En el sistema procesal penal acusatorio con tendencia adversarial del Código Procesal Penal de 2004 el fiscal ha asumido un rol protagónico para la investigación del delito. Sin embargo, diversas circunstancias llevan a que en, algunos casos, no pueda instaurarse un proceso penal y a que la investigación sea archivada. Precisamente, el autor busca aclarar este problema delimitando los alcances de una disposición de archivo fiscal, su naturaleza jurídica y su relación con otras instituciones del Derecho Procesal como la cosa juzgada y el ne bis in ídem para, de esa manera, evitar la falsa percepción que estos pronunciamientos generan en la sociedad.

I. INTRODUCCIÓN

Las exigencias probatorias en el marco de la aplicación del Código Procesal Penal de 2004 (CPP de 2004) son mayores a las del anterior ordenamiento procesal penal. En tal sentido, el estándar probatorio se ha elevado cualitativa y cuantitativamente, toda vez que la formalización de una investigación preparatoria significa generalmente, en primer término, la culminación de las actuaciones preliminares en las que se hayan realizado las diligencias urgentes e inaplazables destinadas a determinar si han tenido lugar los hechos sometidos a conocimiento del correspondiente despacho fiscal, a determinar su delictuosidad y al aseguramiento de los elementos materiales de su comisión(1); y segundo, que se haya establecido la existencia de indicios reveladores de un delito, que la acción penal no haya prescrito, que se haya individualizado al responsable y, de ser el caso, que se hayan satisfecho los requisitos de procedibilidad(2). Ello significa contar con suficientes elementos de convicción que permitan superar las exigencias antes expuestas(3).

Así, en el caso en que culminada la investigación preliminar en un plazo razonable, se cuenta con indicios de la comisión de un delito, pero no con la identidad del o de los elementos que lo vinculan al hecho se deberá emitir pronunciamiento archivando la investigación, por la ausencia de ese dato que es una exigencia para proseguir con la formalización de la investigación. Sin embargo, tal situación puede generar ante la sociedad en general y específicamente ante la víctima o agraviados de tales hechos y su defensa, una sensación de impunidad, insatisfacción e incumplimiento de los roles constitucional y legalmente establecidos para el Ministerio Público.

El presente trabajo busca aclarar este problema, cotidianamente afrontado por los despachos fiscales de investigación, delimitando los alcances de una disposición de archivo fiscal(4), su naturaleza jurídica y relación con otras instituciones del Derecho Procesal como la cosa juzgada y el ne bis in ídem, a fin de evitar la falsa percepción de estos pronunciamientos, en el contexto antes referido, por parte de los agraviados o afectados por un delito en particular y de la sociedad en general.

II. EL ROL DEL MINISTERIO PÚBLICO

La doctrina especializada sobre el tema muestra que el Ministerio Público es tratado de forma similar en la legislación comparada. Ello permite inferir la existencia de una raíz común en la génesis de esta institución. Se dice, entonces, que el Ministerio Público tuvo sus orígenes en la organización jurídica de Grecia y de Roma, pese a lo cual, otros le otorgan al Derecho francés la paternidad de la institución.

El antecedente más remoto del Ministerio Público quizá puede ser encontrado en Grecia en la figura del Arconte, magistrado que intervenía en los juicios en representación del ofendido y de sus familiares ante la incapacidad o la negligencia de estos. Sin embargo, se ha insistido entre los atenienses que la persecución de los delitos era una facultad otorgada a la víctima y a sus familiares. En Roma, los funcionarios denominados judices cuestiones tenían una actividad semejante a la del Ministerio Público, pues estaban facultados para comprobar los hechos delictivos, pero sus atribuciones eran puramente jurisdiccionales(5).

Podemos afirmar entonces que el Ministerio Público se encuentra ligado desde sus inicios a una función de procuración o de persecución. Pero esto no siempre fue así ya que como bien sabemos, la función de instrucción (investigación) y la de juzgamiento estaban concentradas en el juez instructor cuando imperaba en gran parte de Europa continental el sistema inquisitivo.

