevar los actuados al superior, y no el plazo que tiene el agraviado para requerir la elevación de actuados.

(12)Código Procesal Penal colombiano, artículo 204.- Providencias apelables: “Sin perjuicio de lo dispuesto en otras disposiciones de este código, son apelables: a) En el efecto suspensivo la sentencia y las siguientes providencias: (…) 4. La resolución inhibitoria. 5. La que califica la investigación. 6. La proferida con posterioridad a la decisión ejecutoriada que haya puesto fin a la actuación procesal (…)”.

(13)Código Procesal Penal colombiano, artículo 327.- Resolución inhibitoria: “El fiscal se abstendrá de iniciar instrucción cuando aparezca que el hecho no ha existido, o que la conducta es atípica, o que la acción penal no puede iniciarse o que está plenamente demostrada una causal excluyente de antijuricidad o culpabilidad. Tal decisión se tomará mediante resolución interlocutoria contra la cual procede el recurso de apelación por parte del Ministerio Público, el denunciante o querellante. Cuando el funcionario de policía judicial advierta que existe alguna causal para dictar resolución inhibitoria, enviará inmediatamente la actuación al fiscal, para que este decida si la acción puede iniciarse. La persona en cuyo favor se haya dictado resolución inhibitoria, el denunciante o querellante, podrán designar abogado que lo represente en el trámite del recurso de apelación que se haya interpuesto, quienes tendrán derecho a conocer las diligencia practicadas”.

(14)STC Exp. Nº 2725-2008-PHC/TC.

(15)Ver HURTADO POMA, Juan. “Reflexiones sobre el archivo fiscal en la investigación preliminar”. En: <http://www.mpfn.gob.pe/ncpp/files/097556_articulo%20dr.%20hurtado3.pdf>.

(16)PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso Raúl. Exégesis del nuevo Código Procesal Penal. Rodhas, Lima, 2007, p. 78.

(17)BINDER. Alberto. Introducción al Derecho Procesal Penal. 2ª edición actualizada y ampliada, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, p. 242.

(18)HURTADO POZO, José. Manual de Derecho Penal. Parte general. 3ª edición, Lima, Grijley, 2005, p. 185.