Sin embargo, en un sistema acusatorio, la relevancia que adquiere el Ministerio Público es tal que cuenta con la exclusividad del ejercicio público de la acción penal, de la formulación de una acusación y, por lo tanto, para habilitar a un órgano jurisdiccional a conocer un conflicto penal. Incluso podemos decir que la aplicación de los criterios de oportunidad, como el principio de oportunidad, constituye también una facultad exclusiva del Ministerio Público, pues hace referencia a la posibilidad de que este se aparte del principio de legalidad procesal en virtud del cual el fiscal está obligado a perseguir el delito. Esto último nos muestra la magnitud de discrecionalidad con la que se encuentra revestido.

De acuerdo al artículo 159 de la Constitución Política del Perú, corresponde al Ministerio Público:

“1.Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el Derecho.

2.Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia.

3.Representar en los procesos judiciales a la sociedad.

4.Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.

5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.

6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.

7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación”.

Debemos precisar que nuestra Constitución no es la única norma en la que se detallan las funciones del Ministerio Público. También deben considerarse las previstas por la Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo N° 052 del 10 de marzo de 1981).

Es por ello que es necesario que la lectura del artículo 159 de la Constitución Política se haga en conexión con el artículo 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, que desarrolla el texto constitucional y se acerca hacia importantes concepciones jurídicas(6):

“El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés social, así como velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil. También velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley de los órganos judiciales y la recta administración de justicia y los demás que le señalan la Constitución Política del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación”.

Por lo tanto, es menester hacer referencia a la relación que existe entre lo estipulado en el inciso 4 del artículo 159 de la Constitución, en cuanto a la conducción de la investigación del delito desde su inicio y la persecución del delito como función del Ministerio Público, prevista en el artículo primero de su Ley Orgánica. De una lectura de ambos preceptos queda claro que la actuación del Ministerio Público se encuentra íntimamente ligada a la lucha contra el delito, para lo cual debe realizar una serie de acciones de investigación, en tanto titular del ejercicio público de la acción penal y del deber de la carga de la prueba, asumiendo la conducción de la investigación desde su inicio, para lo cual, previo estudio de los hechos, determinará si la conducta incriminada es delictuosa, para luego determinar y acreditar la responsabilidad o inocencia del imputado.

De ocurrir lo primero, podrá formalizar la correspondiente denuncia penal; en caso contrario, deberá archivar la denuncia. Sin embargo, en caso de no reunir prueba suficiente sobre la constitución del hecho delictuoso o del presunto infractor, dispondrá la realización de una investigación preliminar para reunir la prueba que considere necesaria; para tal efecto, practicará u ordenará practicar los actos de investigación que correspondan, así como las demás diligencias pertinentes. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional(7).

Tal circunstancia no es ajena en otros países. Así, podemos ver que en Brasil, el artículo 129 de su Constitución Política establece que: “Sào funcoès institucionais do Ministèrio Público: I. –promover, privativamente, a acào penal pública, na forma da lei”; en Colombia, el artículo 118 de su Constitución Nacional establece que el Ministerio Público será ejercido por el Procurador Público de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del Ministerio Público; en Ecuador, el artículo 219 de su Carta Magna establece que: “El Ministerio Público prevendrá en el conocimiento de las causas, dirigirá y promoverá la investigación procesal y procesal penal. De hallar fundamento acusará a los presuntos infractores ante los jueces y tribunales competentes, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal. Para el cumplimiento de sus funciones el Ministerio Fiscal General organizará y dirigirá un cuerpo policial especializado y un departamento médico legal. Vigilará el funcionamiento y aplicación del régimen penitenciario y la rehabilitación social del delincuente. Velará por la protección de las víctimas, testigos y otros participantes en el juicio penal (...)”.

Por su parte, el artículo 217 de la Constitución de Panamá establece que: “Son atribuciones del Ministerio Público: “(…) 4. Perseguir los delitos y contravenciones de disposiciones constitucionales o legales.” En Argentina, el artículo 120 de su Constitución establece que: “El Ministerio Público es un órgano independiente con autonomía funcional y autarquía financiera, que tiene por función promover la actuación de la justicia en defensa de la legalidad de los intereses generales de la sociedad, en coordinación con las demás autoridades de la República (…)”.

Puede concluirse entonces, que tanto en nuestro país como en el resto de Latinoamérica el Ministerio Público tiene un rol persecutor del delito, con observancia del principio de legalidad, a través de la dirección y control jurídico de la investigación y de la exclusividad de la promoción y del ejercicio de la acción penal, sin perjuicio de la discrecionalidad que tiene para hacer uso de los criterios de oportunidad y que constituyen una excepción al deber de observancia a la legalidad, algo, por cierto, mucho más notorio en el nuevo sistema acusatorio - garantista.

III.LA DISPOSICIÓN DE ARCHIVO DE LA INVESTIGACIÓN PRELIMINAR

Culminada la investigación preliminar, luego de realizadas las diligencias necesarias para recabar los elementos de convicción que nos permitan establecer la concurrencia de los requisitos establecidos en el inciso primero del 336 del Código Procesal Penal de 2004, el fiscal se encuentra habilitado para emitir la disposición de formalización de la investigación preparatoria y continuar con esta a fin de continuar recabando los elementos de convicción que permitan establecer la responsabilidad o irresponsabilidad del investigado(8) y al imputado preparar su defensa, en tanto tiene por objetivo determinar la delictuosidad de la conducta incriminada, las circunstancias y móviles de su perpetración, la identidad del autor o partícipe o de la víctima, así como la existencia del daño causado(9).

Como dijimos en la introducción, si culminada dicha etapa, el Ministerio Público no cuenta con los requisitos exigidos por el inciso primero del artículo 336 del CPP de 2004, deberá atenderse a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 334 que indica que el fiscal declarará que no es posible continuar ni formalizar investigación preparatoria cuando al calificar la denuncia o después de realizadas las diligencias preliminares considera que el hecho denunciado no es delito, no es justiciable penalmente o se presentan causas de extinción previstas en la ley. En estos casos, además de ordenar el archivo de lo actuado, la disposición se notificará al denunciante y denunciado.

Cuando el hecho fuera delictuoso y la acción penal no hubiese prescrito, pero el autor o partícipe no está identificado, el fiscal ordenará la actuación de la Policía para este fin. Si el denunciante omitió una condición de procedibilidad que depende de él, dispondrá la reserva provisional de la investigación, notificando al denunciante.

La consecuencia del archivo de las actuaciones es que ningún fiscal puede promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una investigación preparatoria por los mismos hechos. No obstante, el Código Procesal Penal de 2004 permite evadir esta regla cuando se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso el fiscal que previno deberá reexaminar los actuados. Si se demuestra que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el fiscal superior que previno designará a otro fiscal provincial(10).

Cuando el fiscal, salvo excepción legal, haya requerido intervención judicial para la práctica de alguna diligencia, la práctica de prueba anticipada o la imposición de medidas coercitivas, estará obligado a formalizar y continuar la investigación preliminar, a menos que ya la hubiese realizado anteriormente(11).

Precisamente, este es el dilema del presente trabajo: determinar cuál es la calidad de la disposición de archivo emitida por el Ministerio Público cuando, culminada la investigación preliminar, considera que el hecho no es delictivo o siéndolo no se encuentra identificado él o los responsables. En el primero de los casos se puede presentar además el supuesto detallado en la introducción, esto es, que en ese momento y luego de haber investigado preliminarmente en un plazo razonable(12), no se cuente con el bagaje probatorio que lleve al fiscal a considerar que los hechos tienen contenido penal. En el segundo caso queda claro que el archivo se debe a la ausencia de identificación de los responsables; sin embargo, dicha tarea es encargada a la Policía quedando claro que si surge información sobre ese punto, la reapertura de la investigación es un imperativo. La cosa no es tan clara cuando el motivo del archivo es la ausencia de delictuosidad de los hechos presentados al fiscal ya sea mediante denuncia de parte o mediante comunicación de la Policía o por propia iniciativa del Ministerio Público.

Para esto se debe delimitar claramente cuál es el alcance de este pronunciamiento, si existe la posibilidad de reabrir la investigación. Para ello debe definirse la diferencia entre la cosa juzgada y la cosa decidida y su relación con la institución del ne bis in ídem, a la luz del pronunciamiento del Tribunal Constitucional en la STC recaída en el Exp. Nº 2725-2008-PHC/TC del 22 de setiembre de 2008.

IV. COSA JUZGADA O COSA DECIDIDA

El inciso décimo tercero del artículo 319 de la Constitución Política, contempla, dentro de los principios y derechos de la función jurisdiccional, la de la cosa juzgada, expresada de la siguiente forma: “La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada”.

Decir que una resolución ha adquirido la calidad de cosa juzgada equivale a que no puede ser modificada y que el proceso en el cual fue dada no puede ser reabierto. Una resolución adquiere tal calidad cuando el justiciable ha hecho valer todos los recursos impugnatorios que la ley le otorga o cuando no impugna, pudiendo hacerlo, una resolución(13). En este contexto se hace referencia en primer término a una resolución que ha quedado ejecutoriada y en el segundo a una resolución consentida.

Esta garantía también se encuentra recogida en el inciso segundo del artículo 139 de nuestra Carta Magna, pues en dicha norma se establece la imposibilidad de dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada.

La cosa juzgada, en sentido estricto, implica el impedimento a las partes en conflicto de la posibilidad de revivir el mismo proceso. En consecuencia, una sentencia tiene efectos de cosa juzgada cuando obtiene fuerza obligatoria y no es posible actuar contra ella ningún medio impugnatorio o cuando los términos para interponerlos han caducado.

Cabe precisar que la cosa juzgada tiene requisitos para considerarla presente en un pronunciamiento jurisdiccional por más injusto o erróneo que parezca, pues su sustento no es una percepción de veracidad del pronunciamiento sino la necesidad de seguridad jurídica que no permita una perpetua discusión sobre un tema sometido a los tribunales; tales requisitos son conocidos en la doctrina como los de la triple identidad, los cuales se encuentran constituidos por la presencia de: i) las mismas partes; ii) los mismos hechos; y, iii) la misma acción.

Cabe distinguir entre las resoluciones emitidas en mérito del cumplimiento de una función jurisdiccional y aquellas emitidas en cumplimiento de funciones de naturaleza diferente, como es el caso de la Administración Pública, pues es común que en este ámbito se resuelvan conflictos.

En ese contexto, se tiene que los pronunciamientos emitidos en sede diferente a la jurisdiccional, constituirán cosa decidida, la que puede definirse como la solución emitida para poner fin a una discrepancia en instancia diferente a la jurisdiccional como es el caso del archivo fiscal en instancia preliminar, que también es comprendida como parte del debido proceso en sede administrativa. No obstante, Hurtado Poma ha preferido llamar a dicho pronunciamiento del Ministerio Público “cosa decidida fiscal” para diferenciarla de su símil administrativo que sí es susceptible de cuestionamiento a través del proceso contencioso administrativo(14); esto, en el marco del análisis de la ya mencionada STC recaída en el Exp. N° 2725-208-PHC/TC.

V. RELACIÓN CON EL NE BIS IN ÍDEM

El ne bis in idem sintetiza el derecho a que la oprobiosa persecución penal del Estado, ya sea procesando o sentenciando, solo se deba ejercer una vez. Esta institución en nuestro ordenamiento constitucional consiste en la garantía de no ser juzgado por segunda vez por los mismos hechos. Sin embargo, existe discrepancia entre la doctrina nacional respecto del precepto en el cual se encuentra reconocida dicha garantía, esto es, en el inciso 2 del artículo 139 de la Constitución Política o en los incisos tercero o décimo tercero de este artículo.

Por todo ello es clara la relación existente entre la cosa juzgada y el ne bis in ídem, al cual algunos autores le atribuyen dos ámbitos, el procesal y el material. Constituyendo el primero de los nombrados el que contiene la garantía de la cosa juzgada. Uno de los efectos de la autoridad de cosa juzgada es la prohibición de que pueda volverse a juzgar a la misma persona por los mismos fundamentos; esta prohibición debe cumplir con los requisitos de la triple identidad referida supra.

La garantía de la cosa juzgada se encuentra pues, íntimamente relacionada con la del ne bis in ídem. Como mencionamos la finalidad del presente trabajo es establecer si la disposición de archivo preliminar fiscal, adquiere la calidad de cosa juzgada al momento de ser consentida o confirmada en instancia superior.

Para ello el pronunciamiento del Tribunal Constitucional emitido en el Expediente Nº 2725-2008-PHC/TC expresa en sus fundamentos jurídicos 15 a 19 que si bien la resolución de archivo fiscal no es cosa juzgada resulta semejante a este y provoca los mismos efectos, impidiendo reabrir un caso sobre el cual ya existe una “clausura definitiva”, por lo cual hacerlo vulneraría el ne bis in ídem procesal.

A ello debemos agregar que tal pronunciamiento del máximo intérprete de la Constitución hace referencia a la posibilidad de reabrir la investigación solo en el caso de que el fundamento del archivo fiscal haya sido la insuficiencia de elementos probatorios, situación que al verse superada por la posterior aparición de elementos de convicción que se desconocían al momento de la expedición del archivo fiscal, deja expedito el camino para reaperturar la investigación, lo cual no sucede en el supuesto en el que se archivó porque los hechos no constituyen delito.

Tal posibilidad es una exigencia de nuestro nuevo ordenamiento procesal penal y como ya se dijo anteriormente se encuentra recogida en el inciso segundo del artículo 335 del Código Procesal Penal de 2004, quedando claro que se debe proceder de esa forma cuando se trata de elementos destinados a identificar a los responsables del hecho que se considera delictuoso. Además, resulta igualmente razonable que se proceda a la reapertura de la investigación cuando el fundamento del archivo ha sido la insuficiencia probatoria para establecer el contenido penal de los hechos.

Sin embargo, surge un problema cuando el fundamento es la atipicidad o ausencia de contenido penal de los hechos y se considera que la investigación fiscal ha sido defectuosa, frente a lo cual emerge la necesidad de que el Ministerio Público observe su deber de investigar y perseguir el delito. No debe perderse de vista que si el pronunciamiento de archivo es lo suficientemente sólido y se ha fundamentado en una adecuada investigación, no es posible la reapertura de esta pues lo contrario significaría amenazar la libertad personal del o de los investigados.

Conforme a lo anteriormente expuesto, podemos concluir que:

i.La disposición de archivo fiscal no constituye cosa juzgada, sino cosa decidida, pero tiene los mismos efectos que aquella cuando su fundamento es que los hechos presentados al Ministerio Público no constituyen delito o no pueden subsumirse a ningún tipo penal, luego de realizada una investigación responsable y respetuosa del debido proceso que no es exclusivo del ámbito jurisdiccional. Esto no es así cuando el fundamento de la disposición de archivo es la insuficiencia probatoria respecto al contenido penal de los hechos o a la identidad del o de los responsables del hecho que sí se considera delictuoso.

ii.Reabrir una investigación previamente cerrada por una disposición de archivo fiscal cuando concurren los presupuestos de la triple identidad y el fundamento del archivo fue la atipicidad de los hechos, vulnera la garantía del ne bis in ídem procesal.

iii.Una investigación fiscal puede ser reabierta cuando se haya realizado una deficiente investigación fiscal y/o policial y sobre todo cuando, en dichas circunstancias, surjan nuevos elementos de convicción de los cuales no hubiese podido tenerse conocimiento al momento de expedir la disposición de archivo fiscal, pues en caso contrario, el Ministerio Público abdicaría a las obligaciones que le impone la Constitución y su Ley Orgánica.

NOTAS:

(*)Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín - Arequipa. Con estudios de Maestría en Derecho Constitucional en la Universidad Católica de Santa María (Arequipa). Ex Secretario Técnico de la Comisión Interna de Implementación del Nuevo Código Procesal Penal de la Corte Superior de Justicia de Arequipa (Comincopp) y Fiscal Adjunto Provincial Penal en la Segunda Fiscalía Corporativa Penal de Paucarpata - Arequipa.

(1)Inciso 2 del artículo 330 del CPP de 2004.

(2)Inciso 1 del artículo 336 del CPP de 2004.

(3) Sin embargo, no debe perderse de vista que una vez formalizada la investigación preparatoria, también se puede llegar a la conclusión de que el hecho materia de investigación no se realizó, no es típico o no es atribuible al investigado, concurre una causa de justificación de inculpabilidad o de no punibilidad o la acción penal se ha extinguido, tal como lo disponen los literales a), b) y c) del inciso segundo del artículo 344 del Código Procesal Penal de 2004 al detallar los casos en los que el Ministerio Publico, culminada la investigación preparatoria, puede formular un requerimiento de sobreseimiento; por lo que podemos inferir que el nivel de evaluación de la tipicidad del hecho y responsabilidad del imputado al momento de formalizar la investigación preparatoria no es el mismo que el requerido para formular acusación, ya que justamente el objeto de la investigación preparatoria es establecer fehacientemente la responsabilidad del imputado o su irresponsabilidad, para que de un modo responsable y sustentado el Ministerio Público formule, si corresponde, el requerimiento acusatorio que pueda dar pie a una sentencia condenatoria.

(4) Generalmente denominada en los despachos fiscales como disposición de archivo definitivo.

(5) MOSQUERA MORENO, Luís Amín. Práctica del procesal penal acusatorio. Libreria Jurídica Sanchez R. Ltda., Medellín, 2006, p. 39

(6) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Editora Rao, Lima, 1999, p. 671.

(7) STC recaída en el Exp. N° 03960-2005-PHC, 20/07/05, f. j. 8.

(8) Debe aclararse que conforme lo señaló el Tribunal Constitucional en la STC recaída en el Expediente Nº 8987-2008-PHC/TC-Lima de fecha 30 de noviembre de 2005, la sola existencia de un proceso jurisdiccional, que en la actualidad equivaldría a una investigación formalizada, no comporta per se la afectación a la libertad individual o derecho conexo de algún ciudadano, puesto que quien se considere injustamente procesado puede en el proceso judicial ordinario ejercer su derecho de defensa y hacer valer los recursos, medios de defensa y garantías procesales que la legislación establece para tal efecto, salvo casos de evidente inconstitucionalidad.

(9) Inciso 1 del artículo 321 del CPP de 2004.

(10) Vide artículo 335 del CPP de 2004.

(11) SCHÖNBOHM, Horst; MIXAN MASS, Florencio; RODRÍGUEZ HURTADO, Mario y BURGOS MARIÑOS, Víctor. Teoría y práctica para la reforma procesal penal. 1ª edición, Ediciones BGL, Trujillo, 2007, p. 435.

(12) Lo cual obedece a una obligación del fiscal en la etapa prejurisdiccional de los procesos penales de no contravenir la interdicción de la arbitrariedad.

(13) CASTAÑEDA OTSU, Susana. “Artículo 139, inciso 13”. En: La Constitución comentada. Análisis artículo por artículo. Tomo II, Gaceta Jurídica - Congreso de la República, Lima, 2005, p. 568.

(14) HURTADO POMA, Juan. “El ‘ne bis in idem’ en la investigación fiscal”. En: Jurídica. Suplemento de análisis legal de El Peruano. N° 230, 23 de diciembre de 2008, p. 8.